|
K I S A C A Ü L K E M İ Z D E A V U K A T L I K
1.- Aslında,bir ülkede,savunmaya verilen değer yargılamaya,hukuka verilen değerdir. Savunmaya inanmadan,yargının gücüne,adaletine inanamazsınız. Yargılama, savunma ile vardır,savunma yargının dışında,teferruatı-hukuki anlamda- değil,yargıyı yargı yapan,olmazsa olmazı-tamamlayıcı parçası-,üç temel unsurundan birisidir. Savunma ise "savunma mesleği" yani avukatlık ile özdeştir. Savunmaya değer vermek,savunma mesleğine değer vermekle başlar. Savunmayı,savunmacılardan,avukatlardan ayrı düşünemeyiz. Bu bilinen gerçekleri tekrar etmemin iki nedeni var:
-Avukatlığın dünü,bugünü ve yarını "savunma"nın dünü ,bu günü yarının ayrılmaz bir parçasıdır. İkisi birbirinden ayrılamaz,düşünülemez ve incelenemez. Yargı meşruiyetini,hukukiliğini savunmadan alır. Yargılamak demek bir bakıma savunmayı değerlendirmek demektir. Avukatlık yasalarına ne kadar mükemmel tanımlar koyarsanız koyunuz,savunma olanaklarını sınırlandırdığınız sürece, bütün bu tanımlamaların bir avuntudan öte anlamı yoktur.
-Hukuk devleti,hukukun üstünlüğü söylemlerinin,savunmaya değer vermeyen, savunmayı bir formalite gören zihniyet var olduğu sürüce,hiçbir değeri ve anlamı bulunmamaktadır.
2.- Böyle bir zihniyet var mıdır? Bu soruya,olumsuz cevap veremez,yoktur diyemeyiz. Nereden bakarsanız bakınız,ülkemizde avukatlığın dünü ve bu günü bir kendini kabul ettirme savaşıdır. Avukatlık yasaları çeşitli değişikliklere uğramış,her defasında,işlevsel,fonksiyonel nitelikte olmaktan çok psikolojik,moral "avukatlığın ne kadar önemli,ne kadar ulvi bir meslek" olduğunu belirleyen hükümler yasalara eklenmiştir. Örnek; Avukatlık bir kamu hizmeti midir değil midir veya avukatlık yargının yardımcısı mıdır yoksa bir unsuru mudur? Önceleri sadece"alelâde teşebbüsle serbest olarak yapılan sair mesleklerle mukayese edilemeye-n""...tam bir serbest meslek telâkki edilmemek lâzım gelen avukatlık", (23.Teşrinsani (kasım) 1931 tarihli tefsir kararı) sonraları, amacı; " mahkemelerle diğer resmi mercilerce kanunun tam bir şekilde tatbikine yardım etmek" ,olan "..amme hizmeti mahiyetinde" bir meslek olarak kabul edilmiştir(3499 sayılı yasa 22. mad). 1136 sayılı Avukatlık kanunu bu nitelendirmeyi,bir adım öteye taşımış,"Avukatlık bir kamu hizmeti ve serbest meslektir" tanımı getirmiştir. 2001 değişikliği "Avukat,yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder" (mad.1) gibi,kanımca mükemmel bir hükümle tanımı tamamlamıştır. Bu hükümler,kendini kabul ettirme savaşının fethettiği kalelerdir. Ne var ki kalelerin fethedilmesi,Anayasa Mahkemesinde 44 kontenjan senatörünün açtığı "avukatlık bir kamu hizmeti midir değil midir" davasının kazanılması,sonuçta,pratikte fazla bir şey değiştirmemiş,Anayasa Mahkemesinin"Avukatlık faaliyetlerinin kamu yararı ile sıkı ilgisinin bu işe bir kamu hizmeti niteliği kazandırdığı ve bunun serbest meslek kavramı ile bağdaşabilir,hatta o kavramı sınırlar nitelikte"(1) olmasını karar altına almış olması,bir kamu hizmeti olan avukatlığı icra eden avukatların "kamu görevlisi" olarak kabul edilmesine,bir kamu görevlisi olarak işlerinin gereği yetkilerle donatılmasına yetmemiştir. Sayın Dr. Meral Sungurtekin'in ifade ettiği gibi;"Sonuç olarak,kural olarak avukat idare hukuku anlamında kamu görevlisi değildir."(2). Oysa yıllar sonra iki maddelik bir yasaya dayanarak çıkarılan bir yönetmelikle,kamu görevlisi olmadıkları halde "yeminli mali müşavirler" işlerinin gereği belgeleri,bir kamu görevlisi gibi resmi nitelikte olmak üzere düzenleme yetkileri ile donatılmıştır. Düzenledikleri belgeleri resmi nitelik kazandıran noterler de devlet memuru değil,serbest meslek mensubudur.2001 değişikliği ile 2 maddeye eklenen,Yargı organlarını,kamu kurumlarını,idare organlarını, istedikleri bilgi ve belgeleri avukatların incelemesine sunmakla yükümlü kılan fıkra (2001/4667 sayılı yasa),elbette bir deneyimin sonucudur. Yine de fazla bir şeyin değişeceğini,yargı organlarının,emniyet makamlarının,idarenin direncinin kırılabileceğini sanmıyorum. Bunca güzel sözlere,bunca güzel hükümlere,neredeyse yüz elli yıla bulan onurlu geçmişlerine rağmen avukatlar henüz,düzenleme bir tarafa, savunmalarını,iddialarını dayandıracakları belgeleri doğrudan inceleme,bilgi sahibi olma olanaklarına bile tam bir şekilde sahip değildir. Bir başka değişle değişen fazla bir şey yoktur. Şüphesiz,Barolarımız,Barolar Birliği güçlenmiş, kurumlaşmış,övünülebilir bir çalışma düzeni içine girmişlerdir. Ama,avukatlık,
savunma,hizmet ve faaliyetlerinin gerektiği şekilde kurumlaştığını söylemek,sanırım,henüz,mümkün değildir. "Adaletin saf ve lekesiz olarak idamesi de hiç şüphesizdir ki Cumhuriyeti payidar edecek esaslardan birisidir. Bundan başka kanunların tam olarak tatbikinde avukatların müessir bir rolü vardır. Filvaki sosyal hayatımıza yeni bir nizam veren mevzuatın üstün esasları geniş kültürlü şahıslara ihtiyaç gösterecek mahiyettedir. Bu itibarla avukatın mevcudiyeti ,bilgi ve doğruluk hususunda teminat arz etmekle kalmayarak adaletin müdahalesini icap ettiren halleri de tahdit eder.(...)Salâhiyetlerini hakka hizmet yolunda kullanan ve hakim huzurunda yalnız kanun ve vicdanının sesini yükselten avukat kuvveyi kazaiyeyi isâl(yargı gücünü amacına ulaştıran) eden makinenin en kudretli çarklarından biridir(..)Memleket adliyesinde hakkı hak olduğu için izhar eden faziletli bir hakimler kütlesine ne derece ihtiyaç varsa hakimin faaliyetini tenvir eden ve yalnız bilgi ve doğruluğu kendine rehber tanıyan bir avukatlar topluluğuna da o mertebe lüzum vardır. " gibi, 3499 sayılı 1938 T. Avukatlık kanunu gerekçesindeki, güzel sözleri,aradan geçen bunca zamana rağmen, hayata geçirme öyle pek de kolay olmamaktadır.
3.-Güçlü bir direnç vardır;Avukatların yeterli savunma olanaklarına sahip olması,yetkilerle donatılması ,yargıda,hukuk yaşamında onurlu yerini alması,bürokrasinin geleneksel bürokratik yetki kıskançlığını bir tarafa bıraksak bile,yargı mensupları tarafından da ısrarla görmezlikten gelinmektedir. Savunmayı sınırlandırma,olanaklarını asgari de tutma eğilimi geneldir. "Avukat,mesleki bakımdan bağımsız olmakla beraber yargılamada taraf vekili olarak yer alır;yargı organının bir unsuru değildir ve böyle görülemez,vatandaşlar da davalarında kendilerini bir avukatla temsil ettirme zorunda değildirler" (3). Yargıtay Başkanlarından Sayın İsmet Ocakçıoğlu'nun 1992 Adli yılı açış konuşmasındaki bu sözleri, açıklasın veya açıklamasın, çoğu yargıç ve savcımızın genel görüşüdür. Yargıtay Başkanlarından hemen hiçbirisi yıllık konuşmalarında savunmanın sorunları üzerinde durmağa gerek görmemişler,bir başka değişle savunma mesleği mensuplarını kendilerinden saymamışlardır. Yargı bağımsızlığı maalesef giderek,ünlü bir muhalefet partimizin bu konuda ki artık gelenek haline gelmiş eylem formatına uygun olarak, yargıç bağımsızlığına,yüksek hakimler kurulundaki Adliye Bakanlığı müsteşarının varlığı- yokluğu noktasına indirgenmiştir. Barolarımız,Barolar Birliği sayısız "yargı bağımsızlığı" yürüyüşü,toplantısı yapmış,toplantılarımıza yüksek hakimlerimiz davet edilmiş, konuşmalarıyla bizleri,aydınlatmışlar, onurlandırmışlardır. Ama hiçbirinin,yargı bağımsızlığı kapsamında iddia ve savunmanın yetkileri üzerinde durduğunu,örneğin "adli polis" te ısrar ettiği görülmemiştir. Devlet memurları hakkında savcıların, kendilerinin değil idari mercilerin yaptığı hazırlık tahkikatına göre hareket etmek zorunda kalmaları hiç birinin dikkatini çekmemiştir. Yargılamada,sanığın,tanıkların,bilirkişinin müdafiler tarafından doğrudan sorgulanması akıllarına mı gelmemiştir yoksa savunmayı sınırlandıran bu uygulamaların tartışılmasını gereksiz mi bulmuşlardır. Hukuk mahkemelerinde kamu kurumlarının temyiz süresi bir ay sade vatandaşın on beş gündür,yargı önünde hakların eşitliği kuralına açıkça aykırı olan bu hükmü Anayasa Mahkemesine götürmek hiçbir yargıcın aklına bile gelmemiştir. Ceza davalarında "karar düzeltilmesi" talebi Yargıtay başsavcısının tekelindedir,savunma doğrudan karar düzeltilmesi talebinde bulunamaz. Yargıtay başsavcıları,bir ceza dairesinin bozma ya da onama kararını "Yargıtay Ceza Genel kuruluna " götürebilmektedir. Savunmanın böyle talepte bulunma hakkı yoktur. Tek parti döneminden kalma ve sadece ülkemize özgü olan bu uygulamaların,yargı bağımsızlığı üzerinde onca lâf edilmesine rağmen tartışmaya açılmamasının sebebi sadece bir dikkatsiz midir? Hazırlık tahkikatında gizliliğin kaldırılması,sanığın sorgulanmasında müdafi bulunması zorunluluğunu sadece idari mercilerimiz, güvenlik güçlerimiz değil,niye açıklamayalım, yargı mercilerimiz bile halâ içlerine sindirememişlerdir. Yargı bağımsızlığını,sadece siyasi iktidara karşı bağımsızlık biçiminde algılamak yeterli değildir. Bağımsızlık sorunu daha çok yargılamanın kendi içindedir yorumlama ve uygulamada ve zihniyette bağımsızlıktır. Şunu söylemek istiyorum; savunmanın,hak ve yetkilerinin genişletilmesi savaşında avukatlar,barolar yalnızdır. Bu yalnızlık,tek başına bırakılma,sadece dışardan değil,içerden de gelmektedir. Bazı meslektaşlarımız,savunmanın hak ve yetkileri konusunda mevcut ile yetinme eğilimdedirler,istekleri sanırım yersiz ve abartılı bulmaktadır. Örneğin Baromuzda 90 lı yıllarda Sabri Kurt Beyin başkanlığı döneminde yapılan komisyon çalışmalarında hazırlanan değişiklik taslağına konulan,avukatlara belge düzenleme yetkinin tanınmasına ilişkin hüküm,Barolar Birliği taslağına alınmamış,bir başka değişle önerilmesi uygun olmayan bir teklif olarak değerlendirilmiştir. Bu,elbette nereden bakarsanız bakınız,kanımca bilinçli olarak yaratılan,belki sürdürülen demek daha doğru, "avukatların güvenilirliği" tartışmasına meslek örgütümüzün olumsuz yönden bir katılımıdır.
Bu gün içinde bulunduğumuz olumsuz nokta da, elbette, meslektaşlarımızın giderek savunmalarını yürütüş biçiminde oldukça pasif bir üslup benimsemiş olmalarının da bir etkisi vardır. Sanıkların sorgularının yazılı yapılmasına, tanıkların televizyon kameralarına bakarak ifade vermesine itiraz etmekten kaçınan meslektaşlarımızın tutumu hiç de olumlu bir örnek değildir. Keza sözlü olması gereken ceza yargılaması,giderek yazılı usule dönüşmüşse,bunun sorumlusu elbette böyle bir uygulamaya izin veren avukatlardır. Avukatlığın özünde agresif bir meslek olduğu unutulmamalıdır
4.- Ülkemizin güçlü bir hukuk,yargılama,geçmişi ve birikimi vardır. Savunma mesleği,Avukatlık ise,bu çok uzaklara giden geçmişe göre oldukça yenidir, Tanzimat sonrasına,1870'lere kadar gider,bir meslek olarak modern bir biçimde örgütlenmesi ise Cumhuriyet ile başlamıştır denilebilir. Ama bu sürede az değildir,neredeyse bir asır olacak. T. Barolar Birliği yönetim kurulu, kuruluşunun hemen akabinde,"31.Ekim.1971 tarihinde 1292 (1876) yılından bu yana yürürlüğe konulmuş bulunan avukatlık mesleğinin icrası ile ilgili kanun,tüzük ve Türkiye Büyük Millet meclisi yorumları gibi hükümleri bir araya getiren bir derleme kitabı basılmasına karar vermiş ve üyelerinden Av. Osman Kuntman'ı bu çalışmayı yapmakla görevlendirmiştir." Sayın Av. Osman Kuntman'ın mükemmel çalışması iki cilt halinde yayınlanmıştır. Gelişme kısaca şöyledir:
a).- Mesleğimizin daha önceki adı "Dava vekâleti" ve bu işi yapanlar"Dava vekili"dir,bu isimlendirme 1340 (1924) ten sonra,değiştirilmiş; "Muhamat Kanunu" ile ,ayni şekilde, "Muhamat" ve Muhami",yani "koruyan,koruyucu" adı verilmiştir. 6.Kânunsani.1926 tarihli 708 sayılı yasanın birinci maddesiyle:" 3.nisan.1340 tarihli Muhamat kanununda mevcut "muhamat" "kelimeleri "avukatlık " suretinde ve "muhami" kelimeleri "avukat" suretinde tâdil olunmuştur." ,bu tarihten itibaren işimiz ve bizim gibi bu işi yapanlar,aslında Fransızca olan bu sözcüklerle isimlendirilmiştir.
b).- Dava vekaleti,resmi olarak ,ilk defa1876 (1292) tarihli Nizamname ile düzenlenmiş,bunu çeşitli düzenlemeler takip etmiştir. Bir başka değişle,Dava vekâleti,yani avukatlık,bu tarihten beri,aşağı yukarı 130 yıldır resmen kabul edilmiş,düzenlenmiş,ruhsata (izine) bağlanmış bir meslektir. Hemen hemen bütün düzenlemelerde hukuk tahsili ve imtihan ön şart olarak görülmektedir. Taşrada, imtihan vermek suretiyle hukuk tahsili yapmamış olanlarda Dava vekili olabilmiştir. Dava vekilleri Cumhuriyet döneminde,hukuk tahsili yapmadan imtihan vermek suretiyle(ruhsatlı),veya üç avukatın bulunmadığı yerde HUMK 61 göre çalışan kimselerdir. Bu meslektaşlarımızın 1136 Sayılı yasanın Geçici 13.maddesiyle hakları saklı tutulmuş,beş avukat bulunmayan yerlerde ölünceye kadar çalışmaları sağlanmıştır.
c).- Kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan bir başka değişle 657 sayılı Devlet Personel Yasası "Avukatlık Hizmetleri Sınıfı" kapsamında avukatlar 982 Anayasasının 135 maddesine göre "Kamu kurumu niteliğinde olan" Barolara yazımla yükümlü olmaktan çıkarılmışlardır. Böylece 1136 sayılı kanunla getirilmiş olan Kamu kurum ve kurumlarında çalışmış olsa da bütün avukatların barolara yazılma ve avukatlık kanuna tabi olmaları kuralı kaldırılmış,tekrar eski duruma,memur avukat,serbest avukat ikiliğine dönülmüştür. Başka ülkeler uygulamasında durum nasıldır,bu incelenmelidir. Şurası bir gerçektir ki,Baro ve avukatlık yasası dışında,genel hiyerarşi kuralları içinde ve ona bağımlı avukatlığı,avukatlığın temel niteliği olan savunma bağımsızlığı ile bağdaştırmak kolay değildir.
d).- Önceleri,ülkemizde,yabancılara da avukatlık yapma imkanı tanınmıştır. Hatta İstanbul'da ve şehrimizde,Cumhuriyet öncesi meslektaşlarımızın çoğunun yabancı olduğunu biliyoruz. 1340 (1924) tarihli Muhamat (Avukatlık) kanununa göre,muhami (avukat) olabilmenin bir şartı da (Türkiyeli) olmaktır. Bu,1136 sayılı Avukatlık yasasının 2002 değişikliğine kadar devam etmiş,avukatlık sadece T.C.yurttaşları tarafından yapılabilir bir meslek olma niteliğini korumuştur. Bu değişiklikle(44 mad) yabancılara,üstelik baro denetimi dışında,ülkemizde tekrar çalışabilme olanakları, kısmen dahi olsa,tekrar, sağlanmıştır.
5.- 1.Aralık.1938 tarihinde yürürlüğe giren 3499 tarihli yasa "avukatlık mesleğini" kapsamlı ve modern bir şekilde ele almış,bütün kavram, kurum ve sorunları düzenlemiştir. Bu düzenleme,ayni şekilde günümüz 1136 sayılı Avukatlık Yasasının da temelidir. 7.Temmuz.1969 tarihinde yürürlüğe giren 1136 Sayalı Avukatlık yasasıyla yürürlükten kalmıştır. İkisinin arasında ki fark,fazla değildir, 1136 sayılı yasa ile öncekinden farklı olarak,T.Barolar Birliği kurulmuş,Avukatlara Sosyal güvenlik hakkı tanınmış ve "yalnız avukatların yapabileceği işler"in kapsamını genişletmiş,genelleştirilmiş. Disiplin Kurulları,yönetim kurullarından bağımsız hale getirilmiştir. Bu yasada 2001 yılında 4667 sayılı yasa ile ,ciddi ve önemli şekilde değiştirilmiş, avukatlık hizmetlerinin yürütülmesinde rastlanılan güçlükler etkili bir biçimde giderilmeğe,günümüz koşullarına uydurulmağa çalışılmıştır. Ama hepside Sayın Başkanımız Bahattin Özcan Acar'ın yerinde gözlemiyle bir temel yasanın üzerindeki yamalardır. Temel kavramlar,zihniyet,hak ve yetkiler aynidir. Bu temelde,az önce söylediğimiz gibi kapsamlı ve bilinçli bir şekilde 1938 tarihli 3499 sayılı yasa ile atılmıştır. Gerekçesinde;"Heyeti umumiyesi itibariyle kendi ihtiyaçlarımızdan mülhem bulunan lâyihanın (yasa tasarının) tanziminde diğer devletlerin bu husustaki mevzuatı-nda göz önünde bulundurul-duğu ve bu maksatla Almanya,Avusturya,Belçika,Fransa,İtalya,İngiltere, Birleşik Amerika, Romanya,Yugoslavya ve Bulgaristan kanun,nizamname ve teamülleri mukayeseli bir surette tetkikten geçiril-diği. " belirtilmiştir. Gerçekten bu yasa ile mesleğimizin çoğu kavramları ve sorunları tek tek ele alınmış günün koşullarına göre bir çözüme varılmağa çalışılmıştır. Ayni kavram ve sorunlar günümüz yasalarında da geçerliliğini korumaktadır. Hepsini birden ele almamız elbette mümkün değildir,önemini ve önceliğini koruyan,yaşayan bir iki sorun üzerinde durabiliriz.
a) Her iki yasada da (3499/27,1136/38 maddeler) metin aynidir."Avukat kendisine yapılan teklifi yolsuz veya haksız görür veya sonradan yolsuz veya haksız olduğu kanısına varırsa" reddetmek zorundadır. Daha önceki metinlerde (1876 Nizamnamesi ve Muhamat Kanunu) böyle bir hüküm yoktur. Maddenin konuluş gerekçesi- kanımca katılmamak mümkün değildir- böyle bir hükmün konulmasını değil aksine kaldırılmasını gerektirir. 1938 yılında 3499 sayılı yasayı hazırlayanlar konuyu gerçekten iyi etüt etmişlerdir. Şöyle:
"Avukatları,daima ve her işte leh ve aleyhte müdafaaya amade gösteren yanlış telakkiye karşı koymak için iş intihabında (seçiminde) büyük bir itina gösterilmesi lâzımdır. Şu kadar ki ,davanın kazanılıp kazanılmaması bu ilk tetkik ile alâkadar değildir. Çünkü adli hakikatte riyazi hakikatte(Matematik gerçekte) olan vasıfları aramamak lâzımdır. Kaldı ki,mesele hiçbir zaman avukat önünde mahkeme huzurunda olduğu şekilde mütekabil (karşılıklı) iddia ve müdafaalarla aydınlanamaz. Avukatlık hakkında yeni bir eser yazmış olan bir müellif (yazar) davalardaki tereddüdü şöyle ifade eder:"Riyazi(matematik) doğruluk kendiliğinden reddedilmeyecek kıyaslara dayanır ve bu suretle zekânın kayıtsız ve şartsız kendi tarafına geçmesiyle neticelenir. Dava işlerinde ise aksine olarak, tereddüt kaçınılmaz bir şeydir;katiyetsizlik normaldir. Ve şüphe kendisini gösterir,hukukta olsun cezada olsun vakıaların (olayların) birbirine girift olmadığı hiçbir dava yoktur...Bizler mutlak, evvelden hazırlanmış bir hakikatin iddiacı tellâlları değiliz. Mahkeme salonunda işgal ettiğimiz yer ne peyke ne de kürsüdür. Orası,biz vicdanlı sanatkârların bu kara ve bir örnek elbiseyi giyerek ateşle ve sadelikle her gün çalışmağa ve bir müddet sonra adli hakikati kuracak olan parçaları işleyip hazırlamağa geldiğimiz mütevazı bir tezgahtır.". Şu halde 27 inci maddenin (şimdi 38 madde) yolsuz ve haksız görülen işlerin reddi mecburiyetine mütedair olan fıkranın ne suretle tatbik edileceği hakkında bir sual varit olabilir. Kanaatimizce ceza ve hukuk davalarını,bu bakımdan ayrı ayrı tetkik zarureti vardır. Hukuk mevaddında(işlerinde) avukat kendisine yapılan teklifi kabul edemeyeceğini takdir için işin maddi ve hukuki cihetlerini tetkik eder. Maddi cepheden imkan görmediği veya ahlâki vasfından şüphe ettiği işleri derhal reddetmekle mükelleftir. Aksi takdirde vicdanının sesini dinlememiş olur. Hukuki meselelerin şüpheyi tevlit ettiği hallerde içtihatların sonsuz tenevvüleri (çeşitliliği) işin deruhtesini mümkün kılar. Ceza işlerinde prensip ayrıdır. Çünkü maznunların (sanıkların) müdafaasında cemiyetinde (toplum anlamında) menfaati vardır ve her müdafaa bizzarur ahlâkidir. Burada avukat efkârı umumiyeden ziyade kendi vicdanına tabi olur. Davanın deruhtesinde müvekkilin şahsiyeti haizi tesir değildir. İtibara şayan olmayan bir kimsenin müdafaa edilecek haklı bir davası olabilir. Şu kadar ki avukat müvekkilinin kendisine telkin etmek istediği müdafaa tarzını kabul etmediği takdirde bundan imtina zarureti belirir."
Bilmem daha fazla söze gerek var mı? Bir olayın gerçeği,daha önceden oluşmuş ön fikir veya yargılardan farklı olabilir? Olaylar tek görünümlü ve tek boyutlu gelişmezler,değişik görünüm ve boyutları vardır. Bakacağınız yöne göre görünüm değişebilir;bir cinayet davasında,maktul ya da sanık,hatta tanık yönündün olay başka başka yönlerde gelişebilir. Akira Kurusowa bunun çok güzel bir filmini yapmıştır; ormanda karısı ile birlikte yolculuk yapan Japon beyzadesi ve karısı bir haydudun saldırısına uğrar,haydut kocayı öldürür,kadının ırzına geçer. Bu olay,sanık haydut,haydudun tecavüz ettiği beyzadenin karısı,olayı gören tanıklar ve maktul kocanın ruhu tarafından,ayrı ayrı hikaye edilir,anlatımlarda ortak hiçbir nokta yoktur,bütün anlatımlar birbirinden farklıdır. Hepsi aynı olayın bir yönünü,kendine göre, görmüştür. Her anlatım olayın bir başka yorumudur. Bunun gibi her davada iddia olayın bir yönüne göre haklıdır,iddia bir tez ise,karşısı savunmada olayın bir başka yönüne göre haklıdır,o da bir tezdir,bu iki tez çarpışır. Yargılama sonunda birisi kabul edilir. O da "Kaziye-i muhkeme",yani,kabul edilen ve adli usullere göre artık itiraz edilemeyecek olan tez-dikkat edelim-gerçek değil-tez olur. Adli gerçek,genel gerçek değil,sadece o olaya,o davaya ve o davanın taraflarına ait tartışılmış,kabul edilmiş ve artık itirazı mümkün olmayan bir tezdir. İddia ve savunma bir tezi kabul ettirme tartışmasıdır. Avukatlık bunun için bir sanattır. Bunun için haksız dava alma gibi bir durum söz konusu olamaz. Bunun için savunmada kamu yararı vardır. Doğrudur,yargıda matematik gerçek yoktur. Çünkü yaşamda yoktur. İddia,savunma ve hüküm,yargılama bir olay çerçevesi içersinde hayatın analizidir. Yaşamı analiz etmeden uygulanması gereken hukuk kuralını bulamazsınız
b) Burada üzerinde durmak istediğimiz ikinci konu siyasi davalar ile ilgilidir. Diğer ülkelerde durum nasıldır bilmiyorum,ama bu ülkemizde daha başından beri mesleğimiz bakımından önemli bir sorun olarak görülmüştür. Önemini hale sürdürmektedir. Bir hayli yaygın bir kanaat,siyasi dava sanıklarının avukatlar tarafından savunulmasını doğru bulmamaktadır,savunan avukatları sanıkların müdafii değil,örgütün militanı,en azından siyasi şeriki olarak görmektedir. Bu zihniyet,hatta bazı barolarımız tarafından da paylaşılmaktadır; örneğin İstanbul Barosu Yassıada mahkemesinde üyeleri avukatların sanıkların savunmasını deruhte etmesini yasaklamıştır. Doksanlı yıllara kadar 141,142,146 ve 163' lerin hüküm sürdüğü,çoğu zaman Devlet Güvenlik mahkemelerinin Sıkıyönetim mahkemelerinin, normal mahkemelerin yerine geçtiği ülkemizde bu konu,avukatın,savunmanın bağımsızlığını çok yakından ilgilendirmesine rağmen kanımca önemine uygun olarak tartışılmamıştır.
"Teşkilâtı Esasiye Kanunumuzun (Anayasamızın) ikinci maddesiyle Türkiye Cumhuriyetinin ana vasıfları tespit edilmiş olmasına göre bu esaslara aykırı fiillere müteallik davaları deruhte etmeği bir avukatın itiyat etmesi sathi (yüzeysel) bir görüşle mesleki bir vazifenin ifası sayılabilirse de maddede(3499 sayılı kanunun 117.mad) tasrih edilen irtica ve milli vahdet ve şuurla telifi mümkün olmayan komünizm ve buna benzer Türkiye'nin rejimine aykırı ef'ale (fiillere) ait davaların itiyatla kabulü(devamlı hale getirme) bu davalarda müdafaa bahanesiyle beyanatta bulunmak ve müdafaanın mukaddes tanınması ve serbest olması gibi yüksek adalet prensiplerini siper ittihaz ederek muhakemelerin aleni olmasından ve sözlerinin gazetelerde intişar edebilmesinden de istifade eyleyerek failinin bu yollarla muzır propagandalar yaptığına açık delil teşkil etmekte olduğundan Cumhuriyet rejimine karşı çok hassas olan bütün devlet kuvvetleri memlekete mazarrat irâs edeceği katiyete yakın tarzda meczum(kesin) olan bu hal karşısında nazari düşüncelerle bu kadar zararlı bir işte seyirci kalmayı tercihe tahammül edemeyeceğinden bu gibi işleri itiyatla (devamlı olarak) kabul eden avukatı kendi mensup olduğu baronun idare meclisinin talebiyle haysiyet divanı (disiplin kurulu) tarafından meslekten çıkarılmasının kabulü memleketin yüksek menfaatları namına milli bir vazife telâkkisiyle lüzumlu görülmüş bir hükümdür."
Bu genel deyimi ile sağcı veya solcu sanıkların davalarında devamlı olarak savunma görevi üstelenen avukatların barolarınca meslekten ihraç edilmesini zorunlu kılan 3499 sayılı mülga Avukatlık Yasasının 117 maddesinin gerekçesidir(*). Madde 1962 senesi Eylül ayında yürürlükten kaldırılmıştır,o tarihten bu yana yasalarımızda böyle bir hüküm yoktur. Ama zihniyet değişmemiştir,yürürlüktedir. Rejimle çerçeveli,sınırlı da diyebiliriz,fikir ve eylem özgürlüğünün dışına çıkanları,daha doğrusu çıktığı iddia edilenleri birer sanık değil birer düşman,müdafii avukatları da düşmanla işbirliği yapmış kişiler olarak gören ve değerlendiren bu zihniyet etkilerini aradan geçen bunca zamana ve deneyime rağmen sürdürmektedir. Bu zihniyet mesleğimiz,meslektaşlarımız üzerinde yoğun bir baskı oluşturmuştur. Bu zihniyetin tek taraflı olduğu söylenemez,geçen yıllar içersinde sağda veya solda yargılamaları bir eylem alanı,sanık ve müdafilerini,birer militan olarak görüp değerlendiren bir çok örgütte bu zihniyetin adli yaşamamızda giderek kökleşmesine katkıda bulunmuşlardır. Yargılamaları bir rejim mücadelesi olarak görüp, göstermek isteyenler,savunmanın gücünden ve etkisinden korkanlardır. Bu her iki taraf içinde,davalar rejim tartışması haline getirildiği sürece,böyledir.
Avukatın kişiliği ile profesyonel taraflılığını birbirine karıştırmamak gerekir. Yargılamanın yapılabilmesi için her şeyden önce davacı ve davalının,iddia ve müdafaanın yanı tarafların teşkil edilmesi lâzımdır. Yargı diyalektiği bakamından iddiayı temsil eden savcılar bir tarafsa(**),savunmayı temsil eden avukatlarda diğer taraftır. Avukatın "taraf olması","taraftar olması" anlamına gelmez,bu onun mesleğinin gereğidir,adaletin tecelli edebilmesi, sanığın "adil yargılanması"nın sağlanması için elinden geleni yapacak,olaya diğer bir yönden bakacak,olayın bir diğer yönünü,bir diğer açıklamasını kabul ettirmeğe çalışacaktır. Bu mesleğinin gereğidir,ama avukat kişi olarak bağımsız ve tarafsızdır,böyle olmasa zaten profesyonel olarak "taraf olma" görevini yapamaz,taraftar olur. Ünlü bir hükümlünün - geçenlerde gazetelerde okudum- söylediği gibi avukat sanığın hukuki temsilcisi olmaktan çıkar siyasi temsilcisi olur.
Ellili yıllardan iki binli yıllara,avukatlık yaşamımda,ilân edilen olağanüstü hallerin sıkıyönetimlerin, sayısını unuttum, 27 Mayıslar, 22.şubatlar,12.martlar,12 eylüller,sayısız sıkıyönetim mahkemeleri on binlerle sanık,bir o kadar dava,kısaca "fikir suçu işlemekten" daha kolay hiçbir şeyin bulunmadığı bir ülke. Temel hak ve özgürlükleri sınırlandırmakta devam ettiğimiz, ne kadar değiştirirsek değiştirelim Anayasaları kişilerin temel hak ve özgürlüklerini koruyan değil sınırlandıran belgeler olarak gördüğümüz sürece bu böyle devam edecektir. Bütün bu dönemde,biraz önce işaret ettiğim zihniyet devam etmiş,mahkemeler her iki tarafça ideolojik mücadele alanları olarak değerlendirilmiştir. Sanıklar veya bağlı oldukları örgütleri avukatların,sanıktan çok,örgütün fikirlerini savunmasını beklemişler,güvenlik güçleri ve toplum da bu davaları kabul eden avukatları savunma görevini yapan bir avukat olarak değil,bir militan olarak görmüşlerdir. Bu anlayışın yargıya ve savunma mesleğine olumsuz etkileri aşikârdır,giderek sertleşen siyasi mücadelelerde meslektaşlarımız karşılaşacakları güç durumlarla,ancak güçlü bir mesleki bilinç ile baş edebilirler.
Dünyada ve ülkemizde terör giderek güçlenmektedir,bir eylemle yüzlerle,binlerle masum kişiler öldürülmektedir. Dünyada bu güne kadar görülmemiş bir olay,intihar saldırıları,artık günlük adi olaylar arasına girmiştir. Gencecik insanlar bilinçli olarak,kendilerini parçalayarak, ölüme gitmektedirler. Bu nasıl bir savaştır. Şüphesiz bir gün gelecek,sanıkları tek tek yargılanacaktır,peki bunları kim savunacak? Hangi avukatlar?
Savunulmaya herkesin ihtiyacı vardır. Genç meslektaşlarımızı ilerde ağır görevler beklemektedir.
6.- Dünya,özellikle ülkemiz,küreselleşmenin etkisi altındadır,hukuk,avukatlık giderek uluslararası nitelik kazanmaktadır. Uzun bir süre var ki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi,artık en az Danıştay kadar meslektaşlarımızın dosyalarına girmiştir. Kapitalist kurumlar ve hukuk,bütün yönleriyle ve karmaşıklığı ile günlük ekonomik ve sosyal yaşamımızın bir parçası olmağa başlamıştır. Avrupa Birliği hukuku,girelim girmeyelim,kapımızdadır. Bu elbette parlak bir gelecektir. Ama soru şudur;buna hazır mıyız?
Savunma mesleğini,etkisizleştirmenin en etkin yollarından birisi,kalitesini düşürmektedir. Savunmaya değer vermeyen zihniyet,bir başka şekilde,bu alanda da kendisini göstermiştir. Dünyada ülkemizden daha kolay avukat olunabilen bir ülke var mıdır,sanmıyorum. Ulaşmaya çalıştığımız çağdaş uygarlık düzeyi,avukatlığı ciddiye alır. Bu gün maalesef,avukatlık,yöneticilerin ihtiyaç fazlası gençlerimizi başlarından atmak için gösterdikleri,girişi kolay bir kapıdır. Gerçekten değerli bir çok genç meslektaşımız,bu büyük kalabalığın içersinde çıkış yolu arama çabalarıyla zaman kaybetmektedir, bunalıma düşmektedir. Sadece İzmir Barosunda her yıl üç yüz-dört yüz yeni genç meslektaş iş başı yaparsa, uzun yıllar boyunca oluşturulmuş ilkeler,davranış biçimleri,sevgi ve saygı nasıl bir arada tutulabilir?
Meslek,genç ve yetenekli meslektaşlarımıza çıkış yolları açacak şekilde yeniden düzenlenmelidir. Bu istek,elbette,bu günkü meslek koşullarında,çıkış yollarının kapalı olduğu fikri üzerine kuruludur. Tepe noktalarının,kurumlaşmayı başarmış,eski ve ünlü bürolar tarafından tutulduğunu görmezlikten gelemeyiz. Buna,Avrupa Birliği ile gelecek olan,hatta,şimdiden gelmiş bulunan yabancıları da eklersek,üstü kapalı bir dünyada elinde ruhsatı genç bir avukat,ne kadar yetenekli olursa olsun ,küçük icra takiplerinden,komşusunun boşanma davası,askerlik arkadaşının trafik kazasından başka ne yapabilir? Hukuk Fakülteleri,Tıp Fakülteleri gibi uygulamalı değildir. Hukuk doktoru,tıp doktoru gibi uygulamadan gelmez. Akademik kariyer,bu bakımdan,avukatlık mesleği için yeterli değildir. Avukatlık mesleğinin kendisinin ciddiye alınması lâzımdır. Çeşitli yollar elbette düşünülebilir, özellikle isabetli bir kararla,yargıçlık sınavlarının seviyesinin yükseltilmesi ile durum daha da acil bir hal almıştır. Baroların,yargıçlık sınavını kazanamayanların toplandığı yer,avukatlığın yargıçlık ve savcılığa göre daha düşük düzeyde bir meslek, görünümü kazanmasına izin verilmemelidir. Baro yöneticileri bu konu üzerinde ciddiyetle durmalı,başka ülkeler uygulamalarını araştırmalı,staja başlama,bitirme sınavları,staj şekil ve süreleri,adli ve idari üst mahkemelerde görev kabul etme yetkisinin verilmesinin koşullara,örneğin sınav, bağlanması gibi yollar ele alınmalı,giderek yol geçen hanına dönmeğe başlayan meslek,niteliğine uygun bir seviye ve disipline kavuşturulmalıdır.
Mesleğin geleceği,genç meslektaşlarımızın da geleceğidir.
Avukat Cengiz İLHAN
(1) Anayasa Mahkemesinin 21.1.1971 tarihli 969/33,971/7 karar sayılı kararı
(2) Dr. Meral Sungurtekin Özkan. "Avukatlık Mesleği Avukatın Hak ve Yükümlülükleri" S.19
(3) "Yargıtay Kararları Dergisi" Ekim/1992. S.1501
(*)Maddenin tam metni şöyledir:
" Madde 117.- Mevzuu irtica olan yahut milli vahdet ve şuurla telifi mümkün olmayan fiillere müteallik davaları deruhte etmeyi itiyat edenler,disiplin takibatına lüzum kalmaksızın baro idare meclisinin talebi üzerine haysiyet divanı kararı ile meslekten çıkarılabilirler
Muhitindeki temas ve faaliyetleri itibariyle muayyen bir baro mıntıkası dahilinde avukatlık yapmaları,milli,mesleki ahlâk veya menfaat bakımından tecviz edilemeyenlerin isimleri,baro idare meclisinin talebi üzerine haysiyet divanı kararıyla mensup oldukları baro levhasından silinir.
Kaydı silinenler levhasından çıkarıldıkları baro mıntıkası dahilinde avukatlık edemezler.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı kararların ittihazından önce Cumhuriyet Başmüddeiumumisinin mütalâasıyla alâkalı avukatın yazılı müdafaası alınır.
Haysiyet divanı,lüzum gördüğü hallerde alâkalı avukatı da dinleyebilir.
Bu maddeye göre haysiyet divanı tarafından verilecek kararlar kat'i olup aleyhine hiçbir mercie müracaat edilemez."
(**)Savcıların,taraf olmadığı,adliyede, yaygın bir kanaattır. Sanık lehinde ve aleyhinde iki yönlü olarak topladıkları delilleri değerlendirerek sanığı suçlu görüp,dava açtıkları,bir başka değişle sanık hakkında iddialarını ileri sürdükleri andan itibaren,kanımca,taraftırlar. C.İ.
- "İZMİR BAROSU DERGİSİ". NİSAN/2004
1
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Kısaca Ulkemizde Avukatlık" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Cengiz İlhan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Kısaca Ulkemizde Avukatlık
