|
Makale konumuz; 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu (KİK) kapsamında yapılan yapım işi konulu ihaleler neticesinde; ihaleyi yapan Kanun kapsamındaki kamu kurumu ile yüklenici arasında akdedilen 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (KİSK) kapsamındaki yapım işleri ihale sözleşmeleridir. Eser sözleşmesinin bir türü olan yapım işi ihale sözleşmeleri, Kamu İhale Yasasında belirtilen iş sahibi kamu kurum ve kuruluşları ile ihale üzerinde kalarak kendisiyle ihale sözleşmesi akdedilen yüklenici arasında, iş sahibinin ödeyeceği bedel karşılığı yüklenicinin de bir eser meydana getirmeyi üstlendiği sözleşmelerdir.
Yapım İşi İhale Sözleşmesinin Akdedilmesi Aşamasına değin Geçirdiği Süreç:
Yapım İşi İhale Sözleşmesine geçmeden önce; sözleşmenin imzalanması aşamasına kadarki süreci, konumuzla sınırlı olarak kısaca açıklamakta fayda vardır. Bu meyanda ihale sürecinin ayrıntılarına girilmeden normal prosedürde yapım işi ihale sözleşmesi akdedilmesine kadarki aşama ana hatlarıyla anlatılacaktır.
4734'e tâbi yapım işi ihalesinde; istekliler, tekliflerini ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verirler. İhale komisyonu, ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğunu bir tutanakla tespit ederek hazır bulunanlara duyurur ve ihaleye başlayarak teklif zarflarını, alınış sırasına göre inceler. KİK m.30/1'e uygun olmayan zarflar bir tutanakla belirlenir ve değerlendirmeye alınmaz. Zarflar, isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. İsteklilerin belgelerinin eksik olup olmadığı, teklif mektubu ile geçici teminatlarının usulüne uygun olup olmadığı kontrol edilir ve belgeleri eksik veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan istekliler tutanakla tespit edilerek istekliler ve teklif fiyatları ile yaklaşık maliyet tutarı açıklanır. Bu işlemlere ilişkin olarak tutanak hazırlanır ve işbu tutanak ihale komisyonunca imzalanır. Bu aşamada; hiçbir teklifin reddine veya kabulüne karar verilmeyeceği gibi teklifi oluşturan belgeler düzeltilemez ve tamamlanamaz. Tekliflerin ihale komisyonunca hemen değerlendirilmesi için oturum kapatılır.
İdare, ihale komisyonunun istemi üzerine tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili; teklif fiyatında değişiklik yapılmaması, ihale dokümanına uygun olmayan tekliflerin dokümana uygun hale getirilmemesi şartıyla; isteklilerden, yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Belgeleri eksik olan veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmayan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir (teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idare, belirlenen sürede, isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasını yazılı olarak ister. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler de değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir). Bu değerlendirme ve işlemler yapıldıktan sonra belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığına, birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığına bakılır. Uygunsuzluğu tespit olunan isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.
İhale komisyonu, yukarıdaki değerlendirmeleri yaptıktan sonra, diğer tekliflere göre veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit ederek bu aşırı düşük teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.
İhale komisyonu, aşırı düşük teklifleri değerlendirirken;
a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,
b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,
c) Teklif edilen yapım işinin özgünlüğü,
hususlarının belgelendirilip bu konuda yapılan yazılı açıklamaları ve
d) Kamu İhale Kurumu tarafından belirlenen kriterleri (Kamu İhale Kurumu sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir),
dikkate alır.
Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri de reddedilir.
Yukarıdaki değerlendirmeler sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır (ihalenin iptali de söz konusu olabilecek ise de bu husus konumuz dışında olmakla ayrıntıya girilmemiştir). İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç 5 iş günü içinde ihale kararını onaylar (onay öncesinde idare, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi de ihale kararına eklemek zorundadır). İhale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç 3 gün içinde ihale sonucu, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir.
İhale sonucunun bütün isteklilere bildiriminden itibaren Kamu İhale Yasasında ihalenin türüne göre belirlenen (duruma göre) beş gün/on gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz. Bu sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren 3 gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekli, tebliğ tarihini izleyen 10 gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalamaya davet edilir. İdare ile ihale üzerinde kalan istekli (kesin teminatı vererek) sözleşmeyi imzalar ve sözleşme imzalandıktan hemen sonra da geçici teminatı istekliye iade edilir. Sözleşmeler idarece hazırlanır ve ihale yetkilisi ile yüklenici tarafından imzalanır. Yüklenicinin ortak girişim olması halinde, sözleşmeler ortak girişimin bütün ortakları tarafından imzalanır. İhale dokümanında aksi belirtilmedikçe sözleşmelerin notere tescili ve onaylattırılması da zorunlu değildir.
Sözleşmenin imzalanmasıyla birlikte ihaleyi yapan kamu kurumu "iş sahibi" ve ihaleye konu yapım işini üstlenerek sözleşmeyi imzalayan yapım müteahhidi ise "yüklenici" sıfatını kazanmış olur.
Yapım işi ihale sözleşmeleri, iş sahibi idarelerce, uygulama birliğini sağlamak üzere, ilgili kurum ve kuruluşların görüşleri alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanarak Resmi Gazetede yayımlanan Tip Sözleşme hükümleri esas alınarak düzenlenir. Yapım işine ait Tip Sözleşmelerde yer alması zorunlu unsurlar KİSK m.7'de sayılmıştır.
Yapım işi ihale sözleşmesine konu kamu yapım işleri, yapı denetim görevlisinin denetimi altında yüklenici tarafından yürütülür. Yapı Denetim Görevlisi: denetim eksikliği nedeniyle işin fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmamasından ortaya çıkan zarar ve ziyandan yüklenici ile birlikte müteselsilen sorumlu olan (KİSK m.31) ve idare tarafından, işlerin denetimi için görevlendirilen bir memur veya bir heyet ve/veya idare dışından bu işleri yapmak üzere görevlendirilen gerçek veya tüzel kişi veya kişileri ifade eder.
SÖZLEŞMENİN TARAFLARI:
Yapım işlerini, KİK kapsamında ihale ile neticelendirip sözleşme akdetmesi gereken; başka bir deyişle yapım işi ihale sözleşmesinde iş sahibi sıfatında olan kamu kurum ve kuruluşları 4734 sayılı Kanun'un 2. maddesinde sayılmıştır. Buna göre iş sahibinin:
a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri (5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ekli (I) sayılı cetvelde yer alan kamu idareleri)
b) Özel bütçeli idareler (5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu ekli (II) sayılı cetvelde yer alan kamu idareleri)
c) İl özel idareleri
d) Belediyeler
e) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri, özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyelere bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (mesleki kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler,
f) 233 sayılı KHK kapsamındaki kamu iktisadi teşebbüsleri,
g) Sosyal güvenlik kuruluşları,
h) Fonlar,
i) Özel kanunlarla kurulmuş ve kendilerine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar (mesleki kuruluşlar ve vakıf yüksek öğretim kurumları hariç)
j) Bağımsız bütçeli kuruluşlar
k) Yukarıda sayılan kurum ve kuruluşların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler,
l) 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar ile bu bankaların doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları şirketler (TMSF ve TMSF'nin hisselerine kısmen ya da tamamen sahip olduğu bankalar, 4603 sayılı Kanun kapsamındaki bankalar (yapım ihaleleri hariç) enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektörlerinde faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler bu Kanun kapsamı dışındadır),
olduğu yapım işi ihaleleri 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılır ve akdedilen ihale sözleşmesi de 4735 sayılı Kanuna tâbidir. Yapım işi ihale sözleşmesinde işsahibi konumunda olan ve sözleşmeye ilişkin hususlarda yüklenicinin muhatabı olan kurum, sözleşmeyi imzalayan kamu kurumudur. Taraflar arasında herhangi bir uyuşmazlık çıktığında; kamu kurumunun kendi iç hiyerarşisine göre sözleşmeyi bir alt kuruluş imzalamış ve kamu kurumunun üst makamı onaylamış da olsa; yüklenicinin muhatabı kamu kurumunun tüzel kişiliğidir.
Yapım işi ihale sözleşmesinin yüklenicisi ise; KİK'nun 4. maddesinden hareketle, yapım işi ihalesine teklif veren gerçek veya tüzel kişiler veya bunların oluşturdukları ortak girişimlerden/yapım müteahhidinden, üzerine ihale yapılıp kendisiyle sözleşme imzalananlar, olarak tanımlanabilir.
Görüldüğü üzere yapım işi ihale sözleşmelerinde yüklenicinin, tüzel kişiliği olmayan "ortak girişim" şeklinde teşekkülü de mümkündür. KİK m.14'te ortak girişimlerin; birden fazla gerçek veya tüzel kişi tarafından iş ortaklığı veya konsorsiyum olarak oluşturulabileceği düzenlemesi yer almaktadır. Ortak girişimler hukuken TBK m.620 anlamında "adi ortaklık" olarak değerlendirilmektedir. (Yargıtay 11 HD, 07.07.2005 T., E: 2004/10494, K: 2005/7310: "...biraya gelip kurdukları ortak girişimin, hukuki niteliği BK.nun 520 nci vd. madde (TBK m.620 vd.)hükümlerinde düzenlenen adi ortaklık olup, adi ortaklıkların tüzel kişiliği bulunmamaktadır...")
İş ortaklığı;
Üyelerinin, hak ve sorumluluklarıyla, işin tümünü birlikte yapmak üzere kurdukları ortaklıktır. Her türlü ihaleye teklif verebilirler.
Konsorsiyum ise;
Üyelerinin, hak ve sorumluluklarını ayırarak işin kendi uzmanlık alanlarıyla ilgili kısımlarını yapmak üzere kurdukları ortaklıktır. İdareler, işin farklı uzmanlıklar gerektirmesi durumunda, ihaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceğini ihale dokümanında belirtmektedirler.
1- İhale aşamasında ortak girişimden kendi aralarında bir iş ortaklığı veya konsorsiyum yaptıklarına dair anlaşma istenmektedir. İş ortaklığı anlaşmalarında "pilot ortak", konsorsiyum anlaşmalarında ise "koordinatör ortak" belirtilir.
2-İhalenin iş ortaklığı veya konsorsiyum üzerinde kalması halinde, sözleşme imzalanmadan önce noter tasdikli iş ortaklığı veya konsorsiyum sözleşmesinin verilmesi gerekir.
3- İş ortaklığı anlaşma ve sözleşmesinde, iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin taahhüdün yerine getirilmesinde müştereken ve müteselsilen sorumlu oldukları, konsorsiyum anlaşma ve sözleşmesinde ise, konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin, işin hangi kısmını taahhüt ettikleri ve taahhüdün yerine getirilmesinde koordinatör ortak aracılığıyla aralarındaki koordinasyonu sağlayacakları belirtilir. Yani konsorsiyumda her ortak, kendi yaptığı işten sorumludur.
Yapım işi ihale sözleşmesinde yüklenici tarafın değişmemesi asıl kural olmakla birlikte KİSK m.16'ya göre zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile sözleşme, başkasına devredilebilir (zorunlu hallerden ne anlaşılması gerektiği yasada belirtilmemiştir; durumun özelliğine göre değerlendirilecektir). Yalnız bu şekilde bir devrin söz konusu olması halinde, devralacak yüklenicinin de devredecek yüklenici gibi, ilk ihaledeki şartları sağlıyor olması zorunludur. Ayrıca, bu şekilde bir sözleşme devri halinde, sözleşmenin devredildiği tarihi takibeden üç yıl içinde aynı yüklenici tarafından başka bir sözleşme devredilemez ve devralınamaz. Sözleşmenin devri halinde yüklenicinin, yapım işi ihale sözleşmesinden doğan tüm hak, sorumluluk ve borçları devralan yükleniciye geçer. Yapım işi ihale sözleşmelerinde sözleşmeye katılma (TBK m.206) sistemi öngörülmemiştir.
Yapım işi ihale sözleşmelerinde; ihale konusu işin özelliği nedeniyle ihtiyaç görülmesi halinde, istekliler, ihale aşamasında, alt yüklenici çalıştıracaklarını ve alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işleri belirtmek ve sözleşme imzalamadan önce de alt yüklenicilerin listesini idarenin onayına sunmak zorundadırlar. İhale dokümanında, sözleşme imzalanmadan önce alt yüklenicilerin listesinin idarenin onayına sunulmasının istendiği hallerde; İdare, onaya sunulan listede yer alan alt yüklenicileri onaylayıp onaylamadığını, on beş gün içinde yükleniciye bildirir. Yüklenicinin, idare tarafından onaylanan alt yükleniciler ile bunlar işe başlamadan önce sözleşme yapması ve bir örneğini idareye vermesi gerekir ve idarece onaylanmayan alt yükleniciler hiçbir suretle iş yerinde çalışamaz. Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmiş dahi olsa sözleşmeye konu yapım işinin tamamının alt yükleniciye yaptırılması mümkün olmadığı gibi alt yüklenicinin varlığı, yüklenicinin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz. Yüklenici ve alt yükleniciler iş sahibi idareye karşı, yapının fen ve sanat kurallarına uygun olarak yapılmaması, hileli malzeme kullanılması ve benzeri nedenlerle ortaya çıkan zarar ve ziyandan, yapının tamamı için işe başlama tarihinden itibaren kesin kabul tarihine kadar sorumlu olacağı gibi kesin kabul onay tarihinden itibaren de onbeş yıl süreyle müteselsilen sorumludur(KİSK m.30).
SÖZLEŞMENİN KONUSU:
KİK'nun 4. maddesinde yapım işinin: "Bina, karayolu, demiryolu, otoyol, havalimanı, rıhtım, liman, tersane, köprü, tünel, metro, viyadük, spor tesisi, alt yapı, boru iletim hattı, haberleşme ve enerji nakil hattı, baraj, enerji santrali, rafineri tesisi, sulama tesisi, toprak ıslahı, taşkın koruma ve dekapaj gibi her türlü inşaat işleri ve bu işlerle ilgili tesisat, imalat, ihzarat, nakliye, tamamlama, büyük onarım, restorasyon, çevre düzenlemesi, sondaj, yıkma, güçlendirme ve montaj işleri ile benzeri yapım işlerini, ifade ettiği" düzenlemesi yapılmıştır. İlgili maddede sayılanlar tahdidi değildir; yasada "benzeri yapım işleri" ibaresi kullanılarak sayılan yapım işlerinin sınırlı sayıda olmadığı belirtilmiş bulunmaktadır.
Kanunun 4. maddesinde "büyük onarım", yapım işi tanımına dahil edilmişken; "bakım ve onarım" hizmet işi tanımında yer almaktadır; ki bu durum karışıklıklara sebep olabilecek mahiyette, kötü bir düzenlemedir. Çünkü onarım işi, küçük veya büyük olduğuna bakılmaksızın hukuki nitelikçe bir yapım işidir ve hizmet işine dahil edilme sebebine dair de yasada herhangi bir açıklık bulunmamaktadır. Bu konudaki açıklama Kamu İhale Genel Tebliğinin 63.1. maddesinde yer almaktadır: "4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde, büyük onarım yapım tanımı içinde, bakım ve onarım ise hizmet tanımı içinde sayılmıştır. Bu çerçevede, bütçe tertiplerine bakılmaksızın makine ve ekipmanın bakım ve onarımının hizmet alımı olarak ihale edilmesi gerekmektedir. Küçük onarımlar da dahil olmak üzere yapıma ilişkin onarımların ise hizmet alımı olarak ihale edilmesi mümkün değildir."
Ödeneği bulunmayan, doğal afetlere bağlı olarak acilen ihale edilmesi gereken yapım işleri dışındaki işlerde ilgili mevzuatı gereğince Çevresel Etki Değerlendirme (ÇED) raporu/olumlu belgesi alınmamış, arsası temin edilmemiş, mülkiyet/kamulaştırma işlemleri yapılmamış, gerekli hallerde imar işlemleri tamamlanmamış, uygulama projeleri yapılmamış yapım işleri için ihaleye çıkılamaz. Uygulama projesi bulunan yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle ihale yapılması zorunludur. Ancak, doğal afetler nedeniyle uygulama projesi yapılması için yeterli süre bulunmayan yapım işlerinde ön veya kesin proje ile işin yapımı sırasında belli aşamalarda arazi ve zemin etütleri gerektirmesi nedeniyle ihaleden önce uygulama projesi yapılamayan (bina işleri hariç) yapım işlerinde ise kesin proje ile ihaleye çıkılabilir. Bu işlerin uygulama projesi yapılabilen kısımlar için anahtar teslimi götürü bedel, uygulama projesi yapılamayan kısımlarda ise her bir kalem iş için birim fiyat teklif almak suretiyle ihale yapılabilir. Baraj, büyük sulama, petrol ve doğalgaz boru hattı projelerinde ise arsa temini, mülkiyet ve kamulaştırma işlemlerinin tamamlanması şartı aranmaz (KİK m.62).
Yapım işi ihale sözleşmesine göre yapılacak işin dayanak belgesi "ihale dokümanıdır". İhale dokümanı: ihale konusu yapım işinde isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri ifade eder. İhale dokümanının içeriğinde yer alması zorunlu hususlar da KİK m.27'de sayılmıştır. İşin tanımına, yapım işi ihale sözleşmesinde de yer verilmektedir.
Yapım işi ihale sözleşmesi akdedilirken öngörülemeyen durumlar nedeniyle, sözleşme sürecinde bir iş artışının zorunlu olması halinde de, işin sözleşmeye esas proje içinde kalması ve idareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla iş artışına gidilebilir. İş artışı, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin %10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise %20'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilecektir. Yüklenici, şartları oluşmasına rağmen artan işi ifa etmekten imtina ederse işsahibi idare işi, 3. kişiye yaptırıp, yükleniciden de zararının tazminini isteyebilir.
Yapım işi ihale sözleşmesi sürecinde iş eksilişi de söz konusu olabilir. Sözleşme konusu işin, sözleşme bedelinin %80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin %80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının %5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.
Bazen de yüklenici, işsahibi idarenin faydasına olarak, yapım işi ihale sözleşmesinin kapsamında olmayan ve iş artışı niteliği de arz etmeyen bir iş ifa edebilmektedir. Bu durumda şartları oluşmuşsa iş, TBK m.526 vd. hükümlerine göre vekaletsiz iş görme hükümleri çerçevesinde değerlendirilebilecektir.
SÖZLEŞME BEDELİ:
Yapım işi ihale sözleşmelerinde işin bedeliiki şekilde belirlenebilir:
1) Anahtar teslimi götürü bedel: Uygulama projeleri ve bunlara ilişkin mahal listelerine dayalı olarak işin tamamı için yüklenicinin teklif ettiği toplam bedel,
2) Birim fiyata göre bedel: Ön veya kesin projelere ve bunlara ilişkin mahal listeleri ile birim fiyat tariflerine dayalı olarak; idarece hazırlanmış cetvelde yer alan her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için istekli tarafından teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedeldir.
Yapım işlerinde bedelin uygun olup olmadığı hususu ihale sonucunda anlaşılmakta ise de; yapım işi için ihaleye çıkan ilgili kamu kurum veya kuruluşunun, anılan bedelin uygun olup olmadığını değerlendirebilmesi için ihale öncesinde işin maliyetini hesaplaması gerekmektedir. Bu sebeple; yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce iş sahibi idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenmekte ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilmektedir. Belirlenen yaklaşık maliyet, ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer almadığı gibi miktarı, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz. Burada anılan gizliliğin ihlali halinde görevlilerin sorumluluğu söz konusu olabilecektir. İhale yetkilisi, yeterli sayı ve nitelikte idare elemanlarından oluşturacağı kişileri görevlendirerek veya işin nitelik ve özelliğinden dolayı teknik şartname hazırlanması için danışmanlık hizmeti alınması gerekmekte ise bu hizmetin alındığı danışmanlık hizmet sunucusuna, yaklaşık maliyeti tespit ettirir. Yapım işlerinde, hazırlanan hesap cetveli ve icmal tablosu bu kişilerce imzalanarak ihale onay belgesine eklenir (ihale yetkilisinin onayı gerekli değildir). Yaklaşık maliyetin ne zaman açıklanacağına ilişkin düzenlemeler: KİK m.36-Kamu İhale Genel Tebliği m.16.2/4-5-6-7-Yapım İişleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği m.8/5'te yer almaktadır.
Yapım işlerinde;
a) Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin (YİİUY) 8. maddesinde,
b) Yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktarların tespiti, YİİUY'nin 9. maddesinde,
c) Yaklaşık maliyet hesabına esas fiyat ve rayiçlerin tespiti, YİİUY'nin 10. maddesinde,
d) Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi, YİİUY'nin 11. maddesinde,
düzenlenmiştir.
Yaklaşık maliyet hesaplanırken iş sahibi idarenin, ihale konusu iş için fiyat farkı verip vermeyeceği hususu da önem arz etmektedir. Yıllara sarih orta ve uzun vadeli yapım işlerinde idarenin, fiyat değişimlerini de dikkate alarak yaklaşık maliyeti hesaplaması/hesaplattırması, ihaleye teklif sunacak isteklilerin maliyet hesaplaması ile koordineyi sağlamak ve ihalenin sağlıklı bir biçimde ve kamu yararına uygun olarak yapılıp bitirilmesi için önemli ve gereklidir.
Yapım işlerinde yaklaşık maliyetin belirlenmesi;
a) KİK m.8'e göre eşik değerlerin belirlenmesinde (Eşik değer: 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde düzenlenen ilan ve davet süreleri ve kuralları ile ihalelere sadece yerli isteklilerin katılmasına ilişkin hükümlerin uygulanmasında kullanılmak üzere, yapım işleri için Kanunun 8 inci maddesinin birinci fıkrasında belirlenen ve aynı Kanunun 67 nci maddesi uyarınca bir önceki yılın Toptan Eşya Fiyat Endeksi esas alınarak Kamu İhale Kurumu tarafından, her yıl 1 Şubat tarihinden geçerli olmak üzere aynı tarihe kadar Resmi Gazetede ilan edilerek güncellenen parasal limiti ifade eder),
b) Yapım işinin, KİK m.20'ye göre belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilip gerçekleştirilemeyeceğinin tespit edilmesinde,
c) KİK m.38 uyarınca aşırı düşük tekliflerin tespitinde,
d) KİK m.39'a göre bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine gerekçe olarak aşırı yüksek teklifler gösterilmekte ise; bu hususun belirlenerek karşılaştırma yapılabilmesinde,
e) KİK m.53'e göre Kamu İhale Kurumu'na yapılacak başvuru bedellerinin belirlenmesinde,
f) KİK m.62 uyarınca bütçe programlanması ve teklif karşılaştırmasında,
g) KİK m.63'teki yerli isteklilere dair yapılacak değerlendirmede,
de önem arz etmektedir.
Yapım işi ihale sözleşmesinde işin bedeli, duruma göre, birim fiyata göre veya anahtar teslimi götürü bedel olarak belirlenir. Bunun dışında sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite, Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkilidir ve sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde, sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. Bakanlar Kurulu, yetkisi dahilinde, zaman zaman çıkardığı kararnamelerle fiyat farkı esaslarını belirlemektedir. Fiyat farkı, eskalasyon ve malzeme fiyat farkı olmak üzere iki türdür. Eskalasyonda esas alınan zaman dilimidir; malzeme fiyat farkına ise esas olan inşaat girdilerindeki artıştır. Sözleşmede, yükleniciye fiyat farkı ödenmeyeceği yönünde düzenleme olması halinde taraflar arasındaki bu kararlaştırmaya uymak zorunlu ise de; uyışmazlık çıktığında durumun özelliğine göre değerlendirme yapılması gereği kabul edilmektedir.
İş artışı ve eksilişine ilişkin hususlar yukarıdaki başlıkta açıklanmıştır.
TARAFLARIN HAK VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ:
Eser Sözleşmesinin bir türü olan yapım işi ihale sözleşmeleri de tüm eser sözleşmeleri gibi tam iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerden olmakla; iş sahibi için hak olan yüklenici için yükümlülük, yüklenici için hak olan ise iş sahibi için yükümlülük olarak karşımıza çıkmaktadır.
A- İş Sahibi İdare Açısından:
1- Sözleşmeye konu yapım işinin bedelini ödemek yükümü:
Yapım işi ihale sözleşmelerinde sözleşmenin bedeli, türü ve süresi, ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, avans verilecekse şartları ve miktarı, sözleşme konusu işler için ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği, ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin sözleşme bedeline dahil olduğu, vergi, resim ve harçlar ile sözleşmeyle ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği açıkça yazılır.
Sözleşmedeki iş programına göre yapılan iş için, belli zaman aralıklarıyla ve geçici hakedişlerle ödeme yapılır. Sözleşmeye konu işin, yapılan miktar ve bedeli ise sözleşme süresi sonunda, işin yapımı tamamlandığında hazırlanacak kesin hakediş ile belli olur.
Geçici hakedişe ilişkin şartlar:
a) Birim fiyat esasına göre yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde aşağıdaki esaslara uyulur:
* Sözleşmeye ekli birim fiyat teklif cetvelinde yazılı veya sonradan düzenlenen yeni birim fiyatlar ile metrajlarından hesaplanan iş kalemi
miktarlarının çarpımı üzerinden hesaplanan tutardan, sözleşmede kararlaştırılan kayıtlara ve ilgili kanunlara göre yapılacak kesintiler
çıkarılıp sözleşmenin ödemeye ilişkin hükümleri çerçevesinde ödeme yapılır.
** Sözleşme eki birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir iş kaleminin öngörülmüş ve birim fiyatının da gösterilmiş olması yükleniciye,
mutlaka o nev’i işi yapma hakkını vermez.
*** Yüklenicinin yaptığı işler ile ihzarattan doğan alacakları, metrajlara göre hesaplanarak sözleşme hükümleri uyarınca kesin ödeme niteliğinde olmamak ve kazanılmış hak sayılmamak üzere geçici hakediş raporları ile ödenir. Metrajlar, yeşil defter ve eklerinde gösterilir. Yüklenici, idarenin isteği halinde, kesin hesapları da yapı denetim görevlisinin denetimi altında işe paralel olarak yürütmek zorundadır. Bu halde, geçici hakediş raporlarının düzenlenmesinde, bitmiş iş kısımları için kesin metrajdaki miktarlar dikkate alınır.
b) Anahtar teslimi götürü bedel esasına göre yapılan işlerin bedelleri, ihale dokümanında öngörülen ilerleme yüzdeleri üzerinden
sözleşmesinde ve eklerinde yazılı esaslara göre ödenir.
c) Karma sözleşmelerde yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde; birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında a bendinde belirtilen, anahtar teslimi götürü bedel yapılan iş kısımlarında ise b bendinde belirtilen esaslara uyulur.
Geçici hakediş raporları yüklenicinin başvurusu üzerine, sözleşme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadıkça her ayın ilk 5 işgünü içinde düzenlenir. Yüklenici başvurmadığı takdirde idare, en çok 3 ay içinde, tek taraflı olarak hakediş düzenleyebilir. Gelecek yıllara sari olmayan sözleşmelerde yaptırılan işler için, son hakediş raporu bütçe yılının sonuna rastlayan ayın 20. günü düzenlenir.
İşe başlanıldığı tarihten itibaren meydana getirilen işler, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir.
d) İhzarat yapılmasının öngörüldüğü işlerde; ihzarat miktarı, yapı denetim görevlisi tarafından yüklenici veya vekili ile birlikte ölçülür ve bulunan miktarlar sözleşmedeki esaslara uygun olarak hakediş raporuna dahil edilir. İhzaratın hakediş raporlarına geçirilebilmesi için, bunların işin bünyesine girecek veya yardımcı olarak kullanılacak malzemeden olması ve fiyatlarının ihale dokümanında gösterilmiş bulunması gereklidir. Sözleşmelerinde aksine bir hüküm yoksa, işbaşına getirilmemiş ihzaratın bedeli ödenmez. İhzaratın, iş programlarında, sözleşme ve eklerindeki esaslara göre belirtilecek miktarlardan fazla yapılması idarenin iznine bağlıdır. Bedeli ödenmiş ihzarat malzemesi, ancak yetkili makamın onayı ile şantiyeden çıkarılabilir.
Düzenlenen hakediş raporunun işleme konulabilmesi için, yüklenici tarafından imzalanmış olması gereklidir. Yüklenici, bildirilen günde, hakedişe esas ölçülerin alınmasında hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi ölçümleri tek başına yaparak hakediş raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazları kabul edilmez. Hakediş raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa yapı denetim görevlisi, hakediş raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafından imzalanıncaya kadar idarede hiçbir işlem yapılmaksızın bekletilir. Yüklenici hakediş raporlarını zamanında imzalamamış olursa ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayı hiçbir şikayet ve istekte bulunamaz.
Hazırlanan ve iki tarafça imzalanmış bulunan geçici hakediş raporu, tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkili makamlar tarafından düzeltilebilir. Bu düzeltme sırasında eski rakam ve yazıların okunabilir şekilde çizilmiş olarak hakediş raporunda bulunması ve düzeltme yapan yetkililerin imzasını taşıması gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapıldığına ilişkin açıklama bulunmak şartı ile, yeniden ayrı bir sayfa düzenlenip hakediş raporuna eklenir.
Yüklenicinin geçici hakedişlere itirazı olduğu takdirde, karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayanaklarını, idareye vereceği ve bir örneğini de hakediş raporuna ekleyeceği dilekçesinde açıklaması ve hakediş raporunu da ihtirazi kayıtla imzalaması gereklidir. Eğer yüklenicinin, hakediş raporunun imzalanmasından sonra tahakkuk işlemi yapılıncaya kadar, yetkililer tarafından hakediş raporunda yapılabilecek düzeltmelere bir itirazı olursa hakedişin kendisine ödendiği tarihten başlamak üzere en çok 10 gün içinde bu itirazını dilekçe ile idareye bildirmek zorundadır. Yüklenici itirazlarını bu şekilde bildirmediği takdirde hakedişi olduğu gibi kabul etmiş sayılır.
Her hakediş tutarından, bir evvelki hakediş tutarı çıkarıldıktan sonra kalan tutara idarece ilgili mevzuata göre hesaplanacak KDV eklendikten sonra bulunan miktardan sözleşmede yazılı kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçları ve cezalar ile kanunen alınması gereken vergiler kesilir. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere en geç sözleşmesinde yazılı sürenin sonunda, eğer sözleşmede bu hususta bir kayıt yoksa 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere 15 gün içinde de ödeme yapılır.
Kesin hakediş raporu düzenlenmesi ve kesin hesap kesilmesine ilişkin şartlar:
a) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde kesin hesaplar aşağıdaki esaslara göre yapılır:
* İşin geçici kabulü yapıldıktan sonra, kesin hakediş raporunun düzenlenmesine esas olacak kesin metraj ve hesapların tamamlanmasına başlanır. Yüklenicinin kesin hakediş raporunun düzenlenmesinde geçici hakediş raporlarındaki rakamlara itibar edilmez ve kesin metraj ve hesaplar sonucunda bulunan miktarlar esas alınır.
** Kesin metraj ve hesaplarının yapıldığı sürece yüklenici veya vekili hesapların yapıldığı yerde bulunmak zorundadır.
*** Yapı denetim görevlisi, yüklenici veya vekili ile birlikte işin gidişine paralel olarak daha önce hazırlanıp karşılıklı imzalanmış bulunan kesin metraj ve hesaplar ile işin gidişine paralel hazır olmayanları, birlikte tamamlayıp imzalayarak geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok 6 ay içinde idareye teslim etmek zorundadır. Bu hesapların yapılması sırasında yüklenici veya vekili tarafından yapılmış ve fakat yapı denetim görevlisince çözüme bağlanamamış itirazlar varsa bunlar da incelenmek üzere hesaplarla birlikte idareye verilecektir.
**** Kesin metraj ve hesapların düzenlenmesi sırasında yüklenici, yapı denetim görevlisinin yazılı tebliğine rağmen hazır bulunmadığı takdirde, yapı denetim görevlisi hesapları tek taraflı olarak hazırlar ve geçici kabul tarihinden başlamak üzere en çok 6 ay içinde idareye teslim eder. Bu aşamada yükleniciye, hazırlanmış bu kesin metraj ve hesapları 60 gün içinde incelemesi için tebligat yapılır. Yüklenici incelemesini daire dışında yapmak isterse kesin metraj ve hesapların asıl olmayan suretlerinden bir takımı kendisine verilir. Yüklenici kesin metraj ve hesapları inceleyip itirazsız imzalarsa hesapların idarece incelenmesine başlanır.
b) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde; kesin hakediş raporu düzenlenmesine işin geçici kabulü yapıldıktan sonra başlanır ve sözleşme ve eklerinde öngörülen hükümler çerçevesinde kesin hesap işlemleri gerçekleştirilir.
c) Karma sözleşmelerde, yapılan işlerin bedellerinin ödenmesinde; birim fiyat teklif alınan iş kısımlarında (a) bendinde, anahtar teslimi götürü bedel yapılan iş kısımlarında ise (b) bendinde, belirtilen esaslara uyulur.
Yüklenicinin kesin hesaplara itirazı varsa 60 günlük inceleme süresi içinde idareye yazılı olarak bildirmek zorundadır. Böyle yapmadığı takdirde kesin hesapla ilgili bütün belgeleri kayıtsız kabul etmiş sayılır ve bundan sonra bu hususta yapılacak herhangi bir itiraz dikkate alınmaz.
Yapı denetim görevlisi belirtilen süre içinde kesin hesapları idareye teslim etmediği takdirde, yüklenici kendi hazırladığı kesin hesapları idareye vererek incelenmesini ve onaylanmasını isteyebilir. İdareler teslim aldıkları kesin hesapları, teslim tarihinden başlamak üzere en çok 6 ay içinde inceleyip onaylarlar. Aksi halde yüklenici, varsa itirazlarında haklı sayılacağı gibi, işin kesin kabulü yapılmış olmak şartı ile, kesin hakediş raporunun düzenlenmesini de isteyebilir. Yüklenicinin, kesin hesapların yapılışında hazır bulunmayıp sonradan 60 günlük sürede hesapları incelemesi halinde, idarenin 6 aylık inceleme süresi, yüklenicinin incelemeyi bitirdiğini idareye yazılı olarak bildirdiği tarihten başlar. Kesin hesapların ve kesin kabul tutanağının idarece onaylanmasından sonra, bunlara ilişkin onay tarihlerinin sonuncusundan başlamak üzere en çok 30 gün içinde, idarece onaylanmış kesin hesaplara dayalı olarak, yapı denetim görevlisi tarafından kesin hakediş raporu düzenlenir. Kesin hesapların idareye tesliminden sonra idarece incelenmesi sırasında yapılabilecek değişikliklere yüklenicinin bir itirazı olursa itirazlarının yerlerini de açıkça belirtmek suretiyle bu husustaki karşı görüşlerinin neler olduğunu ve dayandığı gerekçeleri dilekçe ile idareye bildirir.
Hesap kesme işleminde, gerçekleştirilen bütün işlerin kesin hakediş raporuna geçirilen bedelinden, iş sırasında geçici hakediş raporları ile ödenen miktarlar düşülür. Daha sonra geçici hakediş ödeme usulleri çerçevesinde, hakedişe yapılan ek ve kesintilerden sonra kalan tutar yükleniciye ödenir. Hesap kesme işlemi sonucunda, yüklenici idareye borçlu kaldığı takdirde, borcu genel hükümlere göre tasfiye edilir. Kesin metraj ve hesapların yapılıp onaylanmasına ve kesin hakedişin düzenlenmesine ait yukarıdaki süreler, ancak mücbir sebeplerle, ihale yetkilisinin onayı ile yeteri kadar uzatılabilir.
2- Projelerin yapım ve teslimi yükümü:
a) Anahtar teslimi götürü bedel sözleşmelerde yapılacak işlerin uygulama projelerinin hazırlanarak şartnameler ve diğer teknik belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında işsahibi idare tarafından yükleniciye verilmesi asıldır. Fakat uygulama projelerinin yüklenici tarafından hazırlanması da istenebilir. Yüklenici tarafından hazırlanan uygulama projelerinde idare tarafından değişiklik yapılması gerekli görülürse veya verilen bilgiler yeterli görülmezse istenen değişikliklerin yapılması veya eksik bilgilerin tamamlanması için projeler yükleniciye geri verilir. İdare isterse projeler üzerinde kendisi de değişiklik yapabilir.
b) Birim fiyat esaslı sözleşmelerde, işlerin ön veya kesin projelerinin hazırlanarak/hazırlatılarak şartnameler ve diğer belgelerle birlikte, sözleşmenin imzalanması sırasında işsahibi idare tarafından yükleniciye verilmesi asıldır ve bunlar, iş programına göre gerekli oldukları zamanlarda yükleniciye teslim edilir. Fakat işsahibi idare, projenin yüklenici tarafından hazırlanmasını da isteyebilir.
İşlerin geçici kabulü yapıldıktan sonra, uygulama projeleri ister idarece verilmiş, ister yüklenici tarafından hazırlanarak idarece onaylanmış olsun, uygulama sırasında yapılmış değişiklikleri de içeren ve işin bitmiş durumunu gösteren nihai projeler (as-built drawings), yüklenici tarafından bedelsiz olarak hazırlanıp orijinalleri idareye teslim edilir.
3- İşyerinin yükleniciye teslimi yükümü:
Sözleşmenin imzalanmasından sonra, sözleşmede yazılı süre içinde işe başlanabilmesi için işyeri, ihaleye esas proje ve mahal listesine göre; eksen kazıkları, someler, röperler ve benzerleri, proje sahası, güzergah, zemin veya buna benzer yerler üzerinde kontrol edilerek, idare tarafından görevlendirilen yapı denetim görevlisinin de bulunduğu komisyon tarafından yükleniciye teslim edilir. Taraflar arasında yer teslimine ilişkin tutanak düzenlenir ve yer teslim tutanağının imzalanmasıyla yükleniciye, yer teslimi yapılmış olur. Yer teslim tutanağında, yer tesliminin, tutanağın onaylanması halinde gerçekleşmiş olacağının belirtilmesi halinde yer teslimi, tutanağın onaylandığının yükleniciye tebliğ edildiği tarihte yapılmış olur.
İdare, işin yapılacağı yerleri, sözleşme veya eklerinde aksi yazılı olmadıkça, iş için gerekli tesislerin kurulmasında ihtiyaç duyulan sahalar ile hizmet yollarının geçeceği yerleri, her türlü toprak işlerine ait olup sözleşme veya eklerinde belirlenmiş veya sonradan idarece tespit edilmiş olan ariyet ve depo yerlerini, sözleşme veya eklerinde kamuya ait ocaklardan temini öngörülen yapı malzemeleri varsa (taş, kum, çakıl, gravye, balast, stabilize vb.) bunların temin yerlerini, yükleniciye bedelsiz olarak teslim eder. İşyeri yükleniciye kısımlar halinde de teslim edilebilir.
İş için gerekli olması nedeniyle, el konacak taşınmaz malların kamulaştırılmasına veya geçici işgaline ait harita, plan, cetveller ve diğer bütün işlemler, sözleşmede aksi yazılı olmadığı takdirde, idarece yapılır ve kamulaştırılacak veya geçici olarak el konacak yerler, işlemler tamamlandıkça iş programına uygun olarak kısım kısım yükleniciye teslim edilir.
İşlerin yapılacağı yerlerin yükleniciye tesliminde gecikme olması ve bunun işin bir kısmının veya tamamının zamanında bitirilmesini geciktirmesi halinde, sözleşmede tespit edilen iş süresi, işin bir kısmı veya tamamı için gecikmeyi karşılayacak şekilde uzatılır.
4- İhale sözleşmesine uygun olarak tamamlanmış olan yapım işini (eseri) kabul etmek yükümü:
Yapım işi ihalelerinde eserin kabulü; geçici kabul ve kesin kabul olmak üzere iki aşamada yapılır.
a) Geçici Kabul:
Yüklenici, sözleşmeye konu yapımı işini, sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamladığında, geçici kabulün yapılması için idareye yazılı olarak başvuruda bulunur. Yapılan işler yapı denetim görevlisi tarafından ön incelemeden geçirilir ve tespitler bir tutanağa bağlanır. Bu ön incelemede yüklenici de bulunur; yüklenici, kendisine yapılan tebligata rağmen incelemede hazır bulunmazsa yapı denetim görevlisi, ön incelemeyi tek taraflı olarak yapar ve düzenlediği tutanakta da yüklenicinin hazır bulunmadığını belirtir.
Yapılan ön inceleme sonucunda; yüklenicinin işi, -varsa- işin kusurlu ve eksik kısımlarının bedelleri toplamının işin sözleşme bedelinin %5'inden fazla olmaması ve bu kusur ve eksikliklerin, işin idarece kullanılmasına engel olmayacak ve herhangi bir tehlikeye meydan vermeyecek nitelikte olması veya yüklenicinin işi, sözleşme ve eklerine uygun olarak tamamladığı ve kabul işlemlerinin yapılmasında bir engel bulunmadığı anlaşılması halinde işsahibi idare, geçici kabul komisyonu oluşturur. Kabul komisyonu, gerçekleştirilen işlerin nev’ini, niteliğini, sözleşme ve ekleri ile teknik gereklere ve iş sırasında onaylanan değişikliklere uygunluğunu ve kabule hazır olup olmadığını, yüklenici ile birlikte inceler. Kabul komisyonu işi kabule uygun gördüğü takdirde, geçici kabul tutanağı düzenlenir ve bu tutanağı, komisyon üyeleri ile birlikte yüklenici de imzalar. Geçici kabul tutanağı, ihale makamı veya yetkilendirdiği kişilerce onaylandıktan sonra geçerli olur.
Kabule engel olmayacak nitelikte kusur ve eksiklikler varsa komisyon, işbu kusur ve eksikliklerin ayrıntısını gösterir bir liste düzenleyerek bunların giderilmesi için gerekli olan süreyi de tespit eder ve yüklenici, bu eksiklikleri, belirlenen sürede tamamlar/giderir; eksikler tamamlanıncaya kadar geçici kabul tarihi ertelenir. Geçici kabul itibar tarihi olarak esas alınacak tarih, işin geçici kabule elverişli bir halde tamamlandığı tarih olup bunu geçici kabul komisyonu tespit ederek tutanağa geçirir.
Yapım işlerinin kabul işlemlerinde, varsa sözleşmelerindeki özel hükümler de göz önünde bulundurulur.
Geçici kabul ile kesin kabul arasında bir deneme süresi öngörülmüştür ve bu süreye teminat süresi denir. Yapım işlerinde teminat süresi, sözleşmesinde aksine bir hüküm yoksa 12 aydan az olamaz. Ancak sözleşme kapsamında yapım işiyle birlikte ifası istenen montaj, işletmeye alma, eğitim, bakım-onarım, yedek parça gibi destek hizmetlerine ait teminat ve/veya garanti süreleri işlerin özelliğine göre artırılabilir veya eksiltilebilir. Bu süreler, sözleşme veya eklerinde belirtilir.
b) Kesin Kabul:
Kesin kabul için belirlenen tarihte, yüklenicinin yazılı müracaatı üzerine, kesin kabul komisyonu oluşturularak geçici kabuldeki esas ve usullerle kesin kabul yapılır.
Kabul komisyonu, teminat süresinde yüklenici tarafından yapılması gereken sürekli bakım niteliğindeki işlerin, sözleşmeye uygun olarak yapılıp yapılmadığını, geçici kabul sırasında iyi durumda ve kabule elverişli olduğu tespit edilmiş olan işlerde teminat süresince kullanılma sonucunda meydana gelen normal aşınma ve eksilmeden doğan durumlar haricinde, işin fen ve sanat kurallarına uygun yapılmamasından kaynaklanabilecek herhangi bir bozukluğun veya geçici kabulden sonra ortaya çıkan bir kusurun olup olmadığını inceler.
Yüklenicinin, bütün yükümlülüklerini yerine getirmiş olduğu ve kendisine yüklenebilecek kesin kabulü engelleyecek bir kusur ve eksiklik görülmediği takdirde kesin kabul tutanağı düzenlenir. Kesin kabul tutanağının yetkili makam tarafından onaylanması ile kesin kabul işlemi tamamlanmış olur.
İşin kesin kabulüne engel herhangi bir durum varsa; kesin kabul işlemi yapılmaksızın kusur ve eksiklerin giderilmesi için bir süre belirlenerek durum işsahibi idareye bildirilir. İdare bu kusur ve eksiklerin tutanakta belirlenen süre içerisinde giderilmesi hususunu yükleniciye tebliğ eder. Bu durumda kesin kabul işlemi, kusur ve eksiklerin yüklenici tarafından giderilmesi sonrasında sonuçlandırılır.
B- Yüklenici Açısından:
1- Sözleşmeye konu yapım işini, KİSK'na, sözleşmeye ve eklerine uygun ifa etmek yükümü
2- İşe, kararlaştırılan zamanda başlayıp yürüterek eseri, zamanında teslim etmek/İş programı yapma borcu:
İş programı: "Yüklenicinin, işin süresi ve varsa iş kısımlarına ait bitirme tarihleri ile yıllık ödeme miktarlarını da dikkate alarak, yapım işine ait iş kalemlerini/gruplarını, aylık imalatı ve iş miktarlarını, ihzarat ödemesi öngörülen işlerde ihzaratı, yıllık ödenek dilimlerini ve bunların aylara dağılımını ayrıntılı olarak gösterdiği programını, ifade eder".
Yüklenici, sözleşme veya eklerinde belirlenen süre içinde, idarece verilen örneklere uygun bir iş programını hazırlayarak, onaylanmak üzere idareye teslim etmekle yükümlüdür. Kapsamlı işlerde idare, iş programının, çubuk diyagram yerine, paket yazılım iş programı veya işin özelliğine göre hazırlanmış bilgisayar destekli iş programı kullanılarak düzenlenmesini isteyebilir. İşsahibi idare, iş programını, sözleşme veya eklerinde belirtilen süre içinde, olduğu gibi veya gerekli gördüğü değişiklikleri yaparak onaylar ve onaylı bir nüshasını yükleniciye verir. İş programları idarenin onayıyla geçerli olur. Yüklenici idarece onaylanmış iş programına aynen uymak zorundadır, zorunlu hallerde idarenin uygun görüşü ile iş programında değişiklik yapılması mümkündür.
Sözleşmeye konu yapım işinde ihzarat ödenmesi öngörülmüşse iş programı, imalat ve ihzarat iş programı olarak düzenlenir. İhzarat, iş programlarına uygun yapılacaktır. Bu programlarda gösterilenden fazla yapılan ihzaratın bedeli hakedişe konulmaz ve iş programları onaylanmadan imalat ve ihzarat bedelleri ödenmez.
3- Sözleşmeye konueserin oluşturulması için gerekli araç ve gereçleri sağlamak; gerekli malzemeyi ayıpsız bir şekilde temin yükümü:
Yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü makine, araç ve yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi ve işçileri temin etmek ve ihzaratla ilgili tedbirleri almak zorundadır.
Ayrıca yüklenici, çalıştırdığı işçilerle kullandığı makine, araç ve malzemenin idarece her an kontrol edilebilmesi için, bunların miktarlarını (çalıştırıldıkları yerler ve işler ayrı ayrı belirtilmek üzere) ayrıntılı şekilde gösteren cetvelleri, istenmesi halinde yapı denetim görevlisine vermek zorundadır.
4- İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması yükümü:
Yüklenici, işe başlama tarihinden kesin kabul tarihine kadar işyerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu yapım işinin korunmasından sorumludur. Bu sebeple yüklenici, işyerlerindeki her türlü araç, malzeme, ihzarat, iş ve hizmet makineleri, taşıtlar, tesisler ile sözleşme konusu iş için, işin özellik ve niteliğine göre ihale dokümanında belirtilen şekilde, işe başlama tarihinden geçici kabul tarihine kadar geçen süre içinde oluşabilecek deprem, su baskını, toprak kayması, fırtına, yangın gibi doğal afetler ile hırsızlık, sabotaj gibi risklere karşı “all risk” sigorta, geçici kabul tarihinden kesin kabul tarihine kadar geçeçecek süreye ilişkin ise kapsamı ihale dokümanında belirtilen genişletilmiş bakım devresi teminatını içeren sigorta yaptırmak zorundadır. Sigorta poliçesinde; idare işveren sıfatıyla, yüklenici işi gerçekleştiren sıfatıyla ve varsa alt yükleniciler de yer almalıdır.
Ödenen toplam hakediş tahakkuk tutarının (fiyat farkları dahil) poliçedeki sigorta bedelini aşması ve/veya poliçede öngörülen sigorta bitiş tarihinin süre uzatımı veya cezalı çalışma sebebiyle aşılması hallerinde, zeyilname ile sigorta bedelinin artırılması ve/veya sigorta süresinin uzatılması zorunludur.
Sözleşmenin feshi veya tasfiye halinde bu sigortalar; fesih veya tasfiye olur tarihinden başlamak üzere iş, yeni yükleniciye ihale edilinceye kadar devam ettirilir ve bu süreye ait sigorta giderleri idare tarafından karşılanır.
5- İşyerinin temizlenmesi ve tesislerin kaldırılması yükümü:
Yüklenici tarafından işin sonunda işyerleri her türlü ihzarattan ve çalışma artıklarından çevreyle uyumlu olacak şekilde temizlenir ve yüklenicinin, kendi ihtiyaçları için yaptığı baraka, ambar, garaj, atölye vb. tesisler, işin sonunda yüklenici tarafından sökülerek götürülür. Yüklenicinin, bu yükümünü ifa etmezse idarenin takdir edeceği bir bedel varsa yüklenicinin hakedişinden, yoksa teminatından kesilir.
6- Eseri, ayıpsız ve kusursuz şekilde iş sahibine teslim etmekle yükümlüdür.
YAPIM İŞİ İHALE SÖZLEŞMELERİNDE TEMİNAT:
Yapım işi ihale sözleşmelerinde hangi değerlerin teminat olarak kabul edilebileceği, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 35. maddesi atfıyla (Bu Kanunda hüküm bulunmayan hallerde, Kamu İhale Kanununun teminatlara ilişkin hükümleri uygulanır) 4734 S.K'un 34. maddesinde belirtilmiştir. Anılan maddeye göre teminat olarak kabul edilecek değerler:
a) Tedavüldeki Türk Parası
b) Bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları
c) Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler.
d) İlgili mevzuatına göre Türkiye'de faaliyette bulunmasına izin verilen yabancı bankaların düzenleyecekleri teminat mektupları
e) Türkiye dışında faaliyette bulunan banka veya benzeri kredi kuruluşlarının kontrgarantisi üzerine Türkiye'de faaliyette bulunan bankaların veya özel finans kurumlarının düzenleyecekleri teminat mektupları,
olarak sayılmıştır.
Yüklenicinin taahhüdünü, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirmesini sağlamak amacıyla, sözleşmenin yapılmasından önce ihale üzerinde kalan istekliden ihale bedeli üzerinden hesaplanmak suretiyle %6 oranında kesin teminat alınır. Ayrıca yükleniciden, fiyat farkı ödenmesi öngörülerek ihale edilen işlerde fiyat farkı olarak ödenecek bedelin, sözleşme bedelinde artış meydana gelmesi halinde ise bu artış tutarının %6'sı oranında ek kesin teminat alınır. Fiyat farkı olarak ödenecek bedel üzerinden hesaplanan ek kesin teminat, yüklenicinin hakedişlerinden kesinti yapılmak suretiyle de karşılanabilir. Kesin teminat mektuplarının süresi ihale konusu işin bitiş tarihi dikkate alınmak suretiyle işsahibi idare tarafından belirlenir.
Yapım işi ihale sözleşmeleri çerçevesinde yükleniciden alınan kesin ve ek kesin teminatların ne zaman ve ne şekilde iadesi gerektiği de yine 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 13. maddesinde düzenlenmiştir. Anılan maddeye göre: "Taahhüdün, sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olmadığı tespit edildikten sonra alınmış olan kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların;
a) Yapım işlerinde; varsa eksik ve kusurların giderilerek geçici kabul tutanağının onaylanmasından sonra yarısı, Sosyal Sigortalar Kurumundan ilişiksiz belgesi getirilmesi ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından sonra kalanı,...Yükleniciye iade edilir..."
Yüklenicinin, sözleşmeye konu yapım işi nedeniyle işsahibi idareye veya SGK'ya olan borçları ile ücret ve ücret sayılan ödemelerden yapılan kanuni vergi kesintilerinin kesin kabul tarihine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın kesin teminatlar paraya çevrilerek yüklenicinin borçlarına karşılık mahsup edilir, varsa kalanı yükleniciye geri verilir.
Mahsup işlemi yapılmasına gerek bulunmayan hallerde kesin hesap ve kesin kabul tutanağının onaylanmasından itibaren iki yıl içinde idarenin yazılı uyarısına rağmen talep edilmemesi nedeniyle iade edilemeyen kesin teminat mektupları hükümsüz kalır ve bankasına iade edilir. Teminat mektubu dışındaki teminatlar sürenin bitiminde Hazineye gelir kaydedilir.
UYUŞMAZLIKLARIN ÇÖZÜMÜNDE İZLENECEK YÖNTEM:
Yapım işi ihale sözleşmelerinde taraflar arasında uyuşmazlık çıkması halinde uyuşmazlık, öncelikle taraflar arasındaki sözleşmenin hükümleri değerlendirilerek ve sözleşmede uyuşmazlığı çözecek açıklık yoksa mevzuattan faydalanılarak çözümlenecektir. Uyuşmazlık çıktığında; çözümde değerlendirme, aşağıda belirtilen sıralamaya uymak suretiyle yapılmalıdır.
1- Taraflar arasındaki ihale sözleşmesi hükümleri (taraflar arasında akdedilen ihale sözleşmesinde, hangi sıralamayı takiben çözüme gidileceğine dair hüküm yer almaktadır; bu sıralama, tip sözleşmeden farklı ise sözleşmede yapılan sıralamaya itibar edilmelidir. Tip Sözleşmelerde (4735 S.K. m.5) yer alan öncelik sıralaması ise aşağıdaki şekildedir.)
a- Yapım İşleri Genel Şartnamesi
b- İdari Şartname
c- Sözleşme Tasarısı
d- Birim fiyatlı işler için birim fiyat tarifeleri; götürü bedelli işler için uygulama projesi
e- Mahal Listeleri
f- Özel Teknik Şartname
g- Genel Teknik Şartname
h- Birim fiyatlı işlerde Ön/Kesin Projeler
i- Açıklamalar ve diğer ekler
2- Kamu İhale mevzuatı
3- KİSK m.36 atfıyla;
* Türk Borçlar Kanunu'nun özel hükümleri
** Türk Borçlar Kanunu'nun genel hükümleri
4- Diğer ilgili mevzuat hükümleri
NOT: Bu makalemizde; konunun geniş kapsamlı olması ve ayrı bir inceleme konumuzu oluşturması sebebiyle; yapım işi ihale sözleşmelerinde cezai şart ve yapım işi ihale sözleşmesinin sona erme nedenleri mevzuuna yer verilmemiştir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Yapım İşi İhale Sözleşmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Nevra Öksüz'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
4735 Sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu Kapsamında Yapım İşi İhale Sözleşmesi
