|
YENİ TCK VE CMK HÜKÜMLERİ IŞIĞINDA HEKİMLİK UYGULAMALARI VE SUÇ TÜRLERİ
AV.MÜNİP ERMİŞ
GİRİŞ
Son anda yapılan değişikle birlikte , l Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe girmesi kararlaştırılan Ceza Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile Ceza Yargılamasında yeni bir döneme giriyoruz.
AB takvimi nedeniyle, inanılmaz bir şekilde hızlandırılarak, Ceza Kanunu için oldukça kısa denebilecek bir sürede (7 ay) hazırlanan bu yasaya yönelik olarak, başta akademik çevreler olmak üzere, kamuoyundan gelen eleştiri ve tepkilerin , bu yasa ile birlikte yürürlüğe giren CMK ve Ceza İnfaz Kanununa göre daha yoğun ve sert olduğunu da görüyoruz.
Bu tartışmalar ışığında; bu yasanın suç ve ceza politikasında getirdiği yeni anlayış, “hukuk sistemimizde neyi değiştirmektedir” sorusundan önce “Modern Ceza Hukuku neyi hedeflemektedir “ sorusu ilk konu başlığı olmalıdır.
Her şeyden önce günümüzde , Çağdaş,insancıl ve demokratik bir Ceza Kanunundan, bireyi, birey haklarını ve özgürlükleri korumayı amaçlayan bir hukuk düzenini öngörmesi beklenir. Modernleşme sürecinin geldiği bu aşamada; Ceza hukuku , cezalandırma hukuku olarak değil insan haklarının güvencesini oluşturan bir hukuk dalı olarak algılanmaktadır.
Modern toplumların siyasi tarihinde ,Egemenlik ve Cezalandırma hakkının , aynı kaynağa ve aynı güce dayandığını görüyoruz. Egemenlik yani “ yönetim gücü ve erki “ kime ait ise “ cezalandırma hakkı” diğer bir anlatımla “hukuk kuralının ihlal edene karşı yaptırım uygulama gücüde ” aynı merkeze (Egemenliği kullanana) ait olmuştur.
Ortaçağ devlet sisteminden , günümüzdeki modern hukuk sistemine dayanan köprü budur.
Egemenliğin tek bir merkeze kaydığı modern toplumda; bireylerin veya toplum içerisindeki çeşitli grupların (siyasi,etnik, dinsel vs.) cezalandırma hakkından artık bahsedilmemekte,
hukuk kurallarını ihlal ederek , toplumsal düzeni bozduğu varsayılan tüm eylemler tek bir merkezden karşılık bulurken, suçlunun karşısında ” toplum adına toplumun örgütlenmiş gücü olarak kabul edilen “devlet” asıl mağdur olarak yer almaktadır.
Modernleşmeyle birlikte gelişen İnsan hakları anlayışı hukuk alanına yansır ve suç faili cezalandırılırken ; devlet toplumun veya zarar gören bireyin öç alma duygusunun tatminini değil, suçluluğu önlenmeye yönelik araçların yaratılması, bozulan kamu düzeninin geri getirilmesi ve suç failinin topluma kazandırılması gibi amaçları artık öne çıkaracak;
hukuk kuralını ihlal edeni yargılayıp cezalandırırken de kusur ilkesi,ceza yasalarının insancıllığı , yaptırımlar sisteminin cezalar ve güvenlik önlemlerinden oluşması, suç ve cezaların yasallığı ve şahsiliği gibi ilkeleri esas alacaktır.
Bu bağlamda, gelişen İnsan hakları anlayışına uygun olarak, Ceza Yasasının yenilenmesi isteği, uzun yıllardan beri bir özlem halini almıştı. Fakat 1987 yılında başlayan ve 2003 tasarısı ile sonuçlanan ilk süreçte ortaya çıkan metnin, bu özleme yanıt verdiğini söylemek mümkün gözükmemektedir. Çünkü, eski yasanın sahip olduğu anlayış ve felsefe tümden 2003 tasarısına da egemen olmuştu. Fakat Prof. Dr. Sulhi Dönmezer’in başkanı olduğu komisyon tarafından hazırlandığı için “Dönmezer tasarısı” olarak da adlandırılan bu tasarı TBMM.ne sevk edildikten sonra, Adalet Alt Komisyonunda neredeyse bütünüyle değiştirildi.
Yasanın yürürlük tarihinin iki ay ertelenmesine neden olan, ifade ve iletişim özgürlüğünü sınırlayan hükümlerin çoğu da zaten DÖNMEZER tasarısı olarak da adlandırılan bu tasarıdan elde kalanlardır.
Bu nedenle otoriter ve baskıcı bir Ceza Hukuku anlayışını, devam ettirmek iradesini ortaya koyan 2003 tasarısının öngördüğü hukuk sistemi ile bu toplumu daha ileri götürmek ve özlem duyulan çağdaş bir Ceza yargılamasının önünü açmak mümkün değildi.
Alt komisyonda yapılan çalışmalarda, metnin tümden değişmesini,bu anlamda olumlu karşılamak gerekir. Fakat burada çıkan ilk sıkıntı, alt komisyonda çıkan tasarının yeni hali üzerindeki tartışma sürecinin , siyasi irade tarafından AB. Sürecinin getirdiği takvim nedeniyle kısa tutulmasıdır. Bir aylık süreçte, Ceza kanunu gibi kapsamlı bir kanunun bütün yönleri ile tartışılması mümkün olmamıştır.
Bunun sonucu olarak, hazırlayanlar tarafından , devleti değil bireyi koruyan, temel hak ve özgürlüklere saygılı çağdaş bir Ceza Kanunu olarak takdim edilmesine rağmen, bu yasa
kamuoyunda bu şekilde algılanmadı. Özellikle basın ve ifade özgürlüğünü sınırlayan hükümleri yasanın yürürlüğe girmesinden 10 -15 gün önce “KEŞFEDİLDİ.” Bu tepkiler sonucu da , yasanın yürürlük tarihi iki ay daha geciktirildi.
Bu incelemenin konusu, yürürlük tarihi yaz boz tahtasına dönen Yeni Türk Ceza Kanunu ve onunla birlikte yürürlüğe giren yeni Ceza Muhakemesi Kanununun , gerek sağlık alanını ilgilendiren suç türleri, gerekse de Ceza yargılamasında hekimin rolünde getirdiği değişiklikler olacaktır.
Özellikle hekimin rolü açısından bakıldığında, ceza yargılamasında getirilen yeni sistemi tartışmak yerine , tüm tartışmaların “Kadının muayenesini kadın hekim yapmalımı, yapmamalı mı” vb. gibi suç soruşturması açısından oldukça anlamsız hükümlerle sınırlı kalması da düşündürücüydü.
Burada , Ceza Kanunu ve CMK.yı iki açıdan inceleyeceğiz. Birincisi, hekimin ceza yargılamasında oynayacağı rol, ikincisi ise doğrudan sağlık alanını ve hekimi ilgilendiren suç türleri ve yeni sistemin özellikleri.
CEZA KANUNUNUN GENEL HÜKÜMLERİ AÇISINDAN HEKİMİN ROLÜ;
Yeni Ceza Kanunu , 1.maddesinde yasanın amacını ortaya koyarken; kişi hak ve özgürlüklerini, kamu düzen ve güvenliğini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak, suç işlenmesini önlemek” olarak hedefini çizmiş, kanunilik, şahsilik, eşitlik ve kusurluluk gibi ilkeleri de kabul etmiştir.
2. Maddede kanunilik ilkesi “Kanunun açıkça suç saymadığı bir fiilden dolayı kimseye ceza verilemez ve güvenlik tedbiri uygulanamaz” olarak tarif edilmiştir. Bunun anlamı suç sayılan bir eylemin yasada açıkça tanımlanmasıdır. Herkese göre değişebilecek, soyut muğlak düzenlemelerle suç tanımı yapılmamasıdır. Toplumun suç ve suçludan korunması tabi ki önemlidir, Fakat Ceza kanunu kurallarından bireyi korumakta aynı derecede önemlidir. Bireyi koruyan kanunilik ilkesi devletin tekelinde olan cezalandırma gücünün sınırlarının çizilmesinde ve kişi güvenliğinde ilk kalkanı oluşturur. İdarenin düzenleyici işlemleri suç ve ceza konulamayacağı kuralı bu ilkeyi tamamlar.. Bunun anlamı bir taraftan suçun, diğer taraftan suça uygulanacak yaptırımın kanunla gösterilmesidir.
Bir eylem sosyal açıdan ne kadar yadırgatıcı olursa olsun eğer fiilin işlenmesinden önce cezalandırılacağı kanunla açıkça belirtilmemişse bu fiilin suç oluşturmayacağı ilkesi bireye üç güvence getirmektedir. Bunlar, belirlilik, aleyhe kanunun geçmişe yürümesi yasağı ve kıyas yasağıdır.
Belirlilik ilkesi , suç teşkil eden fiilin kanunda yalnızca tanımlanmasını değil, aynı zamanda net ve anlaşılır olmasını da ister.
Aleyhe kanununun geçmişe yürümesi yasağı , fiilinin işlenmesinden sonra yapılan hukuki düzenlemeler failin aleyhinde ise uygulanamamasıdır.
Kıyas Yasağı, yasada bir boşluk bulunması halinde bu boşluğu benzer hükümlerle doldururken sanığın aleyhinde hukuki sonuçlar çıkarmamaktır.
Şahsilik; Kimsenin başkasının fiilinden dolayı sorumluluk altına sokulmamasıdır. (md.20)
Eşitlik İlkesi; Ceza Kanununun uygulamasında kişiler arasında ırk, dil, din, mezhep, milliyet, renk, cinsiyet, siyasal veya diğer fikir yahut düşünceleri, felsefi inanç, millî veya sosyal köken, doğum, ekonomik ve diğer toplumsal konumları yönünden ayrım yapılamaması ve hiçbir kimseye ayrıcalık tanınmamasıdır.
Kusurluluk ilkesi; kanunda suç olarak tanımlanan bir fiilin ceza ehliyeti bulunan bir kimse tarafından BİLEREK ve İSTEYEREK yapılmasıdır. Bilmeden ve/veya istemeden yapılan bir fiilden dolayı kimsenin cezalandırılamamasıdır.
Ceza hukukunda kusur iki temel şekilde ortaya çıkar. Birincisi KAST’ dır. İkincisi ise TAKSİR’ dir. Bu ilkenin istisnası ise OBJEKTİF SORUMLULUK halidir. Objektif sorumluluk, sanığın kusurlu davranışına bakılmaksızın gerçekleşen sonuçtan dolayı sanığa ceza sorumluluğu yüklemektir. Gerek eski Ceza kanunumuzda, gerekse özel yasalarda objektif sorumluluk haline örnek gösterilebilecek bir çok suç türü bulunmaktadır. Basın suçlarında yazı işleri müdürlerinin ceza sorumluluğu buna örnek olarak gösterilebilir.
Objektif (yani kusursuz) sorumluluk halinin Çağdaş Ceza Hukuku normları açısından şüpheyle karşılanması gerekir.
Kusurun temel şekli olan KAST kanunda tanımlanan fiilin bilerek ve isteyerek işlenmesidir. Burada, kastın biri bilmek, diğeri de istemek şeklinde ifade edilebilecek iki unsuru ortaya çıkmaktadır.. Eğer bu unsurlar düşünce veya hazırlık hareketleri aşamasında ortadan kalkarsa, kural olarak, fiil suç teşkil etmez. Buna karşılık, icra hareketleri safhasında kalkarsa teşebbüs veya gönüllü vazgeçme veya etkin pişmanlık söz konusu olur. Sonuç gerçekleştikten sonra ortadan kalkarsa kural olarak, tamamlanmış suç söz konusudur.
Kastın, suçun icra hareketlerinin gerçekleştirildiği sırada mevcut olması gerekir. Yalnızca hazırlık hareketleri aşamasında kastın bulunması , failin cezalandırılması için yeterli değildir.
KAST ceza kanununda temel bir sorumluluk şeklidir. Taksirden doğan sorumluluk ise istisnai bir sorumluluk halidir ve yasanın gösterdiği hallerde söz konusu olacaktır.
Hekimler ve sağlık alanını ilgilendiren suçlarda KAST kavramının doğru algılanması bu nedenle önemlidir. Özellikle; TIBBİ HATA (malpraktis) kast kavramı içerisinde değerlendirilemez. Tıbbi hatadan doğan sorumluluk , yeni Ceza Kanunumuzda özen ve dikkat yükümlülüğünün ihlali olarak tanımlanan TAKSİRDEN DOĞAN SORUMLULUKTUR.
Taksirden doğan sorumlulukta ise beş unsur bulunmaktadır. Bunlar; 1-kanunda fiilin taksirle işlenebileceğinin açıkca gösterilmiş olması; 2-özen yükümlülüğüne aykırılık ,3-hareketin bilinmesi ve istenmesi; 4-neticenin (bilinebilmesi) öngörülebilmesi ancak istenmemesi ve özen yükümlülüğüne uygun hareket edilmesi durumunda neticenin önlenebilir olmasıdır.
Sonuç olarak bu temel ilkeler ışığında; çağdaş bir hukuk sisteminin en önemli ayağının çağdaş bir Ceza yaptırım sistemi olduğunu, yasa koyucunun suç ve ceza politikalarını saptarken , bu kurallara sıkı sıkıya bağlı kalmak zorunda olduğunu öncelikle bilmek gerekir. Artık günümüzde, İnsan hakları Hukuku ile iç içe geçen Modern Ceza Hukukundaki kusurluluk, orantılılık, eşitlik, yasallık, şahsilik , gibi kavramları, ulusüstü hukuk sistemi ile gelişen İnsan hakları hukuku da paylaşmaktadır.
Yukarıda açıklamaya çalıştığımız temel ilkelerin, kanunun uygulama alanının , cezayı etkileyen hallerin ve yaptırımların tanımlandığı yeni yasanın genel hükümler bölümünde , hekimleri ve tıp alanını ilgilendiren ilk düzenlemenin , ceza sorumluluğunu azaltan bir hal olan “YAŞ KÜÇÜKLÜĞÜ” nün hüküm altına alındığı 31. maddede yer aldığını görüyoruz..
12-15 yaş arasındaki çocuk suçlularda, eski TCK. 51.madde uyarınca çocuğun cezalandırılabilmesi için “FARİK VE MÜMEYYİZ” olması yani ANLAMA VE İSTEME YETENEĞİNE sahip olması gerekiyordu. Daha açık tabirle; çocuk, akli ve ruhi durumu yönünden işlediği suçun anlam ve sonuçlarını kavrayabiliyorsa ceza verilecek, aksi takdirde ceza verilmeyecektir.
Yeni yasada bu durum “fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmiş olması” olarak tanımlanmıştır.
Bu güne kadar uygulanan sistemde, çocuk suçlularda hekim ”FARİK VE MÜMEYYİZ” raporu veriyordu, fakat yargıcın kendi bilgi ve tecrübesi ile de çocuğun anlama ve isteme yeteneği olup olmadığını ayrıca denetlemesi de gerekiyordu.
Hekimin çocuk suçlularda, bilirkişi olarak rolünün devam edeceğini söylemek mümkündür.
Hekim yeni sistemde de çocuk suçlularda, (12-15 yaş arasındaki )çocuğun “filin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olup olmadığı” konusunda bilirkişi olarak görüşünü sunacaktır. (1)
Ayrıca 3.7.2005 tarihinde kabul edilen 5395 s. “Çocuklar Koruma Kanununu” ile suça sürüklenen çocuklarla ilgili olarak alınacak koruma tedbirleri ve adli süreç yeniden düzenlenmiştir.
Bu yasada , Pedagoji, psikoloji, sosyal hizmet ve çocuk gelişimi ve eğitimi alanlarında eğitim veren kurumlardan mezun olan meslek mensupları “Soysal çalışma görevlisi” olarak tanımlanmış, çocuk hakkındaki tüm adli işlemlerde sosyal çalışma görevlisinin bulunması zorunlu kılınmıştır.
Ceza sorumluluğunu azaltan hallerden biri olarak kabul edilen “sağır ve dilsizlik” halinde de
31.madde hükmü uygulanacaktır. (2) Fakat burada farklılık yaş grubundadır. 15- 18 yaş grubunda olan sağır- dilsizlerde hekimden “filin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama ve davranışlarını yönlendirme yeteneğine sahip olup olmadığı” görüşü alınabilecektir. 15 yaşına kadar olan sağır-dilsizlerin zaten ceza ehliyeti olmayacaktır.(1)
----------------------------------------------------------------------------------------------------------------
(1) Madde 31 - (1) Fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocukların ceza sorumluluğu yoktur. Bu kişiler hakkında, ceza kovuşturması yapılamaz; ancak, çocuklara özgü güvenlik tedbirleri uygulanabilir.
(2)Fiili i işlediği sırada oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanların işlediği fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamaması veya davranışlarını yönlendirme yeteneğinin yeterince gelişmemiş olması halinde ceza sorumluluğu yoktur. Ancak bu kişiler hakkında çocuklara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. İşlediği fiili algılama ve bu fiille ilgili olarak davranışlarını yönlendirme yeteneğinin varlığı halinde, bu kişiler hakkında suç, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde dokuz yıldan oniki yıla; müebbet hapis cezasını gerektirdiği takdirde yedi yıldan dokuz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Diğer cezaların üçte ikisi indirilir ve bu halde her fiil için verilecek hapis cezası altı yıldan fazla olamaz…………
Madde 33 - (1) Bu Kanunun, fiili işlediği sırada oniki yaşını doldurmamış olan çocuklara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; oniki yaşını doldurmuş olup da onbeş yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında; onbeş yaşını doldurmuş olup da onsekiz yaşını doldurmamış olanlara ilişkin hükümleri, onsekiz yaşını doldurmuş olup da yirmibir yaşını doldurmamış olan sağır ve dilsizler hakkında da uygulanır..
Hekimleri ilgilendiren diğer bir hüküm suç işleyen akıl hastalarına uygulanacak güvenlik tedbirlerinin yer aldığı 57.maddedir. Eski Ceza Kanunu 46.madde ye göre ,tam akıl hastalığı halinde, akıl hastası gözetim altında bulundurulduğu sağlık kuruluşundan ŞİFA BULDUĞU yönünde rapor aldığı takdirde, mahkeme tarafından salıverilme kararı veriliyordu. Yeni düzenlemeye göre artık, akıl hastaları hakkında verilecek sağlık raporlarında; yalnızca şifa bulduğu tespiti yeterli olmayacak, raporda, AKIL HASTASI SUÇLUNUN TOPLUM AÇISINDAN TEHLİKELİLİK HALİNİN ORTADAN KALKTIĞININ, YADA AZALDIĞININDA belirtilmesi ayrıca gerekecek.
Bu düzenleme oldukça tartışmalı. Çünkü, tehlikelilik halinin kalkıp kalkmadığının, daha açık bir tabirle akıl hastasının ileride suç işleyip işlemeyeceğinin tespitini doktorun yapamayacağı görüşü oldukça hakim durumda.
Madde 57 - (1) Fiili işlediği sırada akıl hastası olan kişi hakkında, koruma ve tedavi amaçlı olarak güvenlik tedbirine hükmedilir. Hakkında güvenlik tedbirine hükmedilen akıl hastaları, yüksek güvenlikli sağlık kurumlarında koruma ve tedavi altına alınırlar.
(2) Hakkında güvenlik tedbirine hükmedilmiş olan akıl hastası, yerleştirildiği kurumun sağlık kurulunca düzenlenen raporda toplum açısından tehlikeliliğinin ortadan kalktığının veya önemli ölçüde azaldığının belirtilmesi üzerine mahkeme veya hakim kararıyla serbest bırakılabilir.
(3) Sağlık kurulu raporunda, akıl hastalığının ve işlenen fiilin niteliğine göre, güvenlik bakımından kişinin tıbbi kontrol ve takibinin gerekip gerekmediği, gerekiyor ise, bunun süre ve aralıkları belirtilir.
(4) Tıbbi kontrol ve takip, raporda gösterilen süre ve aralıklarla, Cumhuriyet savcılığınca bu kişilerin teknik donanımı ve yetkili uzmanı olan sağlık kuruluşuna gönderilmeleri ile sağlanır.
TIBBİ HATA ;
Bir hastalığın tanısı ve tedavi sürecinde , mesleki yetersizliği , ihmali veya kural dışı tedavi yöntemleri nedeniyle, hastaya vereceği zarardan dolayı hekimin ceza sorumluluğu Ceza Hukukunun en çok tartışılan alanlarından biri olmuştur. 5237 s. yasanın yürürlüğe girmesi ile birlikte, bu tartışma daha yoğun yaşanmaya başladı. Yasadaki “Bilinçli taksir, olası kast, adam öldürmenin ihmal suretiyle işlenmesi” gibi kavramlar üzerindeki tartışmalar, özellikle sağlık mensupları arasında büyük tedirginlik yarattı. Getirilen yeni tanımların ceza sorumluluk sınırlarını genişleterek, hekimi ceza tehdidi altına soktuğu, hekimin kendini güven altında hissetmesinin bu mesleğin başarısındaki en önemli koşullardan biri olduğu, hapis tehdidi altında olan hekimin özellikle riskli vakalarda yapması gereken standart tedaviyi uygulamaktan kaçınabileceği görüşleri son dönemde oldukça yaygınlaştı.
Aslında tıp biliminde “KUSURLULUK” tartışması insanlık tarihi kadar eskidir. Bir hastalığın tedavi sürecinde ortaya çıkacak “RİSK” ile “KUSUR “ arasındaki denge diğer bir tanımla “Komplikasyon” ile “Malpraktis” arasındaki ince çizgi hekimleri her zaman tedirgin etmiştir.
Malpraktisi “ Bir meslek mensubunun mesleğini, toplumda mesleğin ortalama basiretli ve saygın mensubunun her şart altında uygulanması gereken bilgi ve beceri ile uygulanmaması sonucu hizmetten yararlanan kişiye verilen zarar” olarak tanımlayan Black’s Law Dictionary tıbbi hatanın unsurlarını;
1-Genellikle doktor-hasta ilişkisinin varlığına dayanan , doktorun hastaya karşı yükümlülüğünün olması
2 - Uygulanabilir bir bakım veya tedavi standardı ve bunun ihlali.
3- Bakım ve tedavi standartlarının ihlali ile meydana gelen zarar arasındaki nedensellik bağı olarak saymaktadır. (1)
Basit olarak söylenecek olursa “uygulanabilir bir bakım veya tedavi standardına aykırılık” ceza hukukunun ilgi alanına girecektir.
Tıbben önceden bir görülme imkanı olmayan ya da uygun tıbbi hizmet verildiği halde meydana gelen zarar olarak tanımlanan KOMPLİKASYON halinde ise hekime bir sorumluluk yüklenmemektedir. (2)
Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi ; Taksirden doğan sorumluluk.
“Kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” olarak tanımlanan yeni suç türünü özellikle; acil müdahale gerektiren hastalarda , müdahalenin zamanında yapılamaması veya tıbbı tedavinin eksik yapılmasının getirebileceği ölüm hallerinde, sağlık personeline gelebilecek ceza sorumluluğu açısından değerlendirmek gerekir.
Öncelikle , ihmali bir davranışla bir neticenin meydana gelmesine neden olan herkesin, bu neticeden dolayı sorumlu tutulması düşünülemez. Yasa bunun için ek bir koşul getirmektedir. Bu koşul neticeyi önlemek hususunda hukuken yükümlü olmaktır.
“GARANTÖRLÜK” olarak da tanımlanan bu yükümlülük 83/2 ‘ye göre üç türlü olabilecektir. Bunlar;
1- Yasal bir düzenleme,
2- Sözleşme,
3- Önceden gerçekleştirildiği iddia edilen davranışın başkalarının hayatı ile ilgili tehlikeli durum oluşturmasıdır.
Yasadan kaynaklanan yükümlülük;
Yasanın özellikle koruma görevi verdiği hallerde, söz konusu olan bir sorumluluk halidir.
Örneğin; aile üyelerinin birbirileri ile dayanışma içerisinde olması, yaşam sağlık ve özgürlüklerin korunması konusunda , birbirlerine tehdit eden tehlikelere önlemekle yükümlü olmaları doğal bir hareket tarzı kabul edilir.Doğal bir davranış olan , “Eşlerin birbirlerine sevgi ve saygı göstermesi, yardım etmesi”, “ “anne ve babadan her birinin çocuğun eğitiminden ve bakımından sorumlu tutulması”, “çocuğa ve eşe nafaka yükümlülüğü” , “yardım etmediği takdirde yoksulluğa düşecek üst soy,altsoy ve kardeşleri nafaka yükümlülüğü” gibi düzenlemelerle Medeni kanun tarafından, aile üyeleri aynı zamanda “garantör” sıfatını kazanmaktadır. Kan bağı olmasa bile evlat edinme ve vesayet gibi yasal ilişkilerde de aynı şekilde, bakım yükümlülüğü ortaya çıkmaktadır. Garantörlük sadece aile hukukundan değil, polis gardiyan gibi “hürriyetinden yoksun bırakılan bir kişiyi tehlikelerden korumakla” yükümlü olması nedeniyle kamu hukukundan da doğabilir. (3)
Sözleşmeden doğan yükümlülük;
“Sözleşmeden doğan yükümlülükte” doğrudan doğruya mağdur ile fail arasında sadece açık bir sözleşme değil , gönüllü bir üstlenmenin olması da yeterli sayılmaktadır. Örneğin; çocuk bakıcısının çocuğu göz kulak olmayı kabul etmesi, yada yatalak bir hastaya bakan hemşire veya hastabakıcının durumu, veya özel bir hastanede yatan hasta ile sağlık personeli arasındaki ilişki gibi doğrudan sözleşmenin sonucu olabileceği gibi cankurtaranın ,itfaiye erinin veya dağcının hukuki durumunda olduğu gibi gönüllü bir ilişkiden kaynaklanabilecektir.
Tehlikeli bir eylemden doğan yükümlülük;
83/2-b ile tehlikeli bir davranış ile bir zarar doğması tehlikesine neden olan kişiye zararın meydana gelmesini önleme yükümlülüğü getirilmektedir. Örneğin; ıssız bir yerde trafik kazası sonucu yaralamaya neden olan bir şahıs, yaraladığı kişiye yardım etmeyip, olay yerini terk ederse ve zamanında tıbbi müdahale edilmemesi nedeniyle de , ölüm gerçekleşirse, “taksirle adam öldürme” suçundan değil, bu düzenlemedeki “adam öldürme” suçundan yargılanacaktır.
Tehlikeli eylemden doğan yükümlülük konusunda büyük bir hukuki ihtilaf olmayacaktır. Fakat yasadan ve sözleşmeden doğan garantörlük uygulama sorunlarını beraberinde getirebilecektir. Tabi ki, bir toplumda yaşayan herkesin birbirleri ile olan ilişkilerinde tehlikelere karşı, yardımlaşma ve dayanışma içerisinde olması umulur ve beklenir.
Fakat ;83.madde aranan yasal bağlılık mağdur ile fail arasında özel bir hukuki ilişki veya kan bağını aramaktadır.
Bu nedenle hekimin veya sağlık personelinin bir hastaya zamanında müdahale edememesi nedeniyle meydana gelecek ölüm olayı, gerekçeye göre “ihmali davranış” olarak değerlendirilse de, 83.maddede tanımlanan şekilde özel bir hukuki ilişki yoksa ; tıbbi müdahalenin yapılmaması nedeniyle meydan gelen her ölüm vakası “ihmali davranış” olarak görülmemesi gerekir. Diğer bir ifade ile “acil servise gelen bir hastanın sigortasız olduğu veya başka bir gerekçe ile hastaneye kabul edilmemesi halinde vuku bulacak ölümden doğan sorumluluk “ halinin bu düzenlemenin konusu olmadığını düşünmekteyiz. Çünkü suçun oluşması için kast aranacaktır. Yani bir hekimin ihmali davranışından dolayı ölüm gerçekleşmişse, bu eylemi 83. madde kapsamında değerlendirmek için , hekimin bu davranışının sonucunu hem bilmesi hem de istemesi gerekecektir. Yani madde başlığında belirtildiği gibi kast aranacaktır. Tabi ki kast unsuru yoksa, ihmal suretiyle yaralama ve ölümden dolayı doğacak taksir sorumluluğu ayrıdır.
Bir örnek mutlaka verilecekse ; hastaneye yatırdıktan sonra kanamalı bir hastayı bile bile
müdahale etmeyip,hastasının ölümüne neden olan hekimin durumu gösterilebilir.
Yukarıda belirtildiği gibi “ÖZEN VE DİKKAT GÖSTERME YÜKÜMLÜLÜĞÜ “ dediğimiz, “taksirden doğan sorumluluk” hali ile “ kasden öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi” suçu karıştırılmamalıdır. Hekim veya sağlık personelinin bir hastaya yanlış tedavi uygulaması veya zamanında tedaviye başlamaması nedeniyle ölüm gerçekleşirse doğacak temel sorumluluk “TAKSİRDEN DOĞAN SORUMLULUK “ halidir.
Taksirden doğan sorumluluk halinin genel ilkeleri ise 22.md.de tanımlanmıştır. Eski Ceza Kanununda “tedbirsizlik ve dikkatsizlik meslek ve sanatta acemilik” olarak tanımlanan taksirden doğan sorumluluk , yeni yasada ” Dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırılık” olarak tarif edilmiştir. Basit anlamda taksir; neticeyi istememekle beraber, kusurlu hareketlerinin neden olduğu sonuçtan dolayı faili sorumlu tutmaktır.
Gerekçeye göre ise Taksirli suçlarda fail, kendi yetenekleri, algılama gücü, tecrübeleri, bilgi düzeyi ve içinde bulunduğu koşullar altında, objektif olarak varolan dikkat özen yükümlülüğünü öngörebilecek ve yerine getirebilecek durumda olmalıdır. Bütün bu yeteneklere sahip olmasına rağmen bu yükümlülüğe aykırı davranan kişi, suç tanımında belirlenen neticenin gerçekleşmesine neden olması durumunda, taksirli suçtan dolayı kusurlu sayılarak sorumlu tutulacaktır.
Taksirden doğan sorumluluk açısından, yeni düzenlemede iki noktanın altının dikkatle çizilmesi gerekecektir.
1) Kusur oranına dayalı ceza tayini kaldırılmıştır. Artık bilirkişiler , birden fazla kişinin karıştığı taksirle suçlarda % 20-% 30 gibi matematiksel oranlarda kusur paylaşımı yapamayacaktır. Bilirkişi yalnızca, kusurlu davranışı ve kural ihlalini tespit edecektir. matematiksel olarak derecelendirmeyecektir. Takdir yetkisi hakimde olacak, hakim, kusurun ağırlığına göre cezanın alt sınırı ile üst sınırı arasında bir cezaya hükmedecektir.
Örneğin; TAKSİRLE ADAM ÖLDÜRME FİİLİNDE eğer tek kişi ölmüşse 85.maddeye göre ,hakim en az 2 yıl hapis cezası verecektir.
Önceki uygulamada ise genellikle cezanın alt sınırı üzerinden, bilirkişinin verdiği matematiksel oran üzerinden indirim yapılarak cezaya hükmediliyordu. Bu nedenle cezanın ağırlaştığını söylemek gerekecektir.
2) Bilinçli taksir kavramı getirilmiştir.”Kişinin öngördüğü neticeyi istememesine karşın,neticenin meydana gelmesi hali” olarak getirilen bilinçli taksir tanımı ile “kişinin suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen fiili işlemesi” olarak açıklanan “olası kastın” tanımlarının birbirine benzemesi, arasında net bir ayrım olmaması, ciddi bir sorun olarak görülmektedir.
“Bilinçli taksir” basit anlamda bilerek veya isteyerek yapılan bir kural ihlali nedeniyle, meydana doğan sonuçtan doğan sorumluluktur. Örnek olarak,; uzman olmadığı hastalığa müdahale ederek, yanlış tedaviyle ölümüne neden olan bir hekimin “bilinçli taksirle” adam öldürmekten doğan sorumluluğu gösterilebilir.
“OLASI KASTA” örnek olarak ; sağlığa açıkça aykırı olduğu tespit edilmiş bir tedavi yöntemini bile bile uygulayarak , uyguladığı bu yöntem nedeniyle hastanın ölümüne veya sakatlanmasına neden olan hekimin sorumluluk hali gösterilebilir.
“ Bilinçli taksir” ile “olası kast” arasındaki ayrım,birincisinde öngörülen netice fail tarafından gerçekleşmeyeceği umut edilmekte iken, ikincisinde yani “olası kast” da failin öngörülebilir neticeyi “HİÇ UMURSAMADAN” kusurlu davranışlarına devam etmesi halidir.
Görüldüğü gibi hukuk tekniği açısından,iki durum arasında ince bir çizgi bulunmaktadır.
“Olası kast” daha çok öğretide tartışılan bir kavramdır. Ceza Kanununda düzenlenmesini hukukçuların büyük bir çoğunluğu şüphe ile karşılamıştır.
Hatalı tanı ve tedavi nedeniyle meydana gelen ölüm ve kalıcı sakatlık olayları nedeniyle, taksirden doğan ceza sorumluluğu ile ilgili hükümler hekim ve sağlık personelini doğrudan ilgilendirmektedir.
Yasanın getirdiği bir önemli değişiklikte sudur. Eğer bilinçli taksir hali söz konusu değilse, kalıcı sakatlıklar dahil taksirli yaralamanın her türü şahsi şikayete bağlı suç haline dönüşmüştür. Bu tür suçlarda uzlaşma olduğu takdirde , kovuşturma olmayacaktır. Taraflar uzlaşamadıkları takdirde, savcı veya hakim bir avukatı uzlaştırıcı olarak atayabilecektir. Uzlaşma hükümleri hem Ceza Kanununda hemde CMK’da ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Kasden öldürmenin ihmali davranışla işlenmesi
MADDE 83. - (1) Kişinin yükümlü olduğu belli bir icrai davranışı gerçekleştirmemesi dolayısıyla meydana gelen ölüm neticesinden sorumlu tutulabilmesi için, bu neticenin oluşumuna sebebiyet veren yükümlülük ihmalinin icrai davranışa eşdeğer olması gerekir.
(2) İhmali ve icrai davranışın eşdeğer kabul edilebilmesi için, kişinin;
a) Belli bir icrai davranışta bulunmak hususunda kanunî düzenlemelerden veya sözleşmeden kaynaklanan bir yükümlülüğünün bulunması,
b) Önceden gerçekleştirdiği davranışın başkalarının hayatı ile ilgili olarak tehlikeli bir durum oluşturması,
Gerekir.
(3) Belli bir yükümlülüğün ihmali ile ölüme neden olan kişi hakkında, temel ceza olarak, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası yerine yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar, müebbet hapis cezası yerine onbeş yıldan yirmi yıla kadar, diğer hâllerde ise on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunabileceği gibi, cezada indirim de yapılmayabilir.
Taksirle öldürme
MADDE 85. - (1) Taksirle bir insanın ölümüne neden olan kişi, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiil, birden fazla insanın ölümüne ya da bir veya birden fazla kişinin ölümü ile birlikte bir veya birden fazla kişinin yaralanmasına neden olmuş ise, kişi üç yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Taksirle yaralama
MADDE 89. - (1) Taksirle başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, üç aydan bir yıla kadar hapis veya adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Vücudunda kemik kırılmasına,
c) Konuşmasında sürekli zorluğa,
d) Yüzünde sabit ize,
e) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
f) Gebe bir kadının çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, yarısı oranında artırılır.
(3) Taksirle yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadının çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, birinci fıkraya göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.
(4) Fiilin birden fazla kişinin yaralanmasına neden olması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) Bilinçli taksir hâli hariç olmak üzere, bu maddenin kapsamına giren suçların soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlıdır.
HEKİMLİK UYGULAMALARI;
KASDEN YARALAMA
Ceza Yasasının , kasten yaralamayı düzenlediği86 ,87,88 ve 89 maddeleri ile getirilen hükümler, yaralamanın derecesini belirten hekim raporlarının niteliğini değiştirecektir.
Bu düzenlemelere göre yaralama ile ilgili düzenlenecek adli raporlarda, iş ve güce mani bir durum tespiti yapılamayacak. Daha açık bir tabirle, 5 günlük, 10 günlük, 20 günlük gibi hangi bilimsel kıstasa dayandığı belli olmayan adli raporlar artık tarihe karışmıştır.
Bundan sonra yalnızca, yaranın niteliği belirtilecek ve Duyulardan veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflaması, yüzde sabit iz veya eser, yaşamın tehlikeye girmesi, gebe kadının çocuğunun düşmesi veya erken doğum yapması, iyileşmesi olanak bulunmayan yaralanmaya neden olma, bitkisel hayata sokma, konuşma ve çocuk yapma yeteneğinin kaybolması,kemik kırılması gibi sonuçlar doğmuş mu ? bu saptanacaktır.
Basit yaralanmalarda, yasanın aradığı koşul ise YARALAMA FİİLİNİN KİŞİ ÜZERİNDEKİ ETKİSİ BASİT BİR TIBBİ MÜDAHELE İLE GİDERİLEBİLECEK ÖLÇÜDE Mİ ?” bu araştırılacak ve hekim bu durumu raporunda açık bir şekilde belirtecek.
Basit tıbbi müdahale konusunda ölçütün belirsizliği uygulamada tartışmalara neden olacak gibi gözükmektedir. Bazen etkili eylem çok şiddetli olmasına rağmen, sadece ekimoz varsa hekim tarafından ciddi bir tıbbi müdahale yapılmamakta, raporda sadece fiziki bulgular tespit edilmektedir. Bu durumda ne olacağı ve 86/1 ile 86/2 arasındaki ayrım belirsiz gözükmektedir.
87. Maddede kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâlleri belirlenmiştir.
Birinci fıkranın (a) bendinde, kasten yaralama suçunun mağdurun duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olması, bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörülmüştür. Bunun için duyu veya organlardan birinin işlevinin sürekli zayıflamasına neden olunmalıdır. Vücutta çift olarak bulunan organlardan birinin işlevini tamamen yitirmesi hâlinde, diğer organ fonksiyon görmeye devam edebilir. Bu durumda dahi, organın işlevinin zayıflaması değil, ikinci fıkraya göre işlevin yitirilmesi söz konusudur. Çünkü, bent metninde duyu veya organlardan birinin işlevinden söz edilmiştir.
Keza, kasten yaralamanın mağdurun konuşmasında sürekli zorluğa neden olması, (b) bendinde bu suçun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hâli olarak öngörülmüştür. Bu hükmün uygulanabilmesi için, konuşma yeteneğinin tamamen yitirilmesi değil, konuşma yeteneğinin kullanılmasında güçlükle karşılaşılması gerekir. Aksi takdirde ikinci fıkra hükmü uygulanır.
Fıkranın (c) bendine göre, kasten yaralama suçunun yüzde sabit ize neden olması, bu suçtan dolayı daha ağır bir ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Burada geçen yüz deyimi, çehre karşılığında kullanılmıştır ve kişinin boyun ve kulakları dahil, başın ön kısmını ifade eder. Yüzde sabit iz, yaralama sonucu yüzde meydana gelen daimî, sürekli izlerdir. Ancak bu izler yüzün sürekli değişikliği hâlinden farklıdır. Sabit iz yüzü değiştirmemekte ve mağduru öteden beri tanıyanlarda, kişiliği bakımından herhangi bir duraksamaya neden olmamaktadır. İkinci fıkrada söz konusu edilen yüzde sürekli değişiklik hâlinde ise, bunun tam tersi söz konusudur; yüzüne kezzap atılmış bulunan kişinin durumu buna örnek teşkil eder.
Fıkranın (d) bendine göre, kasten yaralamanın kişinin hayatını tehlikeye sokan bir duruma neden olması, bu suçtan dolayı daha ağır bir ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Kasten yaralamanın hayati tehlikeye sebebiyet verip vermediğinin tespiti, tıbbi bir değerlendirmeyi gerekli kılmaktadır.
Fıkranın (e) bendinde, kasten yaralamanın gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına neden olması hâli düzenlenmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında, kasten yaralama suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış diğer hâlleri belirlenmiştir.
Fıkranın (a) bendinde kasten yaralama sonucunda mağdurun iyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesi hâlinde, suçun temel şekline nazaran verilecek cezanın artırılması öngörülmüştür.
(b) bendinde ise, duyu veya organlardan birinin işlevinin yitirilmesi hâlinde cezanın artırılması öngörülmüştür. İşlevin zayıflamasıyla yitirilmesi arasındaki farka ilişkin açıklama için birinci fıkranın gerekçesine bakılmalıdır.
Fıkranın (c) bendinde, kasten yaralama sonucunda mağdurun konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolması hâli düzenlenmiştir.
(d) bendinde yüzünün sürekli değişikliğe uğraması hâli öngörülmüştür. Bu hususa ilişkin açıklama için birinci fıkranın gerekçesine bakılmalıdır.
Nihayet (e) bendinde, kasten yaralama suçunun gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine neden olunması hâli düzenlenmiştir. (gerekçe)
Netice sebebiyle ağırlaşmış yaralamanın düzenlendiği 87/3’de vücutta kemik kırığı ayrı bir yaralama türü olarak tanımlanmış. Kırığın “HAYAT FONKSİYONLARINDAKİ ETKİSİNE GÖRE” 1 yıldan 6 yıla kadar hapis cezası verilebileceği öngörülmüştür.
- Kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisi kavramı oldukça tartışmalı.
Bu “kişinin günlük faaliyetini etkileme” olarak mı algılanacak, yada “ yaşamsal bir tehlike “olarak mı algılanacak, yoksa “kırığın kaç günde iyileşebileceği” mi anlaşılacak , bu belirsiz gözükmekte. Hekimin rolü açısından da aynı belirsizlik sürmekte.
Dördüncü fıkrada, kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmiş olması hâline ilişkin hükme yer verilmiştir. Neticesi sebebiyle ağırlaşmış bu kasten yaralama hâllerinde, failin bu ağır neticeden sorumlu tutulabilmesi için, Genel Hükümler Kitabında yer alan netice sebebiyle ağırlaşmış suçlara ilişkin hükümler, burada da geçerlidir.
Madde 86 - (1) Kasten başkasının vücuduna acı veren veya sağlığının ya da algılama yeteneğinin bozulmasına neden olan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması halinde, mağdurun şikayeti üzerine, dört aydan bir yıla kadar hapis veya adli para cezasına hükmolunur.
(3) Kasten yaralama suçunun;
a) Üstsoya, altsoya, eşe veya kardeşe karşı,
b) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
c) Kişinin yerine getirdiği kamu görevi nedeniyle,
d) Kamu görevlisinin sahip bulunduğu nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
e) Silahla,
İşlenmesi halinde, şikayet aranmaksızın verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Madde 87 - (1) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Konuşmasında sürekli zorluğa,
c) Yüzünde sabit ize,
d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde üç yıldan, ikinci fıkraya giren hallerde beş yıldan az olamaz.
(2) Kasten yaralama fiili, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, iki kat artırılır. Ancak, verilecek ceza, birinci fıkraya giren hallerde beş yıldan, ikinci fıkraya giren hallerde sekiz yıldan az olamaz.
(3) Kasten yaralamanın vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre, bir yıldan altı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) Kasten yaralama sonucunda ölüm meydana gelmişse, yukarıdaki maddenin birinci fıkrasına giren hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar, üçüncü fıkrasına giren hallerde ise oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Madde 88 (1) Kasten yaralamanın ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilir. Bu hükmün uygulanmasında kasten öldürmenin ihmali davranışla işlenmesine ilişkin koşullar göz önünde bulundurulur.
İŞKENCE
765 sayılı Ceza Yasasında işkencenin tanımı yapılmamıştı. 243 maddede “suçunu söyletme” maksadı ile yapılan işkence,aşağılayıcı ve onur kırıcı ve insanlık dışı muamele eylemleri işkence kapsamında değerlendirilmiş, bunun dışında (örneğin;cezalandırma, ayrımcılık, tehdit vb.gibi ) amaçla yapılan eylemler işkence niteliği taşısa dahi bu suç kapsamı içerisinde değildi.
Yeni yasa BM. İşkenceye ve Diğer zalimane ,İnsanlık dışı yada Aşağılayıcı Muamele yada Cezaya karşı sözleşmenin 1. maddesindeki “bilgi edinmek ,itiraf elde etmek, cezalandırmak,korkutmak,sindirmek, yıldırmak amacıyla veya ayrımcılığın her hangi bir türü nedeniyle” bir kamu görevlisi yada resmi sıfatla hareket eden başka bir kimse tarafından bizzat veya bu kimselerin teşviki yada rızası ile yahut onaylaması suretiyle yapılan “gerek fiziksel gerekse manevi/zihinsel ağır acı ve ızdırap veren” her hangi bir eylemdir.” tanımına benzer bir tanım getirmekte.
Fakat BM. Sözleşmesinden farklı olarak “RIZA ve ONAYLAMA” nın açıkça belirtilmemesi, bu suçlarda özellikle “TEŞVİK ETMEMEKLE” birlikte “KARIŞMAMAK veya SUSMAK” suretiyle , sözleşmeye göre bu suça ortak olan AMİR açısından ceza sorumluluğunu kaldıran bir durum olarak görülebilir mi bunun tartışılması gerekir.
Burada uygulama ve yargının yorumu önem taşıyacaktır. “işkence fiiline karışmama veya susma” yoluyla ortak olan amirin ve diğer bir kamu görevlisinin eylemi “ŞUÇA İŞTİRAK”hükümlerine göre yorumlandığı veya bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde failin cezasında indirim yapılamayacağını düzenleyen 94/5 hükümlerine göre eylem değerlendirildiği takdirde hukuksal açıdan bir sorun yaratmayacaktır.
Özel bir suç türü olan “işkence” bir kamu görevlisinin kişisel tercihi veya iradesi sonucu ortaya çıkan, ani öfkeyle veya kızgınlıkla işlenen bir fiil değildir. Aksine, planlı programlı, bir amirin bilgi veya izniyle işlenen fakat çoğu zamanda “azmettirmenin” maddi olgularla kanıtlanamayacağı bir suç türüdür.
Kamu görevlileri işkence yaparken, duruma müdahale etmeyen ,seyirci kalan ,susan karışmayan diğer kamu görevlilerinin ihmallerinden dolayı getirilen özel sorumluluk halinin, yeterli olup olmayacağı ancak uygulamada görülecektir.
Ceza Hukuku açısından bu saptamadan sonra, hekimlik açısından bakıldığında ; bu suçun tespitinde bir önceki düzenlemeye göre hekimlere daha büyük bir sorumluluk geldiği gibi, bu suçu önleme işlevine sahip Adli görev yapan hekimlerin , işkence bulgularının saptanmasındaki kasıtlı tutum ve davranışlarının da ihmali davranış kapsamında görülüp, işkence bulgularını gizleyen bir hekimin 94/5 md. Hükmünden yargılanabileceğini de bilmek gerekecektir.
Diğer taraftan “İŞKENCE” iddiasında yalnızca “FİZİKSEL BULGULAR” tespit edilmeyecektir. “İŞKENCE” fiiline maruz kalan mağdurun uğradığı psikolojik travma ve buna ilişkin ruhsal bulgularında raporda belirtilmesi gerekecektir. Hekim açısından, İSTANBUL PROTOKOLÜNDE belirtilen ilkeler ışık tutmalıdır.
İstanbul Protokolü/mart-2003
İnsan hakları kavramıyla, sağlık hizmeti etiğinin oturmuş ilkeleri arasındaki bağlantılar açıktır. Sağlık çalışanlarının etik yükümlülükleri üç düzeyde ifade edilmiştir; bu ilkeler, hukuk mesleğinde olduğu gibi Birleşmiş Milletler belgelerinde de ele alınmıştır. Ayrıca Dünya Tabipler Birliği, Dünya Psikiyatri Birliği, Uluslararası Hemşireler Konseyi gibi sağlık çalışanlarını temsil eden uluslararası kuruluşların açıklamalarında da bu ilkelere yer verilir. Ulusal Tabip Birlikleri ve hemşirelik kuruluşları da, üyelerinin uyması beklenen etik kuralları yayınlarlar. Ne şekilde ifade edilirse edilsin, sağlık hizmeti etik kurallarının ana kuralı, kısıtlamalar, baskılar ve yasal sözleşmelere bağlı yükümlülüklerden bağımsız olarak, sağlık hizmeti veren kişinin daima hastanın iyiliğini gözeterek ve yararını düşünerek davranmakla görevli olduğudur. Bazı ülkelerde doktor-hasta ilişkisinin gizliliği gibi, tıbbi etik ilkeleri ulusal hukukun bir parçası haline gelmiştir. Ulusal hukukun parçası olmasa bile, bütün sağlık çalışanları ahlaki olarak profesyonel meslek kuruluşlarının koyduğu standartlara uymakla yükümlüdürler, ahlaken bu kurallarla bağlıdırlar. Makul bir mazeretleri olmadan, mesleki standartlara uymaz, bu standartlardan saparlarsa yetkililerini kötüye kullanmaktan suçlu bulunurlar.
1. Sağlık Çalışanlarıyla İlgili Birleşmiş Milletler Açıklamaları
Cezaevi sistemi içerisinde çalışan diğerleri gibi sağlık çalışanları da, Tutuklulara Karşı Muamelenin Standart Asgari Kuralları'na uymakla yükümlüdürler. Bu kurallara göre, ayırım yapılmaksızın bütün mahkumlara psikiyatri hizmetleri de dahil olmak üzere bütün tıbbı hizmetler sunulmalı; hasta olan veya tedavi görmeyi talep eden mahkumlar her gün görülmelidir. Bu tür gereklilikler, doktorların bakmakla görevli oldukları hastaları tedavi etme ve hastanın yararına uygun şekilde davranmalarını gerektiren etik yükümlülüklerini pekiştirir. Birleşmiş Milletler'in Mahkum ve Tutukluların İşkence ve Diğer Zalimane, İnsanlık Dışı veya Aşağılayıcı Muamele ve Cezalardan Korunmasında Sağlık Çalışanlarının özellikle Doktorların Rolü için Geçerli Tıbbi Etik İlkeleri'nde özellikle hekimlerin ve diğer sağlık çalışanlarının etik yükümlülükleri konusunu ele almaktadır. Bu belgelerde, göz altındakilerin fiziki ve ruhsal sağlığını korumanın sağlık çalışanlarının ahlaki bir görevi olduğu açıkça belirtilmektedir. Sağlık çalışanlarının tıbbi bilgi ve yeteneklerini kişilerin uluslararası platformlarda dile getirilen haklarını çiğneyecek bir şekilde kullanmaları özellikle yasaktır. İşkenceye aktif veya pasif bir biçimde katılmak veya herhangi bir biçimde işkenceye göz yummak tıbbi etikle tamamen çelişir. 52. Kişinin kötü muameleye dayanma kapasitesini değerlendirmek, kötü muamelenin yapıldığı yerde bulunmak, kötü muameleyi yönetmek veya bizzat uygulamak, kötü muamelenin devam etmesi amacıyla kişileri hayata döndürmek veya işkenceden sorumlu olması muhtemel kişilerin talimatları doğrultusunda işkence öncesinde, işkence esnasında veya sonrasında tıbbi bakım yapmak, işkencecilere kişilerin sağlık durumu hakkında veya tıp mesleğine ilişkin bilgi vermek, kasıtlı olarak kanıtları göz ardı etmek, otopsi raporu veya ölüm belgesi gibi gerçeğe uygun olmayan yalan raporlar hazırlamak, işkenceye "katılmak" olarak addedilir. Birleşmiş Milletler ilkeleri, tutuklular ve sağlık personeli arasındaki tek etik ilişki biçiminin tutukluların sağlığını değerlendirmek, onların sağlığını korumak ve iyileştirmek olduğunu vurgulayarak sağlık hizmeti etiğinin ana kurallarından birini benimsemiştir. Cezalandırma veya işkenceyi kolaylaştırmak için tutukluların sağlıklarını değerlendirmek etik olmayan bir davranıştır.
2. Uluslararası Meslek Kuruluşlarının Açıklamaları
Uluslararası meslek kuruluşlarının bir çok açıklamasında, insan haklarının korunması için gerekli ilkeler üzerinde durulmaktadır. Bu kuruluşların açıklamaları, uluslararası tıp kuruluşlarının insan hakları konusunda fikir birliği içinde olduklarını açık ve net bir biçimde ortaya koyar. Dünya Tabipler Birliği'nin (DTB) beyanatları, doktorların uluslararası düzeyde kabul edilen etik görevlerini tanımlar. DTB Tokyo Bildirgesi, sağlık çalışanlarının işkence veya kötü muameleye katılmasını ya da işkence veya kötü muamele esnasında mevcut bulunmasının yasak olduğunu bir kere daha dile getirmiştir. DTB Tokyo Bildirgesine özel atıfta bulunan BM ilkeleri de bu yasağı pekiştirir. Doktorların kötü muameleyi kolaylaştıracak bilgi, tıbbi araç veya tıbbı malzeme sağlaması açık bir biçimde yasaklanmıştır. Dünya Psikiyatri Birliği'nin Hawai Bildirgesi ile aynı kural psikiyatriye de uygulanmıştır. Bu bildirge, psikiyatri mesleğinin ve psikiyatri bilgisinin, herhangi bir kişi veya grubun insan haklarının ihlali için kötüye kullanımını yasaklar. Uluslararası İslami Tıp Konferansının yayınladığı Kuveyt Bildirgesi'nde de aynı husus dile getirilmiş ve doktorların tıbbi bilgilerini "siyasi, askeri veya herhangi bir nedenle bedene, akla, ruha zarar vermek, bunları zedelemek ve incitmek üzere" kullanması veya bu bilgilerin kullanımına izin vermesi yasaklanmıştır. Gözaltındakilerin ve Tutukluların Bakımında Hemşirelerin Rolü Yönergesi'nde hemşireler içinde benzer kurallar getirilmiştir.
Sağlık çalışanlarının bir diğer görevi de, insan hakları ihlallerine karşı sesini yükselten meslektaşlarını desteklemektedir. Bunun aksi, hasta haklarının ihlali ve yukarıda adı geçen bildirgelerin çiğnenmesi riskini içermekle kalmaz, aynı zamanda sağlık çalışanlarının itibarına leke sürer; tıp mesleğinin onuruna leke sürülmesi ise ciddi bir mesleki suiistimal olarak görülür. DTB'nin İnsan Hakları Yönergesi ulusal tıp kuruluşlarını ülkelerindeki insan hakları durumunu değerlendirmeye ve doktorların misillemeden korktukları durumlarda bile kötü muamelede kanıtlarını gizlememesini sağlamaya çağırır. Bu tür ulusal kuruluşların, özellikle cezaevi sistemi içinde çalışan doktorlara rehberlik etmesi, insan hakları ihlalleri iddialarını protesto etmesi ve doktorların insan hakları alanındaki etik dışı faaliyetlerini soruşturacak etkin mekanizmalar oluşturması, bunların yanı sıra insan hakları ihlallerine dikkat çeken doktorları desteklemesi gerekir. DTB'nin İnsan Hakları Yönergesi'nden sonra yayınladığı Hamburg Bildirgesi'nde tüm dünyadaki bireylerin ve örgütlenmiş tıp kuruluşlarının, işkenceye veya etik ilkelerine aykırı davranma baskısına karşı direnen doktorları desteklemekle sorumlu oldukları bir kere daha ifade edilir. Tek tek doktorları kötü muameleye karşı konuşmaya ve ulusal ve uluslararası tıp örgütlerini, bu tür baskılara karşı duran doktorları desteklemeye çağırır.
3. Ulusal Sağlık Hizmeti Etiği Kuralları
Etik ilkelerin dile getirildiği üçüncü bir düzey de ulusal kurallardır. Tıp etiği, bütün doktorlara ait olan değerlerin ifadesi olduğundan, ulusal kurallar da yukarıda değinilen aynı temel değerleri yansıtırlar. Hemen hemen bütün kültürlerde ve ulusal hukuk kurallarında zarar vermekten kaçınma, hastalara yardım etme, savunmasız olanları koruma, tıbbi ihtiyaçlarının aciliyeti dışında başka bir temele dayanarak hastalar arasında ayırım yapmama yükümlülüğü gibi temel görevler kabul edilmiştir. Hemşirelik mesleğine ait kurallarda aynı değerleri içerir. Etik ilkelerin sorunlu bir yanı her ikilem için kesin kurallar belirlenmemesi, biraz yoruma ihtiyaç duyulmasıdır. Sağlık çalışanları etik ikilemleri ele alırken ortak mesleki değerlerde ifadesini bulan temel ahlaki yükümlülüklerini akılda tutmalı ve bunları hastalarına zarar vermekten kaçınma görevini yansıtacak bir biçimde hayata geçirmelidirler.
C. Tüm Sağlık Hizmeti Etiği Kurallarında Yer Alan Ortak İlkeler
1. Müşfik Bakım ve Tedavi Sağlama Görevi
Ulusal ve uluslararası kural ve bildirgelerde, tıbbi bakım ve tedavi görevi çeşitli biçimlerde dile getirilmiştir. Tıbbi bakımın bir yönü, tıbbi müdahaleye gerek duyanlara tıbbi bakım sağlamaktır. DTB Uluslararası Tıbbi Etik Kuralları, doktorların ahlaki açıdan bir insanlık görevi olarak acil tıbbi bakım vermekle yükümlü olduklarını kabul eder. Tıbbi ihtiyaç ve acı içinde olan kişiyi tedavi etme görevi bütün kültürlerin geleneksel kurallarında dille getirilmiştir.
Geleneksel Kurallar: Modern tıp ettiğinin temelini, profesyonel değerleri dile getiren ilk beyannamelerde açıklanan ilkeler oluşturur. Bu ilkeler, doktorların kendilerini riske atma pahasına da olsa tıbbi bakım vermekle yükümlü olduklarını ifade ederler. M.S. 1inci yüzyıldan kalma bir Hindu yasasında, doktorlara "hastanızın iyiliği için bütün kalbiniz ve ruhunuzla çalışın, hayatınız pahasına da olsa hastanızı terk etmeyin, onu incitmeyin" talimatı verilir. Eski İslami yasalarda da benzer talimatlar verilmiştir. Modern Kuveyt Deklerasyonunda da doktorların "ister yakın, ister uzak, erdemli ya da günahkar, dost veya düşman olsun" yoksullar ve tıbbi bakıma ihtiyaç duyanlara hizmet etmek üzerinde yoğunlaşması gerektiği ifade edilmiştir.
Batının tıbbi değerlerine de Hipokrat Yemini ve Maimonides Duası gibi benzer yeminlerin etkisi hakim olmuştur. Hipokrat Yemini diğer doktorlarla dayanışmak ve hastalara zarar vermekten kaçınıp, onların yararı ve bakımı için çalışmak adına verilmiş kutsal bir sözdür. Bu yeminde hasta-doktor ilişkisinin gizliliğini koruma sözü de vardır. Bu dört kavram modern sağlık hizmeti etiğinin değişik şekillerde ifade edilen kurallarında yansıtılmıştır. DTB Cenevre Bildirgesi Hipokrat yemininde ele alan etik değerlerin, modern bir yeniden ifadesidir. Doktorların, hastalarının sağlıklarını temel görevleri sayacaklarına, vicdanları ve onurları ile kendilerini insanlığın hizmetine adayacaklarına ilişkin bir söz, bir taahhüttür.
Dünya Tabipler Birliği Bildirgeleri: DTB'nin bir çok bildirgesinde bakım ve tedavi görevleri ele alınmıştır. Bu bildirgeler, tutuklular ve suçlu olduğu iddia edilen kimseler de dahil olmak üzere doktorların daima hastaları için en iyi olanı yapmakla yükümlü olduklarını açıkça ifade etmektedir. Bu görev sık sık profesyonel bağımsızlık kavramı aracılığıyla dile getirilmektedir, profesyonel bağımsızlık kavramı doktorların kendilerine uygulanabilecek baskılara karşı en iyi tıbbi tedavi şekline sadık kalmalarını gerektirmektedir. DTB'nin Uluslararası Tıbbi Etik Kuralları, doktorların "mesleki ve ahlaki bağımsızlık içinde, şefkatle ve insan onuruna saygılı" biçimde tıbbi bakım vermekle görevli olduklarını vurgulamaktadır. Bu beyanat, doktorun sadece hastanın çıkarına göre davranmakla görevli olduğunu ve hastalarına sadakat göstermekle borçlu olduğunu da vurgulamaktadır. DTB Tokyo Bildirgesi ve Hekimlerin Bağımsızlığı ve Mesleki Özgürlük Bildirgesi, hiç bir şüpheye yer bırakmayacak kadar açık bir biçimde, doktorların başkalarının çıkarları ne olursa olsun hastanın çıkarları doğrultusunda davranmak için özgür olmakta ısrarcı olmaları gerektiğini ifade etmektedir. İşverenlerin, cezaevi yetkililerinin veya güvenlik güçlerinin talimatları da başkalarının çıkarları arasındadır. İkinci bildirge, doktorların "hasta veya yaralı olanlara gerekli tıbbi bakımı vermeyi reddeden veya tıbbi bakımı sınırlayan herkese karşı hastalarının sağlık gereksinimlerini savunacak veya temsil edecek profesyonel bağımsızlığa sahip olmalarını" da gerekli görmektedir. Uluslararası Hemşirelik Kuralları Konseyi'nde hemşireler için de benzer kurallar getirilmiştir.
. DTB, doktorların bakım sağlama görevini hasta haklarını tanıyarak bir başka biçimde daha ifade etmiştir. Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi, ayrım gözetmeksizin herkese gerekli sağlık bakımı hakkı tanır ve doktorların hastaların iyiliği doğrultusunda davranmaları gerektiğini tekrar eder. Bildirgeye göre hastaların özerkliği ve adil bir biçimde muamele yapılacağı hakkında garanti verilmeli, hem doktorlar hem de tıbbi bakım sağlayanlar hasta haklarını ön planda tutmalıdır. "Yürütme organının, hükümetin veya herhangi bir idari merci veya kurumun bu hakları hastalara tanımayı reddetmesi durumunda hekimler, bu hakları garanti altına almak ya da bu hakların verilmesini sağlamak için gerekli yollara başvurmalıdırlar". Kişiler, etnik kökenleri, politik inançları, milliyetleri, cinsiyetleri, dinleri ya da kişisel özellikleri ne olursa olsun gerekli sağlık bakımını alma hakkına sahiptirler; belli bir suçla suçlanan ya da bir suçtan dolayı hüküm giyen kişiler de gerekli tıbbi bakımı ve hemşirelik hizmetlerini almak konusunda diğerleriyle eşit haklara sahiptirler. DTB'nin Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi, hastalar arasında ayrım yapmanın kabul edilebilir tek kıstasının, hastaların tıbbi ihtiyaçlarının görece aciliyeti olduğunu vurgulamıştır.
2. Bilgilendirilmiş Onam
Tıbbi bakım sağlama görevini yansıtan tüm bildirgelerde doktorun muayene ya da tedavi gören kişinin çıkarlarına göre davranma yükümlülüğü vurgulanırken, sağlık çalışanlarının, hasta için neyin en iyi olduğunu bildiklerini varsayılmaktadır. Modern tıp etiğinin en temel ilkelerinden biri, kişilerin kendileri için neyin en iyi olduğunu değerlendirebileceğidir. Bu nedenle sağlık çalışanları, hasta için neyin iyi olduğuna karar verirken, elinde yetki bulunduran herhangi birinin görüşlerine değil aklı başında, reşit hastanın isteklerine göre karar vermelidirler. Kişinin baygın olduğu ya da düzgün onay vermeğe muktedir olmadığı durumlarda, sağlık çalışanları kişinin çıkarlarının nasıl korunup gözetilebileceğine ilişkin bir karar vermelidirler. Hemşireler ve doktorların, hastalarının avukatıymış gibi davranmaları beklenir; bu husus DTB'nin Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi ve Uluslararası Hemşireler Konseyi'nin İnsan Haklarını Korumada Hemşirelerin Rolüne İlişkin Açıklama gibi belgelerde açıkça ifade edilmiştir.
DTB'nin Lizbon Hasta Hakları Bildirgesi'nde doktorların, aklen salâhiyetli hastalarından herhangi bir muayene veya tıbbı işlem için baskı altında olmadan ve bilgilendirilmiş onam almakla görevli oldukları ifade edilir. Bunun anlamı, kişilerin tıbbi tedaviyi kabul ettiklerinde olacakları veya tedaviyi reddetmenin sonuçlarını bilmek zorunda olduklarıdır. Baskı altında ya da yanlış bilgilendirme sonucu alınan onam geçerli değildir ve bu onama dayanarak hareket eden doktorlar tıp etiğine aykırı davranıyorlardır. Sağlık çalışanları, hastaları muayene etmeden önce muayenenin ve tedavinin amacını açıkça anlatmalıdırlar. İşlemin sonuçları hasta açısından ne kadar ağırsa, usulüne uygun bilgilendirilmiş onam almanın ahlaki yükümlülüğü de o denli büyüktür. Muayene ve tedavi, kişilere sonuçları belirgin bir yarar sağlayacaksa, hastanın yapılacak işlem için işbirliği yaparak, örtülü onay vermesi yeterli olacaktır. Ancak muayenenin temel amacının terapötik bakım olmadığı durumlarda (a) hastanın durumu bilip, onay vermesine (b) uygulanacak işlemin hiç bir şekilde hastanın çıkarına ters olmamasına büyük özen gösterilmelidir. Daha önce de belirtildiği gibi sorgulama sırasında kişinin, cezalandırmayı, işkenceyi ya da fiziksel baskıyı kaldırıp kaldıramayacağını tespit etmek amacıyla muayene yapmak tıbbi etik kurallarına ve tıbbın amacına aykırıdır. Tutuklu ya da hükümlülerin sağlığını cezayı kolaylaştırmak için değil, onları mümkün olan en sağlıklı duruma getirmek ve sağlık koşullarını iyileştirmek için değerlendirmek etik bir davranıştır. Bir soruşturmaya delil olması amacıyla yapılan fizik muayenede onay alınırken hastanın, muayeneden elde edilecek sağlık verilerinin nasıl kullanılacağı, nasıl saklanacağı, ve kimlerin bu verilere ulaşabileceği konusunda bilgilendirilmesi şarttır. Hastanın kararını belirleyen bu gibi hususlar muayene öncesinde açıkça anlatılmamışsa, muayene ve bilginin saklanması için verilen onam geçersizdir.
3. Gizlilik
Hipokrat yemininden modern çağın etik kurallarına kadar, bütün etik ilkelerin temel esaslarından biri de gizlilik görevidir. Bu ilke, Lizbon Hasta Hakları Bildirgesinde olduğu gibi DTB bildirgelerinde önemli bir yer tutar. Bazı hukuk sistemlerinde, mesleki gizlilik esası çok önemli görüldüğü için ulusal hukukun bir parçası haline gelmiştir. Gizlilik ilkesi mutlak bir yükümlülük değildir, gizlilik ilkesinin insanlara ciddi bir zarar vermesi veya adaletin ciddi bir biçimde çarpıtılmasına neden olması gibi istisnai durumlarda bu ilke etik bir biçimde ihlal edilebilir. Ancak kişinin sağlık bilgilerinin gizliliğinin korunması genel bir ilkedir ve bu konudaki gizlilik ilkesine ancak konudan haberdar edilen ve bilgilendirilen hastanın rızasıyla uyulmayabilir. Hastaya ilişkin kimlik bilgilerini içermeyen tıbbi bilgiler ise başka amaçlar için serbestçe, hastanın kimliğinin açıklanmasının gerekmediği bütün durumlarda kullanılabilir. (Örneğin, belli bir işkence ya da kötü muamele biçimi hakkında veri toplanırken, bu durum söz konusu olabilir.) Sağlık çalışanlarının, hastalara zarar verme riski içeren kimlik bilgilerini vermeye zorlandıkları veya yasalar nedeniyle bu bilgiyi vermekle yükümlü oldukları durumlarda, ikilemler ortaya çıkar. Bu gibi durumlarda, hastanın iyiliğine ve özerkliğine saygı gösterme, hastanın iyiliği için davranma ve zarar vermekten kaçınma gibi temel etik yükümlülükler, diğer yükümlülüklerinin önüne geçer. Doktorlar, bilgi isteyen makama veya mahkemeye mesleki gizlilik yükümlülüklerinin kendilerini bağladığını ve bilgi veremeyeceklerini açıkça ifade etmelidirler. Bu şekilde yanıt veren sağlık çalışanları, mesleki örgütlerinin ve meslektaşlarının desteğine hak kazanır. Uluslararası insancıl hukuk, silahlı çatışma dönemlerinde doktor-hasta ilişkisinin gizliliğine özel bir önem atfederek, doktorların hasta ya da yaralı kişileri ihbar etmemeleri gerektiğini de belirtmiştir. Bu tür durumlarda hastaları hakkında bilgi vermeye zorlanamayacakları için sağlık çalışanları da koruma altındadırlar.
D. Sağlık çalışanlarının çifte yükümlülüğü
1. Çifte yükümlülüğü olan tüm doktorlara rehberlik eden ilkeler
Doktorlar, bir başkası adına hareket ettikleri her durumda, hastaya durumu açıklama ve hastanın bu gerçeği anlamasını sağlamakla yükümlüdürler. Doktor, kendini hastaya tanıtmalı ve tedavi ve muayenenin amacını açıklamalıdır. Üçüncü bir şahıs tarafından göreve atandığı veya kendisine üçüncü şahıs tarafından ödeme yapıldığı durumlarda bile doktorun görevi tedavi veya muayene ettikleri hastaya bakmaktır. Doktorlar, hastalarına zarar verebilecek veya onları psikolojik veya fiziksel açıdan zarar görebilecekleri süreçlere uymayı reddetmekle yükümlüdürler. İmzaladıkları sözleşmelerin, klinik açıdan doğru kararlar vermelerini sağlayacak, profesyonel bağımsızlıklarını koruyacak şekilde hazırlanmış olmasını güvence altına almalıdırlar. Doktorlar, gözaltında bulunan herhangi bir kişinin, görmesi gereken tıbbi muayene ve tedaviye erişebilmesini sağlamakla yükümlüdürler. Doktorların gözaltında bulunan kişinin reşit olmaması ya da hassas konumda bir yetişkin olması halinde avukatmışçasına davranmak gibi ek bir yükümlülükleri de vardır. Gizliliği korumak, hastanın bilgisi ve onayı olmadan hastaya ilişkin bilgileri açıklamamak doktorların genel görevlerinden biridir. Doktorlar, tıbbi kayıtlarının gizliliğini temin etmekle yükümlüdürler. Doktorlar, kendilerinin de dahil olduğu tıbbi hizmetlerin etiğe aykırı, yetki ve görevin kötüye kullanımını içermesi veya yetersiz bir biçimde verilmesi veya hastaların sağlığı açısından olası bir tehdit oluşturması halinde, durumu izlemek ve açıklamakla yükümlüdürler. Böylesi bir durumda hemen tavır almadıkları takdirde, daha ileri ki aşamalarda durumu protesto etmeleri daha da güçleşecektir. Doktorlar hastaları, ailelerini veya kendilerini öngörülebilir bir şekilde tehlikeye atmadan konuyu araştırabilecek yetkili makamlara veya uluslararası kuruluşlara haber vermelidirler. Doktorlar ve mesleki örgütler, makul delillere dayanarak bu tür tavır alan bütün meslektaşlarını desteklemelidir.
2. Çifte yükümlülüğün getirdiği ikilemler
Etik ile hukukun çeliştiği durumlarda ikilemler ortaya çıkar. Sağlık çalışanlarının, etik yükümlülükleri nedeniyle belli bir yasaya, örneğin hasta hakkında gizli tıbbi bilgilerin açıklanması gibi bir yasal yükümlülüğe uymamalarını gerektiren durumlar olabilir. Ulusal ve uluslararası etik ilkeler açıklamalarında, hukuk da dahil olmak üzere diğer zorunluluklar nedeniyle sağlık çalışanlarının tıbbi etiğe ve vicdanlarına aykırı davranmaya zorlanamayacakları konusunda yaygın bir uzlaşma mevcuttur. Sağlık çalışanları bu tür durumlarda, temel etik kuralları tehlikeye atmaktan ya da hastaları ciddi tehlikeye maruz bırakmaktansa, hukuka ya da yasal düzenlemelere uymayı reddetmelidirler.
Kimi durumlarda iki ayrı etik yükümlülük çatışabilir. Uluslararası kurallar bütünü ve etik ilkeler işkence veya kötü muameleye ilişkin bulguların yetkili makama bildirilmesini gerektirir. (Kimi hukuk sistemlerinde bu, aynı zamanda yasal bir gerekliliktir). Ancak, hastalar kimi durumlarda böyle bir amaçla muayene edilmeye ya da muayene sonucu edinilen bilgilerin başkalarına açıklanmasına onay vermeyi reddedebilirler. Kendileri ya da aileleri için misilleme riskinden korkuyor olabilirler. Bu gibi durumlarda sağlık çalışanlarının, hem hastaya karşı, hem de adaletin yerine getirilmesinde ve suçluların adalete teslim edilmesinden yarar sağlayacak olan topluma karşı çifte yükümlülüğü vardır. Böylesi ikilemler ele alınırken, öncelikli olarak göz önünde bulundurulması gereken temel ilke, olası zarar vermeyi önlemektir. Sağlık çalışanları, kişinin gizlilik hakkını ihlal etmeden, adalete hizmet eden çözüm yollarını araştırmalıdırlar. Güvenilir kuruluşlardan konuyla ilgili tavsiyeleri alınmalıdır; kimi durumlarda bu kuruluş, ulusal tıp birlikleri ya da sivil toplum kuruluşları olabilir. Yeterli derecede destek ve teşvik gördükleri takdirde, daha önce isteksiz olan bazı hastalar önceden kararlaştırılan parametreler içinde bazı açıklamalar yapılmasını onaylayabilirler.
Doktorun etik yükümlülükleri, doktorun-hasta ile nasıl bir ortamda karşı karşıya geldiğine ve hastanın açıklama kararına ilişkin seçimini özgürce yapıp yapamayacağına bağlı olarak değişebilir. Örneğin hasta ve doktor arasında bir tedavi ilişkisi varsa, örneğin hasta bir hastanede tedavi görüyorsa, doktorların tedavi ilişkilerinde geçerli olan gizlilik kurallarını korumak gibi bir ahlaki zorunlulukları vardır. Bu tür karşılaşmalar sonucunda elde edilen işkence delillerini rapor etmek, hasta yasaklamadığı sürece doğrudur ve uygun tavırdır. Doktorlar hasta talep ettiği veya bilgilendirilerek uygun biçimde onay verdiği takdirde, bu tür bulguları bildirmeli, ayrıca hastalarına bu tür kararlarda destek olmalıdırlar.
Adli tabiplerin muayene ettikleri kişilerle farklı bir ilişkisi vardır ve genellikle gözlemlerini nesnel olarak rapor etmekle yükümlüdürler. Hastanın bu tür durumlarda daha az gücü ve seçim şansı vardır ve hasta, ne olduğu konusunda açıkça konuşamayabilir. Adli tabipler muayeneye başlamadan önce hastaya kendi rollerini açıklamalı ve tedavi ortamında tıbbi gizliliğin kendi görevlerinin bir parçası olmadığını açıkça ifade etmelidirler. Yasal düzenlemeler hastanın muayene olmayı reddetmesine olanak vermeyebilir, ama herhangi bir yaranın nedenini bildirip, bildirmeyeceği hastanın seçimdir. Adli hekimler yanlış rapor vermemeli, ama kötü muameleye ilişkin her tür delili de açıkça belirtmek de dahil olmak üzere raporlarını tarafsız kanıtlara dayandırmalıdırlar.
Cezaevi doktorları, tıbbi tedavi ve bakım sağlamakla görevlidirler; ancak gözaltından cezaevine getirilen tutukluları muayene etmek de görevleri arasındadır. Bu görevleri esnasında veya cezaevindeki mahkumları tedavi ederken insanlara, cezaevinde kilerinin gerçekten duyuracak konumda olmadıkları kabul edilemez ölçüde şiddet uygulandığının kanıtlarıyla karşılaşabilirler. Doktorlar bu tür durumlarda hastanın iyiliğini ve ona karşı gizlilik görevlerini akılda tutmalıdırlar. Ancak mahkumlar etkili bir biçimde şiddete karşı koyacak durumda olmayabilecekleri için doktorun kötü muamele kanıtlarını ihbar etmesi gerektiğine ilişkin güçlü bir ahlaki sav da öne sürülebilir. Kötü muamele gören kişi(ler) açıklama yapılmasına razı olurlarsa, etik bir çatışma söz konusu değildir ve doktorun ahlaki yükümlülükleri de açıktır. Ancak cezaevindeki kişinin açıklama yapılmasına izin vermediği durumlarda doktor, hastanın karşı karşıya bulunabileceği tehlike ve risklerle, ihlallerin engellenmesinin cezaevi nüfusuna ve topluma sağlayacağı yararı tartarak karar vermelidir.
Sağlık çalışanları, hak ihlalinin, kendi sorumluluk alanında gerçekleştiği iddia edilen yetkililere bildirilmesinin konuyu açıklayan kişi de dahil olmak üzere hasta ve başkalarına da zarar gelmesi riskini taşıdığını da akılda tutmalıdırlar. Doktorlar bile bile kimseyi misilleme tehlikesiyle karşı karşıya bırakmamalıdırlar. Harekete geçmekten muaf tutulamazlar, ancak sağduyuyla hareket etmeli ve olayı, ihlalde doğrudan sorumluluğu bulunacak yetkililer dışında yetkili bir birime bildirmeyi veya bildirim sağlık çalışanları ve hastaları açısından risk taşımıyorsa, kişilerin kimlik bilgilerini açık etmeden bildirmeyi düşünmelidirler. İkinci yol izlenirse, sağlık çalışanlarının kimlik bilgilerini açıklama baskısıyla karşı karşıya kalacakları veya tıbbi kayıtlara zorla el konulabileceği olasılıklarını da göz önünde bulundurmaları gerektiği açıktır. Çok kolay bir çözüm olmamakla birlikte sağlık çalışanları her şeyden öte zarar vermekten kaçınma temel ilkesine uygun davranmalı ve mümkünse, ulusal ya da uluslararası meslek kuruluşlarının tavsiyelerine başvurmalıdırlar.
İŞKENCENİN PSİKOLOJİK KANITLARI
İşkencenin çok çeşitli fiziksel ve psikolojik problemlere yol açabilecek olağanüstü bir yaşam deneyimi olduğu, yaygın olarak kabul edilen bir görüştür. Klinik hekim ve araştırmacıların çoğu, işkencenin aşırı zorlayıcı doğasının, kişinin işkence öncesi psikolojik durumuna bağlı olmaksızın kendi başına ruhsal ve duygusal etkiler yaratacak kadar güçlü bir deneyim olduğu konusunda hemfikirdir. Ancak işkencenin psikolojik sonuçları, kişinin işkenceye atfettiği anlam, kişilik gelişimi ve sosyal, siyasal, kültürel faktörler bağlamında oluşur. Bu nedenle, bütün işkence biçimlerinin aynı sonuçlara yol açtığı varsayılamaz. Örneğin, yalancı infazın psikolojik sonuçları, cinsel tacizin yol açtığı psikolojik sonuçlarla aynı değildir ve hücre hapsi ile yalıtmanın, fiziksel işkence yöntemleriyle aynı sonuçları doğurması beklenemez. Aynı şekilde, tutukluluk ve işkencenin yetişkinlerle çocukları aynı biçimde etkileyeceği varsayılamaz. Bunlara rağmen, işkence mağdurlarında belli bir düzenlilik içinde gözlemlenen ve belgelenen belirti grupları ve psikolojik tepkiler mevcuttur.
İşkenceciler, işkence ve kötü muamele davranışlarını genellikle bilgi alma ihtiyacı ile gerekçelendirmeye çalışırlar. Bu tarz kavramsallaştırmalar, işkencenin amacını ve hedeflenen sonuçlarını gizler. İşkencenin ana amaçlarından biri, kişiyi aşırı çaresizliğe ve rahatsızlığa iterek bilişsel, duygusal ve davranışsal işlevlerin bozulmasına yol açmaktadır. Bu yüzden, işkence kişinin psikolojik ve sosyal işlevselliğinin temeline yönelik bir saldırı aracı olabilir. Bu koşullar altında işkenceci, mağduru yalnızca fiziksel olarak güçsüzleştirmeye çalışmaz, aynı zamanda mağdurun kişiliğini parçalamaya ve mağdurun gelecekle ilgili hayalleri, ümitleri ve arzuları olan bir insan olarak, aileye ve topluma ait olduğu duygusunu yıkmaya çalışır. İşkenceciler mağdurları insanlıktan çıkararak ve iradelerini kırarak, mağdurla teması olanlar için dehşet verici örnekler oluştururlar. Bu yolla işkence, bütün bir topluluğun iradesini kırabilir ya da toplumun uyumuna zarar verebilir. İşkence bunun yanı sıra, eşler, ebeveynler, çocuklar ve diğer aile üyeleri arasındaki yakın ilişkilere, mağdurlarla mensubu bulundukları topluluklar arasındaki ilişkilere ciddi zararlar verebilir.
Madde 94 - (1) Bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine, algılama veya irade yeteneğinin etkilenmesine, aşağılanmasına yol açacak davranışları gerçekleştiren kamu görevlisi hakkında üç yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Suçun;
a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,
b) Avukata veya diğer kamu görevlisine karşı görevi dolayısıyla,
İşlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Fiilin cinsel yönden taciz şeklinde gerçekleşmesi halinde, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) Bu suçun işlenişine iştirak eden diğer kişiler de kamu görevlisi gibi cezalandırılır.
(5) Bu suçun ihmali davranışla işlenmesi halinde, verilecek cezada bu nedenle indirim yapılmaz.
Madde 95 - (1) İşkence fiilleri, mağdurun;
a) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin sürekli zayıflamasına,
b) Konuşmasında sürekli zorluğa,
c) Yüzünde sabit ize,
d) Yaşamını tehlikeye sokan bir duruma,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun vaktinden önce doğmasına,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, yarı oranında artırılır.
(2) İşkence fiilleri, mağdurun;
a) İyileşmesi olanağı bulunmayan bir hastalığa veya bitkisel hayata girmesine,
b) Duyularından veya organlarından birinin işlevinin yitirilmesine,
c) Konuşma ya da çocuk yapma yeteneklerinin kaybolmasına,
d) Yüzünün sürekli değişikliğine,
e) Gebe bir kadına karşı işlenip de çocuğunun düşmesine,
Neden olmuşsa, yukarıdaki maddeye göre belirlenen ceza, bir kat artırılır.
(3) İşkence fiillerinin vücutta kemik kırılmasına neden olması halinde, kırığın hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) İşkence sonucunda ölüm meydana gelmişse, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Yeni bir suç türü “Eziyet”
“İŞKENCE “ suçundan ayrı olarak, yeni kanunun 97.maddesinde düzenlenen “EZİYET” suçu ise ilk defa hukuk sistemimize girdi. Eziyet madde gerekçesinde “ bir kişiye karşı insan onuruyla bağdaşmayan ve bedensel veya ruhsal yönden acı çekmesine,
aşağılanmasına yol açacak davranışlar” olarak tanımlandı.
Bu suçun ; işkence, yaralama ,hakaret,tehdit ve cinsel saldırı suçlarından farklılığı ise gerekçede şöyle açıklanmış. “Bu fiiller, ani olarak değil, sistematik bir şekilde ve belli süreç içinde işlenmektedir. Bir süreç içinde süreklilik arzeder bir tarzda işlenen eziyetin özelliği, işkence gibi , kişinin psikolojisi ve ruh sağlığı üzerindeki tahrip edici etkilerinin olmasıdır. Bu etkilerin uzun bir süre hatta hayat boyu devam etmesi, eziyetin bu kapsamda işlenen fiillere nazaran daha ağır ceza yaptırımı altına alınmasını gerektirmiştir. “
Burada suçun oluşması için “ süreklilik” unsurunun öne çıktığını görüyoruz.
Bu suçun aile içerisinde işlenmesi veya çocuğa yada kendisine direnemeyecek bir şahsa karşı (Özürlü veya yaşlı) işlenmesi halinde ceza ağırlaştırılarak uygulanacaktır.
Bu suç türünde , bu fiillerin daha ağır bir suça dönüşmesi halinde , (örneğin; hamile bir eşine eziyet edip , bunun sonucunda kadın çocuğunu düşürürse) failin ceza sorumluluğunu ne olacağı akla gelebilir. Bu örnekte olduğu gibi , failin aynı eylemi yasanın birden fazla maddesini ihlal ediyorsa, en ağır sonuçtan dolayı sorumlu tutulacağı genel ilkesinden hareketle (md.44) ” çocuğun düşmesine neden olacak şekilde yaralama” daha ağır bir suç olduğu için fail öncelikle “ yaralama”dan dolayı ceza görebilecektir.
İşkence suçunda olduğu gibi, eziyet suçunda Hekimlerin rolü daha da artmaktadır. Özellikle, bu suç için uygulamada “ yaralama suçunun basit halinin süreklilik kazanması” gibi bir unsura dikkat edileceğinden, hekimlerin bilirkişi olarak verdiği raporlar önem taşıyacaktır.
“yaralamanın basit halinin” çoğu zaman fiziki bulgularla kanıtlanmasının güçlüğü de göz önüne alındığında, mağdurun ruhsal durumunun ve geçirdiği psikolojik travmanın da doktor raporuna yansıması beklenecektir.
Madde 96 - (1) Bir kimsenin eziyet çekmesine yol açacak davranışları gerçekleştiren kişi hakkında iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Yukarıdaki fıkra kapsamına giren fiillerin;
a) Çocuğa, beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye ya da gebe kadına karşı,
b) Üstsoy veya altsoya, babalık veya analığa ya da eşe karşı,
İşlenmesi halinde, kişi hakkında üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
İNSAN ÜZERİNDE DENEY-
Yine çok tartışma yaratan hükümler den biri ”insan üzerinde deneyin “ yaptırım altında alındığı 90.maddedir. Düzenlemenin ilk halinde “çocuklar üzerinde ilaç deneyini” engellemesi nedeniyle çok eleştirilen bu hüküm 30.3.2005 tarihinde değiştirilerek, belli koşullar altında çocuklar üzerinde tıbbi tedavinin yapılabileceğini artık kabul ediyor.
Düzenlemede kullanılan “deney” kavramı kadar , “insan dışı deney””, kişiye insan onuruna yakışmayacak ölçüde acı verme” gibi tanımlar aynı şekilde bilimsel açıdan tartışmaya muhtaç durumda.
Gerekçede “DENEY” teriminin bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanıldığı ifade edilmişse de , bu kavramın amacı tam olarak yansıttığı söylenemez.
“DENEY “ kavramı Uluslararası İnsan hakları ve Biotıp sözleşmesinde, kullanılmadığı gibi Hasta Hakları Yönetmeliği, İlaç araştırmaları yönetmeliği gibi ulusal mevzuatta da yer almamaktadır. Bu belgelerde kullanılan kavram “ARAŞTIRMA” dır. Aynı şekilde “BİLİMSEL” kavramı da şüphelidir. Çünkü konusu suç teşkil eden bir fiil “BİLİMSEL” olarak tanımlanamaz. Bir tıbbi tedavi yöntemi veya araştırma , uluslar arası sözleşmelerde getirilen standartlara uygun aşamalardan geçmeden , insan üzerinde uygulanıyorsa, bu araştırma “BİLİMSEL “ sıfatını değil “KORSAN “ sıfatını hak ediyor demektir.
Bu nedenle 90/1 ‘deki “bilimsel” kavramının metinden çıkartılması gerekir. İlaç araştırmaları yönetmeliğinden alındığı anlaşılan , “ yeteri kadar hayvan üzerinde yapılması” koşuluda aynı şekilde bilimsellikten uzaktır. Üstelik Yönetmelikte getirilen bu koşul mutlak bir koşul değildir. Çalışmaların değerlendirilmesinde dikkate alınacak koşullardan
yalnızca biridir. Kaldı ki, tıbbi bir araştırmanın konusunun her zaman “ilaç araştırması”
olacağı da söylenemez. Bilimsel açıdan hiç gerekli olmadığı halde, bir bilimsel
araştırmayı Ceza kanunu öyle istiyor diye, hayvanlar üzerinde yapmak yasanın bilime müdahalesi anlamını taşıyacaktır.
Düzenlemenin özünde yapılan yanlış buradadır. Ceza Kanunları ile bilimsel alanın sınırları
tarif edilmeye kalkışılmıştır. Oysa bilim son derece dinamik bir alandır. Bilim kendi denetim mekanizmalarını kendi içerisinde yaratır. Bunun için Ceza yasasına ihtiyacı yoktur. Ceza kanununun burada görevi “ “yapılan tıbbi araştırmanın bu denetim mekanizmaları süreci
içerisinden geçip geçmediğine bakmak” olmalıdır.
Sonuç olarak; metinde kullanılan kavramlar bütünüyle yanlış olduğu gibi , bu kadar ayrıntılı bir düzenleme de yanlıştır.“ BİLİMSEL YÖNTEMLERE VE TIP ALANINI DÜZENLEYEN MEVZUATA AYKIRI OLARAK İNSAN ÜZERİNDE ARAŞTIRMA YAPAN, HER HANGİ BİR TEDAVİ UYGULAYAN KİŞİ BİR YILDAN ÜÇ YILA KADAR HAPİS CEZASI İLE CEZALANDIRILIR. şeklinde getirilecek bir düzenleme yeterli olacaktı, bu kadar tartışmada yaratmayacaktı.
Düzenlemenin dikkate çekecek bir diğer yönü “tüzel kişilere uygulanacak güvenlik tedbiri”nin düzenlendiği son fıkra.
Eğer bu suç tüzel kişi yararına işlenmiş ise ve bir izne tabi olarak faaliyetini yürüten bir kurum söz konusu ise MAHKUMİYET HALİNDE VERİLEN İZİN İPTAL EDİLEBİLECEK, MÜSADERE HÜKÜMLERİ AYNI ŞEKİLDE UYGUNABİLECEKTİR.
Örneğin; bir şirket veya vakıfın sahip olduğu bir özel hastanede bu nitelikte bir deney yapılırsa veya tedavi uygulanırsa, bu özel sağlık kuruluşuna Sağlık Bakanlığı tarafından verilen faaliyet izni veya ruhsatı Ceza Mahkemesi iptal edebilecek, suça konu olan tüm tıbbi malzeme müsadereye konu olabilecektir.
İnsan üzerinde deney
MADDE 90. - (1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;
a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması,
Gerekir.
(3) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğu getirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra ;
a)Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
b)Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,
c)Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması,(30.3.2005 tarih 5328 s.k.değişik)
(4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbî müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.
(5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi hâlinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
İnsan hakları ve Biotıp Sözleşmesi-
BİLİMSEL ARAŞTIRMA
Madde:15-(Genel Kural)
Biyoloji ve tıp alanında bilimsel araştırma, bu Sözleşme hükümlerine ve insan varlığının korunmasını güvence altına alan diğer yasal hükümlere bağlı kalmak kaydıyla, serbestçe yapılabilir.
Madde:16-(Üzerinde Araştırma Yapılan Kişilerin Korunması)
Bir kimse üzerinde araştırma, ancak aşağıdaki şartların tümünün yerine getirilmesi halinde yapılabilir: i)İnsanlar üzerindeki araştırmayla karşılaştırılabilir etkinlikte başka bir seçeneğin bulunmaması, ii)Araştırmaya konu olan şahsın maruz kalabileceği tehlikelerin, araştırmanın beklenen yararlarıyla oransız olmaması, iii)Araştırma projesinin bilimsel değerinin, araştırma amacının öneminin değerlendirilmesi ve etik bakımdan kabul edilebilirliğinin çok disiplinli bir gözden geçirmeye tabi tutulması dahil, yetkili bir kurum tarafından bağımsız bir şekilde incelenmeden sonra onaylanmış olması iv)Üzerinde araştırma yapılan kişilerin, korunmaları için kanun tarafından öngörülen hakları ve güvenceleri hakkında bilgilendirilmiş olmaları, v)5. maddede öngörülmüş bulunan muvaffakatın açıkca ve belirli bir şekilde verilmiş olması ve bunun belgelendirilmiş bulunması. Bu muvaffakat her zaman serbestçe geri alınabilir.
HASTA HAKLARI YÖNETMELİĞİ
Madde 27 - Klinik veya laboratuar muayeneleri sonucunda bilinen klasik tedavi metodlarının hastaya fayda vermeyeceğinin sabit olması ve daha evvel deney hayvanları üzerinde kafi derecede tecrübe edilmek suretiyle faydalı tesirlerinin anlaşılması ve hastanın rızasının bulunması şartları birlikte mevcut olduğunda, bilinen klasik tedavi metodları yerine başka bir tedavi usulü uygulanabilir. Ayrıca, bilinen klasik tedavi metodu dışındaki bir metodun uygulanabilmesi için, hastaya faydalı olacağının ve bu tedavinin bilinen klasik tedavi usullerinden daha elverişsiz sonuç vermeyeceğinin muhtemel olması da şarttır.
Evvelce tecrübe edilmemiş bir tıbbi tedavi ve müdahale usulü, ancak zarar vermeyeceğinin ve hastayı kurtaracağının mutlak olarak öngörülmesi halinde yapılabilir.
Altıncı Bölüm’de yer alan hükümler saklıdır.
Madde 32 - Hiç kimse; Bakanlığın izni ve kendi rızası bulunmaksızın, tecrübe, araştırma veya eğitim amaçlı hiçbir tıbbi müdahale konusu yapılamaz.
Tıbbi araştırmalardan beklenen tıbbi fayda ve toplum menfaati, üzerinde araştırma yapılmasına rıza gösteren gönüllünün hayatından ve vücut bütünlüğünün korunmasından üstün tutulamaz.
Tıbbi araştırmalar, sadece, mevzuata göre araştırmada bulunmayan yetkili ve yeterli tıbbi bilgi ve tecrübeyi haiz olan personel tarafından, mevzuat ile belirlenmiş bulunan yerlerde yürütülür.
Gönüllünün tıbbi araştırmaya rıza göstermiş olması, bu araştırmada görev alan personelin sorumluluğunu ortadan kaldırmaz.
Madde 36 - Özel mevzuatına göre izin veya ruhsat alınmış olsa dahi, sırf tıbbi araştırma amacı ile hasta üzerinde kendi rızası ve Bakanlığın izni bulunmaksızın hiçbir ilaç ve terkip kullanılamaz.
İlaç ve terkiplerin tıbbi araştırmada kullanımı, 29/11/1993 tarihli ve 21480 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan İlaç Araştırmaları Hakkında Yönetmelik hükümlerine tabidir.
****************************
İLAÇ ARAŞTIRMALARI HAKKINDAKİ YÖNETMELİK
Madde 7 - Yeni geliştirilen bir ilacın, klinik öncesi farmakolojik, toksikolojik ve farmasötik araştırmaları tam ve uygun deneysel yöntemler kullanılarak yapılmadan I. Dönem klinik araştırmalarına geçilemez.
Bu çalışmaların değerlendirilmesinde aşağıda belirtilen hususlar öncelikle dikkate alınır:
A) Klinik öncesi araştırmaların uygun deney hayvanlarında ve uygun metodlarla yapılmış olması,
B) İlacın ve etkinin özelliğine göre uygun sayıda deney hayvanı kullanılmış olması,
C) Etki, yan etki, diğer maddelerle etkileşim, toksisite, teratojenite, mutajenite, fertilite, kanserojenite ile ilgili çalışmaların uygun doz aralıkları ve uygun sürelerde yapılmış olması,
D) Farmakokinetik çalışmaların uygun biyolojik örneklerde ve uygun parametreler değerlendirilerek yapılmış olması,
E) Araştırılacak ilacın fizikokimyasal özellikleri, farmasötik üretim yöntemleri, safsızlık limitleri ve analiz metodları, stabilitesi, gerektiği takdirde in - vitro biyoyararlanım araştırma sonuçlarının tam olarak verilmiş olması.
Gerek görüldüğünde bu araştırmalarla ilgili ek bilgiler verilmesi talep edilir.************
Madde 8 - İnsanlar üzerinde bilimsel amaçla ilaç kullanılarak yapılacak tıbbi araştırmaların yürütülmesinde aşağıdaki hususlara uyulur:
A) İnsan üzerinde yapılacak ilaç araştırmalarında Helsinki Deklarasyonu ve ekleri kararlar ile Tıbbi Deontoloji Tüzüğü'ne tam olarak uyulur.
B) Dokuzuncu maddede belirtilen I., II., III. Dönem denemeler, gönüllülerde ve kişinin yazılı rızası ile yapılır.
C) Yapılacak araştırmaların kapsamı, amacı, zarar ve tehlikeleri, gönüllülere tam ve yazılı olarak anlatılır.
D) Kesin bir zorunluluk olmadıkça, 18 yaşını tamamlamamış olanlar ile gebeler ve mümeyyiz olmayanlar üzerinde I. ve II. Dönem ilaç denemeleri yapılmaz. III. Dönem denemeler, velayet veya vesayet altında bulunanlar için, ancak veli ve vasilerinin yazılı muvafakatı ile yapılır.
E) Araştırmalardan elde edilen bulgu ve sonuçlar ile özellikle yan/advers etkiler, araştırıcı veya destekleyen kuruluş tarafından her altı ayda, yerel etik kurul aracılığı ile Bakanlığa bildirilir. Ancak, ilaca bağlı ölüm vakalarında ve ciddi yan etkilerin görülmesi halinde, araştırma hemen durdurulur ve durum 24 saat içinde sözlü ve yazılı olarak en hızlı yöntemle Bakanlığa bildirilir.
Etik kurul, durumu en geç bir hafta içinde görüşür ve kararını yazılı olarak bildirir.
Araştırmanın durdurulması halinde, araştırmacının elinde kalan tüm ilaçlar bir tutanak ile yerel etik kurul vasıtasıyla engeç bir hafta içinde Bakanlığa teslim edilir.
F) Araştırmanın her türlü hukuki ve mali sorumluluğu, araştırmayı yapan ve destekleyen kişi, kurum ve kuruluşlara aittir.
ORGAN VE DOKU TİCARETİ
Türk Hukuk Sisteminde, organ ve doku nakli 2238 sayılı 3.6.1979 tarihli Organ ve Doku alınması ,saklanması ,aşılanması ve nakli hakkındaki Kanun hükümleri ile düzenlenmiştir.
Kanunda asıl olarak organ ve doku nakline ilişkin usul ve kurallar ile tıbbi süreç ye almaktadır. Bu kanununun bu yasaya aykırı fiillere uygulanacak ceza yaptırımlarını ise 15. md. düzenlemiştir.. 15.madde bu kanuna aykırı olarak organ ve doku alan ,saklayan,aşılayan ve nakledenlere bunların alım ve satımlarını yapanlar, alım ve satımına aracılık edenler veya komisyonculuğunu yapanlar hakkında ,fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde, iki yıldan dört yıla kadar hapis ve para cezası öngörmektedir.
Yeni Türk Ceza Kanunun 91.maddesi ile konulan Ceza Hükümleri, 2238 sayılı kanunun 15.maddesini sonradan yürürlüğe giren ve aynı konuları düzenleyen kanun olması nedeniyle yürürlükte kaldırmıştır.
Fakat 18 yaşından küçüklerden rıza olsa dahi organ alınması yasak olduğundan, 2238 sayılı yasanın 15. maddesi 18 yaşından küçüklerden organ alanlar hakkında uygulanmaya devam edebilecektir. Çünkü 91. madde yalnızca HUKUKEN GEÇERLİ BİR RIZA BULUNMAKSIZIN ORGAN VE DOKU NAKLİNİ düzenlemektedir.
Bunun dışında , 2238 sayılı yasanın organ ve doku naklini ilişkin genel prensipler ve uyulması gereken kuralları düzenleyen diğer tüm hükümleri geçerliliğini sürdürecektir.
Ölüden organ veya dokunun 2238 sayılı kanunun 11 ila 14.maddelerinde belirtilmiş koşullara aykırı olarak alınması halinde 91/2 madde uygulanacak ve fail 1 yıla kadar hapis cezası ile
Cezalandırılacak, organ alınıp satılmasına aracılık edenler ise 5 yıldan 9 yıla, doku alıp satan veya aracılık eden kişilerde 2 yılda 5 yıla kadar hapis cezasıyla cezalandırılacaktır.
Yeni kanun kendi organının satan kişiye de ceza sorumluluğu altına sokmuştur. Doku veya organını satanda aynı cezayı alacaktır. Fakat organ ve dokularını satan kişinin “sosyal ve ekonomik koşullarını göz önünde bulundurularak” verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi hakim takdir ettiği takdirde, ceza sorumluluğundan da sanık kurtulabilecektir.
“Zorunluluk hallerinde” indirim oranı tümden hakimin takdirine bırakılmıştır.
Bu suç örgüt halinde işlenirse, 4.fıkrada cezanın oldukça artırıldığı görüyoruz. Örgütlü olarak bu suçu işleyenlere 8 yıldan 15 yıla kadar hapis cezası verilebilecek, diğer taraftan
ayrı bir suç olarak tanımlanan 81.maddedeki “İnsan ticareti” suçuyla birleştiğinde bu suçu ÖRGÜTLÜ OLARAK işleyen sanıklar 16 YILDAN başlayan hapis cezası ile cezalandırılabilecektir. Çünkü her iki fiilden ayrı ayrı ceza verilecektir.
Ayrıca, Çıkar karşılığında organ ve doku teminine yönelik reklam vermek suç haline geldiğini görüyoruz. Özellikle son dönemde internette ve basında oldukça sık rastlanan bu türden haber ve ilanların yayını artık mümkün olamayacaktır.
Madde 91 - (1) Hukuken geçerli rızaya dayalı olmaksızın, kişiden organ alan kimse, beş yıldan dokuz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Suçun konusunun doku olması halinde, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Hukuka aykırı olarak, ölüden organ veya doku alan kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
3) Organ veya doku satın alan, satan, satılmasına aracılık eden kişi hakkında, birinci fıkrada belirtilen cezalara hükmolunur.
(4) Bir ve üçüncü fıkralarda tanımlanan suçların bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezasına hükmolunur.
(5) Hukuka aykırı yollarla elde edilmiş olan organ veya dokuyu saklayan, nakleden veya aşılayan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(6) Belli bir çıkar karşılığında organ veya doku teminine yönelik olarak ilan veya reklam veren veya yayınlayan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(7) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
(8) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun ölmesi halinde, kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
2238 SAYILI ORGA N VE DOKU ALINMASI, SAKLANMASI VE NAKLİ HAKKINDAKİ KANUN
Madde 5 - Onsekiz yaşını doldurmamış ve mümeyyiz olmayan kişilerden organ ve doku alınması yasaktır
Madde 6 - Onsekiz yaşını doldurmuş ve mümeyyiz olan bir kişiden organ ve doku alınabilmesi için vericinin en az iki tanık huzurunda açık, bilinçli ve tesirden uzak olarak önceden verilmiş yazılı ve imzalı veya en az iki tanık önünde sözlü olarak beyan edip imzaladığı tutanağın bir hekim tarafından onaylanması zorunludur.
Madde 7 - Organ ve doku alacak hekimler:
a) Vericiye, uygun bir biçimde ve ayrıntıda organ ve doku alınmasının yaratabileceği tehlikeler ile, bunun tıbbi, psikolojik, ailevi ve sosyal sonuçları hakkında bilgi vermek;
b) Organ ve doku verenin, alıcıya sağlayacağı yararlar hakkında vericiyi aydınlatmak;
c) Akli ve ruhi durumu itibariyle kendiliğinden karar verebilecek durumda olmayan kişilerin vermek istedikleri organ ve dokuları almayı reddetmek;
d) Vericinin evli olması halinde birlikte yaşadığı eşinin, vericinin organ ve doku verme kararından haberi olup olmadığını araştırıp öğrenmek ve öğrendiğini bir tutanakla tespit etmek;
e) Bedel veya başkaca çıkar karşılığı veya insancıl amaca uymayan bir düşünce ile verilmek istenen organ ve dokuların alınmasını reddetmek;
f) Kan veya sıhri hısımlık veya yakın kişisel ilişkilerin mevcut olduğu durumlar ayrık olmak üzere, alıcının ve vericinin isimlerini açıklamamak;
Zorundadırlar.
Madde 15 - Bu Kanuna aykırı şekilde organ ve doku alan, saklayan, aşılayan ve nakledenlerle bunların alım ve satımını yapanlar, alım ve satımına aracılık edenler veya bunun komisyonculuğunu yapanlar hakkında, fiil daha ağır bir cezayı gerektirmediği takdirde iki yıldan dört yıla kadar hapis ve 50.000 liradan 100.000 liraya kadar ağır para cezasına hükmolunur.
HASTA HAKLARI YÖNETMELİĞİ
Madde 29 - 18 yaşından küçük ve mümeyyiz olmayanlardan organ ve doku alınamaz. Bu şartları tamam olanlardan teşhis, tedavi ve bilimsel amaçlar ile organ veya doku alınması, 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun’un 6 ncı maddesinde öngörülen yazılı şekil şartına tabidir. Ölüden organ ve doku alınma şartı ve cesetlerin bilimsel araştırma için muhafazası hususunda 2238 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesi hükümleri saklıdır.
ÇOCUK DÜŞÜRME VE KISIRLAŞTIRMA
Yine “Çocuk düşürtme” ve “kısırlaştırma” gibi hekimleri ilgilendiren suç türleri eski Ceza yasasında olduğu gibi Yeni Ceza Kanununda da ayrıntılı olarak yer almaktadır.
Rıza olmaksızın bir kadının çocuğun düşürtülmesi halinde, bu suçun cezası daha önce 7 yıldan 10 yıla kadarken, yeni kanunda 5 yıldan 10 yıla hapis cezası olarak belirlenerek, cezanın alt sınırı düşürülmüştür. Bu fiil sonucunda kadın beden ve ruh sağlığı açısından zarar görürse failin cezası artırılacak, kadın ölmüşse 15 yıldan 20 yıla kadar hapis cezası verilebilecektir.
Rıza ile çocuk düşürtme eski kanunumuzda olduğu gibi, gebelik süresi 10 haftadan az ise suç oluşturmayacaktır. Ancak bunun için düşürtme fiilinin yetkili bir kimse tarafından yapılması gerekecektir. 10 haftayı geçmese dahi, hekim dışında bir şahıs tarafından yapılan kürtaj fiiline ise 2 yıldan 4 yıla kadar hapis cezası öngörülmüştür.
Ancak 10 haftadan fazla olsa bile tıbbi bir zorunluluğun olduğu hallerde , eylem suç teşkil etmeyecektir. Tıbbi zorunluluk olmamasına rağmen, hem çocuk düşüren, hem de çocuğu alan hapis cezası görecektir. Eski kanundan farklı olarak, kadına verilen ceza düşürülmüştür. Eski kanunda ceza 1 yıldan 4 yıla kadarken, yeni düzenlemede ceza en fazla 1 yıl hapis cezası veya adli para cezası olacaktır.
Kadının beden ve ruh sağlığı bakımdan zarara uğraması veya ölmesi halinde ceza ağırlaşacaktır.
Yeni kanunda eski kanunda bulunmayan bir hüküm suç sonucu gebe kalma halinde çocuk düşürme eylemidir.
Artık;- Kadının rızası olması,
- Uzman hekimler tarafından hastane ortamında gerçekleştirilmesi,kaydıyla
- 20 haftalık gebeliğe kadar, kürtaj olanaklı kılınmıştır.
Kadının 10 haftadan fazla gebelik halinde kendisinin çocuğunu düşürmesi halinde ise yine
1 yıla kadar hapis cezası veya adli para cezası ile cezalandırılabilecektir.
Ayrıca , eski kanunumuzun 468/son ve 470/3 ‘de yer alan gebe sanılan kadın üzerinde çocuk düşürme amacıyla fiillerde bulunma suçu ile 469/2’deki çocuk düşürmeye tahrik suçları ise yeni kanunda yer almamaktadır.
Fakat düzenleme yapılmaması bu fiillerin suç olmaktan çıktıkları anlamını gelmemektedir.
Eğer diğer unsurları oluşmuşsa, çocuk düşürme amacıyla fiillerde bulunmak “yaralama” olarak değerlendirilecek, tahrik eylemi ise “şuça iştirak” hükümleri uyarınca ceza sorumluluğuna tabi olacaktır.
“Kısırlaştırma “ suçunda ise eski kanunumuzda olduğu gibi rıza ile yapılan kısırlaştırma suç oluşturmayacaktır. Ancak bu operasyonun hekim tarafından yapılması gerekecektir. Rıza olmadan yapılan kısırlaştırma halinde ise fiil suç olup, bu işlem yetkili hekim tarafından yapılmadığı takdirde ceza artırılacaktır.
Eski kanunumuzun 471.md.sindeki “kısırlaştırma sonucunda ölüm veya bedeni zarar” halleri yeni yasada ayrıca düzenlenmemiştir. Bu gibi hallerde sorun “netice sebebiyle ağırlaştırılmış suç” hükümleri uyarınca çözülecektir.
Çocuk düşürtme
MADDE 99. - (1) Rızası olmaksızın bir kadının çocuğunu düşürten kişi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Tıbbî zorunluluk bulunmadığı hâlde, rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftadan fazla olan bir kadının çocuğunu düşürten kişi, iki yıldan dört yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Bu durumda, çocuğunun düşürtülmesine rıza gösteren kadın hakkında bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
(3) Birinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi altı yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, onbeş yıldan yirmi yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(4) İkinci fıkrada yazılı fiil kadının beden veya ruh sağlığı bakımından bir zarara uğramasına neden olmuşsa, kişi üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır; fiilin kadının ölümüne neden olması hâlinde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(5) Rızaya dayalı olsa bile, gebelik süresi on haftayı doldurmamış olan bir kadının çocuğunun yetkili olmayan bir kişi tarafından düşürtülmesi hâlinde; iki yıldan dört yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Yukarıdaki fıkralarda tanımlanan diğer fiiller yetkili olmayan bir kişi tarafından işlendiği takdirde, bu fıkralara göre verilecek ceza, yarı oranında artırılarak hükmolunur.
(6) Kadının mağduru olduğu bir suç sonucu gebe kalması hâlinde, süresi yirmi haftadan fazla olmamak ve kadının rızası olmak koşuluyla, gebeliği sona erdirene ceza verilmez. Ancak, bunun için gebeliğin uzman hekimler tarafından hastane ortamında sona erdirilmesi gerekir.
Çocuk düşürme
MADDE 100. - (1) Gebelik süresi on haftadan fazla olan kadının çocuğunu isteyerek düşürmesi hâlinde, bir yıla kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
Kısırlaştırma
MADDE 101. - (1) Bir erkek veya kadını rızası olmaksızın kısırlaştıran kimse, üç yıldan altı yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Fiil, kısırlaştırma işlemi yapma yetkisi olmayan bir kimse tarafından yapılırsa, ceza üçte bir oranında artırılır.
(2) Rızaya dayalı olsa bile, kısırlaştırma fiilinin yetkili olmayan bir kişi tarafından işlenmesi hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Cinsel Dokunulmazlığa Karşı Suçlar
Yeni TCK’ nuna çağdaş normlar açısından bakıldığında, en olumlu karşılanması gereken düzenleme olan “cinsel dokunulmazlığa karşı suçlar” bölümü ile ceza hukukunda yeni bir anlayış geldi.
Her şeyden önce bu tür suçların genel adap ve aile düzeni aleyhine değil, kişinin beden bütünlüğüne yapılmış bir müdahale ve kişiye karşı işlenmiş bir suç olduğu kabul edilerek, yine kavramlarda buna uygun olarak değişti.
“ Cebren ırza geçme,küçükleri baştan çıkarma,iffete taaruz,ırza tasaddi” gibi toplumun geleneksel değer yargıları ile ilgili tanımlar tarihe karışarak, yerine “cinsel saldırı, cinsel istismar ve cinsel taciz” kavramları getirildi ve bu suçların mağdurunun toplumun geleneksel ahlak anlayışı değil, bizzat kişinin kendisi olduğu kabul edildi.
Bu bölümde yapılan düzenlemeler yeni Ceza Kanununun yüz akıdır.
Bu bölümde “Cinsel saldırı” başlığı ile 102.maddede getirilen düzenlemenin 1. fıkrasında eski Ceza kanunumuzdaki “Irza tasaddi” suçunun karşılığı düzenlenmiştir. Daha önce “cinsel ilişki veya buna teşebbüs” aşamasına gelmemiş cinsel hareketler olarak açıklanan bu eylem, yeni düzenlemede “cinsel davranışlarla vücut dokunulmazlığının ihlali” olarak tanımlandı. Bu suçun kovuşturulması şikayete bağlı olacak.
2. Fıkranın 1.cümlesinde ise TECAVÜZ suçu düzenlenerek , “fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi “ olarak tanımlandı. Bu suç eski Ceza kanunundaki “IRZA TECAVÜZ” suçunun kapsamını daha da genişletmiş olmaktadır.
Tecavüz suçu yeni düzenlemede ; cinsel organla insanın herhangi bir yerine ,anal ,vajinal ,oral yoldan sokulması suretiyle olabileceği gibi anal yada vajinal yola her hangi bir cismin sokulması halinde de gerçekleşebilecektir.
Kamuoyunda en çok tartışılan hükümlerden biri olan “evlilik içerisinde cinsel saldırı” yine bu fıkrada suç olarak kabul edildi. Ancak bu suçun kovuşturulması mağdurun şikayetine bağlı olacak.
Düzenlemenin 3, 5 ve 6 fıkralarında suçun ağırlaştırılmış halleri düzenlendi. Hekimleri ilgilendiren hüküm 5 ve 6. fıkralarda. “ suçun beden ve ruh sağlığını bozması” ve “mağdurun bitkisel hayata girmesi” gibi hükümler yine doktor raporuyla tespit edilecek.
Tabi ki 102 md.nin 1 ve 2. fıkralarına giren hallerde de bu güne kadar olduğu gibi doktor raporu düzenlenecektir.
103 maddede ise “çocukların cinsel istismarı” başlığı altında, çocuklara yönelik cinsel davranışlar yaptırım altına alındı. “Cinsel istismar” teriminden “onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara yönelen her türlü cinsel davranış” “diğer çocuklara karşı ise sadece cebir,şiddet,tehdit veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen davranışların” anlaşılması gerektiği ifade edildi.
Daha açık bir tabirle, onbeş yaşını tamamlamış bir çocuğun rızaya dayalı cinsel ilişkisi İSTİSMAR sayılmadı. Ayrı bir suç olarak 104.md.de düzenlendi.
Rızasıyla 15 yaşından küçük çocuğa, cinsel yönden istismar eden bir şahıs 3 yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılabilecektir. Bu istismar “ cebir şiddetle “ 15 yaşından büyük çocuğa vücuda organ veya cisim sokmak yoluyla gerçekleşirse ceza 8 yıldan 15 yıla kadar , 15 yaşından küçüğe karşı “cebir şiddetle” işlenirse ceza 12 yıldan aşağı olmayacaktır.
Yine bu suç aile içerisinde veya çocuğu koruma , gözetim yükümlülüğü olan şahıs tarafından yada bakıcı, eğitici tarafından işlenirse cezalar yarı oranında artırılacaktır.
Eğer mağdurun beden ve ruh sağlığı bozulursa cezanın alt sınırı an az 15 yıl hapis cezası olacak, ayrıca yaralamadan dolayı faile ceza verilecektir.
Mağdurum ölümü veya bitkisel hayata girmesi halinde ise sanığa ağırlaştırılmış müebbet hapis” cezası verilecek. Eski Ceza Kanununa göre bu bölümde yer alan cezalar bütünüyle artırıldı.
104 maddede ise “reşit olmayanla cinsel ilişki” başlığı altında düzenlenen suç türü çok tartışıldı. Bir çok ülkede , cinsel olgunluk yaşının 15 yaş olarak kabul edilmesi nedeniyle, suç olarak sayılmayan bu fiilin ülkemizde de artık suç olmaktan çıkarılması gerekirdi.
Fakat fail mağdurdan 5 yaştan büyük olursa, şikayet aranmaksızın cezanın iki kat artırılacağı yönündeki hükmüne daha yoğun eleştiri geldi. Özellikle, Ceza hukuku öğretim üyelerinin tümü, bu düzenlemeye karşı çıktı.
Düzenlemeyi savunanlar, bu hükmün özellikle kırsal kesimde oldukça yaygın olan “başlık parası vererek küçük kızla evlenenleri” caydıracağı görüşünü paylaşmakta.
Ayrıca Eski Ceza Kanunumuzdaki “sarkıntılık “ ve “söz atma” suçları tek bir isimle “cinsel taciz” başlığı altında 105.md.de düzenlendi.
Eski Ceza kanunundaki “evlilik vaadi ile kızlık bozma “ suçuna artık yeni yasada rastlamıyoruz.
En önemli değişiklik ise daha önce “evlenme ile cezanın veya kamu davasının 5 yıl süre ile ertelenmesi” mümkünken, artık “ mağdur ile failin evlenmiş olmasının” cezayı veya davayı erteleyemeyecek olması.
Bu türden suçlarda, tecavüz suçuna iştirak eden birden fazla sanık olsa dahi sanıklardan birinin mağdurla nikah kıyması halinde tüm sanıklar için dava veya ceza ertelenebiliyordu.
Düzenleme şiddete maruz kalıp, karşılaştığı travmanın etkisinden kurtulmadan tecavüzcüsü ile evlenmeye zorlanan kadını veya çocuğu artık korumaktadır.
Cinsel saldırı
MADDE 102. - (1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu fiilin eşe karşı işlenmesi hâlinde, soruşturma ve kovuşturmanın yapılması mağdurun şikâyetine bağlıdır.
(3) Suçun;
a) Beden veya ruh bakımından kendisini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
b) Kamu görevinin veya hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle,
c) Üçüncü derece dahil kan veya kayın hısımlığı ilişkisi içinde bulunan bir kişiye karşı,
d) Silâhla veya birden fazla kişi tarafından birlikte,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilen cezalar yarı oranında artırılır.
(4) Suçun işlenmesi sırasında mağdurun direncinin kırılmasını sağlayacak ölçünün ötesinde cebir kullanılması durumunda kişi ayrıca kasten yaralama suçundan dolayı cezalandırılır.
(5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(6) Suç sonucu mağdurun bitkisel hayata girmesi veya ölümü hâlinde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Çocukların cinsel istismarı
MADDE 103. - (1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismar deyiminden;
a) Onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukukî anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış,
b) Diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar,
Anlaşılır.
(2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(3) Cinsel istismarın üstsoy, ikinci veya üçüncü derecede kan hısmı, üvey baba, evlat edinen, vasi, eğitici, öğretici, bakıcı, sağlık hizmeti veren veya koruma ve gözetim yükümlülüğü bulunan diğer kişiler tarafından ya da hizmet ilişkisinin sağladığı nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle veya birden fazla kişi tarafından birlikte gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(4) Cinsel istismarın, birinci fıkranın (a) bendindeki çocuklara karşı cebir veya tehdit kullanmak suretiyle gerçekleştirilmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Cinsel istismar için başvurulan cebir ve şiddetin kasten yaralama suçunun ağır neticelerine neden olması hâlinde, ayrıca kasten yaralama suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması hâlinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(7) Suçun mağdurun bitkisel hayata girmesine veya ölümüne neden olması durumunda, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.
Reşit olmayanla cinsel ilişki
MADDE 104. - (1) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunan kişi, şikâyet üzerine, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikâyet koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırılır.
Cinsel taciz
MADDE 105. - (1) Bir kimseyi cinsel amaçlı olarak taciz eden kişi hakkında, mağdurun şikâyeti üzerine, üç aydan iki yıla kadar hapis cezasına veya adlî para cezasına hükmolunur.
(2) Bu fiiller; hiyerarşi, hizmet veya eğitim ve öğretim ilişkisinden ya da aile içi ilişkiden kaynaklanan nüfuz kötüye kullanılmak suretiyle ya da aynı işyerinde çalışmanın sağladığı kolaylıktan yararlanılarak işlendiği takdirde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır. Bu fiil nedeniyle mağdur; işi bırakmak, okuldan veya ailesinden ayrılmak zorunda kalmış ise, verilecek ceza bir yıldan az olamaz.
.
SAĞLIĞI İLGİLENDİREN SUÇ TÜRLERİ;
Radyasyon yayma
Düzenlemenin birinci fıkrasında, belli bir kişiyi radyasyona tabi tutmak suçu tanımlanmıştır. Bu suçu oluşturan hareket, bir kişiyi radyasyona tabi tutmaktan ibarettir. Ancak, bu suçun oluşabilmesi için, radyasyona tabi tutulan kişinin sağlığını bozmak amacıyla hareket edilmesi gerekir. Ayrıca, bu fiil dolayısıyla cezaya hükmedebilmek için, tabi tutulduğu radyasyon miktarının kişinin sağlığını bozmaya elverişli olması gerekir. Bu bakımdan, söz konusu suç, bir somut tehlike suçu niteliği taşımaktadır. Ayrıca, eylemin sonucunda “yaralama” veya “ölüm” meydana gelirse, failin ayrıca bu sonuçtan da kastına göre sorumlu tutulacağı bilinmelidir.
Maddenin ikinci fıkrasına göre; bu fiillerin belirsiz sayıda kişilere karşı işlenmesi, söz konusu suç açısından daha ağır ceza ile cezalandırılmayı gerektirmektedir. Bu bakımdan söz konusu hüküm, suçların içtimaına ilişkin özel bir hüküm niteliğindedir.
Üçüncü fıkrada, radyasyon yaymak veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine etkide bulunmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Ancak, bu fiiller dolayısıyla cezaya hükmedebilmek için, yayılan veya oluşturulan radyasyonun bir başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli olacak miktarda olması gerekir.
Dördüncü fıkrada ise, taksirle gerçekleştirilen radyasyon yaymak veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine etkide bulunmak fiilleri suç olarak tanımlanmıştır. Üçüncü fıkra hükmüne ilişkin yukarıdaki açıklama, bu fıkra açısından da geçerli olacaktır.
MADDE 172. - (1) Bir başkasını, sağlığını bozmak amacıyla ve bu amacı gerçekleştirmeye elverişli olacak surette, radyasyona tabi tutan kişi, üç yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Birinci fıkradaki fiilin belirsiz sayıda kişilere karşı işlenmiş olması hâlinde, beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
(3) Bir başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli olacak biçimde radyasyon yayan veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine etkide bulunan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(4) Radyasyon yayılmasına veya atom çekirdeklerinin parçalanması sürecine, bir laboratuvar veya tesisin işletilmesi sırasında gerekli dikkat ve özen yükümlülüğüne aykırı olarak neden olan kişi, fiilin bir başkasının hayatı, sağlığı veya malvarlığına önemli ölçüde zarar vermeye elverişli olması hâlinde, altı aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Çevreye karşı suçlar;
Yeni Ceza kanununda kamu sağlığını ilgilendiren ilk bölüm “Çevreye karşı suçlar” başlığı altında “çevrenin kasten kirletilmesini” düzenleyen 181.madde ile “çevrenin taksirle kirletilmesinin” hüküm altına alındığı 182.madde.
Yeni Ceza Kanunun iki yıl sonra yürürlüğe girecek bu düzenlemeleri , yürürlük tarihinin
geriye bırakılması nedeniyle çok eleştirildi.
“Çevrenin kasten kirletilmesini düzenleyen” 181. maddenin 1 fıkrasında “ İlgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırı olarak ve çevreye zarar verecek şekilde, atık veya artıkları toprağa, suya veya havaya kasten veren kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılacağı” hükmü getirildi.
2.fıkrasında ise “Atık veya artıkları izinsiz olarak ülkeye sokanların” fiilleri yaptırım altına alındı. 3. fıkrada “ Atık veya artıkların toprakta, suda veya havada kalıcı özellik göstermesi hâlinde” cezanın iki kat artırılacağı, 4.fıkrada ise “Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan fiillerin, insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek niteliklere sahip olan atık veya artıklarla ilgili olarak işlenmesi hâlinde beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına ve bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur” düzenlemesi ile cezanın ağırlaştırılmış hali düzenlendi.
Düzenleme ile kişilerin sağlıklı bir çevrede yaşama hakları korunmuş olmaktadır. Suç , atık veya artıkları toprağa, suya veya havaya kasten verilmesiyle oluşacaktır ,ancak atık ve artıkların çevre ile ilgili diğer mevzuatça belirlenen teknik usullere uygun olarak doğal ortama bırakılması hâlinde, fiil suç teşkil etmeyecektir. Bu teknik usuller, çevreyi korumaya yönelik kanunlarla belirlenmelidir. Ayrıca, kirletme dolayısıyla ceza yaptırımı uygulanabilmesi için, bunun çevreye zarar verecek boyutta olması gerekir.
Son fıkrada suç tüzel kişiler lehine işlenmiş ise “güvenlik tedbiri” uygulanacağı belirtilmektedir. Bu hükümle , atık maddeleri doğaya salan şirketlerin faaliyet izinleri Ceza mahkemesi kararı ile iptal edilebilecektir..
“Çevrenin taksirle kirletilmesini” düzenleyen 182 madde ise 181 maddeye benzer hükümler getirmektedir.. Burada tedbirsizlik, dikkatsizlik , özen göstermeme nedeniyle çevreye kirletme suçu düzenlenmiştir.
Tabi ki; bu tür suçlarda ayrıca uygulanan idari nitelikteki para cezaları da devam edecek ve alınması gerekli diğer tedbirlerde aynı idare tarafından uygulanacaktır.
Çevrenin kasten kirletilmesi
MADDE 181. - (1) İlgili kanunlarla belirlenen teknik usullere aykırı olarak ve çevreye zarar verecek şekilde, atık veya artıkları toprağa, suya veya havaya kasten veren kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Atık veya artıkları izinsiz olarak ülkeye sokan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Atık veya artıkların toprakta, suda veya havada kalıcı özellik göstermesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza iki katı kadar artırılır.
(4) Bir ve ikinci fıkralarda tanımlanan fiillerin, insan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek niteliklere sahip olan atık veya artıklarla ilgili olarak işlenmesi hâlinde, beş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına ve bin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur.
(5) Bu maddenin iki, üç ve dördüncü fıkrasındaki fiillerden dolayı tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.
Çevrenin taksirle kirletilmesi
MADDE 182. - (1) Çevreye zarar verecek şekilde, atık veya artıkların toprağa, suya veya havaya verilmesine taksirle neden olan kişi, adlî para cezası ile cezalandırılır. Bu atık veya artıkların, toprakta, suda veya havada kalıcı etki bırakması hâlinde, iki aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) İnsan veya hayvanlar açısından tedavisi zor hastalıkların ortaya çıkmasına, üreme yeteneğinin
körelmesine, hayvanların veya bitkilerin doğal özelliklerini değiştirmeye neden olabilecek niteliklere
sahip artıkların toprağa, suya veya havaya taksirle verilmesine neden olan kişi, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Bozulmuş ilaç yapma ve ticareti
Genel sağlığı ilgilendiren bir diğer bölüm,” bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ticaretiilaçların ticareti” suçunun hüküm altına alındığı 186.madde. Düzenlemenin 1.fıkrasında;
“Kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde bozulmuş, değiştirilmiş her tür yenilecek veya içilecek şeyleri veya ilâçları satan, tedarik eden, bulunduranların” eylemi ceza yaptırımı altına alınarak “bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adlî para cezası verilir” hükmü getirildi. 2. Fıkrasında ise “Bu suçun, resmi izne dayalıolarak yürütülen bir meslek ve sanatın icrası kapsamında işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır. “ denerek suçun nitelikli hali düzenleme altına alındı.
”Kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilâç yapma veya satma” başlığı altında 187.md.de düzenlenen suçta ise Kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç üreten veya satan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası veri lir.” Hükmü, 2 fıkrada “Bu suçun tabip veya eczacı tarafından ya da resmi izne dayalı olarak yürütülen bir meslek ve sanatın icrası kapsamında işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır” denilerek ağırlaştırıcı neden düzenlendi.
Her iki düzenleme eski Ceza Kanunun 395 ve 397 ve devamındaki düzenlemelerin karşılığı.
Fakat 187. madde “tıbbi malzemeleri satmaya yetkili olup da bunları nevi ve miktar itibariyle hekim reçetelerinin münderecatına aykırı olarak yapanların” fiillerini yaptırım altına alan 397.maddeden farklı. 397.maddede “ilacın tertibi” hekimin reçetesine uygun değilse, başka bir koşul aramaksızın suç oluşmaktayken, yeni düzenlemeye göre “ ilaç hayatı ve sağlığı tehlikeye sokacak şekilde “ ise ceza sorumluluğu doğacak.
Bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaçların ticareti
MADDE 186. - (1) Kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde bozulmuş, değiştirilmiş her tür yenilecek veya içilecek şeyleri veya ilâçları satan, tedarik eden, bulunduran kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve binbeşyüz güne kadar adlî para cezası verilir.
(2) Bu suçun, resmi izne dayalı olarak yürütülen bir meslek ve sanatın icrası kapsamında işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.
Kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilâç yapma veya satma
MADDE 187. - (1) Kişilerin hayatını ve sağlığını tehlikeye sokacak biçimde ilaç üreten veya satan kimseye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası verilir.
(2) Bu suçun tabip veya eczacı tarafından ya da resmi izne dayalı olarak yürütülen bir meslek ve sanatın icrası kapsamında işlenmesi hâlinde, verilecek ceza üçte bir oranında artırılır.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti ,kullanılmasını kolaylaştırma
Uyuşturucunun imalatı,ticareti ve kullanılması suçlarının da yer aldığı bu bölümde bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile uğraşan eden kişi tarafından işlenmesi, bu suçların kişi bakımından nitelikli unsuru olarak kabul edilmiştir ve verilecek cezaların bu hükme göre artırılması sonucunu doğuracaktır.
MADDE 188. - (1) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak imal, ithal veya ihraç eden kişi, on yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(2) Uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı fiilinin diğer ülke açısından ithal olarak nitelendirilmesi dolayısıyla bu ülkede yapılan yargılama sonucunda hükmolunan cezanın infaz edilen kısmı, Türkiye'de uyuşturucu veya uyarıcı madde ihracı dolayısıyla yapılacak yargılama sonucunda hükmolunan cezadan mahsup edilir.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı maddeleri ruhsatsız veya ruhsata aykırı olarak ülke içinde satan, satışa arz eden, başkalarına veren, nakleden, depolayan, satın alan, kabul eden, bulunduran kişi, beş yıldan onbeş yıla kadar hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(4) Uyuşturucu maddenin eroin, kokain, morfin veya bazmorfin olması hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(5) Yukarıdaki fıkralarda gösterilen suçların, suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(6) Üretimi resmi makamların iznine veya satışı yetkili tabip tarafından düzenlenen reçeteye bağlı olan ve uyuşturucu veya uyarıcı madde etkisi doğuran her türlü madde açısından da yukarıdaki fıkralar hükümleri uygulanır.
(7) Uyuşturucu veya uyarıcı etki doğurmamakla birlikte, uyuşturucu veya uyarıcı madde üretiminde kullanılan ve ithal veya imali resmî makamların iznine bağlı olan maddeyi ülkeye ithal eden, imal eden, satan, satın alan, nakleden, depolayan veya ihraç eden kişi, dört yıldan az olmamak üzere hapis ve yirmibin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır.
(8) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırma
MADDE 190. - (1) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını kolaylaştırmak için;
a) Özel yer, donanım veya malzeme sağlayan,
b) Kullananların yakalanmalarını zorlaştıracak önlemler alan,
c) Kullanma yöntemleri konusunda başkalarına bilgi veren,
Kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bu maddede tanımlanan suçların tabip, diş tabibi, eczacı, kimyager, veteriner, sağlık memuru, laborant, ebe, hemşire, diş teknisyeni, hastabakıcı, sağlık hizmeti veren, kimyacılıkla veya ecza ticareti ile iştigal eden kişi tarafından işlenmesi hâlinde, verilecek ceza yarı oranında artırılır.
(3) Uyuşturucu veya uyarıcı madde kullanılmasını alenen özendiren veya bu nitelikte yayın yapan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Kullanmak için uyuşturucu veya uyarıcı madde satın almak, kabul etmek veya bulundurmak
MESLEK DOLAYISIYLA İŞLENEN DİĞER SUÇLAR
BELGEDE SAHTECİLİK
Sağlık mensupları için belgede sahtecilik suçunun düzenlendiği 210/2 .md. de getirilen düzenleme, eski TCK’ nun 354.md. karşılığı düzenlenmiştir.
Hem önceki düzenleme, hem yeni getirilen düzenleme, sağlık mensuplarının düzenleyecekleri sahte belgeler konusunda özel bir sorumluluk bir hali getirmektedir. Yargıtay 339 ve devamındaki belgeyi tanımlarken , hukuki bir hüküm belirleyen ve bir olayı kanıtlamaya yarayan yazı olarak tarif etmiş, Bu yazı yaptığı işlev nedeniyle bir görevlice düzenlendiğinde, resmi belge niteliği kazanır,demiştir.
Gerek kıymet evrak niteliğindeki belgeler, gerekse sağlık mensuplarının düzenlendiği belgeler ise bu tanıma getirilen bir istisna gibidir. Diğer unsurları oluştuğu takdirde, serbest eczacının düzenlediği faturalar, beyannameler ,hekimlerin verdiği sağlık raporları veya özel labarotuvarlarca düzenlenen tahlil raporları vs. gibi belgelerde “resmi evrak” gibi sayılabilmektedir.
(26.8.1999 tarih ve 4449 s.kanunla değişik) 354.md.1.fıkrada hatır için gerçeğe aykırı belge düzenleyen sağlık mensubuna altı aydan iki yıla kadar hapis cezası öngörülmekteydi. Yeni düzenlemede , “HATIR İÇİN” koşulunun kaldırıldığını görüyoruz. Çıkar karşılığı düzenlenmemiş her türlü SAHTE BELGE 210/1 de getirilen hüküm kapsamında değerlendirilecektir. Yine cezanın alt sınırının 6 aydan 3 aya indirildiğinin görüyoruz.
354.madde düzenlemesi 210/2 ‘ye göre daha ayrıntılı hükümler içermekteydi. 354/2’de gerçeğe aykırı raporla hasta olmayan bir şahsı akıl hastanesine sevk etmek ve orada tutmak, 354/2’de ise çıkar karşılığı belge düzenlemek, 354/3’de ise işkence suçunu örtbas etmek fiilleri özel olarak düzenlenmişti.
210/2’de özel sorumluluk halleri düzenlenmemiştir.
Düzenlenen belge ; 1- Haksız bir menfaat 2- Kamunun zararı 3- Kişinin zararı gibi sonuçlar doğuracak nitelikte ise belge resmi belge olarak görülecek, fail 204.md. uyarınca cezalandırılacaktır.
354/2’de düzenlenen gerçeğe aykırı raporla hasta olmayan birinin aklı hastanesine sevkine neden olma fiilinin ise 210/2 ‘de düzenlenen hüküm kapsamında değerlendirileceğini söylemek yanlış olmayacaktır, fakat farklılık vardır .Şöyle ki; 354/2 ‘de suçun oluşması için yalnızca raporun düzenlenmiş olması yeterli değildi, suçun oluşması için Mağdurun sağlık kuruluşlarına sevk edilmesi koşuluda aranıyordu. Yeni dönemde ise zarara neden olma koşulu artık aranmayacak, raporun sadece düzenlenmiş olması halinde dahi fail sahte resmi belge düzenlemekten ceza sorumluluğu altına girecektir. Tabi ki çıkar karşılığı olup olmamasının hukuki bir önemi olmayacaktır.
“İşkence suçunu örtbas edecek şekilde rapor düzenlemek” suçu aynı şekilde özel bir sorumluluk hali olarak düzenlenmedi. Bu fiili işleyen sağlık mensubu açısından , öncelikle “işkence suçuna ihmali davranışla katılmayı” hüküm altına alan 94/4 ‘e göre ceza sorumluluğu doğabileceğini söylemek mümkündür. Ayrıca bu sanığın fiili 210 delaletiyle
204/2 deki “sahte resmi evrak düzenleme” suçu kapsamı içerisine de girecektir. Burada fikri ictima kuralları gereği, yasanın birden fazla hükmünün ihlali söz konusu olduğundan, sanığın en ağır cezayla cezalandırılması gerekecektir. 94/4’de düzenlenen suçun cezası daha ağır olduğu için “işkence suçunu örtbas edecek şekilde rapor düzenleyen” bir hekime İŞKENCE SUÇUNA KATILMIŞ GİBİ ceza verilebilecektir.
Resmî belgede sahtecilik
MADDE 204. - (1) Bir resmî belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir resmî belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren veya sahte resmî belgeyi kullanan kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevi gereği düzenlemeye yetkili olduğu resmî bir belgeyi sahte olarak düzenleyen, gerçek bir belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren, gerçeğe aykırı olarak belge düzenleyen veya sahte resmî belgeyi kullanan kamu görevlisi üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) Resmî belgenin, kanun hükmü gereği sahteliği sabit oluncaya kadar geçerli olan belge niteliğinde olması hâlinde, verilecek ceza yarısı oranında artırılır.
Özel belgede sahtecilik
MADDE 207. - (1) Bir özel belgeyi sahte olarak düzenleyen veya gerçek bir özel belgeyi başkalarını aldatacak şekilde değiştiren ve kullanan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Bir sahte özel belgeyi bu özelliğini bilerek kullanan kişi de yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
Resmî belge hükmünde belgeler
MADDE 210. - (1) Özel belgede sahtecilik suçunun konusunun, emre veya hamile yazılı kambiyo senedi, emtiayı temsil eden belge, hisse senedi, tahvil veya vasiyetname olması hâlinde, resmî belgede sahtecilik suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(2) Gerçeğe aykırı belge düzenleyen tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire veya diğer sağlık mesleği mensubu, üç aydan bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Düzenlenen belgenin kişiye haksız bir menfaat sağlaması ya da kamunun veya kişilerin zararına bir sonuç doğurucu nitelik taşıması hâlinde, resmî belgede sahtecilik hükümlerine göre cezaya hükmolunur
Eski TCK
Madde 354 - (Değişik: 26/8/1999 - 4449/3 md.)
Hekim, eczacı, sağlık memuru veya diğer bir sağlık mesleği mensubu, Hükümetçe emniyet ve itimat olunacak bir belgeyi hatır için gerçeğe aykırı olarak verir ise, altı aydan iki yıla kadar hapis ve yüzmilyon liradan üçyüzmilyon liraya kadar ağır para cezası ile cezalandırılır. Gerçeğe aykırı olarak düzenlenmiş böyle bir belgeyi bilerek kullanan kimse hakkında dahi aynı ceza tertip
olunur.
Eğer bu gibi gerçeğe aykırı bir belgeye dayanılarak, sinir ve akıl hastalıkları kurumlarına kabul ve orada ikamete mecbur edilmesi gerekmeyen bir kimse bu kurumlara kabul ve orada ikamete mecbur edilir veya başkaca fahiş bir zarar meydana gelir ise, failin göreceği ceza iki yıldan dört yıla kadar hapistir.
Eğer birinci fıkrada yazılı fiil, failin kendisine yahut başkasına verilmiş veya vaat ve temin olunmuş para ve sair menfaat karşılığında işlenmiş ise, failin göreceği ceza üç yıldan beş yıla kadar hapistir. Eğer düzenlenen belgeden ikinci fıkrada yazılı olan fahiş zarar meydana gelmiş ise faile verilecek
ceza dört yıldan altı yıla kadar hapistir.
Eğer gerçeğe aykırı belge, işlenmiş bir suçu yahut işkence, zalimane veya gayriinsani diğer fiillerin delillerini gizlemek veya bu delilleri yok etmek için düzenlenmiş ise faile verilecek ceza, dört yıldan sekiz yıla kadar hapistir.
Her halde bu cezalar ile birlikte birinci fıkradaki ağır para cezası, ikin-
ci ve üçüncü fıkradaki hallerde iki kat, dördüncü fıkradaki halde üç kat olarak
hükmolunur.
Gerçeğe aykırı belge düzenlemesi için para veren veya vaat eden yahut menfaat temin veya vaat eden kimse hakkında dahi bir yıldan üç yıla kadar hapis
cezası hükmolunur ve verilip alınan para ve sair eşya da müsadere edilir.
Rüşvet ,irtikap ,görevi kötüye kullanmak;
Mesleki faaliyet sırasında işlenebilen suçlardan başlıcalarından olan rüşvet,irtikap,görevi ihmal ve görevi kötüye kullanma suçları, kamu görevlisi olan hekim ve diğer sağlık görevlilerini ilgilendirmektedir.
Bu suç türlerinden rüşvet, “bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veyayapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlaması” olarak tanımlanmıştır.
Rüşvet anlaşmasının konusu bir işin yapılması veya yapılmamasıdır. Kasıtlı bir suçtur ve yeni düzenlemeye göre suçun oluşması için kamu görevlisinin rüşvet suçunun konusunu oluşturan ,para ve diğer menfaati kabul ettiği veya anlaşmaya varıldığı anda suç oluşacaktır. Bu suça teşebbüs eden suç tamamlanmış gibi ceza görecektir.
Eski TCK’ da rüşvet suçu ancak memur sıfatıyla işlenebilen suç türü iken, yeni düzenlemede fail açısından kapsam oldukça genişletilmiştir. Her şeyden önce,Kamu görevlisi kavramı, 657 sayılı Devlet Memurları Kanununu kapsamından memur kavramını içerisine alacak şekilde, fail açısından ceza sorumluluk alanını oldukça genişletmiştir.
Çünkü , TCK.6.md/c Kamu görevlisi deyiminden; kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişinin anlaşılması gerektiğini düzenlemiştir.
Burada artık işçi,memur veya sözleşmeli ayrımının hiçbir hukuki anlamı kalmamıştır. Kamusal bir hizmet yürüten herkes bu suçun faili olabilecektir. Atanmış veya seçilmiş olmasının hiçbir önemi olmadığı gibi gönüllü olarak bir kamu hizmetini dışarıda yürüten bir şahıs dahi bu suçun faili olabilecektir.
Yeni düzenlemede kamu görevlisi kavramı genişletilmekle kalmamış, kamu görevlisi olmayan kişilerinde bu suçu işleyebilecekleri kabul edilmiştir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının yöneticileri, bu kuruluşlarını kurduğu şirket yöneticileri, vakıf yöneticileri, kamu yararı ile çalışan dernek yöneticileri, sermayesi halka açık şirket yöneticileri artık yeni dönemde sanık sandalyesine oturabilecektir.
İrtikap suçu aynı şekilde görevin kötüye kullanılmasının bir şeklidir. İrtifak rüşvet gibi iki taraflı değil tek taraflı bir suçtur. Burada kamu görevlisinin, bulunduğu nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle manevi bir baskı (cebir ,tehdit vs.) kendisine ve başkasına yarar sağlama çabası içerisine girmektedir.Örneğin; bir sağlık personelinin hastaya müdahale etmezse, hastanın öleceği konusunda hasta yakınlarına inandırmaya çalışarak,manevi baskı yapması ve çıkar teminine çalışması gibi.
İrtikap daha hafif ceza öngörülen ikinci türünde ise hileli davranışlarla yarar sağlama çabası içerisine girilmesi yaptırım altına alınmıştır. Burada kandırma suçun unsuruhaline dönüşmüştür. 3. fıkra da ise yalnızca kişinin hatası ile bir kamu görevlisinin çıkar sağlaması hüküm altına alınmış ve fiile daha hafif bir ceza öngörülmüştür.
Rüşvet ve irtikap suçunu işleyen kamu görevlisi açısında tüm bu fiiller aynı zamanda görevinde kötüye kullanılmasıdır. Tek bir eylemle kanunun birden fazla hükmünün ihlal edilmesi halinde en ağır cezadan fail sorumlu tutulacağından, l burada yalnızca rüşvet veya irtikaptan ceza verilecektir.
İrtikap suçunun 3. hali ile görevi kötüye kullanma suçuna öngörülen cezaların aynı olması nedeniyle, 257/3’de özel bir düzenleme getirilerek , bu halde dahi irtifak suçundan ceza verileceği belirtilmiştir.
Görevi kötüye kullanma ve görevi ihmal suçlarında , kanunun ayrıca suç olarak tanımladığı haller dışında kamu görevinin gereklerine aykırı davranmak sureti ile kamu görevlisinin kamunun veya kişinin zararına neden olması veya kişilere haksız kazanç sağlaması olarak getirilen tanımla eski TCK 240 ‘a göre eylem daha somutlaştırılmıştır. Eski TCK’ da kurum veya kişi zararı suçun unsuru değildi.
Görevi kötüye kullanma suçu; genel tali ve tamamlayıcı bir suç türüdür.
Suçun oluşması için;
1- Gerçekleştirilen fiilin, kamu görevlisinin görevi alanına giren bir hususla ilgili olması,
2- Görevin gerekli kıldığı yükümlülüklere uygun davranılmaması,
3- Eylemin kanunda başka bir suç olarak tanımlanmaması ,
(Bu yalnızca Ceza kanunu anlamında değil, diğer ceza içeren diğer özel kanunlardaki fiilleri de kapsayacaktır. Örneğin; görevini kötüye kullanarak eski eser kaçıran bir müze görevlisi , öncelikle 2863 s.yasa hükümleri uyarınca yargılanacaktır.)
4- Kamunun zararı veya kişilerin mağduriyetine neden olma yada kişilere haksız kazanç sağlamak; unsurları aranacaktır.
Mağduriyet kavramı, zarar kavramından daha geniş bir anlama sahiptir. Burada işaret edilen
yalnızca maddi zarar değildir, kişinin uğradığı manevi zararda mağduriyet kapsamı içerisinde değerlendirilecektir. Örneğin kişi, tabi tutulduğu sınavda başarılı olmasına rağmen, başarısız gösterilmesi olabilir. Yada, hakkı olan bir belgenin süresi içerisinde verilmemesi nedeniyle kişinin uğradığı bir mağduriyet gibi..
Görevi kötüye kullanma suçunun oluşabilmesi için, görevin gereklerine aykırı davranışın mutlaka icrai davranış olması gerekmemektedir. Görevin gereklerine aykırı davranışın, ihmalî bir hareket olması hâlinde de, görevi kötüye kullanma suçu oluşabilecektir. Görevi kötüye kullanma suçunun icrai veya ihmali davranışla işlenmesinin sadece ceza miktarı üzerinde bir etkisi olabilecektir. Görevi ihmal suçu artık ayrı şekilde düzenlenmemiştir.
Sağlık personeli açısından örnek verilecek olursa ; görevli olduğu halde hastaya zamanında müdahale etmeyen bir sağlık personelinin ihmali davranışı eğer bir mağduriyet olmuşsa , bu kapsam içerisinde değerlendirilebilecektir.
İrtikâp
MADDE 250. - (1) Görevinin sağladığı nüfuzu kötüye kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi icbar eden kamu görevlisi, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Görevinin sağladığı güveni kötüye kullanmak suretiyle gerçekleştirdiği hileli davranışlarla, kendisine veya başkasına yarar sağlanmasına veya bu yolda vaatte bulunulmasına bir kimseyi ikna eden kamu görevlisi, üç yıldan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İkinci fıkrada tanımlanan suçun kişinin hatasından yararlanarak işlenmiş olması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Denetim görevinin ihmali
MADDE 251. - (1) Zimmet veya irtikâp suçunun işlenmesine kasten göz yuman denetimle yükümlü kamu görevlisi, işlenen suçun müşterek faili olarak sorumlu tutulur.
(2) Denetim görevini ihmal ederek, zimmet veya irtikâp suçunun işlenmesine imkân sağlayan kamu görevlisi, üç aydan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
Rüşvet
MADDE 252. - (1) Rüşvet alan kamu görevlisi, dört yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Rüşvet veren kişi de kamu görevlisi gibi cezalandırılır. Rüşvet konusunda anlaşmaya varılması hâlinde, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır.
(3) Rüşvet, bir kamu görevlisinin, görevinin gereklerine aykırı olarak bir işi yapması veya yapmaması için kişiyle vardığı anlaşma çerçevesinde bir yarar sağlamasıdır.
(4) Birinci fıkra hükmü, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler, kooperatifler ya da halka açık anonim şirketlerle hukukî ilişki tesisinde veya tesis edilmiş hukukî ilişkinin devamı sürecinde, bu tüzel kişiler adına hareket eden kişilere görevinin gereklerine aykırı olarak yarar sağlanması hâlinde de uygulanır.
(5) Yabancı bir ülkede seçilmiş veya atanmış olan, yasama veya idarî veya adlî bir görevi yürüten kamu kurum veya kuruluşlarının memur veya görevlilerine veya aynı ülkede uluslararası nitelikte görevleri yerine getirenlere, uluslararası ticarî işlemler nedeniyle, bir işin yapılması veya yapılmaması veya haksız bir yararın elde edilmesi veya muhafazası amacıyla, doğrudan veya dolaylı olarak yarar teklif veya vaat edilmesi veya verilmesi de rüşvet sayılır.
Görevi kötüye kullanma
MADDE 257. - (1) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerine aykırı hareket etmek suretiyle, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Kanunda ayrıca suç olarak tanımlanan hâller dışında, görevinin gereklerini yapmakta ihmal veya gecikme göstererek, kişilerin mağduriyetine veya kamunun zararına neden olan ya da kişilere haksız bir kazanç sağlayan kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(3) İrtikâp suçunu oluşturmadığı takdirde, görevinin gereklerine uygun davranması için veya bu nedenle kişilerden kendisine veya bir başkasına çıkar sağlayan kamu görevlisi, birinci fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi
280 .md.de “sağlık mensuplarının suçu bildirmemesi “ başlığı altında düzenlenen suç türü de üzerinde mutlaka tartışılması gereken bir düzenleme. Çünkü, 765 sayılı yasanın 530.maddesinin karşılığı gibi duran bu yeni suç türü, ceza sorumluluk sınırlarını oldukça genişletmiş durumda.
1. fıkrada “ Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. “
2. fıkrada ise “ Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır.” Hükmü getirilmiş.
765 s. TCK’ da bu düzenlemenin karşılığı 530.md. dir. 530.md kabahat türünden bir suçtu ve yaptırımı da para cezasıydı .Yeni düzenlemede ise hapis cezası getirilmiştir.
Ayrıca düzenleme 530.md.den tümden farklı olarak, suçun tanımını da değiştirmiştir.
- 530.madde tedavi edilen şahısta yalnızca “şahıslar aleyhinde işlenmiş bir suçun izi
veya belirtisi” varsa derken, 280 maddede “her türden suçun belirtisi” demekte,.- 530. madde yardım edilen şahsın “bu ihbarın kendisine yardım edilen kimseyi
soruşturmaya ve kovuşturmaya uğratacağı haller dışında” şeklinde koşula bağlamakta,
iken yeni düzenlemede Ceza kanunu ihlali olsun olmasın her koşulda hekime ve sağlık personeline yükümlülük getirdiğini görüyoruz.
Bu düzenlemeye göre , hekim ve sağlık personeli açısından sadece hastanın bir suç teşkil
eden fiil nedeniyle tedavi edilmekte olması önem taşımayacaktır. Çünkü; bir önceki düzenlemede sadece “yaralama” vakası ile gelen hastayı ihbar etmek yükümlülüğü olduğu halde, yeni düzenlemeye göre artık bu yeterli değildir. Ceza kanununu veya özel ceza kanunlarında tanımlanan her hangi bir suçun işlenmiş olduğu yönünde en küçük bir emare ile karşılaşan her sağlık personeli ARTIK İHBAR YÜKÜMLÜLÜĞÜ altındadır.
Bunu bir örnekle açıklamak gerekirse ; bir hekim “GRİP” nedeniyle tedavi ettiği bir hastanın üzerinde bir suça konu veya suçun işlendiğinin belirtisi olabilecek bir belge vs. gördüğü anda artık hemen polise durumu bildirmek zorunda kalacak, bu adamın gerçekten suç işleyip işlemediğinin hiçbir hukuki önemi olmayacaktır.
TCK. Hükümet tasarısında ,”cürmü bildirmeme “başlığı altında yer alan daha sonra Meclis Adalet Komisyonu çalışmaları sırasında tasarıdan çıkarılan bu suçun 280.maddede hortladığını görüyoruz. (md.444)
Çünkü;Hükümet tasarısında “CÜRMÜ BİLDİRMEME” başlığı altındaki bu suçta , tüm yurttaşlar İHBAR yükümlülüğü altına sokulmuştu ve “sağlık personeline ihbar görevi” getiren 530.madde de aynen tercüme edilerek 472.maddede yerini almıştı.
Mecliste neredeyse bütünüyle değiştirilen tasarıda ise 530’un aynen tercümesi olan 427’nin çıkartılıp, “cürmü bildirmeme” suçunu düzenleyen 444 ile “haber vermeme” başlığını taşıyan 472’nin birleştirilerek, 280 maddenin bu şekilde ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
Ceza Hukukunun temel ilkeleri açısından düzenleme hukuki bir garabettir. Kabahat nevinden bir suçun bir anda “CÜRÜM” olması bir tarafa, “GERÇEKTE İŞLENİP İŞLENMEDİĞİ BELLİ OLMAYAN” bir suçu ihbar yükümlülüğü gibi kusurluluk, kanunilik, şahsilik gibi ceza hukukunun temel ilkelerini yok sayan bir suç türü karşımıza çıkmıştır.
Ceza Hukuku bir tarafa akıl ve mantık kurallarını da zorlayan bu suç türü, tüm sağlık personelini adeta bir istihbarat görevlisine dahi verilemeyecek görev ve sorumluluk yüklemektedir. Çünkü “Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi” suçunun düzenlendiği 279.maddede “ göreviyle bağlantılı” koşulu getirildiği halde, burada bu koşul dahi aranmamaktadır.
Düzenleme Ceza Hukuku temel ilkeleri açısından ciddi anlamda sorunlu olduğu kadar, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun meslek ve uğraşları nedeniyle tanıklıktan çekinme, hallerinin düzenlendiği 46.maddesine de aykırıdır. 46.maddede “hekimler,diş hekimleri ,eczacılar ,ebeler ve buların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek ve sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler” nedeniyle tanıklıktan çekinme hakkı getirilmiştir. “Sır saklama yükümlülüğü” hekimlik mesleğinin temel ilkelerinin başında gelir. CMK.45 ‘in düzenlenme amacıda zaten budur.
Sonuç olarak; sağlık mensuplarının suçu bildirmemesi başlığı altında düzenlenen bu suç türü ciddi anlamda hekimin bağımsızlığını ve meslek ahlakını tehdit etmektedir. Aslında bu bölümdeki düzenlenen suç türleri ciddi anlamda temel haklara aykırıdır. Artık insanların yalnızca yasalara saygılı olması yetmemekte, herkesin birbirini gözetlemesi ve kontrol etmesi istenmektedir. Ceza yasaları ile getirilecek bu türden düzenlemeler, toplumsal ahlakı ve dayanışma duygusunu ciddi anlamda tahrip edeceği gibi toplumun ruh sağlığını da bozacaktır. Ancak totaliter rejimlerde mümkün olabilecek bir ceza türünün,insan hakları ve özgürlükleri esas aldığını iddia eden bir ceza yasasında yer bulmaması gerekir.
Kamu görevlisinin suçu bildirmemesi
MADDE 279. - (1) Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Suçun, adlî kolluk görevini yapan kişi tarafından işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkraya göre verilecek ceza yarı oranında artırılır.
Cürmü haber vermekte zühul
Madde 530 - Hekim,cerrah,ebe yahut sair sıhhıye memurları , şahıslar aleyhinde işlenmiş bir cürüm asarını gösteren ahvalde sanatlarının icabettiği yardımı ifa ettikten sonra keyfiyeti adliyeye veya zabıtaya bildirmezler yahut ihbar hususunda teahhur gösterirlerse bu ihbar kendisine yardım ettikleri kimseyi takibata maruz kılacak ahval müstesna olmak üzere otuz liraya kadar hafif cezayı nakdiye mahküm olurlar.
Sağlık mesleği mensuplarının suçu bildirmemesi
MADDE 280. - (1) Görevini yaptığı sırada bir suçun işlendiği yönünde bir belirti ile karşılaşmasına rağmen, durumu yetkili makamlara bildirmeyen veya bu hususta gecikme gösteren sağlık mesleği mensubu, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Sağlık mesleği mensubu deyiminden tabip, diş tabibi, eczacı, ebe, hemşire ve sağlık hizmeti veren diğer kişiler anlaşılır
Gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık ;
Ceza yargılamasında görev alan bilirkişilerin gerçeğe aykırı rapor vermesi veya beyanda bulunması eylemi 276.md. düzenlemesi ile ceza yaptırımına bağlanmaktadır. Suçun manevi unsuru olan kast burada önemlidir. Bilirkişi bilerek ve isteyerek gerçeğe aykırı bir rapor düzenlerse suç oluşturacaktır. Yoksa, meslek ve sanatta yetersizlik nedeniyle, yanlış rapor vermek veya görüş bildirmek suç kapsamında değerlendirmeyecektir. Maddi bir karşılık alarak gerçeğe aykırı rapor düzenlemek eylemi söz konusu ise suçun niteliği tamamen değişecektir. O takdirde eylem “rüşvet alma” olarak değerlendirilecek ,ceza 5,5 yıldan başlayacaktır.
Başka bir ifade , bu düzenleme ile ceza yaptırımına bağlanan “her hangi bir çıkara dayanmadan (hatır vs. nedenlerle) “ gerçeğe aykırı rapor vermek veya görüş açıklamak eylemidir.
MADDE 276. - (1) Yargı mercileri veya suçtan dolayı kanunen soruşturma yapmak veya yemin altında tanık dinlemek yetkisine sahip bulunan kişi veya kurul tarafından görevlendirilen bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalâada bulunması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
(2) Birinci fıkrada belirtilen kişi veya kurullar tarafından görevlendirilen tercümanın ifade veya belgeleri gerçeğe aykırı olarak tercüme etmesi hâlinde, birinci fıkra hükmü uygulanır.
Rüşvet
md.252…...
(2) Rüşvet alan veya bu konuda anlaşmaya varan kişinin, yargı görevi yapan, hakem, bilirkişi, noter veya yeminli mali müşavir olması hâlinde, birinci fıkraya göre verilecek ceza üçte birden yarısına kadar artırılır……………….
GENİTAL MUAYENE
“GENİTAL MUAYENE” suçunun düzenlendiği 287.madde üzerinde de durmak gerekiyor. Artık “Yetkili hakim ve savcı kararı olmaksızın, kişiyi genital muayeneye gönderen veya bu muayeneyi yapan fail hakkında üç aydan bir yıla kadar hapis cezası” verilebilecek.
“ Bulaşıcı hastalıklar dolayısıyla kamu sağlığını korumak amacıyla kanun ve tüzüklerde öngörülen hükümlere uygun olarak yapılan muayeneler açısından” ise fiil suç oluşturmayacaktır.
Kamuoyunda en çok tartışılan hükümlerden biri olan genital muayene suçunun düzenlenmiş olması olumlu, fakat uygulamada her hangi bir tartışmaya olmaması için 1.fıkraya “kişinin rızası hilafına” ibaresinin eklenmesi daha uygun olacaktır.
HAK KULLANIMI VE BESLENMEYİ ENGELLEME (MD-298)
HAK KULLANIMI VE BESLENMEYİ ENGELLEME “ başlığı altında getirilen düzenleme, 57.hükümet döneminde hazırlanıp ve 26.9.2001 tarihinde TBMM.başkanlığına sunulan Türk Ceza Kanunu ile Hapishane ve tevkifhanelerin idaresi hakkında kanunda değişiklik yapılmasına dair 10.2.3003 tarih ve 4806 sayılı Kanunun 2. maddesi ile TCK.307 a ve b bendlerinde getirilen düzenlemenin aynısıdır.
Düzenleme ile “HÜKÜMLÜ VEYA TUTUKLULARIN HABERLEŞMELERİNİ, ZİYARETÇİLERLE GÖRÜŞMELERİNİ,CEZAEVLERİNDEKİ İYİLEŞME VE EĞİTİM PROGRAMLARINA KATILMALARINI, MUAYENE VE TEDAVİ EDİLMELERİNİ
,MÜDAFİ VEYA AVUKAT TAYİN ETMELERİNİ, BUNLARLA GÖRÜŞMELERİNİ , MAHKEMELERE VE C.SAVCILIKLARINA GİTMELERİNİ,KURUM GÖREVLİLERİ İLE GÖRÜŞMELERİNİ , SALIVERİLENLERİN KURUM DIŞINA ÇIKMALARINI ENGELLEYENLER İLE HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARI BU FİİLLERE TEŞVİK EDENLER, BU YOLDA TALİMAT VERENLER, MEVZUATIN HÜKÜMLÜ VE TUTULULARA TANIDIĞI HER TÜRLÜ GÖRÜŞME VE TEMAS OLANAKLARINI ENGELLEYENLER ile HÜKÜMLÜ VE TUTUKLULARIN BESLENMESİNİ ENGELLEYENLERİN “ fiilleri cezai yaptırıma bağlanmaktadır.
2003 değişikliği ile,birlikte, hukukumuzda daha önce bulunmayan bir suç tipi getirilmiştir.
Bilindiği gibi bu değişiklik , 2001 yılında bir kısım tutuklu ve hükümlülerin, 3713 sayılı yasanın 16.maddesi uyarınca inşa edilen “ F” tipi cezaevlerine sevk süreci ile başlayan ve daha sonrada devam eden açlık grevlerine tepki amacıyla getirilen bir düzenlemedir.
Düzenlemeye konu tüm fiiller Çağdaş suç ve ceza politikasına göre , Ceza Kanunu konusu
olabilecek nitelikte değildir. Bunlardan büyük bir kısmı belki cezaevi disiplin kurallarının ihlali olarak nitelenebilecek fiillerdir. Diğerlerinin ise disiplin suçu olarak düzenlenmesi bile hukuki tartışma gerektirecektir. Sınırları belli olmayan,içeriği belirsiz , her türlü yoruma açık bir suç türü yaratılmıştır.
Diğer taraftan , Ceza Hukuku açısından gerekli olan maddi ve manevi unsur tanımlanmamıştır. ENGELLEMEK, TEŞVİK ETMEK VE TALİMAT VERMEK olarak verilen suçun maddi unsuru tümden yoruma açıktır. Neyin ” engelleme,teşvik,ikna veya talimat”olarak niteleneceği belli değildir.
Çünkü, engelleme,ikna veya talimat gibi kavramlar Ceza Kanunu genel sistematiği içerisinde tam karşılığı olmayan, “SUÇ İŞLEME KARARINI GÜÇLENDİREN TUTUM VE DAVRANIŞ olarak nitelendirilebilecek , suça manevi iştirak hükümlerine ait olan kavramlardır.
Ceza Hukukunda ancak konusu “SUÇ” teşkil eden bir eyleme “TEŞVİK,TALİMAT” ceza yaptırımı altına alınır.
“AÇLIK GREVİ “ bir suç tipi olarak tanımlanmadığına göre, konusu suç olmayan bir fiile de TEŞVİK,TALİMAT VEYA AZMETTİRME olamaz.
Yaratılan bu torba maddenin kapsamına idarenin yasaya aykırı taleplerini yerine getirmeyebileceğini müvekkiline hatırlatan avukat, hasta hakları sözleşmesi ve meslek etiğine dayanarak mahpusa –eğer kendisi istemiyorsa onu tedavi etmeyeceğini söyleyen hekim-yazılı başvurularının yahut bir hücre arkadaşının akıbeti konusunda mahpusa bilgi vermiş bir infaz koruma görevlisi, ölüm orucu veya açlık grevi yapan kişinin taleplerinin haklı olduğunu söyleyen, bu yönde basın açıklaması veya toplantı yapan herkes girebilecektir.
Sonuç olarak, getirilen düzenleme ,modern suç ve ceza politikalarına tümden aykırı olduğu gibi , ceza hukukunun temel ilkelerini de ihlal etmektedir. Cezaevinde disipline aykırı bir davranış olarak nitelendirilebilecek bir fiilin hapis cezaları ile yaptırım altına alınması,suç ve cezaların “ORANTILILIĞI “ ilkesini de zedelemektedir.
CEZA MUHAKEMESİ KANUNU UYGULAMASINDA HEKİMİN ROLÜ
Yeni Ceza Kanunu ile birlikte yürürlüğe girecek olan 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ceza yargılamasında yeni bir dönemi başlatacak.
Yargılama faaliyetini düzenleyen hukuki normların tümüne muhakeme hukuku diyoruz.
Ceza Muhakemesi açısından ise , bir ceza yargılamasına , katılanların hak, görev ve yetkileri ile yargılamaya ilişkin usul kurallarının bütünü bu hukuk dalını tanımlar.
Başta Mahkemelerin görev ve yetkileri olmak üzere, yargılama sırasında taraflarca uyulacak usul ve kurallar, bir suç şüphesi nedeniyle yakalama, gözaltı, sorgu, tutuklama gibi kişi özgürlüğünü sınırlayan haller , suç şüphesi altında olanlar ile yargılanmakta olan sanığın hakları, yargılama görevini yerine getirenlerin uyması gereken kurallar, verilen kararlara karşı başvurulacak yasa yolları , buna ilişkin yöntemler gibi kurallar Ceza Muhakemesi Hukukunun ilgi alanıdır. Temel insan hakları açısından ise bu hukuk dalı
iki boyuta sahiptir. Birincisi kişi güvenliği ve özgürlüğünü düzenler, ikincisi ise adil yargılanma hakkını güvence altına alır.
Yakalama, gözaltı ve tutuklama gibi kişi özgürlüğünün sınırlanmasına ilişkin kurallar,
bu nedenle hem Anayasalarda hem de insan hakları ile ilgili uluslar arası sözleşmelerde
( Anayasa’mızın 17 ve 19.md. hükümleri , İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesinin 5.maddesinde olduğu gibi ) ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
Yakalanan veya gözaltına alınan kişinin baskı ve fena muameleye maruz kalmaması, işkenceye veya eziyete uğramaması yaşama hakkından sonra gelen en önemli hakkıdır. Bu nedenle , gözaltı koşulları ve gözaltı koşullarında suç şüphesi altında bulunan kişinin veya sanığın bedensel bütünlüğünün korunması ile işkence veya fena muameleye karşı alınacak tedbirlerde hekim ve sağlık personelinin rolü büyük önem taşır.
İşkence ve fena muamele suçunun en büyük kanıtının hekim raporu olması nedeniyle, bu rolün önemi daha da artar.
Bu rolü; suça ilişkin delil bulmak amacıyla yapılacak tıbbi muayeneler ve sanığa gözaltı koşullarında yapılacak sağlık kontrolleri olarak iki başlık haline incelemek mümkündür.
CMK. 99. Md. düzenlemesinde, “gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethane koşullarının……. sağlık kontrolünün nasıl yapılacağı “konularında uygulanacak kuralların yönetmelikte gösterileceği belirtilmiştir.
03/01/2004 - 25335 S. Yakalama ve gözaltına alma yönetmeliğinde ise “Yakalanan kişinin gözaltına alınacak olması veya zor kullanılarak yakalanması hallerinde doktor kontrolünden geçirilerek yakalanma anındaki sağlık durumu belirlenir. gözaltına alınan kişinin herhangi bir nedenle yerinin değiştirilmesi, gözaltı süresinin uzatılması, serbest bırakılması ve adli mercilere sevk edilmesi işlemlerinden önce de sağlık durumunun doktor raporu ile tespiti sağlanır.
Gözaltı süresinde herhangi bir nedenle sağlık durumu bozulanlar ile sağlık durumundan şüphe edilenler derhal doktor muayenesinden geçirilir.
Tıbbi muayene, kontrol ve tedavi, adli tıp kurumu veya resmi sağlık kuruluşları veya belediye tabiplerince ücretsiz yapılır. Doktor raporu dört nüsha halinde düzenlenir. Bu nüshalardan birisi gözaltı biriminde muhafaza olunur, ikincisi sanık gözaltı biriminden çıkışında kendisine verilir, üçüncüsü soruşturma dosyasına eklenir, dördüncüsü ise sağlık kuruluşunda saklanır.
Doktor ile muayene edilen şahsın yalnız kalmaları, muayenenin doktor hasta ilişkisi çerçevesinde yapılması esastır. Ancak doktor kişisel güvenlik endişesini ileri sürerek muayenenin kolluk kuvvetlerinin gözetiminde yapılmasını isteyebilir. Bu istek belgelendirilerek yerine getirilir.” hükmü yapılacak sağlık kontrollerine ilişkin ilke ve kuralları ayrıntılı olarak düzenlenmişti.
Yeni yasaya göre hazırlanan ve 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Alma Yönetmeliğinin sağlık kontrolünü düzenleyen 9.maddesinde ; Yakalanan kişinin gözaltına alınacak olması veya zor kullanılarak yakalanması hâllerinde hekim kontrolünden geçirilerek yakalanma anındaki sağlık durumu belirlenir.
Gözaltına alınanlardan herhangi bir nedenle sağlık durumu bozulanlar ile sağlık durumundan şüphe edilenler, derhâl hekim kontrolünden geçirilerek gerekiyorsa tedavileri yaptırılır. Bu durumdaki kişilerden kronik bir rahatsızlığı olanların, istekleri hâlinde varsa kendi hekimi nezaretinde resmî hekim tarafından muayene ve tedavi edilmeleri sağlanır.
Gözaltına alınan kişinin ifadesini alan veya soruşturmayı yürüten kolluk görevlisi ile bu kişiyi tıbbî muayeneye götüren kolluk görevlisinin farklı olması zorunludur. Ancak personel yetersizliği nedeniyle farklı kolluk görevlisinin bulunmaması hâlinde bu durum belgelendirilir.
Tıbbî muayene, kontrol ve tedavi, adlî tıp kurumu veya resmî sağlık kuruluşlarınca yapılır.
Hekim raporu üç nüsha hâlinde düzenlenir. Kolluk görevlileri tarafından, hekim raporunu verecek birime, yakalananın nezarethaneye giriş raporu mu, yoksa çıkış raporu için mi getirildiği yazılı olarak bildirilir.
Yakalama veya nezarethaneye giriş raporunun bir nüshası raporu tanzim eden sağlık kuruluşunda saklanır, ikinci nüshası gözaltına alınana, üçüncü nüsha ise soruşturma dosyasına eklenmek üzere ilgili kolluk görevlisine verilir.
Gözaltı süresinin uzatılması veya yer değişikliği ya da nezarethaneden çıkış sırasında düzenlenen hekim raporlarından; bir nüshası sağlık kuruluşunda saklanır, iki nüshası ise raporu düzenleyen sağlık kuruluşunca kapalı ve mühürlü bir zarf içerisinde ilgili Cumhuriyet başsavcılığına en seri şekilde gönderilir. Bunlardan bir nüshası Cumhuriyet savcısı tarafından gözaltına alınanın kendisine veya vekiline verilir, bir nüshası ise soruşturma dosyasına eklenir. Bu raporların düzenlenmesinde ve Cumhuriyet başsavcılığına gönderilmesinde 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 157 nci maddesinde belirtilen gizlilik kurallarına uyulur ve bu amaçla gerekli tedbirler ilgili sağlık kuruluşunca alınır.
Hekim muayene esnasında 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 94 üncü maddesinde belirtilen işkence, 95 inci maddesinde belirtilen neticesi sebebiyle ağırlaşmış işkence ve 96 ncı maddesinde belirtilen eziyet suçlarının işlendiği yolunda herhangi bir bulguya rastlaması hâlinde, keyfiyeti derhâl Cumhuriyet savcısına bildirir. Bu durumda Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmeliğin 7 ve 8 inci maddesine göre işlem yapılır.
Hekim ile muayene edilen şahsın yalnız kalmaları, muayenenin hekim hasta ilişkisi çerçevesinde yapılması esastır. Ancak, hekim kişisel güvenlik endişesini ileri sürerek muayenenin kolluk görevlisinin gözetiminde yapılmasını isteyebilir. Bu istek belgelendirilerek yerine getirilir. Bu durumda gözaltına alınan kişinin talebi hâlinde müdafiî de muayene sırasında gecikmeye neden olmamak kaydıyla hazır bulunabilir.
Kadının muayenesi, talebi hâlinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır. Muayene edilecek kadının talebine rağmen kadın hekimin bulunmaması halinde, muayene sırasında hekim ile birlikte sağlık mesleği mensubu bir kadın personelin bulundurulmasına özen gösterilir. düzenlemesi , bir önceki yönetmeliğe göre sağlık kontrolükonusunu daha ayrıntılı bir hale getirmiştir.
Özellikle burada, kolluk görevlisinin kesin surette muayene odasına girmemesi, doktor raporunun kendisine teslim edilmemesi, rapordan bir suretinin gözaltında bulunan şahsa verilmesi , müdafinin muayene sırasına hazır bulunması, işkence ve fena muamele bulguları tespit edildiğinde, hemen C. Savcılığına bildirme yükümlülüğü getirilmesi gibi hükümler bir önceki yönetmelikte bulunmayan yeni düzenlemelerdir.
Eski yönetmeliğe göre, hekimlerin sorumlulukları daha da artırmış ve kolluk tarafından gelebilecek, baskı veya hekimi etkilemeye yönelik tutum ve davranışları
en aza indirmeyi amaçlayan düzenlemelerle, hekimin daha rahat bir ortamda muayene yapması amaçlanmıştır.
MADDE 99. - (1) Gözaltına alınan kişilerin bulundurulacakları nezarethanelerin maddî koşulları, bu kişinin hangi görevlinin sorumluluğuna bırakılacağı, sağlık kontrolünün nasıl yapılacağı, gözaltı işlemlerine ilişkin kayıt ve defterlerin nasıl tutulacağı, gözaltına alınmanın başlangıcında ve bu tedbire son verildiğinde hangi tutanakların tutulacağı ve gözaltına alınan kişiye hangi belgelerin verileceği ile kolluk tarafından gerçekleştirilen yakalama işlemlerinin yürütülmesinde uyulacak kurallar, yönetmelikte gösterilir.
Gözlem altına alınma
Ceza Kanununun 32 .md. gereği akıl hastalığı , hastalığın derecesine göre ceza ehliyetini azaltan veya bütünüyle ortadan kaldıran bir hal olarak tanımlanmıştır.
Bu düzenlemeye koşut olarak; akıl hastası belirtisi gösteren sanık veya şüpheli hakkında yapılacak tıbbi inceleme aynı şekilde yeni CMK.74’de ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. “Gözlem altına alma” Başlığı altında getirilen hüküm, akıl hastası sanığın gözlem süresinin hiçbir şekilde toplam 3 ayı geçemeyeceğini belirtiyor ve maluliyet derecesinin bu güne kadar devam eden uygulamada olduğu gibi yine resmi bir sağlık kuruluşu tarafından saptanacağını hüküm altına alıyor.
MADDE 74. - (1) Fiili işlediği yolunda kuvvetli şüpheler bulunan şüpheli veya sanığın akıl hastası olup olmadığını, akıl hastası ise ne zamandan beri hasta olduğunu ve bunun, kişinin davranışları üzerindeki etkilerini saptamak için; uzman hekimin önerisi üzerine, Cumhuriyet savcısının ve müdafiin dinlenmesinden sonra resmî bir sağlık kurumunda gözlem altına alınmasına, soruşturma evresinde sulh ceza hâkimi, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından karar verilebilir.
(2) Şüpheli veya sanığın müdafii yoksa hâkim veya mahkemenin istemi üzerine, baro tarafından bir müdafi görevlendirilir.
(3) Gözlem süresi üç haftayı geçemez. Bu sürenin yetmeyeceği anlaşılırsa resmî sağlık kurumunun istemi üzerine, her seferinde üç haftayı geçmemek üzere ek süreler verilebilir; ancak sürelerin toplamı üç ayı geçemez.
(4) Gözlem altına alınma kararına karşı itiraz yoluna gidilebilir; itiraz, kararın yerine getirilmesini durdurur.
(5) Bu madde hükmü, 223 üncü maddenin sekizinci fıkrası gereğince yargılamanın durması kararı verilmesi gereken hâllerde de uygulanır.
Şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücudundan örnek alınması
Tıbbın ve genetik biliminin suç kovuşturmasına tümden hakim olduğu çağdaş Dünyada,
suç mahallinde sanık tarafından bırakılan vücut bulguları,ceza kovuşturmasında artık en önemli maddi delillerden biri olarak görülmektedir. Ceza yargılamasında temel amaç maddi gerçeğe ulaşmaktır. “ Maddi gerçek “ kanıtlarla ete ve kemiğe bürünen, hiçbir şüpheye yer vermeyecek şekilde vicdani kanaatle bütünlenen bir olgudur.
Bir ceza kovuşturmasında, “tanıklık” önemlidir fakat yalnızca anlatımlarla ortaya çıkabilecek sonuç çoğu zaman gerçek olmayabilir. Çünkü “görme”,”algılama” ve “aktarma” kişiden kişiye değişen, fiziki özelliklerdir. Hatta değişik zaman dilimlerinde, aynı kişinin aynı olay ile ilgili değerlendirmesi de bütünüyle değişebilir. Bu anlamda, modern ceza yargılamasında, diğer maddi delillerin önemi daha da artmaktadır.
Özellikle kişiye karşı işlenen suçlarda , vücuttan çıkan bulgular en önemli maddi delillerden birini oluşturacaktır. Bu nedenle Ceza Muhakemesi Kanunu 75.md. ve devamında şüpheli veya sanığın beden muayenesi ve vücut bulgularının alınmasının usul ve yöntemi ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
25 Mayısta değiştirilen 75.md.de bir önceki düzenleme “beden muayenesi “ olan başlık, “iç beden muayenesi “ olarak değiştirilmiştir.
Getirilen düzenlemeye göre, vücuttan tükürük, kan veya cinsel salgı gibi örnekler alınırken, sanığın rızası aranmayacaktır. Bu örneklerin alınmasının kişinin sağlığına zarar verebileceği olasılığı ortaya çıkarsa bu işlem yapılmayacaktır. Tabi ki burada hekimin görüşü esas olacaktır.
Diğer taraftan bulguların alınmasında asıl olarak yargıç kararı aranacak, acele işlerde ise savcının kararı yeterli olacak, fakat 24 saat içerisinde hakim onayına sunulacaktır.
Ayrıca, suça öngörülen cezanın üst sınırı 2 yıldan fazla ise beden muayenesi yapılabilecek, aksi takdirde beden muayenesi yapılmayacaktır.
Bir önceki düzenlemeden farklı olarak, cinsel organlar ve anüs bölgesinde yapılan muayenenin iç beden muayenesi sayılacağı belirtilmiştir.
Yine trafik denetimlerinde yapılan alkol kontrolleri gibi özel kanunlardan doğan hükümlerinde ayrıca geçerli olacağı belirtilmektedir.
Burada temel sorun “direnme” halinde hekimin konumunun ne olacağı sorunudur. Hekimin meslek etiği zor ve şiddete dayalı olarak yapılacak bir beden muayenesini reddetmekte,hangi amaçla olursa olsun, “ muayene “ hekim, hasta ilişkisi çerçevesinde değerlendirilmektedir. Şiddet ve zorla yapılan bir beden muayenesinin aracı olması hekimden beklenemez.
Madde 75. — (1) Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
(2) İç beden muayenesi yapılabilmesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınabilmesi için müdahalenin, kişinin sağlığına zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
(3) İç beden muayenesi veya vücuttan kan veya benzeri biyolojik örnekler alınması, ancak tabip veya sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
(4) Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır.
(5) Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda, kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz; kişiden kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.
(6) Bu madde gereğince alınacak hâkim veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.
(7) Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır
Ceza Muhakemesinde Beden Muayenesi, Genetik İncelemeler
ve Fizik Kimliğin Tespiti Hakkında Yönetmelik
.
İKİNCİ BÖLÜM
Beden Muayenesi ve Vücuttan Örnek Alınması
Madde 4 - Bir suça ilişkin delil elde etmek için, şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkeme onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
Şüpheli veya sanığın iç beden muayenesi ancak tabip tarafından yapılır.
Muayenenin yapılabilmesi için; müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
Cinsel organlar veya anüs bölgesinde yapılan muayene de iç beden muayenesi sayılır.
Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda kişi üzerinde iç beden muayenesi yapılamaz.
Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesi
Madde 5 -Bir suça ilişkin delil elde etmek için, şüpheli veya sanık üzerinde dış beden muayenesi Cumhuriyet savcısı ile, emrindeki adlî kolluk görevlileri veya kovuşturma makamlarının talebiyle yapılabilir.
Şüpheli veya sanığın dış beden muayenesi ancak tabip tarafından yapılır.
Muayenenin yapılabilmesi için; müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
Girişimsel olmayan tıbbî görüntüleme yöntemleri de bedenin dış muayenesi sayılır. Bu tür incelemeler tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
Şüpheli veya sanığın vücudundan örnek alınması
Madde 6 - Bir suça ilişkin delil elde etmek için, şüpheli veya sanığın vücudundan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak, gibi örnekler alınabilmesine, Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkeme onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz. Bu örnekler Cumhuriyet savcısının huzurunda ve uygun göreceği usullerle derhâl yok edilerek bu husus tutanağa geçirilir.
Bu müdahaleler ancak tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
Vücuttan örnekler alınabilmesi için; müdahalenin, kişinin sağlığına açıkça ve öngörülebilir zarar verme tehlikesinin bulunmaması gerekir.
Tıbbî müdahaleler, hekimlik sanatının ve tıp biliminin kabul ettiği yöntem ve araçlarla yapılır.
Üst sınırı iki yıldan daha az hapis cezasını gerektiren suçlarda; kişiden kan, saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınamaz.
Özel kanunlardaki alkol muayenesine ve kan örneği alınmasına ilişkin hükümler saklıdır.
Diğer kişilerin beden muayenesi
Madde 7 - Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun ve diğer kişilerin vücudu üzerinde dış veya iç beden muayenesi yapılabilmesine sağlığını açıkça ve öngörülebilir şekilde tehlikeye düşürmemek ve cerrahî bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkemece, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
Mağdurun ve diğer kişilerin beden muayenesi ancak tabip tarafından yapılır.
Diğer kişilerin vücudundan örnek alınması
Madde 8 - Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun ve diğer kişilerin vücudundan kan, veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine, sağlığını açıkça ve öngörülebilir şekilde tehlikeye düşürmemek ve cerrahî bir müdahalede bulunmamak koşuluyla; Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re’sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.
Bu müdahaleler ancak tabip tarafından veya tabip gözetiminde sağlık mesleği mensubu diğer bir kişi tarafından yapılabilir.
Tıbbî müdahaleler, hekimlik sanatının ve tıp biliminin kabul ettiği yöntem ve araçlarla yapılır
Diğer kişilerin beden muayenesi
Maddî gerçeğin ortaya çıkarılması için, şüpheli veya sanıktan başka kişilerin de beden muayenesi gerekli olabilir. Örneğin, mağdur üzerinde yapılacak olan incelemeler, iddia ve savunma açısından önemli bulguları ortaya koyabilir. Bu nedenle maddede, 75 inci maddede yer alan usulün şüpheli veya sanık dışındaki kişiler bakımından da uygulanabilmesi öngörülmüştür. Ancak bu gibi hâllerde 75 inci maddenin saptadığı bütün koşullara uyulacaktır. Beden muayenesinin veya bedenden kısım alınmasının amacı suça ait delil, iz, eser ve emarelerin bulunup bulunmadığını saptamak veya irsiyeti belirlemek olacaktır.
Tanıklıktan çekinme haklarına sahip olanlar beden muayenesini yaptırmayı veya bedenden parça alınmasını kabul etmeyebilirler. Bu durumda bulunan çocuk veya akıl hastaları hakkında çekinme hakkını bunlar yerine yasal temsilcileri kullanırlar. Ancak yasal temsilci de şüpheli veya sanık ise çekinme hakkı konusunda kararı hâkim verecektir. Yasal temsilci değiştiğinde veya davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık sıfatı kalktığında, evvelce elde edilmiş delil, iz, eser ve emareler, adı geçenin rızası olmadığında kullanılamayacaktır.
Hükümde , bu madde gereğince alınacak kararlara itiraz edilebileceği de öngörülmüştür.
MADDE 76. - (1) Bir suça ilişkin delil elde etmek amacıyla, mağdurun bedeni üzerinde tıbbî muayene yapılabilmesine veya kan, saç, tükürük, tırnak, cinsel salgı gibi örnekler alınabilmesine; sağlığını tehlikeye düşürmemek koşuluyla, Cumhuriyet savcısının istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme tarafından karar verilebilir.
(2) Çocuğun soy bağının araştırılmasına gerek duyulması halinde, bu araştırmanın yapılabilmesi için, birinci fıkra hükmüne göre karar alınması gereklidir.
(3) Tanıklıktan çekinme sebepleri ile muayeneden veya bedenden örnek alınmasından kaçınılabilir. Çocuk ve akıl hastasının çekinmesi konusunda kanunî temsilcisi karar verir. Çocuk veya akıl hastasının, tanıklığın hukukî anlam ve sonuçlarını algılayabilecek durumda olması hâlinde, görüşü de alınır. Kanunî temsilci de şüpheli veya sanık ise bu konuda hâkim tarafından karar verilir. Ancak, bu hâlde elde edilen deliller davanın ileri aşamalarında şüpheli veya sanık olmayan kanunî temsilcinin izni olmadıkça kullanılamaz.
(4) Bu madde gereğince alınacak hâkim veya mahkeme kararlarına itiraz edilebilir.
Kadının muayenesi
Meclisteki Ceza Muhakemesi Kanunu görüşmeleri sırasında kamuoyunda çok tartışılan kadının beden muayenesinin elverdiği ölçüde kadın hekim tarafından yapılması hükmü, dinsel gerekçelerle konulmuş bir düzenleme değildir. Ceza kovuşturmasında, muayeneden kast, suça ilişkin delillerin ortaya çıkarılmasıdır. Özellikle mağdur açısından düşünüldüğünde, hekim ile suç mağduru arasında güven duygusunun yaratılması, cinsel saldırı, eziyet, işkence ,yaralama gibi suçlarda saldırının şiddetini tespit açısından büyük önem taşır. Buda suç mağduru ile hekim arasında sağlıklı bir diyalog ortamının sağlanmasına bağlıdır.
Yetiştirildiği ortam, kültür, eğitim durumu veya dinsel inançları gereği bir erkek hekim tarafında muayene edilmek istemeyen , bir kadının olanaklar ölçüsünde kadın hekim tarafından muayenesinin sağlanması , kadın hakları açısından da önemli olduğu kadar, suça ilişkin bulguların sağlıklı ve eksiksiz bir şekilde temin edilmesi açısından da aynı şekilde önemlidir.
Yönetmelik bu konuda bir ek düzenleme getirerek, kadın hekim bulunmadığı takdirde, bir başka kadın sağlık personelinin bulunmasına özen getirilir. demektedir.
MADDE 77. - (1) Kadının muayenesi, istemi halinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın hekim tarafından yapılır.
Yönetmelik :
Kadının muayenesi
Madde 11 - Kadının muayenesi, istemi hâlinde ve olanaklar elverdiğinde bir kadın tabiptarafından yapılır.
Muayene edilecek kadının talebine rağmen bir kadın tabibin bulunmasına olanakların elvermediği durumlarda; muayene sırasında tabip ile birlikte bir başka kadın sağlık mesleği personelinin bulundurulmasına özen gösterilir.
Moleküler genetik incelemeler
Maddede moleküler genetik incelemelerin esasları belirlenmektedir. Bu madde ve devamı, Alman Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa benzer hükümler içermektedir. Çoğu kez soybağı veya ele geçirilen materyalin şüpheliye, sanığa veya mağdura ait olup olmadığı konusunda duyulan kuşkular, moleküler genetik incelemeler yapılmaksızın giderilememektedir. Bu nedenle 78,79 ve 80 md.hükümlerinde moleküler genetik incelemelerin esasları ve kurallar ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
MADDE 78. - (1) 75 ve 76 ncı maddelerde öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soybağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.
(2) Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de uygulanır.
Hâkimin kararı ve inceleme yapılması
MADDE 79. - (1) 78 inci madde uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.
(2) Yapılacak incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilât yapısı itibarıyla ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler, bilirkişi olarak görevlendirilebilirler. Bu kişiler, teknik ve teşkilât bakımından uygun tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesini önlemekle yükümlüdürler. İncelenecek bulgu, bilirkişiye ilgilinin adı ve soyadı, adresi, doğum tarihi bildirilmeksizin verilir.
Genetik inceleme sonuçlarının gizliliği
MADDE 80. - (1) 75, 76 ve 78 inci maddeler hükümlerine göre alınan örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları, kişisel veri niteliğinde olup, başka bir amaçla kullanılamaz; dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemez. Bu bilgiler, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi veya hükmün kesinleşmesi hallerinde en geç on gün içinde Cumhuriyet savcısının huzurunda yok edilir ve bu husus dosyasında muhafaza edilmek üzere tutanağa geçirilir.
Fizik kimliğin tespiti
MADDE 81. - (1) Üst sınırı iki yıl veya daha fazla hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı şüpheli veya sanığın, kimliğinin teşhisi için gerekli olması halinde, Cumhuriyet savcısı veya hâkim kararıyla, fotoğrafı, beden ölçüleri, parmak ve ayak izi, bedeninde yer almış olup teşhisini kolaylaştıracak diğer özellikleri ile sesi ve görüntüleri kayda alınarak, soruşturma ve kovuşturma işlemlerine ilişkin dosyaya konulur.
(2) Kovuşturmaya yer olmadığı veya beraat kararı verilmesi hâllerinde söz konusu kayıtlar Cumhuriyet savcısının huzurunda derhâl yok edilir ve bu husus tutanağa geçirilir
YÖNETMELİK;
ÜÇÜNCÜ BÖLÜM
Moleküler Genetik İncelemelerin Yapılması
Moleküler genetik incelemeler
Madde 12 - Bu Yönetmelikte öngörülen işlemlerle elde edilen örnekler üzerinde, soy bağının veya elde edilen bulgunun şüpheli veya sanığa ya da mağdura ait olup olmadığının tespiti için zorunlu olması hâlinde moleküler genetik incelemeler yapılabilir. Alınan örnekler üzerinde bu amaçlar dışında tespitler yapılmasına yönelik incelemeler yasaktır.
Birinci fıkra uyarınca yapılabilen incelemeler, bulunan ve kime ait olduğu belli olmayan beden parçaları üzerinde de yapılabilir. Birinci fıkranın ikinci cümlesi, bu hâlde de uygulanır.
Bilirkişi incelemesi
Madde 13 - Bu Yönetmeliğin 12inci maddesi hükümleri uyarınca moleküler genetik incelemeler yapılmasına sadece hâkim karar verebilir. Kararda inceleme ile görevlendirilen bilirkişi de gösterilir.
Bilirkişi gerçek ya da tüzel kişi olabilir.
Yapılacak incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilât yapısı itibarıyla ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler, bilirkişi olarak görevlendirilebilirler. Bu kişiler, teknik ve teşkilât bakımından uygun tedbirlerle yasak moleküler genetik incelemelerin yapılmasını ve yetkisiz üçüncü kişilerin bilgi edinmesini önlemekle yükümlüdürler. İncelenecek bulgu, bilirkişiye ilgilinin adı ve soyadı, adresi, doğum tarihi bildirilmeksizin verilir.
Bilirkişiye gönderilen örneklerle ilgili olarak; hâkimlikler, mahkemeler ve Cumhuriyet başsavcılıkları gizliliği sağlamak ve karışıklığa yer vermemek için gerekli her türlü tedbiri alırlar. Bu amaçla güvenli ve gizli bir kayıt sistemi belirlenir. Bu kayıt sisteminde bedeninden örnek alınan kişinin adı, soyadı, adresi ve doğum tarihine karşılık gelmek üzere bir kod sistemi uygulanır.
Üçüncü fıkranın uygulanması açısından, teşkilât yapısı itibarıyla üniversiteler, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Adlî Tıp Kurumu objektif olarak ayrı birimler sayılırlar.
Moleküler genetik inceleme sonuçlarının gizliliği
Madde 14 - Bu Yönetmelik hükümlerine göre alınan örnekler üzerinde yapılan inceleme sonuçları, kişisel veri niteliğinde olup, başka bir amaçla kullanılamaz; dosya içeriğini öğrenme yetkisine sahip bulunan kişiler tarafından bir başkasına verilemez.
Bu bilgiler, kovuşturmaya yer olmadığı kararına itiraz süresinin dolması, itirazın reddi, beraat veya ceza verilmesine yer olmadığı kararı verilip kesinleşmesi hâllerinde Cumhuriyet savcısının huzurunda ve uygun göreceği usullerle yok edilir ve bu husus dosyasında muhafaza edilmek üzere tutanağa geçirilir. Olay yerinden elde edilen diğer delillere ilişkin hükümler saklıdır.
Bilirkişi tarafından yapılan analizler sonucu elde edilen bulgular ilgili makama gönderilir; bulgular üzerinden moleküler genetik analizler için izole edilen DNA örnekleri bilirkişi tarafından rapor hazırlandıktan sonra imha edilir ve bu husus raporda açıkça belirtilir.
Moleküler genetik incelemelerin özel kalıtsal karakterler hakkındaki açıklamayı içermediği bilinen kromozom bölgesi ile sınırlı kalmasına özen gösterilir.
Ölünün kimliğini belirleme ve adlî muayene
Ölünün kimliğini belirleme ve adlî muayeneyi düzenleyen 86.madde otopsinin bir önceki aşamasını düzenlemektedir. Otopsi ve ölünün adli muayenesinin ayrıntılı olarak düzenlemesinin nedeni, ceset üzerindeki işlemlerin iyi ve doğru bir tarzda yapılmasını sağlamak ve ceset biyolojik olarak bozulmaya başlamadan önce tüm maddi bulguların en kısa süre içerisinde alınmasını temin etmektir.
İlk yapılacak iş ölünün kimliği saptanmaktır. Bu amaçla her şey yapılabilecek ve özellikle, ölen kişiyi tanıyanlara ceset gösterilecek veya bilgilerine başvurulacaktır. Şüpheli veya sanığa da ölü gösterilecektir. Maddede sayılı hususlar dışında da, soruşturmayı yapan, gerekli gördüğü yerlerden bilgi toplayabilecektir.
Ölünün kimliği saptandıktan sonra, adlî muayenesi yapılacaktır. Bu muayenede, tıbbî belirtiler, ölüm zamanı ve ölüm nedenini belirlemek için tüm bulgular saptanacaktır. Adlî muayene, sırf olayı saptamak ve delil, iz, eser ve emare bulmak amacı ile yapılan işlemdir.
Cesedin adlî muayenesi zorunludur ve Cumhuriyet Savcısının huzurunda yapılacaktır. Yargıç kararına gerek yoktur.
MADDE 86. - (1) Engelleyici sebepler olmadıkça ölü muayenesinden veya otopsiden önce ölünün kimliği her suretle ve özellikle kendisini tanıyanlara gösterilerek belirlenir ve elde edilmiş bir şüpheli veya sanık varsa, teşhis edilmek üzere ölü ona da gösterilebilir.
(2) Ölünün adlî muayenesinde tıbbî belirtiler, ölüm zamanı ve ölüm nedenini belirlemek için tüm bulgular saptanır.
(3) Bu muayene, Cumhuriyet savcısının huzurunda ve bir hekim görevlendirilerek yapılır.
alınır.
OTOPSİ
Suç kovuşturmasında, ceset üzerinde yapılacak adli muayene ve otopsi işlemleri kovuşturmada en önemli aşamalardan biridir. Bu nedenle ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Otopsi işlemlerinde hekimin rolü büyüktür. Ölüm sebebi ,zamanı ve cesetteki tüm maddi bulguların tespiti gibi işlemlerde asıl sorumluluk hekimde olacaktır. Bugüne kadar ki uygulamadan farklı olarak, mümkün olduğu takdirde bir patoloji uzmanının da otopsi de görev alması, avukat tarafından getirilen hekimin gözlemci olarak hazır bulunması da yeni getirilen bir hükümdür.
Düzenlemede getirilen ilkeler ise şunlardır;
1. Otopsi, cesedin durumu olanak verdiği takdirde, mutlaka baş, göğüs ve karının açılması suretiyle yapılan tıbbî bir müdahaledir. Kural olarak birisi adlî tabip diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Avukat tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir;böylece savunmanın yargılamadaki konumu ve adil yargılanma hakkı güçlendirilmektedir.
Ayrıca soruşturmada, sağlam delillerin elde edilmesi, davanın bir duruşmada bitirilmesi için gerekli olduğundan, avukatın bu evrede belli delillerin saptanmasında katkıda bulunması sağlanmaktadır.
Kural böyle olmakla beraber, Ülkemizin bazı bölgelerindeki koşullar göz önüne alınarak, zorunluk bulunduğunda işlemin bir hekim tarafından yapılabilmesi de kabul edilmiştir.Ölümünden önceki hastalığında öleni tedavi etmiş olan hekime otopsi yapma görevi verilemeyeceği, ancak adı geçenin otopsi sırasında hazır bulundurularak hastalığın seyri hakkında bilgi vermesinin istenebileceği kabul edilmiştir.
2. Otopsi Cumhuriyet savcısının istemi üzerine hâkimin, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısının huzurunda yapılacaktır.
3. Gömülmüş bir cesedin çıkarılıp muayenesi ve ceset üzerinde otopsi yapılması için gerekli karar soruşturma evresinde C. Savcısı kovuşturma evresinde ise yargıç tarafından verilecektir.
4. Mezardan cesedin çıkarılması kararı ilke olarak ölünün bir yakınına hemen bildirilecektir; ancak bildirme, araştırmanın amacını tehlikeye düşürecekse, örneğin cesedin yok edilmesi olasılığı varsa veya yakınına ulaşılması zor ise, gerçekleştirilmeyecektir.
.5. Otopsi işlemlerinin tüm safhalarının video kayıtları alınacaktır.
MADDE 87. - (1) Otopsi, Cumhuriyet savcısının huzurunda biri adlî tıp, diğeri patoloji uzmanı veya diğer dallardan birisinin mensubu veya biri pratisyen iki hekim tarafından yapılır. Müdafi veya vekil tarafından getirilen hekim de otopside hazır bulunabilir. Zorunluluk bulunduğunda otopsi işlemi bir hekim tarafından da yapılabilir; bu durum otopsi raporunda açıkça belirtilir.
(2) Otopsi, cesedin durumu olanak verdiği takdirde, mutlaka baş, göğüs ve karnın açılmasını gerektirir.
(3) Ölümünden hemen önceki hastalığında öleni tedavi etmiş olan tabibe, otopsi yapma görevi verilemez. Ancak, bu tabibin otopsi sırasında hazır bulunması ve hastalığın seyri hakkında bilgi vermesi istenebilir.
(4) Gömülmüş bulunan bir ceset, incelenmesi veya otopsi yapılması için mezardan çıkarılabilir. Bu husustaki karar, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısı, kovuşturma evresinde mahkeme tarafından verilir. Mezardan çıkarma kararı, araştırmanın amacını tehlikeye düşürmeyecekse ve ulaşılması da zor değilse ölünün bir yakınına derhâl bildirilir.
(5) Yukarıdaki fıkralarda sözü edilen işlemler yapılırken, cesedin görüntüleri kayda alınır.
Yeni doğanın cesedinin adlî muayenesi veya otopsi
88.madde düzenlemesi , yeni doğanın adlî muayenesi ve otopsisi hakkında özel bir hüküm getirmekte ve araştırılacak hususları belirtmektedir: Bunlar, yeni doğanın yaşayıp yaşamadığı, vaktinde doğup doğmadığı, yaşama yeteneği, doğumdan sonra yaşama süresi ve ölüm zamanı ile ölüm nedenlerini kapsamaktadır.
Yeni doğanın cesedi üzerinde yapılacak adlî muayene veya otopsi işleminin amacı çocuğun doğum sırasında veya doğumdan sonra yaşayıp yaşamadığını, yaşam bulgularının var olup olmadığını veya biyolojik olarak ananın bedeni dışında yaşamını sürdürüp sürdüremeyeceğini saptamaktır, yani yaşama yeteneğini taşıyıp taşımadığını belirlemektir. Demek oluyor ki, Tasarının bu maddesi ile getirilen bir başka yenilik, yeni doğanın yaşama hakkının bir belirtisi olarak, klâsik adlî muayene veya otopsi işlemlerinin yapılmasından beklenen amacın ötesinde, ananın bedeni dışında yaşamının olgunlaşıp olgunlaşmadığının veya yaşama yeteneğinin bulunup bulunmadığının da saptanmasının zorunlu hâle getirilmesidir.
MADDE 88. - (1) Yeni doğanın cesedi üzerinde adlî muayene veya otopside, doğum sırasında veya doğumdan sonra yaşam bulgularının varlığı ve olağan süresinde doğup doğmadığı ve biyolojik olarak yaşamını rahim dışında sürdürebilecek kadar olgunlaşmış olup olmadığı veya yaşama yeteneği bulunup bulunmadığı saptanır.
Ceza yargılamasında , doğrudan hekimleri ve sağlık mensuplarını ilgilendiren düzenlemelerin bu hükümler olduğunu söylenebilir. Burada ayrıca ,2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunundan da bahsetmek gerekecektir.
2659 sayılı kanunla kurulan Adli Tıp Kurumu , doğrudan Adalet Bakanlığına bağlıdır. Kuruma bu yasayla , Mahkemeler ile hâkimlikler ve savcılıklar tarafından gönderilen adlî tıpla ilgili konularda bilimsel ve teknik görüş bildirmek, Adlî tıp uzmanlığı ve yan dal uzmanlığı eğitimini Tıpta Uzmanlık Tüzüğü çerçevesinde vermek, Adlî tıp ve adlî bilimler alanlarında çalışmaları yürütmek üzere seminer. sempozyum, konferans ve benzeri etkinlikler düzenlemek, bunlara ilişkin eğitim programları uygulamak ve ilgili kurum, kuruluş ve kurulların hazırlayacakları adlî tıpla ilgili eğitim programlarının yapılmasına ve yürütülmesine yardımcı olmak, Adlî tıp hizmetlerinin görülmesi sırasında yapılması zorunlu sağlık hizmetlerini vermek. aynı zamanda adli tıp uzmanlık alanı ve görev alanına girecek adli bilimlerle ilgili alanı ile ilgili eğitim programları, sempozyum ,konferanslar düzenlemek görevleri verilmiştir.
Yasada kurumun organları olarak; Adli Tıp Kurumu Başkanlığı, Adli Tıp Başkanlar Kurulu; Adli Tıp Genel Kurulu; Adli Tıp İhtisas Kurulları; Adli Tıp İhtisas Daireleri; Adlî Tıp Kurumu Grup Başkanlıkları ve Adli Tıp Şube Müdürlükleri sayılmıştır.
Bölge Grup Başkanlığı ve Şube Müdürlükleri , yasada yapılan 2003/şubat değişikliğinden sonra kurum bünyesine dahil edilmiştir.
Kurum bünyesinde altı adet İhtisas Kurulu bulunmaktadır. İhtisas Kurulları , bir başkan ve adlî tıp uzmanı iki üye ile; a) Birinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer;- Tıbbî patoloji, İç Hastalıkları, Kardiyoloji, Genel Cerrahi, Beyin ve Sinir Cerrahisi, Anesteziyoloji ve Reanimasyon, Kadın Hastalıkları ve Doğum, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları,
b) İkinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer; Radyoloji, Göz, Kulak Burun Boğaz Hastalıkları,
Genel Cerrahi, Göğüs Cerrahi, Kalp ve Damar Cerrahi, Plastik, Rekonstrüktif ve Estetik Cerrahi, Nöroloji, Ortopedi ve Travmatoloji, c) Üçüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer; Ortopedi ve Travmatoloji, Genel Cerrahi, Nöroloji, İç Hastalıkları, Çocuk Sağlığı ve Hastalıkları, Göğüs Hastalıkları, Enfeksiyon Hastalıkları, d)Dördüncü Adlî Tıp İhtisas Kurulu; Ruh Sağlığı ve Hastalıkları için iki, Çocuk psikiyatrisi için bir, Nöroloji için bir, e) Beşinci Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer; Tıbbî Mikrobiyoloji,Tıbbî Farmakoloji, Tıbbî Biyokimya, Analitik Kimya,- Allerji Hastalıkları, İmmünoloji, Tıbbi Genetik, Enfeksiyon Hastalıkları, Halk Sağlığı,f) Altıncı Adlî Tıp İhtisas Kurulu birer; Kadın Hastalıkları ve Doğum, Radyoloji, Üroloji, Ruh Sağlığı ve Hastalıkları, Çocuk Psikiyatrisi, Adlî Antropoloji, Çocuk Cerrahisi, Uzmanlarından oluşur. Ayrıca İhtisas Kurullarında yeteri kadar raportör bulundurulur.
Yine kurumun en önemli organlarından biri olan İhtisas Daireleri ; Morg, Gözlem, Kimya,Biyoloji, Fizik ve Trafik olmak üzere altı başkanlıktan oluşur. Her adlî tıp ihtisas dairesinde konu ile ilgili uzman bir daire başkanı ile yeteri kadar uzman ve idarî personel bulunacaktır..
19.12.2003 tarih ve 4810 sayılı kanunla kurum bünyesine dahil edilen Adli Tıp Kurumu Grup Başkanlıkları, Adalet Bakanlığınca gerekli görülen yerlerde, adlî tıp uzmanı bir Başkan ile buna bağlı bürodan oluşmak üzere kurulabilecektir. Yine aynı yasayla, Adalet Bakanlığınca ağır ceza mahkemesi bulunan yerlerde Adli Tıp Şube Müdürlüklerinin kurulması düzenlenmiştir. Ancak, ağır ceza mahkemesi bulunmayan ilçelerde de coğrafi durum ve iş yoğunluğu da göz önünde tutularak, adlî tıp şube müdürlükleri kurulabilir. Adlî Tıp Kurumu şube müdürlükleri, iş hacmine göre bir veya birden fazla adlî tıp uzmanı ve diğer personelden oluşur.
Adlî Tıp Kurumu şube müdürlüğünde görevli personel, Adalet Bakanlığınca görev sınırları belirlenen yerlerde bulunan mahkemeler, hâkimlikler ve savcılıklar tarafından adlî tıpla ilgili olmak üzere gerekli görülecek otopsi, muayene ve keşifleri, gerekirse olay yerine de gitmek suretiyle yaparak bu hususta rapor vermek ve yapılan davet üzerine sözlü görüşlerini bildirmekle yükümlüdür. Adlî Tıp Kurumu şube müdürlüğü bulunmayan yerlerde bu görevler adlî tabip ve diğer personel tarafından yerine getirilecektir.
Diğer taraftan ,Adli Tıp Kurumu Kanununun , Diğer Adli Ekspertiz Kurumları başlığı altında getirilen 31.md. düzenlemesinde “ Yükseköğretim Kurumları veya birimleri, adli tıp mevzuatı çerçevesinde adli tıp olaylarında ve diğer adli konularda Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununa göre resmi bilirkişi sayılır.” denerek, adli konularda üniversite ve ilgili birimlerinin de resmi bilirkişilik yapabileceği kabul edilmiştir.
MESLEK VE UĞRAŞLARI NEDENİYLE TANIKLIKTAN ÇEKİNME;
“Sağlık mensuplarının suçu bildirmemesi” suçu ile bütünüyle çatışan bu düzenleme, meslek ve sürekli uğraşılar nedeniyle tanıklıktan çekinmeyi düzenlemektedir.
Tanıklıktan çekinme, hizmet veren ile alan arasında “ karşılılık güven” olduğu takdirde, işlev kazanan meslek grupları bakımından kabul edilmiştir.
Bu hususta göz önünde tutulan ölçüt, “güven ilişkisi”dir; “orantılılık” ilkesi gereğince maddî gerçeğin ortaya çıkarılması amacı ile güven ilişkisinin korunmasından doğan yarar tartılmış ve maddede kabul edilen hâllerde güven ilişkisinin daha ağır bastığı kabul edilmiştir.
Meslekî sır tutma nedeniyle, karşılaştırmalı ceza yargılama hukukunda avukatların, hekimlerin veya din görevlilerinin, sıfatları nedeniyle öğrendikleri müvekkillerinin, hastalarının, kendilerine itirafta bulunmuş din cemaatleri mensuplarının sırları hakkında tanıklıktan çekinebilmeleri kabul edilmektedir. Buna karşılık meslekî sır gazeteciler için genel olarak kabul edilmemektedir.
Maddede, değişik ülkelerin karşılaştırmalı kanun ve içtihatları ve bu husustaki eğilimler göz önünde bulundurulmak suretiyle üç meslek grubu mensupları bakımından belirli koşullarla meslekî sırdan dolayı tanıklıktan çekinme kabul edilmiştir.
1. Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcıları, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi nedeniyle öğrendikleri sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler.
2. Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensupları, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ile bunların yakınlarına ait öğrendikleri sırlar hakkında tanıklıktan çekinebilirler. “Sır saklama hakkı” yalnızca hasta-hekim ilişkisinden doğmamaktadır. Sağlık mensubu sıfatına haiz olduğu için , bu bilgi kendisinde olan bir görevli çekinme hakkını kullanabilecektir.
Tanıklıktan çekinme hakkının tanındığı bir meslek grubuna artık , suç bildirme yükümlülüğü getirilemez.
3. Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterler, hizmet verdikleri kişilerin, sıfatları dolayısıyla öğrendikleri sırları hakkında tanıklıktan çekinebileceklerdir.
MADDE 46. - (1) Meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle tanıklıktan çekinebilecekler ile çekinme konu ve koşulları şunlardır:
a) Avukatlar veya stajyerleri veya yardımcılarının, bu sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgiler.
b) Hekimler, diş hekimleri, eczacılar, ebeler ve bunların yardımcıları ve diğer bütün tıp meslek veya sanatları mensuplarının, bu sıfatları dolayısıyla hastaları ve bunların yakınları hakkında öğrendikleri bilgiler.
c) Malî işlerde görevlendirilmiş müşavirler ve noterlerin bu sıfatları dolayısıyla hizmet verdikleri kişiler hakkında öğrendikleri bilgiler.
(2) Yukarıdaki fıkranın (a) bendinde belirtilenler dışında kalan kişiler, ilgilinin rızasının varlığı halinde, tanıklıktan çekinemez.
UZLAŞMA;
Yeni TCK ve CMK’ nın en önemli yeniliklerinde biri olan UZLAŞMA kurumu, şüphesiz ki, hekimi ve sağlık mensubunu doğrudan ilgilendirmektedir. Uzlaşma ile şahsi şikayete bağlı suç türlerinde , mağdur ile fail arasında karşılıklı rızaya dayalı anlaşma olması ve zararın karşılanması halinde soruşturma veya kovuşturma sona erdirilmektedir. Uzlaşma kurumu ile sadece kamu yararının değil, suçtan zarar göreninde yararının korunması amaçlanmıştır.
Eski Ceza Kanunumuzda da şahsi şikayete bağlı suçlarda , şikayetten vazgeçme halinde kamu davası düşürülmekteydi. Yine Ceza davalarında , mağdurun maddi ve manevi tazminat isteme hakkı bulunmaktaydı. Fakat uygulamada daha çok tazminat istemleri hukuk davası konusu olmaktaydı. Yeni sistemde ise ,uzlaşma ile dava sonucu beklenmeden mağdurun zararının bir an önce ortadan kaldırılması amaçlandığı gibi, yargıdaki iş yükünün de azalacağı ümit edilmektedir.
Uzlaşmaya tabi suçların bazıları şunlardır. Kasten yaralama fiilinin kişi üzerindeki etkisinin basit bir tıbbi müdahaleyle giderilebilecek ölçüde hafif olması (madde 86/2),
Taksirle yaralama (bilinçli taksir hariç) (madde 89/1-2-3-4), Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal etmek (madde 102/1 ve 102/2-son cümle) Cebir, tehdit ve hile olmaksızın, onbeş yaşını bitirmiş olan çocukla cinsel ilişkide bulunulması (madde 104/1), Cinsel taciz (madde 105), Malvarlığı açısından tehdit (madde 106/1 - ikinci cümle), Konut dokunulmazlığını ihlal (madde 116), İş ve çalışma hürriyetini ihlal (madde 117/1), Kişilerin huzur ve sükununu bozmak (madde 123), Hakaret (kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenenler hariç) (madde 125), Haberleşmenin gizliliğini ihlal (madde 132),* Kişiler arasındaki konuşmaların dinlenmesi (madde 133), Özel hayatın gizliliğini ihlal (madde 134), Hırsızlık suçunun paydaş veya elbirliği ile malik olunan mal üzerinde ya da bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi hali (madde 144), Kullanma hırsızlığı (madde 146/ilk cümle), Mala zarar verme (madde 151), Güveni kötüye kullanma (madde 155/1), Bedelsiz kalmış senedi kullanma (madde 156), Dolandırıcılık suçunun bir hukuki ilişkiye dayanan alacağı tahsil amacıyla işlenmesi hali (madde 159), Kaybolmuş veya hata sonucu ele geçmiş eşya üzerinde tasarruf (madde 160), Yağma ve nitelikli yağma hariç malvarlığına karşı suçların, ayrılık kararı verilmiş olan eşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamayan kardeşlerden birinin, aynı konutta beraber yaşamakta olan amca, dayı, hala, teyze, yeğen veya ikinci derecede kayın hısımlarının zararına olarak işlenmesi hali (madde 167/2), Açığa imzanın kötüye kullanılması (madde 209/1), Aile hukukundan doğan bakım, eğitim veya destek olma yükümlülüğünü yerine getirmemek (madde 233/1), Ticari sır, bankacılık sırrı veya müşteri sırrı niteliğindeki bilgi veya belgelerin açıklanması (madde 239/1-2)
Bu suç türlerinden, taksirli yaralama ( bilinçli taksir hariç) suçunun uzlaşma kapsamına alınması hekimleri ve sağlık mensuplarını doğrudan ilgilendirmektedir.
Artık yaralamanın her türü (kalıcı sakatlıklar dahil) uzlaşma kapsamı içerisindedir. Tıbbı hata sonucu hastada ortaya çıkabilecek kalıcı veya geçici sakatlık halleri de uzlaşma hükümlerine tabi olacak,mağdurun zararı karşılandığı, mağduriyeti giderildiği takdirde soruşturma evresinde kamu davası açılmayacak, kovuşturma evresinde ise kamu davası düşürülecektir.
Uzlaşmanın süreci , CMK. 253, 254 ve 255. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre Cumhuriyet savcısı, şahsi şikayet bağlı bir suç söz konusu ise, faili usulüne göre davet ederek, işlediği fiilden doğan sorumluluğu kabul edip etmediğini soracak,. fail, suç oluşturan fiili kabul etmiyorsa uzlaştırma yoluna gidilemeyecektir. Fail, suçu ve bundan doğan maddi ve manevi zararın tümünü ya da büyük bir kısmını ödemeyi veya oluşan zararı gidermeyi kabul ediyorsa Cumhuriyet savcısı bu durumu mağdura veya varsa vekiline ya da yasal temsilcisine bildirecektir. Mağdur da zararının tümüyle veya büyük bir kısmı itibarıyla giderildiğinde uzlaşacağını bildirirse, Cumhuriyet savcısı soruşturmayı sürdürmeyecek ve bir uzlaştırıcı atanması yoluna gidecektir. Ancak mağdurun da uzlaşma yolunu en baştan kapaması mümkündür.
Usul olarak;
-Uzlaşma görüşmeleri gizli olacaktır.
-Uzlaşma için taraflar zorlanmayacak, uzlaşma olmaması halinde, uzlaşma görüşmelerindeki, beyanlar ve kabuller davada fail aleyhinde kullanılamayacaktır.
-Uzlaşma görüşmelerinde taraflar her türlü bilgi,belge sunabilecektir.
-Uzlaştırıcı ancak bir avukat olacaktır. Taraflar bir avukat üzerinde uzlaşabileceği gibi, Baronun tayin edeceği bir veya birkaç avukatta olabilecektir.
.- Uzlaşma 30 gün içerisinde sonuçlandırılacaktır.
Uzlaşma halinde;
-Ceza yargılaması sona ereceği gibi, artık mağdur hukuk mahkemesinde dava da açamayacaktır.
-Suç iştirak halde işlenmiş ise ancak uzlaşan kişi uzlaşmadan yararlanacak, failler hakkında soruşturma ve kovuşturma devam edecektir.
---------------------------------------------------------------------------------------------------------------
Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı suçlar, uzlaşma (tck)
MADDE 73. - (1) Soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı olan suç hakkında yetkili kimse altı ay içinde şikâyette bulunmadığı takdirde soruşturma ve kovuşturma yapılamaz.
(2) Zamanaşımı süresini geçmemek koşuluyla bu süre, şikâyet hakkı olan kişinin fiili ve failin kim olduğunu bildiği veya öğrendiği günden başlar.
(3) Şikâyet hakkı olan birkaç kişiden birisi altı aylık süreyi geçirirse bundan dolayı diğerlerinin hakları düşmez.
(4) Kovuşturma yapılabilmesi şikâyete bağlı suçlarda kanunda aksi yazılı olmadıkça suçtan zarar gören kişinin vazgeçmesi davayı düşürür ve hükmün kesinleşmesinden sonraki vazgeçme cezanın infazına engel olmaz.
(5) İştirak hâlinde suç işlemiş sanıklardan biri hakkındaki şikâyetten vazgeçme, diğerlerini de kapsar.
(6) Kanunda aksi yazılı olmadıkça, vazgeçme onu kabul etmeyen sanığı etkilemez.
(7) Kamu davasının düşmesi, suçtan zarar gören kişinin şikâyetten vazgeçmiş olmasından ileri gelmiş ve vazgeçtiği sırada şahsî haklarından da vazgeçtiğini ayrıca açıklamış ise artık hukuk mahkemesinde de dava açamaz.
(8) Suçtan zarar göreni gerçek kişi veya özel hukuk tüzel kişisi olup, soruşturulması ve kovuşturulması şikâyete bağlı bulunan suçlarda, failin suçu kabullenmesi ve doğmuş olan zararın tümünü veya büyük bir kısmını ödemesi veya gidermesi koşuluyla mağdur ile fail özgür iradeleri ile uzlaştıklarında ve bu husus Cumhuriyet savcısı veya hâkim tarafından saptandığında kamu davası açılmaz veya davanın düşürülmesine karar verilir.
Uzlaşma (CMK)
MADDE 253. - (1) Cumhuriyet savcısı, yapılan soruşturmanın durumuna göre, kanunun uzlaşma yapılabilmesi olanağını verdiği hâllerde, faili bu Kanunun öngördüğü usullere göre davet ederek suçtan dolayı sorumluluğunu kabul edip etmediğini sorar.
(2) Fail, suçu ve fiilinden doğmuş olan maddî ve manevî zararın tümünü veya bunun büyük bir kısmını ödemeyi veya zararları gidermeyi kabullendiğinde durum, mağdura veya varsa vekiline veya kanunî temsilcisine bildirilir.
(3) Mağdur, verilmiş olan zararın tümüyle veya büyük bir kısmı itibarıyla giderildiğinde özgür iradesi ile uzlaşacağını bildirirse, soruşturma sürdürülmez.
(4) Cumhuriyet Savcısı, fail ile mağdur arasında uzlaşma işlemlerini idare etmek, tarafları bir araya getirerek bir sonuca ulaşmalarını sağlamak üzere, fail ve mağdurun bir avukat üzerinde anlaşamadıkları takdirde, bir veya birden fazla avukatın uzlaştırıcı olarak görevlendirilmesini barodan ister.
(5) Uzlaştırıcı, başvurunun yapıldığı tarihten itibaren en geç otuz gün içinde uzlaşmayı sonuçlandırır. Cumhuriyet savcısı bir defaya mahsus olmak üzere bu süreyi otuz gün daha uzatabilir. Uzlaştırma süresince zamanaşımı durur.
(6) Uzlaşma müzakereleri gizli olarak yürütülür. Uzlaştırma sırasında ileri sürülen bilgi, belge ve açıklamalar taraflarca izin verilmedikçe daha sonra açıklanamaz. Uzlaştırmanın başarısız olması nedeniyle daha sonra dava açılması halinde uzlaştırma sırasında failin bazı olayları veya suçu ikrar etmiş olması davada aleyhine delil olarak kullanılmaz.
(7) Uzlaştırıcı, yaptığı işlemleri ve uzlaşmayı sağlayıcı müdahalelerini belirten bir raporu on gün içinde ilgili Cumhuriyet savcısına sunar.
(8) Zarar, uzlaşmaya uygun olarak giderildiğinde ve uzlaştırma işleminin giderleri, fail tarafından ödendiğinde, kovuşturmaya yer olmadığına karar verilir.
Mahkeme tarafından uzlaştırma
MADDE 254. - (1) Kamu davasının açılması halinde, uzlaşmaya tâbi bir suç söz konusu ise, uzlaştırma işlemleri 253 üncü maddede belirtilen usule göre, mahkeme tarafından da yapılır.
(2) Uzlaşmanın gerçekleşmesi halinde davanın düşmesine karar verilir.
Birden çok fail bulunması hâlinde uzlaşma
MADDE 255. - (1) Aralarında iştirak ilişkisi olsun veya olmasın birden çok kişi tarafından işlenen suçlarda, ancak uzlaşan kişi uzlaşmadan yararlanır.
SONUÇ;
79 yıl önce kabul edilen Türk Ceza Kanununun, Türkiye’nin kendi ihtiyaçları nedeniyle değil, AB. Takvimi nedeniyle gündeme alınmasını ve üzerinde doğru dürüst tartışılamadan yasallaşmasını, bu ülkede hukukun nasıl algıladığının somut bir kanıtı olarak görmek mümkün.
Sorun yalnızca siyasi iradenin sırtına yıkılarak çözülebilir ve “ Kimseye sormadan hazırlanan bu berbat yasa, yürürlüğe sokulmamalıdır. Bu yasa hukuk düzenimizi perişan edecektir” gibi yaklaşımlar psikolojik olarak bir rahatlama sağlayabilir. Fakat bu durum
ülkedeki hukuka olan ilgisizliği ve kayıtsızlığı yine de açıklamaya yetmeyecektir.
Belki de ,bu ülkede çoğu zaman hukukta yazılan değil, bizim onu nasıl algıladığımız her zaman için daha önemli olduğu için, “ kayıtsızlığın “ kökünde yatanın bu olduğu da söylenebilir.
Fakat sonuçta şunu unutmamak gerekir; yasalar yazılı belgelerdir , ancak uygulama ile ete ve kemiğe bürünür. İyi bir yasa kötü bir uygulayıcının elinde topluma kabus yaratabileceği gibi, kötü bir yasa insan haklarına duyarlı bir uygulayıcının elinde varlığını hissettirmeyebilir. Belki de; bu nedenle sorunu fazla büyütmemek gerekecektir.
Ancak, “Yasa ne derse desin, onu uygulayacaklar yinede bildiklerini okur, bu ülkede hiçbir şey değişmez” diyen geleneksel anlayışın, toplumsal zihinlere bütünüyle egemen olmasının
önüne geçmek için de ciddi bir çaba ve mücadele gerekir.
Ceza kanunu hazırlık sürecinin başında da bu geleneksel anlayış bir farklı şekilde tezahür etmiştir. “Dönmezer tasarısı” Mayıs/2003 tarihinde Meclise sevk edildiğinde, “nasıl olsa bu yasa çıkmaz, biz boş boşuna kafamızı bu işlere yormayalım” anlayışı özellikle hukukçulara ve hukuk fakültelerine hakim olmuştur. Bu yüzden bu tasarının gönderildiği yaklaşık 400 kişi ve kurumdan ancak 25 tanesinden yanıt geldiği ifade edilmiştir. Eylül/2004’de Meclis Adalet Alt komisyonundaki çalışmalara aynı şekilde ilgisizlik devam etmiştir. Yalnızca kadın örgütleri, tasarının cinsel ayrımcılık getiren hükümlerinin değiştirilmesi için büyük bir çaba sarf etmiş ve bunda da büyük ölçüde başarı sağlamıştır. Diğer sivil toplum örgütlerinin ilgisi ise son derecede sınırlı kalmıştır.
Sonuçta bu yasa çıkmıştır ve uygulanacaktır. Geriye dönülmesi mümkün olmadığı gibi, yeni bir yasanın hazırlanması da bu aşamada doğru değildir. Yapılacak olan bu yasanın, sakıncalı hükümlerinin değiştirilmesidir. Başta ifade hürriyetini ve basın özgürlüğünü sınırlayan hükümler ile özellikle sağlık alanını ilgilendiren suç türlerinin ciddi anlamda revizyona ihtiyacı vardır.
Daha iyi bir Ceza yasası tabi ki olabilir. Fakat şu anda elimizde başka bir metinde yoktur.
Uygulamanın önemini atlamadan, 1. maddede belirtildiği şekilde; kişi hak ve özgürlüklerini, hukuk devletini, kamu sağlığını ve çevreyi, toplum barışını korumak,
olarak kendisine hedefler koyan bu yasanın , bu amaçlarını gerçekleştirmesini sağlamak için uğraş vermek gerekir.
Ancak; suçluluğun toplumsal bir olgu olduğunu bilmek ve suçluluğu üreten kaynaklar kurutulmadığı, toplumsal kaynakların adil bir şekilde paylaşıldığı , yoksulluğun ortadan kaldırıldığı, bir düzen gerçekleşmediği sürece, Ceza yasalarının toplumda huzur ve güveni sağlayamayacağını anlamak burada daha da önemlidir.
Tabi ki; Ceza yasaları gibi tüm toplumsal ilişkileri etkileyen ve toplumun bütününü ilgilendiren hukuksal düzenlemelerin aceleye getirilmemesi gerekirdi. Özellikle Ceza yasalarının toplum üzerindeki etkisinin hemen hissedilmesi pek mümkün değildir. Çünkü, uygulama nasıl olacak sorusu da aynı şekilde burada büyük önem taşır. Fakat bu yasa ilgili bir şeyin altına özellikle çizmek gerekir. Oda cezaların olağanüstü derecede artırılmasıdır. Bu hem hapis cezaları için söz konusudur. Hem de para cezaları için söz konusudur.
Aslında özde tartışılması gereken şey budur.
Toplumsal bir olgu olan “SUÇLULULUK” ceza yasaları önlenebilir mi ve cezaların artırılması suçluluğu önlemek için bir araç mıdır ?
Yasayı hazırlayanların bu soruyu kendilerine sorduğunu söyleyebilmemiz ne yazık ki mümkün gözükmüyor.
Kaynakça;
(1) Tıbbı hatanın hukuki ve cezai sonuçları Prof. Dr. Yüksel Ersoy
TBB Dergisi sayı:53 Temmuz/Ağustos
(2) Tıpta kötü uygulamadan doğan sorumluluk Kanunu tasarısı md.27
(3) TCK’da hayata karşı,vücut dokunulmazlığına karşı suçlar Doç. Dr. Hakan Hakeri
Antalya Barosu Dergisi sayı;55
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yeni Tck Ve Cmk Hükümleri Işığında Hekimlik Uygulamaları Ve Suç Türleri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Münip Ermiş'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yeni Tck Ve Cmk Hükümleri Işığında Hekimlik Uygulamaları Ve Suç Türleri
