|
MUKAYESELİ HUKUKTA TARAF İSTİCVABININ DELİL DEĞERİ
I-GİRİŞ
Kişiler, birbirleriyle olan özel hukuk ilişkilerinde uyuşmazlığa düşebilirler. Uyuşmazlıklarının çözülmesi ve özel hakların gerçekleştirilmesi yollarını Medeni Yargılama Hukuku belirler. Medeni yargılama hukukunda tasarruf ilkesi ve dava malzemesinin taraflarca getirilmesi ilkeleri hakimdir. Bu ilkelerin hakim olduğu yargılama hukuklarında taraf davanın odak noktası halindedir. Taraf davada bilgi kaynağı durumundadır. Tarafın davada bilgi kaynağı oluşunun çeşitli görünüş şekilleri vardır. Buna göre , davada taraf beyanlarının görünüş şekli olarak;tarafların dilekçeleri, tarafların dinlenmesi, isticvap,yemin , ikrar ve senet düzenlenmesi söz konusudur .
Ödevimizin konusunu davada tarafların beyanlarının görünüş şekillerinden biri , eski osmanlıca bir kelime olan ve HUMK’ta tahkikat safhasında düzenlenen isvicvap kurumu oluşturulacaktır. İsticvap kurumu ile ilgili olarak ilk önce konunun iyi anlaşılması açısından ,tarafların isticvabı kavram olarak açıklanacak, daha sonra bu kurumun mukaseyeli hukuktaki düzenleniş şekli,taraf isticvabının Türk hukukunda ve mukayeseli hukukta delil olarak kabul edilip edilme-edilmesi hususu ve eğer delil olarak kabul edilecekse bunun delil değerinin ne olduğu açıklanacaktır.
II- İSTİCVAP KAVRAMI VE TARAFLARIN DİNLENMESİ
İsticvabı deliller arasında düzenlemeyen HUMK’ ta isticvabın tanımı düzenleyen bir hüküm yer almamakta ,yasanın 230-235’inci maddelerinde hâkimin ikrar elde etmek için başvurabileceği bir yol olarak düzenlenmektedir. Tarafların isticvabı, kavramsal açıdan,genel olarak,tarafların, mahkeme önünde ,belirli bir vakıa hakkında,sözlü olarak sorguya çekilmesi ve ondan cevap alınması anlamına gelir.
İsticvap sözlük anlamı bakımından ;sorguya çekme; sorguya çekilme ; bir tarafın kendi aleyhine olan bir vakıa hakkında hâkim tarafından sorguya çekilmesi ,özellikle ikrar elde etmek için, tarafların kendi aleyhlerine olan hususlarda mahkemece sorguya çekilmesidir(dinlenilmesidir).
Açıklandığı gibi isticvap hukukumuzda deliller arasında düzenlenmemiş , ancak hâkimin ikrar elde edebileceği bir usuli yol(ikrar fiksiyonu) olarak yasada yerini almıştır. Bu yönüyle isticvap kavramı,tarafın dinlenmesi kurumundan da farklıdır. Zira HUMK madde 75’te düzenlenen tarafın dinlenmesi kurumu hâkimin davada “müphem ve mütenakız(çelişkili)” gördüğü hususlar hakkında davanın her aşamasında ,söz konusu belirsizlikleri ortadan kaldırmak,taraf iradelerindeki çelişkileri gidermek için başvurduğu bir yoldur. Hâkim HUMK m.75’te düzenlenen ,tarafın dinlenilmesi yoluna davanın her aşamasında gidebilir.Buradaki amaç ispat değildir.Hâkim bu yola ikrar elde amacıyla başvurmaz. Hâkim burada ,tarafların “müphem ve mütenakız(çelişkili)” bıraktıkları hususları aydınlatmak amacıyla başvurur.
Tarafların hâkim tarafından her dinlenilmesi teknik anlamıyla isticvap değildir.HUMK. m.75’te düzenlenen ve hâkimin “müphem ve mütenakız(çelişkili)” gördüğü hususlarda taraflardan açıklama isteyebileceği hükmü, teknik anlamda isticvap olmayıp ,hâkimin davada karanlık noktaları aydınlatması için kullanabileceği bir yoldur. HUMK 75 ,II VE III ile 213. maddelerde düzenlenen kurum “hâkimin aydınlatma ödevi” olarak kabul ediliyor.Birçok usul kanununda yer alan bu hükme medeni usulün “Magna Charta”sı denilmiştir.7 Hâkim bu ödevini yerine getirirken , tarafları dinlemek için yargılamanın her aşamasında çağırabilir. Tarafların dinlenmesinde hâkim bu faaliyeti yaparken davada çelişkili gördüğü hususlara açıklık getirmeye çalışır. Yoksa isticvap’ta olduğu gibi delil elde etme amacı gütmez. İsticvap’ta hâkim ispat amacına yönelik olarak bu kurumu devreye sokar.
III- HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNU TASARISINDA “İSTİCVAP 8
Taraf isticvabı kurumu ,HUMK’ta olduğu gibi deliller dışında HUMK. M.230-234’deki hükümleri kısmen karşılar şekilde düzenlenmiştir. Tasarıda mevcut yasadan farklı olarak bu kurumla ilgili önemli değişiklikler yapılmamış. Tasarının gerekçesinde mevcut yasada yer alan bazı düzenlemelerin güncelleştirildiği belirtilmektedir. Taslaktaki taraf isticvabını delil dışı bırakma yaklaşımı , ilerde mukayeseli hukukta isticvap kurumu anlatılırken görüleceği gibi ,tarafı önemli bir bilgi kaynağı, delil olarak kabul eden modern ispat konseptine uymamaktadır.
Tasarıda mevcut kanunda yer alan bazı uzun maddeler kısaltılmış. Eski kavramların bazıları yerine yeni kavramlar tercih edilmiştir. Sözgelimi “müddeabih” yerine “davanın temelini oluşturan vakıalar” ibaresi gibi. İsticvap esnasında ,karşı tarafın hazır bulunması mutlak bir kural hailini almıştır(Tasarı md.177). Yine aynı maddede isticvap esnasında yazılı not kullanılmayacağı hükmü getirilmiştir.
IV- MUKAYESELİ HUKUKTA TARAF İSTİCVABI
Aşağıda mukayeseli hukukta isticvabın nasıl düzenlendiği, delil olarak kabul edilip edilmediği hususu ve isticvabın delil değeri açıklanmaya çalışılacaktır.
İsticvab, delil olarak kabul edilmekle birlikte, aşağıda görüleceği gibi,her hukuk sisteminde aynı şekilde değerlendirilmemekte, farklı çözümler önerilmektedir. Bu farklılıklar,her hukuk sisteminin sahip olduğu hukuk geleneğinin farklılığından kaynaklanmaktadır.
İlk önce “case law” sisteminde, İngiltere’de isticvap kurumuna bakılacak , daha sonra Kıta Avrupa’sındaki duruma, özellikle ait olduğumuz hukuk ailesindeki(Almanya ve Avusturya ) duruma isticvaba ilişkin gelişmeler ve yeniliklere bakılacaktır.9 Açıklamalarımızda Almanya ve Avusturya’nın dışında , Fransa ve İsviçre hukuklarındaki duruma da yer verilecektir.
1. İngiliz Hukuku
Sözlü yargılamanın mahkemenin kalbi,özü sayıldığı10İngiliz hukukunda taraf,normal tanık kabul edilir. İngiliz ispat hukuku liberal sistemin etkisinde kaldığı için ,orada delillere ilişkin inisiyatif taraflara ait olup, hâkim pasif durumdadır. Önceleri İngiliz hukukunda ,tarafların bilgisine ,tanıklığına yönelik delil söz konusu değildi. Daha sonra taraf yemini delil olmaktan çıkarılmış ve 26 Ağustos 1846 tarihli düşük meblağlı borçların ifasına ilişkin Kanunla,” County Courts”larda (asliye mahkemelerinde ) her iki tarafın yeminli isticvabı kabul edilmişti. “Evidence Act 1851”(1851 tarihli kanunu) ile de taraflar,genel olarak kendi davalarında tanık olarak kabul edilirler.11
Tarafların, delil olarak değerlendirilmesi ,normal olarak , duruma göre, tarafın kendi davasında sorgulanması veya karşı tarafça (sorgulanmak üzere)davet edilmesi şeklinde kendini gösterir. Taraflar ,kendi davalarında tıpkı bir tanık gibi,sorgulanır. İngiliz hukukunda isticvap için ayrı bir hukuki kurum yaratılmamış, taraf tanık delil olarak kabul edilmiş, ayrı kurum yaratmaktansa tanık kavramı genişletilmiştir.12
Görüldüğü gibi İngiliz hukukunda usul ve ispat hukuku açısından kendine özgü kurumlara sahiptir. Bunların nedeni kendi yargılama geleneğinden kaynaklanır. Kıta Avrupa’sı yargılama hukuklarından farklı olarak İngiliz Hukukunda , hâkimin davada ,taraflara nazaran pasif konumda olmasıdır. Yine taraflar karşı tarafı tanık olarak çağırabilirler ve onu tanıklık yapmaya zorlayabilirler.13
Tarafları davada normal tanık olarak kabul eden İngiliz hukukundan öncelikle başlamamızın nedeni ,burada taraf isticvabın ayrı bir kurum olarak düzenlenmemiş olması ,bir diğer neden ise Kıta Avrupa’sında tarafın ifadesinin delil olarak kabulünün İngiliz Hukukundan esinlenerek ortaya çıkmış olmasıdır.14
2- Fransız Hukuku
Senetle ispat kuralının cari olduğu Fransız hukukunda, tarafın, isticvap davetine icabet etmemesi veya gelip de sorulan sorulara cevap vermemesi delil başlangıcı sayılmaktadır.15
Fransız Hukukunda kanuni delil ve takdiri delil ayırımı vardır. Ve hâkim kanuni delillerle bağlıdır. Yine Fransa’da yemin ve ikrar delilleri de vardır. Ve bu deliller hakimin serbetçe değerlendirme yapmasına sınırlama getirir.
Fransa’da, kanuni düzenleme, ne kadar şekli delillere(Fransa’da şekli bir delil olan yemin ve ikrar halen mevcuttur) yöneldiyse,uygulamada o kadar,mahkemenin serbest takdir hakkını gerçekleştirmek için mücadele vermiştir ve bunu bir ölçüde de başarmıştır.16
İsticvabı delil olarak kabul eden pek çok ülkede(aşağıda yeri geldikçe değinilecek), kanun koyucuların ilk önce, tarafların ,davada doğrudan menfaati olduğu için (çünkü isticvapta taraf bilgisi neticesi vakıa hakkında kanaate ulaşılmakta),onların tanıklığını kabul etmediğini;ancak ,bu durumun,özellikle az önce açıklandığı gibi,Fransa’da uygulamada,ihtiyaca tam cevap vermemesi nedeniyle ,bir tarafa bırakıldığını ve tarafların delil olarak sorguya çekildiğini görülüyor.
Fransa’da kanuni düzenlemenin aksine,uygulama için önemli olan, tarafların sorgulamasında ikrar elde etmekten daha çok,sorgulama tutanağını Medeni Kanun m.1347 anlamında yazılı delil başlangıcı olarak niteleyip,tanıkla ispatın dar sınırlarını genişletmek ve böylece yazılı delil getiremeyen tarafa yardımcı olabilmektir.17
3- Alman Hukuku
Alman Hukukunda isticvap hakkındaki bilgilere geçmeden önce Alman Usul hukuku hakkında biraz açıklamak yapmak gerekir.
Alman Medeni Yargılama Hukuku’nda taraf hakimiyeti esastır.Yargılamanın başlamasında esas olan ilke tasarruf ilkesidir. Re’sen harekete geçme ilkesi çekişmesiz yargı işlerinde caridir. Dava malzemesi taraflarca getirilir.18 Alman Medeni Usul Hukuku çeşitli maksimlere (ilkelere) dayanmaktadır. Bunlar yargılamaya hakim olan sözlülük ve yargılamanın doğrudanlığı ilkeleridir.19 Delillerin değerlendirilmesi açısından Alman Hukukunda ,delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi caridir.20
İsticvap ile ilgili şimdiye kadar yaptığımız açıklamalar ve Alman Medeni Yargılama Hukuku hakkında verdiğimiz bilgilerden sonra,Alman Hukukunda, Tarafın bilgi kaynağı olarak davada önemli bir yer işgal ettiğini söylemek doğru olacaktır.
Alman Hukukuna 1933 yılında girmiş olan “isticvap” kurumu şekli taraf yemininin yerini almış ve bu gün isticvap Alman Hukukunda tali bir delil olarak kabul edilmekte ve hâkim tarafından serbestçe değerlendirilmektedir. Alman Hukukunda isticvap,diğer Kıta Avrupa hukuklarında olduğu gibi yemin delilinin yerini almıştır. 21
Almanya’da tarafların mahkemede beyanda bulunmalarına ilişkin iki farklı kurum kabul edilmiştir. Bunlardan biri Tarafların dinlenmesi(Parteianhörung), diğeri ise Alman Medeni Usul Kanunu md.445-455 arasında düzenlenen isticvap(parteivernehmung) kurumudur. Bunlardan tarafların dinlenmesi ,tarafların beyan ve dilekçelerindeki belirsizlik ve eksiklikleri gidermek için başvurulan bir yoldur. İsticvap ise 27.10.1933tarihli değişiklikle Alman Yargılama Hukukuna yeminin yerine tali bir delil olarak girdi.22
20.yüzyılda ortaya çıkan, usul hukukundaki anlayış değişikliği İngiliz hukukundan esinlenerek,tarafın ifadesinin delil olarak kabul edilmesi ilk olarak Franz Klein’in Avusturya’sında olmuştur. 1895 tarihli Medeni Usul Kanunu ile isticvap Avusturya’da tali bir delil olarak kabul edilmiştir.23 İngiliz Hukukundan esinlenerek isticvabı kabul eden Avusturya Hukukunda alınan iyi sonuçlar ,yeminin kaldırılıp ,yerine isticvabın yerine getirilmesi sonucunda yukarıda bahsettiğimiz kanun değişikliği ile (27.10.1933) isticvap Alman Hukukuna girmiştir.
İsticvabın Alman Usul hukukuna ithali sonrasında ,olayın açıklanması amacıyla tarafın dinlenmesi ve isticvabı bir ikiliğe yol açmıştır. İsticvab için davet edilen taraf ,isticvabında gelmezse müeyyidesi,ifade vermekten kaçınma sayılır ve böylece iddia edilen ispatlanmış sayılır(HUMK.’da bu ikrar fiksiyonudur ve mevcut yasadaki bu durum HUMK tasarısında da muhafaza edilmiştir); taraf isticvabı tali nitelikte sayılırsa ,bu tarafın dinlenmesi kurumu ile de çelişecektir;zira taraf davanın başında dinlenir,isticvaba davada diğer deliller tüketildikten ,yani delil ikamesinden sonra başvurulur.Burada söz konusu olan sakınca sadece davanın uzaması değildir.24
Alman Hukukunda daha önce açıkladığımız gibi hakim delilleri serbestçe değerlendirir. Eğer isticvabın tali olduğu kabul edilirse, taraf beyanları açısından kanunda düzenlenmiş olan ,hakimin delilleri serbestçe değerlendirmesi ilkesini sınırladığı ve taraf isticvabının tali delil kabul edilmesinin ,hakimin az yukarda açıkladığımız onu serbestçe değerlendirmesi ilkesi arasında bir çelişkinin bulunduğunun kabulü gerekir.25
Yukarıda Alman hukukunda isticvabın tali bir delil olduğunun kabulü ile delillerin serbestçe değerlendirilmesinin kabulünün çelişkili durum yarattığı söylenebilirse de ve bu konuda görüşler mevcutsa da ,isticvab ,Alman Hukukunda tali delil olarak, yeminli olsun veya olmasın,diğer deliller gibi,mahkemenin delilleri serbestçe değerlendirmesi esasına tabidir. Alman Medeni Usul Kanunu 453’de, mahkemenin,taraf açıklamalarını 286’ya göre serbestçe değerlendireceği açıkça belirtilmiştir.26
Delillerin serbestçe değerlendirilmesi, sözlülük gibi ilkelerin hakim olduğu Alman Yargılama Hukukunda,önceleri ,maddi gerçeği amaçlayan usul hukuku açısından en iyi bilgi kaynağı olan taraf iradeleri , delil olarak kabul edilmemekte,bunun yerine,şekli bir delil olan yemin delili kabul edilmekteydi. İngiliz hukukundan esinlenerek ,Kıta Avrupa’sında ilk önce Avusturya’da tali bir delil olarak kabul edilen isticvab kurumu,1933 değişikliği ile Alman Yargılama Hukukuna girmiştir. Ve Alman Hukukunda isticvab tali delil olarak kabul edilmektedir.
4- Avusturya Hukuku
Avusturya’da taraf isticvabı tali delil olarak 1983 yılına kadar kabul edilmekteydi. Bu tarihten sonra taraf isticvabı asli bir delil olarak kabul ediliyor.27
Avusturya hukukunda, taraf isticvabı ,taraf ifadesinin gerçeği yansıtmaması hakkında bir güvensizlik duyulmasına rağmen ,şekli bir delil olan ve uzun yıllarca usul hukuklarına hakim olan ,taraf yemininin yerini almıştır( Almanya’da da durum aynıdır).28
Yemin önceleri kesin delil olarak kabul ediliyordu. Avusturya hukukunda 19 uncu yy.ın sonlarına kadar,yemin,delil olarak yer almıştır. Ancak ,daha 17 inci yy.dan başlayarak yemin delili değerini kaybetmiş ve zamanla yerini isticvaba bırakmıştır. Bu gün Avusturya hukukunda,Alman hukukunda olduğu gibi, delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi caridir ve bu ilke çerçevesinde önceleri kesin delil olan yemin ,delilinin yerine isticvab delil olarak yer almıştır.29
Kıta Avrupa’sında ilk olarak Avusturya hukukunda ortaya çıkan taraf isticvabı kurumu önceleri tali bir delil olarak kabul ediliyordu(1895 tarihinde Avusturya usul kanununda isticvab yemin yerine tali bir delil olarak kabul edildi)30. Ancak önceleri tali bir delil olarak kabul edilen isticvab ,80 yıllık tecrübe sonucu ,isticvaba duyulan güvensizliğin abartıldığı,gerçeğin bulunması için hakimin delilleri serbestçe değerlendirmesinin yeterli olduğu ,talilik ilkesinin davayı uzattığı ve zorlaştırdığı anlaşıldığından, 1983 yılında yapılan değişiklikle,isticvabın taliliği kaldırıldı. İsticvab Avusturya Hukukunda artık asli bir delildir.31
1983 yılında yapılan değişiklikle Avusturya hukukunda isticvab artık asli bir delildir. Ve Avusturya Yargılama hukukuna hakim olan delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi çerçevesinde değerlendirilecektir.
Avusturya sistemi daha sonra, başta , Alman Medeni Usul Kanunu(yukarıda değindiğimiz 27.10.1933 tarihli değişiklik) olmak üzere pek çok usul kanunu tarafından benimsenerek,yemin delil olmaktan çıkarılıp,yerine isticvab çeşitli değişikliklerle delil olarak kabul edilmiştir.32 Ancak diğer delillerle aynı derecede düzenlenmesine rağmen en zayıf delil durumundadır.
Bu gün için davada bilgi kaynağı olarak kabul edilen tarafın isticvabının ,asli delil olarak Avusturya hukukunda kabulü, modern ispat hukuku konseptine de uydundur.Zira modern usul hukuklarında hâkimi şekli delillerle (şekli ispat-sıkı ispat) bağlı tutma terkedilmiştir.
5- İsviçre Hukuku
Bilindiği gibi İsviçre çeşitli kantonlardan oluşmaktadır. Ve bu kantonların her birinin ayrı Usul Kanunları vardır. Bu ayrı kantonların kanunlarından ayrı olarak bir de İsviçre Federal Usul Kanunu mevcuttur. Biz şimdi burada İsviçre’deki bütün kantonlardaki farklı düzenlemelere girmeyip, bizim için asıl önemli olan İsviçre Federal Usul Kanunundaki düzenleme ile, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuza ,mehaz teşkil eden Neuchatel Usul Kanunu’ndaki isticvaba ilişkin düzenlemeyi açıklamaya çalışacağız.
İsviçre hukukunda isticvap delil olarak kabul edilmektedir. İsviçre’de delil olarak kabul edilen isticvap ,tali bir delil değildir.33
4.12.1947 tarihli İsviçre Federal Usul Kanunu’nda da(Art.62), Kıta Avrupa’sındaki diğer hukuklar gibi isticvap,yeminin yerine delil olarak kabul edilmiştir. Ancak,yeminin delil değeri onun bünyesinde bulunan dini temele dayanırken,isticvapta bu durum söz konusu değildir. Ayrıca yukarıda açıklandığı gibi ,burada isticvap tali bir delil olarak düzenlenmemiştir.34
2002 Tarihli İsviçre Tasarısında tarafın dinlenmesi veya isticvabı yerine ispata yönelik beyan (Bewersaussage)35 kavramı tercih edilmiştir. Bununla tarafa doğruyu söylemesinin tembih edileceği düşünülmektedir.36
2003 tarihli İsviçre Federal Medeni Usul Kanunu Tasarısını hazırlayan komisyon ,taraf isticvabını tam bir delil olarak kabul etmiştir(Art.186). Gerekçe olarak şu açıklamalar yapılmaktadır: modern bir ispat hukuku yaratılmaktadır,bu delilin kabule şayan görülmemesi kimi durumda ispat hakkından kaçınma teşkil edecektir.37
Görüldüğü gibi İsviçre’de Kanun koyucu ,modern ispat hukuku konseptine uygun değişiklikler yoluna gitmektedir. Şekli bir delil olan taraf yemini delili yerine, isticvap delil olarak kabul edilmekte, böylece hâkim şekli delillerle bağlı olmaktan kurtulmakta ve Kıta Avrupa’sındaki diğer hukuk sistemleri ile paralel düzenlemeler yoluna gitmiş bulunmaktadır. Şimdi mehaz Neuchatel Usul Kanunundaki duruma bakalım.
1906 ve 1925 tarihli Neuchatel Usul Kanunu Art.204-209 , isticvabı, hâkimde bilgi ve kanaat oluşturma aracı olarak kabul etmektedir. Mehaz Neuchatel Usul Kanunu’nun gerekçesinde, isticvabın delil olarak kabul edilmemesi şöyle belirtilmektedir: İsticvap,davaya konu olan vakıaların ispatına yönelik olmasına rağmen ,gerçek anlamda ispata ilişkin usul işlemlerinden değildir; o, tamamen ayrı,bağımsız bir işlemdir. İsticvap,davanın başından itibaren söz konusu olabilir ve böylece ispata ilişkin,usulü basitleştirebilir. Neuchatel Usul Kanunu’nda 1992 yılında yapılan değişiklikle, 226 ıncı maddede isticvabın açıkça ikrar elde etmeye yönelik olduğu belirtilmiştir.38 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuzda da durum aynıdır.
6- Diğer Hukuklar39
Kuzey Avrupa ülkelerinden olan İsveç ve Finlandiya’da ,şekli bir delil olan taraf yemininin yerine, isticvab kabul edilmiştir.40 Bu hukuklardaki değişiklikler diğer Kıta Avrupa hukuklarıyla uyum içindedir. Ortak noktaları şekli bir delil olan yeminin kaldırılıp,yerine isticvabın kabul edilmesidir.
Danimarka’da 01.10.1919 tarihinde yürürlüğe giren yeni usul kanunu,Avusturya Usul Kanunu’nun etkisi ile, isticvabı delil olarak kabul etmiş,ancak ondan farklı olarak isticvabı tali bir delil olarak kabul etmemiştir.41
Keza Yunanistan Usul Kanunu’nda da ,1971 yılında yapılan değişiklikle,Avusturya Usul Kanunu’ndaki düzenleme örnek alınarak,sadece) hâkim tarafından teklif edilen yemin kaldırılmış ve yerine isticvap delil olarak getirilmiştir.42
Açıklandığı gibi,Kıta Avrupa’sındaki hukuk sistemlerinde yapılan değişiklikler birbirine paraleldir.
7- Mukayeseli Hukukta Sonuç
Dava ile ilgili vakıalar hakkında en iyi bilgi sahibi kişiler taraflardır. Davanın aydınlanabilmesi için taraf açıklamaları önemlidir. Ve isticvab delil olarak kabul edilmelidir. Fakat tarafın kendi davasında şüpheli bir tanık olduğu kabul edilirse,isticvaba, başlı başına bir ispat aracı olarak başvurulamaz.43 Fakat yukarıda detaylı olarak açıklandığı gibi Mukayeseli hukukta ,şekli bir delil olan yemin kaldırılmış ve yerine isticvab delil olarak kabul edilmiştir.Böylece tarafı davada bilgi kaynağı olarak gören modern ispat hukukunda isticvab yerini almıştır.
Mukayeseli hukukta çıkan sonuç,önceleri şekli bir delil olarak kabul edilen taraf yemininin yerine artık isticvabın kabul edildiğidir. İngiliz hukukunda isticvap için ayrı bir kurum yaratılmayıp,tanık kavramı geniş anlaşılmıştır. Roma Hukukundaki “nemo testis in re sua esse debet”(kimse kendi davasında tanık olarak dinlenemez ) 44şeklinde kuralın aksine olarak ,İngiliz hukukunda taraf tanık olarak kabul edilmektedir. Fransız hukukunda isticvab,yazılı delil başlangıcı kabul edilmektedir. Fransız Hukukunda şekli birer delil olan yemin ve ikrar halen delil olarak kabul edilmektedir. Fransa’da kanuni sınırlamalara rağmen,uygulamadaki ihtiyaçlar neticesi ,burada isticvab delil başlangıcı kabul ediliyor. Alman ve Avusturya hukuklarında isticvab ,şekli bir delil olan ,taraf yemininin yerine kabul edilmiş. Fakat Avusturya’da,Almanya’dan farklı olarak burada isticvab tali bir delil değil,asli bir delildir. İsviçre’de isticvab delil olarak kabul ediliyor. 2002 ve 2003 tarihli tasarılardaki değişiklikler de bu yöndedir. Mehaz Neuchatel’de 1992 yılında yapılan değişiklikle isticvab, ikrar elde etme amacına yöneliktir.
V-TÜRK HUKUKUNDA İSTİCVAB
Türk Hukukunda isticvab , HUMK.ta ,açıkça deliller arasında düzenlenmemiş, isticvab, tahkikat safhasında içinde düzenlenmiştir. İsticvabı düzenleyen maddelere(HUMK 230-235)baktığımız zaman ,bu yola ikrar elde etme amacıyla başvurulduğu görülür.234. maddede isticvab için davet edilen taraf özürsüz olarak gelmediği veya gelip de sorulan soruları cevapsız bıraktığı taktirde ,mahkeme sorulan soruları ,ikrar etmiş sayar(İkrar fiksiyonu).
Türk hukukunda asıl olanın yazılı yargılama usulü olması, tarafların dava konusu vakıaları belli bir usul kesitine kadar getirme zorunda olduğu teksif ilkesinin varlığı, ispat hukukunda ,Fransız hukukundan esinlenerek kabul edilen senetle ispat kuralı, delillerin kesin delil(yemin,ikrar,kesin hüküm,senet)-takdiri delil(bilirkişi,keşif,tanık) olarak ayırıma tabi tutulduğu, hakimin kesin delillerle bağlı olduğu ve isticvabın deliller arasında düzenlenmediği hususlarını göz önünde tutarak Türk hukukunda taraf isticvabı kurumunun delil değeri hakkındaki açıklamalarımıza geçelim.
Türk hukukunda HUMK.ta deliller arasında düzenlenmeyen isticvab kurumu,HUMK’un tasarı metninde de deliller dışında bırakılmıştır. Türk hukukunda isticvabın delil değeri hakkında doktrinde değişik görüşler vardır:
Doktrinde,Önen45, Tarafların sorguya çekilmesinin çoğu kez mutlak bir kanıt olma değeri yoktur. Çünkü tarafın kendi davasında en az güvenilir bir tanık olmaktan ötede bir önemi yoktur. Böylece Önen, isticvabı bağımsız bir delil olarak kabul etmemektedir.
Üstündağ,46 Usul kanunumuzda,isticvab,diğer delillerin mevcut olmaması veya yetersiz olması hailnde başvurulan tali bir isbat vasıtası olmayıp; hakimin takdirine göre,diğer deliller ile birleştirilebilen bir isbat vasıtasıdır,diyerek isticvabı başlı başına bir delil olarak kabul etmektedir.
Pekcanıtez,47 isticvab hukukumuzda bir delil olarak düzenlenmemiştir,ancak davanın aydınlatılmasına katkıda bulunan bir yoldur,diyerek isticvabı ayrı bağımsız bir delil olarak görmemektedir.
Postacıoğlu,48 ikrar her zaman kendiliğinden meydana gelmez;belki bunu bazı durumlarda tahrik etmekte lazım gelir.İşte iki tarafın isticvabı karşılıklı ikrarların elde edilmesini sağlayan bir vasıtadır,diyerek isticvabı ikrar elde teme aracı kabul ediyor ve ona bağımsız bir delil olma özelliğini atfetmiyor.
Kuru/Arslan/Yılmaz,49 dava ile ilgili vakıaları en iyi taraflar bilebileceklerinden,isticvabın davanın aydınlanması için iyi bir usul olduğu söylenebilirse de, taraflar kendi davalarında en şüpheli tanık durumunda olduklarından , isticvap başlı başına bir ispat vasıtası(delil)olarak kabul edilmemiştir.İsticvapla delil elde edilebilir,denerek isticvap bağımsız bir delil olrak kabul edilmemiştir.
Tercan50, Taraf beyanlarının veya bunun türlerinin hepsinin delil olarak kanunda açıkça düzenlenmesine gerek yoktur. Ancak,kanunda açıkça delil olarak kabul edilen bir taraf açıklaması da,dar olarak delil kabul edilmelidir;buna karşılık,delil etkisine sahip olmakta buna karşılık,delil etkisine sahip olmakla birlikte, kanunda açıkça delil olarak düzenlenmeyen taraf açıklamalarını da geniş anlamda delil olarak kabul etmek mümkündür. Özellikle serbest delil esasının kabul edildiği sistemlerde, hâkim duruma göre ,bunlara da kanaatini oluşturabilir. İsticvabın delil olarak kabul edilmesine herhangi bir engel de söz konusu değildir. Böylece Tercan,isticvabı bağımsız bir delil olarak kabul ediyor.
Bu konuda doktrinde son bir görüş Yıldırım,51 Türk uygulamasında ,sözlü yargılamanın yapılamaması,senet delilinin ispat sisteminin merkezine oturtulması,üçüncü kişi beyanlarına güvenilmemesi nedeniyle şahit delilinin öne çıkarılmaması hususları hep birlikte,tarafın ifadelerinin ve davranışlarının delil olarak değerlendirilmesi düşüncesini devre dışı bıraktığını belirterek,taraf beyanlarının bağımsız delil olması gerektiğini savunuyor.
Türk doktrininde, hakim olan görüşün , isticvabın bağımsız bir delil olarak kabul edilmemesi yönünde olduğunu görüyoruz. Aynı görüşlerin mevcut yasaya ve HUMK tasarısına uygun olmakla birlikte,yukarıda açıklanan ve tarafı davada bilgi kaynağı olarak gören modern ispat konseptine uygun olmadığı aşikardır. HUMK’taki mevcut durumu,tasarıda isticvaba ilişkin düzenlemeye ve doktrindeki görüşlere de baktıktan sonra kısaca Yargıtay’ın bu kurum hakkındaki görüşlerine bakalım.
Yargıtay ,bazı kararlarında isticvabı ,şekli bir delil olan ikrar elde amacına yönelik, hâkimin izlediği bir yol olarak kabul etmektedir(ikrar fiksiyonu).52 Yargıtay, bir kararında isticvabın başlı başına bir delil olmadığını belirmiştir.53 Bunlara karşılık Yargıtay,bir başka kararında isticvabı delil olarak kabul etmiştir.54
Yargıtay’ın yukarıda değinilen kararlarından sonra ,Yargıtay’ın isticvabı delil olarak kabul edip-etmediği şeklindeki ayırımda kesin bir şey söylemek mümkün değil.
V- SONUÇ
HUMK’ ta layihalar teatisinden sonraki aşama olan,tahkikat aşamasında düzenlenen isticvap kurumu,yasada delil olarak kabul edilmeyip,hâkimin ikrar elde etmek için başvuracağı bir yol olarak düzenlenmiştir. HUMK tasarısında da isticvap, delillerin dışında düzenlenmiştir. Kanun koyucu böylelikle isticvabı delil olarak kabul etmemektedir. Buna karşın mukayeseli hukukta,55 taraf ,davada bilgi kaynağı olarak görülmekte ve isticvap başlı başına,bağımsız bir delil olarak kabul edilmektedir.
İsticvabı delil olarak kabul eden hukuklarda ,ortak özellik, şekli bir delil olan taraf yemini kaldırılmış ve bunun yerine isticvap delil olarak kabul edilmiştir. Yine bu hukuklarda hâkimi şekli delillerle bağlamanın modern ispat hukukuyla bağdaşmağı kabul edilmekte,örneğin Alman ve Avusturya hukuklarında ,yemin delil olmaktan çıkarılmış ve delillerin serbestçe değerlendirilmesi ilkesi kabul edilmiştir.
Tarafın, davasında ,en şüpheli tanık olduğu kabul edilse bile,bu gün kabul edilen görüş dava ile ilgili vakıaları en iyi bilen kişinin,davanın tarafları olduğu ve tarafın davada bilgi kaynağı olduğudur. Böyle olunca , ister kanunlarda açıkça düzenlensin,isterse düzenlenmesin,isticvap delil olarak kabul edilmelidir.
Türk Hukukunda isticvap HUMK’ ta delil olarak düzenlenmemiştir. Sözlü yargılamanın sadece İş hukuku davalarında uygulandığı , hâkimin, kanuni delillerle bağlı olduğu,teksif ilkesi ,senetle ispat kuralı gibi ilke ve kuralların hakim olduğu yargılama hukukumuzda ,isticvap kurumundan bir delil olarak yararlanmak mümkün görünmüyor. Kaldı ki uygulamadaki izlenimlere göre ,çok önemli fonksiyonları olan bu kurum geren yoğunlukla uygulanmamaktadır.56 Hâkimler bu kurumu iyi işletememektedir.Halbuki tarafların isticvabı iyi kullanıldığı ve üzerinde lâyıkı ile durulduğu taktirde gerçeğe ulaşmada hâkime önemli ipuçları verebilir.57 Böylece davaların uzamasının da önünde geçilebilir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Mukayeseli Hukukta Taraf İsticvabının Delil Değeri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Adnan Harman'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Mukayeseli Hukukta Taraf İsticvabının Delil Değeri
