|
TOPLU İŞ İLİŞKİLERİ SİSTEMİNDE
YASAL DEĞİŞİM
I- GENEL YAKLAŞIMLAR
Sendikal örgütlenme temel özgürlükler içerisinde yer alan ve kullanımı bakımından ise temel bir insan hakkı olarak kabul edilmesi gereken bir niteliğe sahiptir. Bu hakkın yapışık ikizi olan toplu sözleşme hakkı ancak sendikal örgütlenme özgürlüğünün eksiksiz sağlandığı ortamlarda etkili bir biçimde kullanılabilir. Bunun tersi de doğrudur. Ancak özgür toplu pazarlık ve toplu sözleşme yapma hakkının tam olarak uygulandığı ortamlarda sendika özgürlüğünün de tam olduğu söylenebilir. Bu nedenle toplu iş ilişkilerinde yasal değişim ihtiyacı doğduğunda hem Sendikalar Kanunu hem de TİSGL. Kanunu gündeme gelmektedir. Şu anda elimizde her iki kanuna ilişkin birer ön tasarı var. Bu ön tasarılar son bir revizyona da tabi tutuldu. Bu ön tasarıların yasalaştıktan sonra Türk Toplu İş İlişkileri Sisteminde ortaya çıkan tıkanıklığı aşmak bakımından nasıl bir rol oynayacağını zamanla göreceğiz. Toplantı konumuz bakımından belirtmek gerekir ki ön tasarılar ele alınırken ikili bir yaklaşım geliştirilebilir:
İlkin; Türk toplu iş ilişkilerinde yasal değişim ihtiyacının mevcut yasalarda revizyon yapılarak karşılanamayacağı savunulabilir. Buradan hareketle baştan aşağıya yenilenmiş yasa önerileri hazırlanması gerektiği ileri sürülebilir. Diğer yaklaşımda ise, sistemin aksayan yanlarının mevcut yasalarda yapılacak değişikliklerle giderilebileceği, en azından değişim sürecini başlatmak için bu adımı atmak gerektiği savunularak ön tasarıların yasalaşmasına destek verilebilir.
Bize göre doğru yaklaşım birincisidir. Başka bir anlatımla ön tasarı ile mevcut yasalarda değişiklik yaparak uygulama sorunlarına çözüm bulma yöntemini benimsemediğimizi belirtmek isteriz. Kanımızca, toplu iş hukukuna ilişkin yapılacak düzenlemeleri, yürürlükteki yasaların genel felsefesini, mantığını ve sistematiğini koruyarak, sadece mevcut normlarda çeşitli değişikliklerle gerçekleştirmeye çalışmak bugünün ortaya çıkan ihtiyaçlarına yanıt vermeyecektir.
Birincisi, mevcut yasalar, her ne kadar çeşitli değişiklikler geçirmişse de 12 Eylül 1980 müdahalesinden sonra yasal düzenlemelere egemen hale gelmiş “hak ve özgürlükleri daraltan, kullanımlarını devletin sürekli denetimine bağlayan” bir anlayışın ürünüdür.
Bu anlayışın sonucu olarak, sendikal örgütlenmeye ve faaliyetlerine ilişkin konulmuş tüm kurallar, sendika özgürlüğünün önünü açan, kullanılmasını güvence altına alan değil aksine kötüye kullanımını önlemeye çalışan bir mantıkla yapılandırılmıştır. Diğer deyişle yasanın mantığında, özgürlüğün kötüye kullanılacağı esas alınmış ve buna karşı önlemler düşünülmüştür.
Zaman içinde gerek Anayasada gerekse 2821-22 sayılı Yasalarda yapılan çeşitli değişikliklerle yasaların temel felsefesinden ve mantığından uzaklaşmaya çalışılmışsa da bunu tümüyle başarmak olanaklı olmamıştır. Ön tasarılarda da bu çaba gözükmekle birlikte, maddeleri tartışırken değineceğimiz gibi, bazı önerilerde yine anılan temel felsefesi ve mantığın etkili olduğu görülmektedir.
Öte yandan ön tasarıların yasalaşması halinde, ön tasarıda yer almayan ancak değişmesi gereken kimi düzenlemelerin varlığını koruyacak olması da açıklamaya çalıştığımız anlayış ve mantık sorunun ortadan kalkmayacağını göstermektedir.
İkincisi, toplu iş hukuku yasalarında değişiklik yapma ihtiyacını doğuran nedenler sadece mevcut yasalarla uygulamada çıkan sorunlar değildir. Türkiye’nin demokratik bir toplum hedefine ve buna uygun bir hukuk düzenine ulaşma amacı, yapılacak değişikliklerin sadece bugünü değil geleceği de ön görebilecek nitelikte olmasını zorunlu kılmaktadır. Bu bağlamda eskidiği ve değiştirilmesi gerektiği herkes tarafından kabul edilen bir yasada düzeltmeler yapmak yerine yeni bir anlayışla ve yeni bir mantıksal örgüye dayanan bir yasa yapmak en doğrusudur.
Öte yandan sosyal tarafların Bakanlıkla birlikte mutabık kaldıkları en temel konu “çalışma yaşamımızı düzenleyen yasaların çağdaş gelişim çizgisine uygun biçime getirilmesi” hedefidir. Nitekim, bu hedef doğrultusunda oluşturulan ilk dokuz kişilik bilim kurulu, buna uygun davranarak, uygulamada 2821 ve 2822 sayılı Yasalardan daha az sorunlu olmasına rağmen 1475 sayılı İş Kanununu tamamen ele alarak yeni baştan bir yasa oluşturmuş ve sosyal taraflara sunmuştur.
Oysa, ülkemiz toplu iş hukuku, gerek anayasal anlamda temellerinin atıldığı 1961 yılından gerekse ilk kez yasal anlamda düzenlendiği 1963 yılından bu yana pek çok uygulama sorununu içinde barındırmaktadır. Hem Anayasa ile, hem uluslararası sözleşmelerle, hem de yasalarla tanınmış bulunan sendika özgürlüğü, toplu sözleşme ve grev hakları yaşanan yasal ve fiili engellerle özüne uygun kullanılamamaktadır.
Türk toplu iş hukukunun önünü tıkayan; 12 Eylül 1980 döneminin yasakçı ve baskıcı karakterini yansıtan yasal engeller, bazı işveren çevrelerinin sendika karşıtı ve ayrımcı davranışları, işçi ve işveren sendikalarında sendika içi demokrasinin engellenmesine dönük uygulamalar, ve bürokratik sendikal yapılarda somutlaşan fiili engeller, ancak Avrupa Birliği yönelimi de dikkate alınarak, demokratik, çağdaş ve günümüz endüstri ilişkilerini kavrayan yasal düzenlenmelerle aşılabilir.
Bu nedenle, toplu iş hukukunun bu temel yasaları da İş Yasası örneğinde olduğu gibi yeni baştan ele alınmalı ve düzenlenmelidir. Bu yapılarken temel ilkeleri bir kez daha hatırlamakta yarar vardır:
Kanımızca ihtiyaca uygun bir Sendikalar Yasası şu temel ilkelere ve haklara göre düzenlenmelidir:
1- Serbest kuruluş ilkesi
2- İşleyişini ve içişlerini serbestçe belirleme hakkı
3- İşleyişe ve iç işlerine kamusal müdahale yasağı
4- İdari yoldan kapatma yasağı
5- Ulusal ve Uluslararası düzeyde serbestçe üst kuruluşlar kurma ve üye olma hakkı
6- Üst kuruluşların aynı haklara sahip olması
7- Sendikal saflık ilkesi
8- Yasal sınırların sendika özgürlüğünü kullanma güvencelerine zarar vermemesi
9- Devletin sendikal özgürlüğü koruma yükümlülüğü
10- Yargısal koruma, yargı gözetimi ve yargı denetimine bağlı olma ilkesi
11- Genel ceza hükümleri dışında sendikal faaliyetin hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımlardan muaf tutulması.
Toplu İş Sözleşmesi Grev ve Lokavt Kanununa ilişkin kimi ilkesel öneriler ise şöyle sıralanabilir :
1- Toplu pazarlık hakkının kullanılmasına, sendika kurma hakkına ve sendikal örgütlenme özgürlüğüne önemli bir engel oluşturan ve tekelci sendikacılığa yol açan işkolu barajı kaldırılmalıdır.
2- Sendikal örgütlenmeyi geliştirmek, kayıt dışı ekonomiyi önleyerek kaçak işçiliğin önüne geçmek, toplu iş sözleşmeli işyerleri ile olmayan işyerleri arasında haksız rekabeti ortadan kaldırmak için çok düzeyli toplu pazarlık sistemi oluşturulmalı, bu çerçevede toplu iş sözleşmeleri işyeri ve işkolu düzeyinde yapılmalıdır. İşkolu sözleşmesi, sektörel düzeyde çözümler üretmeyi hedefleyen, asgari norm ve kurallar getiren ve işkolundaki bütün işçileri kapsayan, uygulanması zorunlu çerçeve sözleşme olarak değerlendirilmelidir. İşyeri sözleşmesi, o işyerindeki işveren ve işçilerin çalışma ilişkilerini, hak ve çıkarlarını düzenleyen somut sözleşmeler olarak ele alınmalıdır.
3- Toplu iş sözleşmesi yetkileri sözleşmelerin düzeyine göre belirlenmeli, işyeri yetkisi o işyerinde en çok işçiyi temsil eden sendikaca, işkolu yetkisi ise işkolunda kurulu, belli oranda temsil yetkisine sahip sendikalarca birlikte kullanılmalıdır. Temsil yetkisinin belirlenmesinde işkolunda çalışan işçi sayısı değil sendikanın üye sayısı dikkate alınmalıdır.
4- İşyeri yetkisine karşı yapılan itirazlarda, toplu iş sözleşmesi yetkisi, üyelik ilişkisine bağlı olmaksızın, o işyerinde uygulanacak referandum, durum tespiti, irade beyanı vb. işyerinde çalışan işçilerin iradesini en çabuk belirleyebilecek yöntemlerle tespit edilmelidir.
5- Uzlaştırma ve arabuluculuk uygulamasında taraf inisiyatiflerini öne çıkaran modeller seçilmelidir. Zorunlu tahkim uygulaması sadece çok sınırlı olarak kabul edilebilecek sürekli grev yasaklarında devreye girmelidir. Özel tahkim ve gönüllü arabuluculuk uygulamaları teşvik edilmelidir.
6- Grev hakkının özünü zedeleyen ve bu hakkın kullanılmasını fiilen engelleyen düzenlemelerden özenle kaçınılmalı, hak grevine yeniden olanak tanınmalı ve genel grev, uyarı grevi gibi etkinliklere yasak konulmamalıdır.
7- Sendikanın almış olduğu grev kararının işverene bildirilmesi yeterli görülmeli, grevin uygulama zamanının işverene bildirilmesi yükümlülüğü olmamalı ani grev hakkına olanak tanınmalıdır.
8- Grev ertelemelerinde veya geçici yasaklarda, taraflar anlaşamamışlarsa süre sonunda grev hakkı tekrar devreye girmelidir.
Bu ilkesel yaklaşımların sosyal taraflarca ayrıntılı olarak tartışılması sonucunda oluşturulabilecek bir “uzlaşılmış ilkeler metni” yeni yasal düzenlemenin esaslarını ortaya koyabilir. Çünkü yukarıda sıralanan ilkeler bu gün çağdaş, demokratik dünya içerisinde yer alan bir çok ülkede toplu sözleşme ve grev hakkının temelini oluşturmaktadır.
Belirtelim ki tüm bu ilkeler ve haklar BM İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinde, BM Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesinde, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde çeşitli içeriklerde hüküm altına alınmıştır. Ayrıca UÇÖ’nün 87 ve 98 Sayılı Sözleşmelerinde ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Anılan sözleşmelerin tamamını Türkiye kabul etmiştir.
II- ÖN TASARILARDAKİ BAZI DEĞİŞİKLİK ÖNERİLERİ VE DEĞERLENDİRMESİ
Bu bölümde tüm değişiklik önerileri değil belli başlı olanları kısaca ele alınacaktır.
A- 2821 SAYILI SENDİKALAR KANUNU
a- Kurucularda Aranan Nitelikler
Kurucularda aranan nitelikleri düzenleyen 5.maddenin 1.fıkrasında; Türk vatandaşı olmak ve Türkçe okur-yazar olmak koşulları ön tasarıda yapılan değişiklikle çıkarılmıştır. Bilindiği gibi Türkiye’de çalışan yabancı uyruklu kimseler, sendika kurucusu olamadıkları gibi genel kurul dışındaki sendika zorunlu organlarına seçilme hakkına da sahip değillerdir (m.14/son). Bu durum pozitif sendika özgürlüğünü sınırlayan ve vatandaşlıktan kaynaklanan negatif bir ayrımcılıktır. Bu ayrımcılığı öncelikle Anayasanın 51.maddesi karşısında değerlendirmek gerekir. Anılan maddeye göre “çalışanlar önceden izin almaksızın sendika kurma hakkına sahiptir.” Bu hüküm sendika kurma hakkına sahip kişileri tanımlarken kişinin “çalışan” olması dışında hiçbir koşul öngörmemiştir. Dolayısıyla anayasa gereği sendika kurma hakkı için vatandaşlık koşuluna ihtiyaç yoktur. Bununla birlikte Anayasanın 16.maddesi “temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir” hükmünü içermektedir. Bu hüküm karşısında Sendikalar Kanununun, kurucular için vatandaşlık koşulu uluslararası hukuk ve ulusal üstü hukuk bakımından değerlendirilmelidir. Buna göre UÇÖ·’nün 87 sayılı Sendika Özgürlüğü Sözleşmesinin 2.maddesine aykırı olan kurucunun vatandaş olma koşulu, 1989 yılında onaylayarak yürürlüğe soktuğumuz Avrupa Konseyi Avrupa Sosyal Şartına da aykırıdır (Heper, Altan, Avrupa İş Hukuku ve Türkiye, ATA Enstitüsü Yayınları, İstanbul: Beta A.Ş., 1.Baskı, 1997, s.19 vd.). Nitekim madde gerekçesinde Avrupa Sosyal Şartına atıf yapılarak “taraf ülke vatandaşlarının yasal olarak bulundukları bir diğer akit taraf ülkesinde çalışma, sendika üyeliği, toplu pazarlık haklarından yararlanma ve barınma konularında o ülke vatandaşlarıyla eşit işlem görmesini öngören 19. maddenin 4. paragraf hükmünün Şart denetim organlarınca ülkemiz bakımından yapılan değerlendirilmesi sonucunda, 2821 sayılı Sendikalar Kanununun 5. maddesinde yer alan “Sendika kuruculuğu için Türk vatandaşı olma” koşulunun Şarta aykırı görüldüğü” vurgulanmıştır. Bu nedenle
Açıklanan nedenlerle bu değişikliklerin yerinde olduğuna hiç kuşku yoktur. Ayrıca belirtmek gerekir ki göçmen işçiliğin artmasıyla birlikte çalışma yaşamında belirli kamu görevleri ve hizmetleri dışında vatandaşlığa dayalı ayrımcılığın giderek ortadan kaldırılması çağdaş bir eğilim olarak tüm dünyada gelişmektedir. Bunun için çalışma yaşamının olmazsa olmaz koşulu olan örgütlenme ve toplu pazarlık hakları düzleminde paralel değişikliklerin olması bu yönden de zorunludur. Aksi halde aynı ortamlarda aynı koşullarda çalışanlar arasında vatandaşlık bağı nedeniyle yapılan ayrımın Anayasanın eşit durumda olanlara eşit davranma ilkesine aykırılığı tartışılabilir.
b- Genel Kurulların Oluşması
Şube genel kurullarının oluşması için yapılacak delege seçimlerine olabilecek itirazların çözümü ile ilgili olarak 10’uncu maddede açık bir hükme yer verilmemiştir. Önerilen değişiklik ile, şube genel kurullarının oluşması için yapılacak delege seçimlerinde -sendika içi demokrasinin işlemesi için- yargı yoluna başvuru olanağı getirilmektedir.
Bilindiği gibi 2821 sayılı Sendikalar Kanununun ilk halinde 10.madde ile 14.maddeye yapılan yollama sonucu şube genel kurullarını oluşturacak delegelerin seçimlerinin de yargı gözetiminde yapılması düzenlenmişti (Nuri Çelik, İş Hukuk Dersleri, 15.Bası, İstanbul: Beta Yayınları,2000, s. 379). Yasa 7 Mayıs 1983’te yürürlüğe girdikten sonra işçi sendikalarınca bu hükmün uygulamada çok sorun yaratacağı eleştirileri ortaya çıktı (Çelik, aynı yer.). Bunun üzerine o dönem yasama görevini üstlenmiş olan Milli Güvenlik Konseyi aradan dört aya yakın bir zaman geçtikten sonra 10.maddenin 14.maddeye yaptığı yollamayı 28.8.1983 tarihli 2882 sayılı yasa ile yürürlükten kaldırmıştır (Resmi Gazete, 29 Ağustos 1983, 18150).
Ön tasarıda 10. maddeye ilişkin yapılan değişiklik önerisi şube genel kurullarına katılacak delegelerin seçiminde yargı gözetimi ilkesini getirmemektedir. Zaten bu yönde bir değişiklik önerisi getirilmek istense bunun başlangıçta olduğu gibi ya 14. maddeye yollama ile veya açıkça düzenlenerek yapılması gerekirdi. Yapılan değişiklik sadece delege seçimlerine hak sahiplerinin yapacakları itirazların yargı denetiminden geçirilmesine olanak sağlamaktır. Buna göre “seçimlere üç işgünü içinde yapılacak itiraz, mahalli iş mahkemesince üç işgünü içinde kesin olarak karara bağlanır.” Konuyla ilgili açık bir hükme yer verilmiş olması yerindedir. Bununla birlikte mevcut yasada bu konuda bir hüküm olmamakla birlikte şube genel kurullarını oluşturacak delege seçimlerinin yargı denetimine açık olduğuna kuşku yoktur. Uygulamada genel hükümlere göre (Sen. K. m.63 ve MK. m.83) yargıya başvurulmaktadır. Delege seçimlerinin yapıldığı tarihten itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açılabilmektedir. İş mahkemesinin bu konudaki kararları temyiz edilebilir. Ancak yargısal sürecin uzaması ve çekişmelerin çözümünün gecikmesi zaman zaman genel kurul süreçlerinde karmaşaya ve tıkanıklığa neden olmaktadır. Yapılan değişiklik önerisi ise itirazın süresi, görevli yargı yeri, yargılama süresi ve kararın niteliğine açıklık getiren özel hükümlere yer vermiştir. İtiraz ve yargılama sürelerinin üç iş günü ile sınırlı tutulması ve iş mahkemesi kararının kesin olması uygulamada yaşanan bazı sıkıntıları giderecek özelliktedir. Bu yönleriyle önerinin yerinde olduğunu belirtmek gerekir. Bununla birlikte sendika içi demokrasinin işletilmesi amacıyla önerilen hükmün, bu amaca ne kadar hizmet edeceği tartışılabilir. Aslında sendika içi demokrasi bakımından gerek duyulan düzenleme şube genel kurulunu oluşturacak delege seçimlerinin de yargı gözetiminde yapılmasıdır. Çünkü delege seçimlerinin sadece sonuçları bakımından yargısal denetimden geçirilmesi seçim sürecindeki anti-demokratik uygulamaları önlemeye yetmez. Hem seçim öncesinde, hem seçim sırasında hem de seçimden sonra yargı gözetimi ve yargısal denetim olanağı olmalıdır ki anti-demokratik uygulamalar en aza indirilebilsin.
c- Genel Kurulların Görevleri
Genel kurulların görevlerini düzenleyen 11.maddenin 2.bendi çok doğru olarak tüzük değişikliği görevini genel kurula vermektedir. Genel kurulun, bu yetkisini zorunlu veya seçimlik bir başka organa devretmesi sendika içi demokrasi ilkesine aykırı olacağından olanaklı değildir. Bununla birlikte ön tasarıda bu konuda bir istisna hükmüne yer verilmiştir. Bu hükme göre “ilgili makamlarca yasaya aykırılığı tespit edilen ve düzeltilmesi istenilen tüzük değişikliklerinde, Yönetim Kurulu’na bu konuda yetki verilebilir,”.
Bu değişikliğin gerekçesi olan görüşler şunlardır : “Genel kurullar, tüzüklerinde öngörülen azami dört yıllık aralarla yapılmaktadır. Böyle bir durumda, yasalara aykırı olduğu tespit edilen tüzük hükümleri bir sonraki genel kurul dönemine kadar giderilememektedir. Bu aksaklığı önlemek amacıyla, sadece yasalara aykırılığı tespit edilen hususlarda genel kurulca yönetim kurulunun yetkilendirilmesi öngörülerek yasal olmayan uygulamaların önlenmesi sağlanmıştır.”
Bu değişiklik önerisi ve gerekçesi birkaç yönden sorun içermektedir. İlk olarak vurgulanmalıdır ki gerekçede ileri sürülen görüşlerin mevcut yasal hükümler karşısında hiçbir tutarlılığı yoktur. Çünkü sendika tüzüklerinde yasaya aykırı hükümler bulunması halinde yapılması gereken işlemlerin ne olduğunu Sendikalar Kanununun 6. 54. ve 55. maddeleri düzenlemiştir. Tüzükte yasaya aykırılık, kuruluş sırasında olursa 6. ve 54. madde hükümlerine göre işlem yapılır. Yasaya aykırılık tüzük değişikliğinde ortaya çıkarsa 55.maddenin yollamasıyla yine 6. ve 54 maddeye uyarınca işlem yapılmak zorundadır. Bu hükümlere göre, yasaya aykırılığın saptanması halinde vali veya Çalışma Bakanlığı ya da İçişleri Bakanlığı ilgili sendikanın veya konfederasyonun faaliyetinin durdurulması veya kapatılması için iş davalarına bakmakla görevli iş mahkemesine başvurur. İş mahkemesi gerek görürse yeni kuruluşta kurucuları, tüzük değişikliğinde yöneticileri dinleyerek üç iş günü içinde sendika veya konfederasyonun faaliyetlerinin durdurulmasına karar verebilir. Mahkeme yasaya aykırılığın giderilmesi için altmış günü aşmayan bir süre verir. Tüzükteki yasaya aykırılık giderilirse mahkeme durdurma kararını kaldırır. Verilen süre içinde yasaya aykırılık giderilmezse mahkemece kapatma kararı verilir ve bu karar kesindir. Bu hükümler karşısında yasal olarak bir sendika tüzüğündeki yasalara aykırılıkların iki genel kurul süresi arasında tüzükte kalması ve yasalara aykırı uygulamaların yapılması olanaklı değildir.
Öte yandan yine açıklanan hükümler karşısında herhangi bir idari makamın bir sendikaya tüzüğünü inceleyip yasaya aykırılıkları bildirme ve bunların düzeltilmesini isteme yetkisi yoktur. İdari makamın yetkisi sadece mahkemeye başvurmakla sınırlıdır. Oysa değişiklik önerisinde “ilgili makamlar” ibaresi kullanılarak; sendika tüzüklerini incelemek, yasaya aykırılıkları saptamak ve bunların düzeltilmesini istemek konularında idareye yetki verilmektedir. Bu nedenle bu hüküm; 87 sayılı UÇÖ Sözleşmesinin 2.maddesinde düzenlenen “sendikaların serbestçe kurulması” ile 3.maddesinin 2.bendinde düzenlenen “sendikaların iç işleyişine karışılmaması” ilkelerine açıkça aykırılık oluşturmaktadır.
Yapılan önerinin, “ilgili makamlar” yerine “mahkemeler” ibaresi konarak mevcut hükümlere uyumlu hale getirilmesi halinde ortaya çıkacak sorun ise şudur : Eğer yönetim kurullarına yasaya aykırı hususları düzeltme yetkisi verilirse bu durum; kuruluşta kurucular kurulunun, tüzük değişikliklerinde genel kurulun, iradesini yok saymak sonucunu doğurur. Sendika içi demokrasinin en temel ilkesi kural olarak genel kurulun görevine ve yetkisine giren konularda yetki devrinin olanaklı olmayışıdır. Bu kurala getirilecek istisnaların ilkenin özüne dokunmaması gerekir. Ayrıca istisnalar çerçevesinde başka organlara verilen yetkilere dayanılarak yapılacak işlemlerinde genel kurulun denetimine bağlı olduğu tartışmasızdır. Örneğin 11.maddenin 6.bendinde yer alan taşınmazlar konusundaki yetki, 8.maddesinde yer alan şubelere ilişkin yetki yönetim kurullarına devredilse bile son söz yine genel kurulda söylenir. Yani yapılan bu yetki devirleri mutlak ve bağımsız nitelikte değildir. Diğer deyişle genel kurulun konuyla ilgili irade açıklamasını tümüyle ortadan kaldıran özellikte değil aksine bağlı yetkidir. Yetki devrinin bu özelliklerini ortadan kaldıracak biçimde ve pragmatist bir yaklaşımla yetki devri yapmak sendika içi demokrasiyi zarar verir. Getirilen değişiklik önerisi sendika genel kurulunun denetimine elverişli bir bağlı yetki değildir. Çünkü yönetim kurulu yasal uyarıya uygun değişikliği yaptıktan sonra genel kurulun bunu tartışma ve geri alma hakkı kalmamaktadır. Yapabileceği tek şey tüzükte yeni bir değişiklik yapmaktır. Kaldı ki bir sendika için, tüzüğündeki yasaya aykırılık iddialarının tartışılması için kurucular kurulunun veya genel kurulun toplanmasından daha önemli ne olabilir. Yaptırımı kapatmaya kadar gidebilecek olan bir uyarıda sendikanın en yüksek karar organının karar vermesi doğru olan bir yaklaşımdır. Bu açıklamalar karşısında ön tasarıda önerilen değişikliği yerinde görmediğimizi belirtmek isteriz.
Olması gereken hukuk bakımından soruna yaklaşılırsa, Anayasanın 51. maddesinde 3 Ekim 2001 tarihli 4709 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle, “Sendikalar veya üst kuruluşlarını kurabilmek için kanunun gösterdiği bilgi ve belgelerin, kanunda belirtilen bilgi ve belgelerin kanunda belirtilen yetkili mercie verilmesi yeterlidir. Bu belge ve belgelerin kanuna aykırılığının tespiti halinde yetkili merci sendika veya üst kuruluşun faaliyetlerinin durdurulması veya kapatılması için mahkemeye başvurur” hükmü kaldırıldığından, Sendikal Kanunun 54. ve 55. maddelerinin anayasal dayanağı ortadan kalkmıştır. Bu hükümlerin hali hazırda anayasaya aykırılıkları sorunu ortaya çıkmıştır.
Anayasadaki, tüzük denetimi bakımından tek kriter, “Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı olamaz” (An. m.51/son) hükmüdür. Bunun yanında, 87 sayılı “Sendika Özgürlüğüne ve Örgütlenme Hakkının Korunmasına İlişkin” ILO sözleşmesinin 3. maddesi, sendikaların tüzük ve faaliyetleri ile yöneticilerini serbestçe belirleme hakkını garanti altına almakta, kamu makamlarının bu hakkın yasaya uygun şekilde kullanılmasını engelleme yasağını getirmekte, 8. maddesi de, sendikaların bu hakları kullanmada yasalara uymak zorunluluğunu, ancak yasaların da bu sözleşme ile öngörülen güvencelere zarar verecek nitelikte olamayacağını veya uygulanamayacağını hüküm altına almaktadır.
Buradan şu sonuca varabiliriz ; “Sendika ve üst kuruluşlarının tüzükleri, yönetim ve işleyişleri, Cumhuriyetin temel niteliklerine ve demokrasi esaslarına aykırı” bulunması halinde idare veya üyelere tüzüğün ilgili maddesinin iptali için dava açmak hakkı tanınabilir. Bunun yanında, bu ilkelere aykırı tüzük hükümlerini iptalinin yanı sıra, iptalin uygulamada boşluk doğuracağı hallerde ilk genel kurula kadar geçerli olmak üzere boşluğun hakim kararı ile doldurulması, genel kurulun hakim kararı ile toplanması vb. düzenlemeler önerilebilir. Bu nedenle ön tasarıda bu yönde önerilerin yer alması, 54. ve 55. maddelerin tümüyle kaldırılmasının önerilmesi doğru bir yaklaşım olur.
Sendika üyeliği bakımından ön tasarıda önerilen tek değişiklik aidat hükümleri yönündendir. “Üyelerin sendikalara ödeyecekleri aidatlara getirilen sınırlama kaldırılarak sendika tüzüklerine bırakılmış, böylece U.Ç.Ö.’nün 87 sayılı Sözleşmesine uygunluk sağlanmıştır.”
Bununla birlikte sendikaya üye olma ve üyelikten ayrılma konusunda serbestlik ilkesini ağır bir biçimde ihlal eden noter onayı şartına ilişkin bir öneri olmayışı, yine üyelikten istifanın bir ay sonra hüküm doğuracağına ilişkin kurala dokunulmayışı, ön tasarının en önemli eksiklerinden biridir (Konuyla ilgili tartışmalar için bkz. Çelik, s. 393 ve 401). UÇÖ’nün 87 sayılı Sözleşmesine ve Anayasanın 51.maddesine tümüyle uyumlu olması için üyelik engeli olarak görülen ve UÇÖ tarafından da eleştirilen noter onayı şartı ile istifanın bir ay sonra hüküm doğurması kuralının kaldırılması gerekmektedir.
e- Sendika Yöneticiliğinin Güvencesi
Uygulamada ve öğretide çok tartışılan sendika yöneticiliğinin güvencesine ilişkin 29.madde de kapsamlı değişiklikler önerilmektedir (Konuyla ilgili yaklaşımlar ve Yargıtay uygulaması için bkz. Mehmet Uçum, “Türk Toplu İş Hukukunda İşçinin Feshe Karşı Korunması”. İktisadi, Sosyal ve Uluslararası Hukuki Boyutu ile İşçinin Feshe Karşı Korunması. İstanbul: İstanbul Barosu Yayınları, 2002. s. 181-187.). İlk olarak iş sözleşmesinin askıya alınması kurumu yöneticilik nedeniyle işten ayrılma halinde devreye sokulmuştur. Buna göre işten ayrılan işçinin iş sözleşmesi ayrılma sebebi ile sona ermeyecek sendika yöneticiliği süresince askıda kalacaktır. “Bu kişiler; söz konusu görevlerinin seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya çekilmek ya da sendika şubesinin ortadan kalkması suretiyle son bulması durumunda, yöneticilik görevlerinin sona erme tarihinden itibaren geçecek üç ay içinde ayrıldıkları işyerine işe başlatılmak üzere başvurabilirler.” Dikkat edilirse “sendika şubesinin ortadan kalkması” işe geri dönmek bakımından yeni bir neden olarak düzenlenmiştir. Bu hüküm bu konuda uygulamada yaşanan tartışmaları ortadan kaldırmak amacıyla getirilmiştir.
Süresinde başvuru yapan kişiyi, işveren bir ay içinde o andaki şartlarla eski işine veya eski işine uygun bir diğer işe başlatmaz ise, iş sözleşmesi işverence feshedilmiş sayılır. Ödenecek tazminatlarda işyerinde çalışılan süreler göz önünde tutulur. Ancak tazminat hesabında feshin yapılmış sayıldığı tarihteki emsallere uygulanan iş şartları esas alınır. İş sözleşmesinin askıya alınmasının bir sonucu olarak getirilen bu düzenleme uygulamanın ihtiyaçlarına yanıt veriyor olmakla birlikte bazı hukuki sorunları da yapısında taşımaktadır.
İş sözleşmesinin yasa ile askıya alındığı diğer örneklerden farklı olarak (İş K. m. 32/1, İş K. m. 25/I-son fıkra, TİSGLK. m. 42/2 ve 3. ) yöneticilik güvencesinde; askı halinin sona ermesini, yani iş sözleşmesinin aktif olarak devreye girmesini dışlayan değişiklik önerisi askı kurumunun özelliklerine aykırıdır. Çünkü, iş sözleşmesinin askı süresi içinde veya sonunda işçinin işe başlaması işverenin rızasına bağlı olmadığı gibi bu konuda işverenin bir hakkı ve yetkisi yoktur. Örneğin İş K. 25/I-son fıkra uyarınca uzun süreli hastalık halinde işverenin fesih için beklemekle yükümlü olduğu süre içinde diğer deyişle askı süresi içinde işçi hastalıktan kurtulup işe başlarsa işveren işçiyi işe başlatmamak hak ve yetkisine sahip değildir. Yine yasal bir grev veya lokavt sona erdikten sonra yani askı süresi bittikten sonra işçilerin işe başlaması işverene bağlı değildir. Elbette tüm bu durumlarda işveren sözleşmeyi fesih yetkisini kullanabilir. Ancak işverenin fesih işlemi yargı denetimine tabi olur. Oysa yöneticilik güvencesinde askı süresi sona erdiğinde (yani işçinin yöneticilik sıfatının son bulmasını takiben üç ay içinde işe başvurusu ile ve bu tarihte askı süresinin sona erdiği kabul edilirse) işçinin işe başlaması söz konusu olmamaktadır. İşçi sadece “yeniden işe başlatılmasını isteme hakkına” sahip olmaktadır. İşveren bir ay içinde işçiyi işe başlatacaktır. İşe başlatmazsa, bu fiili olgu iş sözleşmesinin feshi olarak kabul edilecektir. İşçinin iş yasalarından kaynaklanan hakları saklıdır.
Düzenlemenin böyle yapılmasında yöneticilik nedeni ile işten ayrı kalınan sürenin on beş yirmi yıl gibi uzun olabilmesinin etkisinden söz edilebilir. Bu nedenle iş sözleşmenin askı halinin sona ermesi için eski yöneticiye başvuru yükümlülüğü getirilmesi yerinde sayılabilir. Ancak işverene işe başlatmak konusunda bir (yükümlülük olarak ifade edilse bile) bir yetki verilemektedir. Bu durum iş sözleşmesinin askı halinin temel kurallarına aykırı olmanın yanında, fesih kurumuna ve iş güvencesi hükümleriyle de uyumlu değildir. Sözleşmelerin feshi iradesinin “açıkça” ortaya konması gerekir. Yapılan öneri “işe başlatmamayı” fesih iradesi olarak varsaymak suretiyle “zımni feshe” olanak sağlamaktadır. Oysa işverenin işe başlatmaması fesih değil alacaklı temerrüdü olarak kabul edilmeliydi. Bu durumda işveren ücret ödeme borcu altına girerdi. İş ilişkisini bitirmek istediğinde de yasaya uygun açık ve kesin sebebe dayalı yazılı fesih yolunu seçmek zorunda kalırdı. Şimdiki düzenleme sanki işveren fesihte bu koşullara uymak zorunda değilmiş gibi yorumlanmaya elverişlidir.
Bu başlık altında olumlu bulduğumuz bir değişiklik mevcut yasada yer alan teminattan yararlanma koşulu olarak “yöneticilikteki görevler nedeniyle hüküm giymiş olmamak” kuralının yapılan öneride kaldırılmasıdır. Kişinin tümüyle farklı bir hukuki süreç ve ilişki içinde yaptığı eylemlerin, bambaşka bir süreçteki hukuksal durumunu doğrudan ve olumsuz etkilemesinin açıklanabilir yanı yoktur. Bu kural kaldırılmakla birlikte öneri, teminattan yararlanmak için yöneticilik görevinin “seçime girmemek, yeniden seçilmemek veya çekilmek ya da sendika şubesinin ortadan kalkması suretiyle” son bulması durumlarını, sınırlı sayıda belirlediği için, yöneticilikteki görevler nedeniyle hüküm giyerek yöneticiliğin son bulması halinde teminatın devreye girmeyeceği görüşü ileri sürülebilir. Ayrıca işçinin üç aylık başvuru süresi bakımından da sorunlar yaşanabilir. Bu nedenle önerinin “yöneticilik görevinin herhangi bir nedenle son bulması” olarak genişletilmesi ve tüm hallerde teminatın devreye girmesinin sağlanması gerekir. Üç aylık başvurusu süresinin ise yöneticilik görevinin son bulma tarihinden itibaren başlaması ancak bu sürenin başlangıcında veya içinde zorlayıcı nedenlerin doğması durumunda zorlayıcı neden süresince başvuru süresinin uzatılması şeklinde bir çözüm kabul edilebilir.
Konuyla ilgili son sorun ise iş sözleşmesinin askı süresi içinde işçinin ölümüyle kendiliğinden sona erme halidir. Eğer eski işçi olan yönetici, yöneticilik görevini sürdürürken ölürse mirasçılarına kıdem tazminatı ödenecek midir. Bu sorunun yanıtı değişiklik önerisinde yoktur. Buna karşın 1475 sayılı İş Kanununun yürürlükteki 14.maddesi, iş sözleşmesinin işçinin ölümüyle sona ermesi halini kıdem tazminatı gerektiren hallerden saydığından; sözleşmenin askıda olup olmamasının da sonuca bir etkisi olmayacağından, yöneticinin görevi sırasında ölümü halinde, hak sahiplerine kıdem tazminatının ölüm tarihindeki emsal iş şartlarına göre ödenmesi gerekir. Ancak değişiklik önerisi işverene işe başlatıp başlatmama yetkisi verdiği için, işçinin ölümü işe başlatma olgusunu olanaksız kılacağından, hak sahiplerinin kıdem tazminatını hak etmeyeceği görüşü de savunulabilir. Bu görüşün hakkaniyete aykırı olduğu ve iş sözleşmesinin askıda olduğu diğer hallerin hukuki sonuçlarına ters olduğu tartışmasızdır. Aynı sorun yöneticiliği son bulan işçinin üç ay içinde işe başvurması ve işverenin henüz bir aylık sürede işe başlatıp başlatmama kararını vermediği durumda, bir aylık süre içinde işçinin ölümü halinde de ortaya çıkacaktır. Eğer yöneticilik teminatına ilişkin öneri aynen korunacaksa, kıdem tazminatına ilişkin hükümlere ve askı kurumunun kurallarına aykırı olan bir sonucun doğmaması için, değişiklik önerisinde; iş sözleşmesi askıda iken işçinin ölümü hali ile işçinin işe başvurduğu ancak işverenin henüz işe başlatma kararı vermediği sürede işçinin ölümü halinde hak sahiplerinin kıdem tazminatına hak kazanacağına ilişkin açık bir hükme yer verilmesi doğru olur, görüşündeyiz.
f- İşyeri Sendika Temsilcilerinin Güvencesi
Bilindiği gibi işyeri sendika temsilcilerinin güvencesini düzenleyen 30.madde 4773 sayılı İş Güvencisi Kanunu ile değiştirilmişti. Yapılan değişiklik sonucu temsilcilerin güvencesi genel iş güvencesi önlemeleri ile aynı kurallara bağlanmış sadece temsilcinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatın en az bir yıllık ücret tutarında olacağı hüküm altına alınmıştı. Bu durum özel olarak korunması gereken bir çalışan grubu olan işyeri sendika temsilcilerine yeterli iş güvencesi sağlamamıştır. Eski yasal düzenlemeye göre de önemli bir geriye gidiştir. Çünkü sonucu itibariyle işyeri sendika temsilcileri için verilecek işe iade kararının uygulanıp uygulanmayacağı yine işverenin kararına terk edilmiş sadece mali yaptırım yüksek tutulmuştur. Çok daha önemlisi yasal hükümlerdeki yetersizlik sonucu altı aylık kıdeme sahip olmayan veya kıdemi ne olursa olsun otuzdan az işçinin çalıştığı bir işyerinde çalışan işyeri sendika temsilcilerinin tümüyle güvencesiz kalma olasılığı ortaya çıkmıştır. Bu yetersizliği saptayan Bilim Kurulu işyeri sendika temsilciliğinin güvencesine ilişkin hükümleri 4773 sayılı Yasa ile 15 Mart 2003 tarihinde kaldırılan hükümlere benzer şekilde yeniden düzenlemiştir. Bu hükümlere göre ; genel iş güvencesi önlemlerinden farklı olarak;
- Temsilcinin iş sözleşmesi sadece haklı nedenle feshedilebilecektir. Temsilciler için geçerli nedenle fesih söz konusu olmayacaktır. - Temsilcinin işe iade davası açması için kıdem veya işçi sayısı gibi koşullar söz konusu olmayacaktır. Kıdemi ve çalıştığı işyerindeki işçi sayısı ne olursa olsun iş sözleşmesi feshedilen her temsilci işe iade davası açabilecektir. - İşe iade kararı verilmesi halinde temsilci kararın kesinleşmesinden itibaren altı iş günü içinde işe başvuracaktır. - İşveren temsilciyi hemen yani herhangi bir süreye bağlı olmaksızın işe başlatmak zorundadır. Fiili olarak işe başlatmazsa, diğer deyişle iş gördürmezse bile temsilcinin işinden çıkarıldığı tarihten başlamak üzere temsilcilik süresinin devamınca ücreti ve diğer bütün hakları işveren tarafından ödenecektir. Bu yükümlülük, yeniden temsilciliğe atanma halinde de yerine getirilecektir. Bu kurallar nedeniyle temsilcinin işe iade kararında işe başlatmama tazminatına hükmedilmeyecektir. - 15 Mart 2003 tarihinden önceki hükümlerden farklı olarak temsilcilerin işe iade kararlarının kesin olması kuralı kaldırılmış ve temyiz yolu açılmıştır. - İşveren, yazılı rızası olmadıkça işyeri temsilcisinin çalıştığı işyerini değiştiremeyecek veya işinde esaslı bir tarzda değişiklik yapamayacaktır. Aksi halde değişiklik, geçersiz sayılacaktır. Bu hüküm 15 Mart 2003 tarihinden önceki yasal düzenlemede yoktu. Ancak Yargıtay kararları ile içtihat haline gelmişti (Konuyla ilgili sorunlar ve Yargıtay içtihadı için bkz. Uçum, s. 198-201. ). Bu hüküm hem mevcut yasada hem de değişiklik önerisinde yer almıştır.
Bunların dışında temsilcilerin işe iade süreci bakımından; dava açma süresi, yargılama usulü ve süresi, temyiz işlemleri ve özel hakem konularında genel iş güvencesinde yer alan hükümlere temsilcilik güvencesini düzenleyen değişiklik önerisi içinde aynen yer verilmiştir.
İşyeri sendika temcilerinin güvencesine ilişkin değişiklik önerilerini tümüyle isabetli bulduğumuzu belirtmek isteriz. Mevcut hükümlerin UÇÖ’nün 135 sayılı İşçi Temsilcileri Sözleşmesine aykırılığı nedeniyle ortaya çıkacak sorunların bu değişiklik önerisi ile aşılabileceği öngörülebilir.
Değişiklikler bakımından yapabileceğimiz tek öneri uygulamada sorunlara yol açmamak için temsilcinin işe başvurusu için gerekli olan altı iş günlük sürenin, aynen genel iş güvencesi hükümlerinde olduğu gibi, kesinleşmiş kararın tebliğinden itibaren başlayacağına ilişkin açık bir hükme yer verilmesi yerinde olur, kanısındayız.
Bunun dışında, işyeri sendika temsilcilerine sağlanan güvencenin, amatör sendika yöneticilerine sağlanmış olması da çok önemlidir. Bu eksikliğin son revizyonda giderilmesi isabetli olmuştur.
g- Şubelere Pasif Husumet Yetkisi
Değişiklik ile “şube genel kurullarının veya seçimlerinin iptali nedeniyle açılacak davalarda, bu davalarla sınırlı olmak üzere, şubeler de husumete ehildir” hükmü getirilmiştir.
Türk hukukunda tüzel kişiliği olmayan kuruluşlara husumet bakımından ehliyet tanınması yeni bir olgu değildir. Örneğin adi ortaklıklar, ve adi ortaklığın bir türü sayılan tüzel kişiliği olmayan risk ortaklıkları İş Kanununun 2.maddesi uyarınca işveren sayıldıklarından husumete ehildirler. Kat Mülkiyeti Kanununa göre oluşturulmuş site yönetimleri de tüzel kişilikleri olmadığı halde her türlü davada husumet ehliyetine sahiptirler ( KMK. m. 35). Dolayısıyla sendika şubelerinin sınırlı olarak husumete ehil olmasının genel hukuk uygulamasına aykırı bir yanı yoktur.
Şubelere bu yetkinin verilmesinin sendika içi demokrasiyi güçlendirmesi ve uygulamada ortaya çıkan genel kurul iradesini hukuka aykırı olarak iptal ettiren davalara bir çözüm olması bakımından da önemli görüyoruz. Bilindiği gibi mevcut uygulamada şubelerin dava ehliyeti bulunmadığından şube genel kurullarının veya seçimlerinin iptali için davalar sendika genel merkezine karşı açılmaktadır (Konuyla ilgili Yargıtay kararların tarih ve numaraları için bkz. Nuri Çelik, İş Hukuk Dersleri, 16.Bası, İstanbul: Beta Yayınları, 2003, dn.39, s. 415.). Eğer şube genel kurulunda genel merkeze muhalif bir yönetim işbaşına gelmişse, genel merkez, ya genel merkez yöneticilerinden birine veya kendi yandaşı olan bir şube delegesine veya üyesine sendikaya karşı dava açtırarak sonuçta da davayı kabul ederek belki de tümüyle demokratik esaslara göre yapılmış bir seçimin iptalini sağlayabilmektedir. Öte yandan bazen de gerçekten hukuka aykırı gerçekleşmiş bir şube genel kurulunu iptal ettirmek isteyen genel merkez, seçilmiş şube yönetimlerini görevden alamayacağı ve doğrudan şubeye karşı dava açma olanağına sahip olmadığı için, kendisine karşı dava açılmasını teşvik etmektedir. Her iki yanıyla da açıklanan sorunun hukuka uygun çözümü için şubelere husumete ehil olma yetkisi verilmesi yerindedir.
Ancak önemle belirtmek gerekir ki değişiklik önerisinde şubelere getirilen husumete ehil olma yetkisi hem husumetin türü hem de açılacak davaların türü bakımından sınırlı ve özel niteliktedir. Husumetin türü bakımından şubelere verilen yetki sadece pasif husumete ehil olmaktır. Diğer deyişle şubeler aktif husumet ehliyetine sahip olamayacaklardır. Şubelerin dava açmak ve davacı olmak yetkisi yoktur. Sadece kendilerine karşı açılacak davalarda davalı olabileceklerdir. Şubelere karşı açılabilecek davalar ise sadece şube seçimlerinin ve şube genel kurullarının iptaliyle sınırlı olacaktır. Bunların dışında sendikalara karşı açılabilecek davaların şubelere yöneltilmesi olanağı olmayacaktır.
Şube seçimleri kapsamına şube genel kurulunu oluşturan delegelerin seçiminin de girip girmediği açıklığa kavuşturulması gerekir. 10.maddede önerilen değişikliğe göre; “şube genel kurulunu oluşturacak delege seçimlerine, üç işgünü içinde yapılacak itiraz, mahalli iş mahkemesince üç işgünü içinde kesin olarak karara bağlanır.” Delege seçimleri şube yönetimlerince gerçekleştirildiğinden bu itirazlarda şubenin hasım gösterilmesi doğru olur. Mevcut uygulamada şube delege seçimlerine yapılan itirazlarda da genel merkez hasım gösterilmektedir. Dolayısıyla değişiklik önerisinin sadece şube genel kurulu seçimlerini değil, genel kurulu oluşturacak delege seçimlerini kapsadığını kabul etmek gerekir. Bu konuda tartışmalara yol açmamak için değişiklik önerisine “delege seçimlerine itirazlarda da şubenin husumete ehil olacağını” açık hüküm olarak eklemek de yarar vardır.
Bu değişiklik önerisi ile şubelere karşı seçimlerin veya genel kurulun iptali için dava açmakta yararı olan herkesin dava açma hakkı doğmaktadır. Buna göre sendika genel merkezleri de hukuka aykırı yapıldığını düşündükleri şube seçimlerinin veya genel kurullarının iptali için şubelere karşı dava açma hakkına sahip olacaktır. Bununla birlikte bir şubenin diğer bir şubeye karşı dava açmak hakkı olamaz. Çünkü şubelere aktif husumet yetkisi verilmemektedir. Bu durumda bir şubenin genel kuruluna veya seçimlerine karşı dava açmakta hukuki yarar gören şube, bunu ancak genel merkezden isteyebilir.
Faaliyetler bakımından önerilen bir diğer değişiklik ise 33.maddenin 2. bendine yöneliktir. Türkiye’nin AB.ne üyelik perspektifi içindeki çalışmaları gözetilerek; “Avrupa Birliği mevzuatı hükümlerine göre toplanan kurullara temsilci göndermek,” sendikalar ve konfederasyonların sosyal faaliyetleri içine alınmıştır.
Sendikaların idari ve mali denetimine ilişkin kuralları düzenleyen 47.maddede önerilen değişikliğe göre; “Sendika ve konfederasyonların gelir ve giderleri, yıllık dönemler halinde, 1.6.1989 tarih ve 3568 sayılı Yasa’ya göre ruhsat almış ve denetim yetkisine sahip meslek mensubu yeminli mali müşavirlere denetlettirilir. Yeminli mali müşavirlerin denetim raporlarının sonuçları ilan edilir.”
Bilindiği gibi sendikal faaliyeti önemli ölçüde sınırlayan ve sendikal üzerinde devletin idari ve mali denetimine olanak sağlayan Anayasanın 52. maddesi 4121 sayılı Yasa ile 23.07.1995 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Sendikalar Kanununda konuyla ilgili değişiklik ise 4277 sayılı Yasa ile 26.06.1997 tarihinde yapılmıştır. Bu iki düzenlemeden önce 4101 sayılı Yasa ile 04.04.1995 tarihinde konfederasyonların sendikaları denetlemesine ilişkin hüküm yasadan çıkarılmıştı. Tüm bu düzenlemeler sonucu sendikaların idari ve mali denetiminde tüm yetki sendikaların genel kurullarına bırakılmıştır. Genel kurul bu yetkisini denetim kurulları ve denetçiler aracılığıyla uygulamakta ve denetim raporları genel kurullarda görüşülerek kabul veya reddedilmektedir. Bu esaslar UÇÖ ilkelerine uygundur.
Ama her nedense ön tasarıda gelir ve giderler bakımından yeminli mali müşavire denetim yaptırma zorunluluğu getirilmektedir. Bu zorunluluğa uymamanın yaptırımı olarak hürriyeti bağlayıcı ceza ön görülmektedir (Ek 1- Ön tasarı m. 16/1). Bağımsız mali denetçi zorunluluğunun getirilmesi sendikaların gelir ve giderlerinde kötüye kullanımları engellemek amacıyla olabilir. Ancak değişiklik önerisinin UÇÖ normlarıyla uyumlu olduğunu söylemek güçtür (87 sayılı Söz. m. 3/1. ve 2. fıkralar). Daha önce de ifade edildiği gibi, istismarları önlemeye çalışırken sendikalara dışarıdan müdahale yolunu seçmek isabetli değildir. Bu konularda sorunlar yaşanıyorsa sendika içi yöntemlerle sorunların nasıl çözülebileceği üzerinde düşünmek ve bu yönde değişiklikler yapmak gerekir. Örneğin bağımsız bir mali denetçinin devreye girmesi yasal bir zorunluluk olarak değil genel kurul kararı ile olanaklı olabilir veya genel kurul bu konuda denetim organına yetki verebilir. Bağımsız mali denetçinin raporu doğrudan genel kurulda görüşülüp karara bağlanabilir.
Bunun dışında “Sendika ve konfederasyonlar, Devletin idari ve mali denetimine tabi değildir.” ve “Derneklerin denetimine ilişkin hükümler, sendika ve konfederasyonlar hakkında uygulanmaz.” şeklinde önerilen değişiklikler vardır. Hemen belirtelim ki 1995 tarihli Anayasa değişikliğinden sonra yasada böyle bir hüküm olmasa bile devletin idari ve mali denetim yetkisinin olamayacağı bellidir. Ayrıca Sendikalar Kanununun 47.maddesi karşısında derneklere ilişkin denetim hükümlerini sendikalara uygulamak zaten olanaklı değildir. Çünkü 63.maddeye göre Sendikalar Kanununda hüküm bulunmayan hallerde ve Sendikalar Kanununa aykırı olmayacak şekilde Medeni Kanun ve Dernekler Kanunu hükümleri uygulanır. Denetimle ilgili olarak Sendikalar Kanununda (m. 47) özel hüküm vardır. Bununla birlikte önerilen değişiklikler uygulamada açıklık sağlamak bakımından yerindedir.
Denetimle ilgili bir diğer değişiklik ise 51.maddenin 1.fıkrasında önerilmektedir. Buna göre sendikaların bilanço ve hesapları ile çalışma ve denetleme raporlarını konfederasyonlara gönderme yükümlülüğü kaldırılmaktadır. “Konfederasyonların sendikayı denetlemesine ilişkin 48. madde daha önce yürürlükten kaldırıldığı (4.4.1995, Yasa No: 4102)” için ona uygun bir değişiklik önerisidir.
Yasanın “müeyyideler” başlıklı bölümünde ceza hükümlerini düzenleyen 59.madde de çeşitli değişiklikler önerilmektedir.
Bunlardan birincisi sendika ve konfederasyonların “dar anlamda siyaset yasağını düzenleyen” 37. maddenin 2.fıkrasına aykırılık halinde uygulanacak hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımının “sorumlu yetkililer” yerine, “başkan ve yönetim kurulu üyelerine” uygulanacağı yönündeki değişikliktir.
Bir diğer cezai yaptırım önerisi 47.maddeye getirilen “bağımsız mali denetim” yaptırmak yükümlülüğüne aykırılık halinde yine başkan ve yönetim kurulu üyelerine uygulanacak hürriyeti bağlayıcı cezadır.
Konuyla ilgili son değişiklik önerisi ise bir ek hüküm konulmasıdır. Buna göre “ 22 nci maddenin üçüncü fıkrası ile 25 inci maddenin ikinci fıkrasına aykırı şekilde veya gerçek dışı üye kayıt fişi ya da çekilme bildirimi düzenleyen veya bunların düzenlenmesine yardımcı olan yahut ilgili işçinin iradesine aykırı biçimde üye kayıt fişlerini veya çekilme bildirimlerini üye kayıt veya istifa işlemlerinde kullanan sendika yönetim kurulu üyeleri hakkında altı aydan bir yıla kadar hapis cezasına hükmolunur. Bu suça ilişkin hükmolunacak hapis cezası, hiçbir şekilde para cezasına çevrilemez.”
Öncelikle belirtelim ki sendikal faaliyetlerle ilgili olarak genel ceza hukuku içinde uygulanabilecek yaptırımları yeterli görmeyip, özel nitelikli hürriyeti bağlayıcı cezalar ön görmek, istisnai haller dışında sendika özgürlüğünü sınırlayıcı sonuçlar doğurmaktadır. Önerilen cezai yaptırımların istisnai hallere özgü olduğunu ileri sürmek güçtür.
Bize göre sendika hukukunda hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı sadece sendika özgürlüğünü ve sendikaların bağımsızlığını korumak amacıyla uygulanmalıdır. Diğer deyişle sendikal demokrasiyi ihlal eden kusurlu eylemlere özgü olmalıdır. Örneğin genel kurulların hukuka ve demokratik ilkelere uygun yapılmasını sağlamak yönünden hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımları öngörülebilir. Sendikal saflık ilkesini korumak için benzer yaptırımlar düşünülebilir. Bunların dışındaki tüm ihlallerde ağır para cezası yaptırımı ile yetinilmesi gerekir. Çünkü sendikalar kanununun genel amacı, sendika özgürlüğünü sınırlamak değil aksine bu özgürlüğün kullanılmasını güvence altına alacak usul ve esasları belirlemektir. Öte yandan örgütler hukuku bakımından cezai yaptırımlar düzenlenirken, “suç ve cezaların kişiselliği” ilkesi ile “ceza hukukunda objektif sorumluluk olamayacağı” ilkesine büyük bir dikkat gösterilmelidir. Bir sendikanın başkanı ve yönetim kurulu üyesi olan kişileri, o sendikanın her düzeydeki faaliyetinde ve sendika üyesi herkesin sendikaya izafe ederek yapacağı her eylemde ortaya çıkacak ihlallerden sorumlu tutmak, anılan ilkelerle bağdaşmaz.
Oysa ön tasarıda getirilen cezai yaptırımlara bakıldığında yukarıda anılan temel ilkelere uyumlu olduğunu söylemek güçtür. Dar anlamda siyaset yasağının (gerekli olup olmadığı tartışması bir yana) ihlali sendikal faaliyetin her düzeyinde gerçekleşebilir. Bu tip ihlallerin hepsinde başkan ve üyelere hürriyeti bağlayıcı ceza ön görülürse, bu kişiler adeta objektif sorumluluk altına sokulmuş olur. Bağımsız mali denetçi yükümlülüğünün sendikal özgürlükle bağdaşmadığına değinmiştik. Bir de bu yükümlülüğe aykırılık halinde hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı getirmek, sendika özgürlüğünü ihlal keyfiyetini güçlendirir. Üyeliklerin ve istifaların noter onaylı olması şartı zaten çokça eleştirilen uygulamada önemli sorunlara kaynaklık eden düzenlemelerdir. Bu sorunu çözmek gerekirken, bu kurallara dokunmadan bu konuda çok ağır ve para cezasına çevrilemeyecek hürriyeti bağlayıcı ceza yaptırımı getirmek mevcut sorunu daha da karmaşık hale getirir. Bu yaptırımın önerilmesinin amacı gerekçede de değinildiği gibi uygulamada ortaya çıkan hileli işlemleri önlemeye çalışmaktır. Bir kere belirtelim ki uygulamada hileli işlemler ortaya çıkmasının nedeni bu konuda yaptırım olmayışı değildir. Aksine Türk Ceza Kanununun özel ve resmi evrakta sahtekarlığa ilişkin hükümleri ve konuyla ilgili diğer hükümleri bu eylemlerde uygulanabilir ve uygulanmaktadır. Hileli işlemlerin ortaya çıkmasının asıl nedeni, yetki sürecinin bağlı olduğu kurallardır. Aslında tartışılması gereken ana konu sendikaların yekti alması için en doğru yolun ne olduğudur. İşyerinde referandum yoluyla yetki sorunlarının çözümü konusunda bir çalışma yapılıp uygulamaya konursa bugün uygulamada yaşanan bir çok sorun ortadan kalkabilir. O zaman karmaşık yetki süreçlerine, üyeliklerin noter onaylı olması gibi koşullara ve ağır cezai yaptırımlara gerek kalmaz. Elbette referandum yönetiminin de sorunları çıkabilir. Ancak bu sorunların yargı denetiminde yapılacak referandum yönetimiyle mevcut sorunlardan daha kolay çözülebileceği ileri sürülebilir.
j- Çeşitli Hükümler
Yasanın “çeşitli hükümler” başlıklı bölümünde iş kollarını düzenleyen 60.maddede işkolları sayısı azaltılmaktadır. İşkolları sayısının azaltılması suretiyle güçlü sendikacılığı özendirmek için 28 olan işkolu sayısının 18’e düşürülmesi önerilmektedir. Bu öneri tümüyle yerindedir. Ancak revizyondan önce işkolu sayısı 17 iken son ahlinde 18 olmuştur. Mali aracılık isimli yeni bir işkolu eklenmiştir Banka ve sigorta işleri bu işkoluna alınmıştır.
Çeşitli hükümler bakımından önerilen bir başka değişiklik ise 63.maddeye bir fıkra eklenmesidir. Eklenecek bu fıkraya göre Sendikalar ve konfederasyonların yabancı dernek ve kuruluşlarla gerek yurt içinde gerekse yurt dışında yapacağı etkinlikler çerçevesinde valiliklere bildirim yapmak yükümlülüğü kaldırılmaktadır. Ayrıca yine bu fıkra kapsamında sendikalar ve konfederasyonların özel radyo ve televizyon kurması olanaklı hale getirilmektedir. Her iki öneri de yerindedir.
Muaflıklar başlıklı 64.maddede ise “Bu Kanunla noterlere tevcih edilmiş görevler dolayısıyla yapılan işlemler, her çeşit vergi, resim ve harçtan muaftır. Noter ücretleri bu hükmün dışında olup, yüzde yetmiş beş indirim yapılır” hükmü getirilerek %50 olan indirim oranı %75’e yükseltilmiştir. Böylece sendikalar üzerinde özellikle üyelik işlemleri bakımından büyük bir yük olan noter masraflarının kısmen de olsa azaltılması amaçlanmaktadır.
2- YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILAN HÜKÜMLER
Sendikalar Kanununun 14.maddesinin 1.fıkrasında yer alan genel kurullara hükümet komiseri katılması kuralının isabetli bir yaklaşımla yürürlükten kaldırılması önerilmektedir. Ayrıca Anayasanın 51.maddesinden çıkarıldıktan sonra Anayasaya aykırı hale gelen “yönetici olmak için on yıl bilfiil işçi olarak çalışma koşulunu düzenleyen” 14.maddenin 14.fıkrası da yürürlükten kaldırılması önerilen hükümlerdendir.
Yürürlükten kaldırılacak hükümlerin arasında ; 625 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’nun 32. maddesinin birinci fıkrasının ilk cümlesi de vardır.Bu değişiklikler ile özel öğretim kurumları çalışanlarının sendikalı olma yasakları sona erecektir.
B- 2822 SAYILI TOPLU İŞ SÖZLEŞMESİ GREV VE LOKAVT YASASI
a- Grup Toplu İş Sözleşmesi
Yapılan bir değişiklik ile yasa metnine grup toplu iş sözleşmesi tanımı eklenmiştir. Mevcut yasanın 3. maddesinin birinci fıkrasında yer alan “bir toplu iş sözleşmesi aynı iş kolunda ...... birden çok işyerini kapsayabilir” hükmüne dayanılarak yıllardır uygulanan ancak yasada açıkça adı konulmamış olan grup toplu iş sözleşmesinin ön tasarıda tanımlanmış olması yerindedir. Madde gerekçesinde ifade edildiği üzere bu tanımla “uygulamada ortaya çıkan gereksinime” yanıt verilmek istenmiştir.
Mevcut hükümler bakımından grup toplu iş sözleşmesi yapmak için işveren tarafında mutlaka bir işveren sendikası bulunması zorunlu değildir. Diğer deyişle her ne kadar uygulamada rastlanmasa da aynı iş kolunda işyerleri bulunan ve sendika üyesi olmayan birden çok işverenin doğrudan taraf olduğu grup toplu iş sözleşmeleri yapmak da mümkündür. Oysa getirilen değişiklik önerisi ile grup toplu iş sözleşmesinin işveren tarafının sadece işveren sendikaları olabileceği hüküm altına alınmaktadır. Sendikal örgütlenmeyi teşvik etmesi bakımından bu önerinin yerinde olduğu söylenebilir.
Konuyla ilgili bir başka değişiklik ön tasarının 9. maddesi ile yapılmıştır. Buna göre yasanın “görevli makam” başlığını taşıyan 18. maddesinde, grup toplu iş sözleşmesine ilişkin yapılan değişikliğe paralel olarak, birden fazla bölge müdürlüğünün yetki alanına giren grup toplu iş sözleşmelerinde bu yasa bakımından görevli makam belirlenmiştir. Bu tip sözleşmelerde görevli makam Bakanlık olacaktır.
b- Tarafların Durumunda Değişiklik
Ön tasarının 2. maddesi ile Yasanın “tarafların durumunda değişiklik” başlığını taşıyan 8. maddesine eklenen ikinci fıkrada; işletme toplu iş sözleşmesi kapsamında olan bir işyerinin devri halinde bu işyerinde uygulanan toplu iş sözleşmesinin akıbeti, devir alan işverenin aynı işkolundaki işyeri veya işyerlerinde yürürlükte olan bir toplu iş sözleşmesinin varlığı halinde hangi toplu iş sözleşmesinin uygulanacağı, böyle bir toplu iş sözleşmesinin bulunmaması halinde tarafların hakları düzenlenmektedir. Fıkranın düzenlemesine göre, işletme toplu iş sözleşmesi kapsamındaki bir işyeri devredildiğinde, devir alan işverenin aynı işkoluna giren işyeri veya işyerlerinde yürürlükte olan bir toplu iş sözleşmesi varsa, bu toplu iş sözleşmesi devralınan işyerinde de uygulanacaktır. toplu iş sözleşmesi bulunmaması halinde ise işyerinin devirden önce kapsamına girdiği toplu iş sözleşmesinin iş sözleşmesini düzenleyen hükümleri, o işyerinde yeni bir toplu iş sözleşmesi yürürlüğe girinceye kadar en az bir yıl süreyle iş sözleşmesi hükmü olarak devam edecek ve işçi aleyhine değiştirilemeyecektir. Bir yıl geçtikten sonra ise tarafların anlaşması veya işverenin değişiklik feshi yoluyla iş sözleşmesinde değişiklik yapması olanağı doğacaktır.
Bu düzenleme, önce, dokuz kişilik bilim kurulu tarafından hazırlanan “İş Kanunu Ön Tasarısı”nın 6.maddesinin (b) bendinin ikinci fıkrasında düzenlenmiş, ancak ön tasarının tartışmaları esnasında sosyal taraflardan işçi kesiminin, “bu hususun toplu iş hukukunu ilgilendirdiği, dolayısıyla da 2822 sayılı Kanun değişiklikleriyle birlikte ele alınması” doğrultusundaki itirazı üzerine (DİSK Kayıtları, 03.02.2003 tarihli, Türk-İş, DİSK, Hak-İş tarafından Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı’na sunulan müşterek rapor) tasarıdan çıkarılmıştır. Nitekim, bu maddenin gerekçesi “İş Kanunu Ön Tasarısının” 6. maddesinin bu bölüme ilişkin gerekçesi ile aynıdır. Ancak, 8. maddeye eklenmesi önerilen ikinci fıkrada işyerinin bir bölümünün devri düzenlenmediği halde, gerekçede bu hususun ifade edilmesi, önerilen fıkra ile gerekçesi arasında çelişki yaratmaktadır.
Kanımızca, bu düzenleme Anayasanın 53. maddesi ile güvence altına alınmış toplu iş sözleşmesi hakkına aykırıdır. Ayrıca aynı işyerinde aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi uygulanamaz kuralıyla da uyumsuzluklar içermekte olup bir çok yönden eleştirilebilecek özellikler taşımaktadır.
Öncelikle belirtelim ki önerilen bu değişiklik mevcut 8.madde hükmü ile sözel çelişki yaratmaktadır. Çünkü 8.madde açıkça “...toplu iş sözleşmesinin uygulandığı işyerlerinde işverenin değişmesi toplu iş sözleşmesini sona erdirmez.” hükmünü içermektedir. İşletme kapsamındaki bir işyerinin devri de o işyeri bakımından işveren değişikliği sonucunu doğurur. Bu durumda toplu iş sözleşmesinin devam etmesi gerekir. Oysa eklenmesi önerilen fıkrada işletme kapsamında olan bir işyerinin devri halinde toplu iş sözleşmesinin ya tümüyle sona ermesi veya sadece bireysel iş sözleşmesi hükmü olarak devam etmesi düzenlenmiştir. Denebilir ki 8.maddede yer alan mevcut hüküm genel kuralı ifade etmektedir. Önerilen değişiklik ise sadece işletme toplu iş sözleşmeleri bakımından bir istisna hükmü getirmektedir. Eğer böyle ise değinilen tartışmalara yol açmayacak şekilde açık düzenleme yapmak gerekir. Ama bundan daha önemlisi işletme toplu iş sözleşmeleri bakımından genel kurala istisna koymanın gerekçesinin ne olduğu belli değildir. Madde gerekçesinde bu konuda en ufak bir açıklık yoktur. Bağıtlanmış bir toplu iş sözleşmesinin, tarafların durumunda ne tür değişiklik olursa olsun süre sonuna kadar uygulanması ilkesi “toplu iş sözleşmesinin işyerinde istikrar ve güvenliği sağlaması amacının”(Nuri Çelik, İş Hukuk Dersleri, 16.Bası, İstanbul: Beta Yayınları, 2003, s. 530.) bir sonucudur. Böylesine önemli bir ilkeye aykırı düzenleme yapıldığında bunun kabul edilebilir nedenlerinin olması gerekir. Bu bağlamda getirilen değişikliğin işletme toplu iş sözleşmesi kapsamında olan bir işyerinin devrinde, devralan işverenin aynı işkolunda bulunan başka bir işyerinde veya işletme oluşturan işyerlerinde toplu iş sözleşmesinin olması halinde uygulama sorununun nasıl çözüleceğine ilişkin olduğu ileri sürülebilir. Bununla birlikte sorunun çözümü için önerilen değişikliğin yerinde olduğunu söylemek olanaklı değildir.
2822 sayılı Yasanın 7.maddesine göre bağıtlanmış bir toplu iş sözleşmesi tarafların anlaşmasıyla dahi süresinden önce sona erdirilemez. Sözleşme taraflarının yetki alanından çıkarılmış bir konuda işverenin tek taraflı olarak yapabileceği bir devir işlemiyle hukuki sonuç doğmasına olanak tanımak 7.madde hükmü ile de çelişmektedir.
Öte yandan uygulamada, işletme toplu iş sözleşmesinin yürürlükte olduğu işyerlerinin muvazaalı işlemlerle devri ile o işyerlerinde toplu iş sözleşmesinin ortadan kaldırılması, işçilerin haklarının kısıtlanması gündeme gelebilecektir. Zira, bu düzenleme; aynı işkolunda küçük bir işyerine veya küçük bir işletmeye ya da sektörde pazar payı, üretim kapasitesi, verimliliği, kârlılığı daha düşük işyeri veya işletmeye sahip bir işverenin bu işyerlerinde, işyeri veya işletmenin yapısı, ekonomik durumu veya burada toplu iş sözleşmesinin ilk defa imzalanmış olması vb. faktörler nedeniyle, yürürlükte bulunan ve işçiler açısından (ücret zamları, ikramiye sayısı, yemek, servis ve diğer haklar bakımından) daha geri haklar içeren bir toplu iş sözleşmesini, işyerinin büyüklüğü, sektördeki yeri, konumu, uzun yıllardır toplu iş sözleşmesi uygulanıyor olması vb. nedenlerle daha iyi koşulları ve hakları içeren devralınan işyerinde yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesine üstün kılarak, daha iyi haklara sahip işçilerin hakları ile daha geri haklar arasında bir çatışma yaratarak, üstün bir hakkı ortadan kaldırma tehlikesi yaratabilir. Bunun yanında, devredilen işyerinde devirden önce yürürlükte bulunan toplu iş sözleşmesinin tarafı sendikanın bu işyerinde, sendika temsilcisi atama, bu toplu iş sözleşmesinin uygulanmasından doğan üyelik ve dayanışma aidatı toplama hakları da ortadan kalkacaktır. Daha da ilginci işyerini devralan işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinin tarafı olan işçi sendikası devirden önceki toplu iş sözleşmesinin tarafı olan sendikadan farklı olursa devralınan işyerindeki işçiler bu sendikaya üye olmadan veya dayanışma aidatı ödemeden toplu iş sözleşmesinden yasal hüküm gereği yararlanacaklardır. Bu durumda aynı toplu iş sözleşmesinden 2882 sayılı Yasanın 9.maddesi uyarınca yararlanan (taraf sendikaya üye olan ve dayanışma aidatı ödeyen) işçi grubunun yanında, 9.maddeye aykırı olarak yararlanan (üye olmayan veya dayanışma aidatı ödemeyen) başka bir işçi grubu ortaya çıkacaktır. Bu durum yasal hükmün yanı sıra “aynı durumda olanların aynı kurallara bağlı olması” olarak ifade edilen eşitlik ilkesine de aykırıdır. Denebilir ki, devralınan işyerinde çalışan işçiler bakımından da 9.madde hükümleri geçerli olacaktır. O zaman işçiler ya sendika değiştirmeye zorlanacaklardır ki bu zorlama sendika özgürlüğü ilkesine (Anayasa m.51/1) açıkça aykırıdır. Ya da sendikalarında üyelikleri devam ederken toplu iş sözleşmesinden yararlanmak için diğer sendikaya dayanışma aidatı ödemek zorunda kalacaklardır. Tüm bunlar göstermektedir ki getirilen değişiklik önerisi, toplu iş sözleşmesinin işveren tarafının ticari bir işlemine (devir işlemine), işçilerin ve işçi sendikasının haklarının geri götürülmesi veya tümüyle yok edilmesi sonucunu doğuracak bir hukuksal etki kazandırmaktadır.
Yine önerilen değişiklik, bireysel iş sözleşmelerinin devrini düzenleyen İş K. m.6. hükümleriyle de uyumlu değildir. Çünkü işyerinin devri nedeniyle bireysel iş sözleşmelerinin devrinde “işveren tarafı değişmekte ancak iş sözleşmesi mevcut bütün hak ve borçlarıyla yeni işverene geçmektedir” (Ayrıntı için bkz. Mehmet Uçum-Ramazan Çakmakçı, Yeni İş Kanunu, 6.maddenin Hükümet Gerekçesi, s.35-36). Oysa işletme toplu iş sözleşmesi uygulanan bir işyerinin devrinde toplu iş sözleşmesi mevcut bütün hak ve borçlarıyla yeni işverene geçmeyecektir.
Değişiklik önerisi bir başka sakınca daha doğurmaktadır. Mevcut 8.maddede yer alan genel kurala göre işyeri toplu iş sözleşmesi uygulanan bir işyeri devredildiğinde toplu iş sözleşmesi sona ermeyecektir. Eğer işyerini devralan işverenin aynı işkolunda toplu iş sözleşmesi uygulanan başka bir işyeri veya işletmesi varsa o zaman ortaya çıkan sorunu değişiklik önerisindeki hükümle çözmek olanaklı olmayacaktır. Çünkü değişiklik önerisi sadece “işletme toplu iş sözleşmesi uygulanan bir işyerinin devrine” münhasır kılınmıştır.
Değişiklik önerisinde yer alan “devralan işveren aynı işkolunda bir toplu iş sözleşmesi tarafı değilse, devir aldığı işyerinde uygulanan işletme toplu iş sözleşmesinin sadece iş sözleşmesi hükmü olarak en az bir yıl süreyle devam etmesi” hükmü ise toplu iş sözleşmesinin işçi sendikasının haklarını ve toplu iş sözleşmesinin borç doğurucu hükümlerini tümüyle ortadan kaldırdığından yukarıdaki açıklamalar karşısında yerinde görmek olanaklı değildir.
Dolayısıyla hangi açıdan bakılırsa bakılsın değişiklik önerisi çözüm getirmekten çok sorun üreten özelliktedir. Sorunun çözümü için görüşümüz şudur:
İşletme toplu iş sözleşmesi kapsamında olan bir işyerinin devri halinde, Anayasanın 53. maddesi ve Yasanın 8. maddesi uyarınca bu işyerindeki toplu iş sözleşmesinin yürürlüğünün hiçbir koşula bağlı olmaksızın devam etmesi kuralı korunabilir. Burada değinilmesi gereken konu hem Anayasa’da(m.53/son) hem yasada (m.3/son) yer alan “aynı işyerinde, aynı dönem için birden fazla toplu iş sözleşmesi yapılamaz ve uygulanamaz” kuralını nasıl anlamak gerektiğidir. Hükmün sözünden açık olduğu üzere bu kural işyerine özgülenmiştir. Eğer ister devir yoluyla isterse bir işyerinin faaliyetinin niteliğinin değişmesi yoluyla aynı işverenin işletme niteliği kazanan işyerleri ortaya çıkarsa, her işyeri bakımından uygulanan toplu iş sözleşmelerinin devam etmesi anılan kurala aykırılık oluşturmaz. Çünkü bu durumda aynı dönemde aynı işyerinde birden çok toplu iş sözleşmesi uygulanması söz konusu değildir. Öte yandan yasanın 3.maddesinde yer alan “bir işletmede ancak bir toplu iş sözleşmesi yapılabilir” hükmü, sadece işletme toplu sözleşmesinin bağıtlanma aşamasına ilişkin olup sonradan ortaya çıkan farklı durumları kapsamaz. Toplu sözleşmesi uygulanan işyerlerinin gerek devir gerekse faaliyet değişikliği sonucu bir işletme kapsamına girmesi toplu iş sözleşmesinin yapılma aşamasıyla ilgili değil tamamen ondan farklı bir döneme ait sorundur. Bu nedenle ileri sürdüğümüz görüş işletmelerde tek toplu iş sözleşmesi yapılması ilkesine aykırı değildir. Başka bir anlatımla toplu iş sözleşmesinin yapılmasında teklik ilkesi hem işyeri hem işletme için geçerlidir. Ama toplu iş sözleşmesinin uygulanmasında teklik ilkesi sadece işyeri için geçerlidir.
Bununla birlikte, kapsamına girilen işletmedeki farklı yürürlük sürelerine sahip toplu iş sözleşmelerinin sona erme tarihi nedeniyle yeni işletme toplu iş sözleşmesi yetki sürecinin ne zaman başlayacağı, süresi daha erken biten toplu iş sözleşmesinin diğer toplu iş sözleşmesinin yürürlük süresini nasıl etkileyeceği sorununun aşılması gerekmektedir. Bu durumda, yürürlük süresi daha önce sona eren toplu iş sözleşmesine üstünlük tanınarak, diğer toplu iş sözleşmesinin yürürlüğünün de bu tarihte sona ereceği ve yeni toplu iş sözleşmesi yetki sürecinin buna göre başlayacağının kabulü daha isabetli olabilir. Böylelikle işletme kapsamındaki bazı işyerlerinde toplu iş sözleşmesi sona ermiş işçilerin toplu iş sözleşmesi hakkından yoksun kalmaları önlenebilir.
c- Toplu İş Sözleşmesinden Yararlanma
Ön tasarının 3. maddesi ile yasanın “taraf sendika üyeliğinden ayrılma, çıkarılma veya üye olmamanın sonuçları” başlığını taşıyan 9. maddesinde yapılan değişiklikle, “faaliyeti durdurulmuş sendikalara dayanışma aidatı ödenmez” hükmünü içeren beşinci fıkra yürürlükten kaldırılmış, maddenin, “...Dayanışma aidatı ödemek suretiyle toplu iş sözleşmesinden yararlanma talep tarihinden geçerlidir” hükmünü içeren üçüncü fıkrasına “Bu husustaki talep, ancak toplu iş sözleşmesinin imzalanmasından sonra geçerlidir.” cümlesi ilave edilmiştir. Madde gerekçesinde de ifade edildiği gibi, yasanın çıkarıldığı dönemin koşullarından kaynaklanan ve artık uygulama olanağı bulmayan beşinci fıkra hükmünün yürürlükten kaldırılması isabetli olduğu gibi, 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 23. maddesinin birinci fıkrasında yapılması düşünülen değişiklikle de paralellik sağlanmıştır.
Diğer değişiklikle de, sendikal rekabetin yaşandığı ve sözleşmenin imza tarihi ile yürürlük tarihinin farklı olduğu işyerlerinde, sendika üyesi olmayan işçilerin, toplu iş sözleşmesinin imzalanmasından önceki bir tarihte yaptıkları, dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanma taleplerinin, kimi işverenlerce toplu iş sözleşmesinin yürürlüğe girdiği tarihi esas alacak tarzda uygulanması nedeniyle doğan çekişmelerin önüne geçilmiş olacaktır. Böylelikle sendika üyesi olmadan, sendikal mücadelede yer almadan, sendika üyesi olan işçilerle aynı hatta yürürlük tarihinden sonra üye olanlardan daha fazla hak alma peşindeki davranışların önüne geçilmiş olmaktadır. Çünkü getirilen düzenleme ile dayanışma aidatı ödeyerek toplu iş sözleşmesinden yararlanmak ancak imza tarihinden sonraki dönem için olanaklı olacak, yürürlülük tarihine kadar geriye götürülemeyecektir. İşçi yararlanma talebini imzadan çok önce hatta yürürlük tarihine yakın bildirmiş olsa bile, talep imzadan sonra geçerlilik kazanacaktır. Sendika üyeliğini teşvik eden bu düzenleme, sendikal çekişmelerde istismara konu bir sorunu da ortadan kaldırmaktadır. Bu anlamda düzenleme yerinde ve olumludur. Ayrıca değişiklik önerisinin, imza tarihinden sonraki bir zamanda talep halinde, yararlanmanın imza tarihine kadar geriye götürülüp götürülemeyeceği sorununa da çözüm getirdiği söylenebilir. Buna göre toplu iş sözleşmesinden dayanışma aidatı ödeyerek yararlanma, en erken imza tarihinde devreye girecektir. Eğer talep imza tarihinden sonra ise, yararlanma imza tarihine kadar geriye götürülemeyecek, talep tarihinden ileriye doğru olacaktır. (Dayanışma aidatı ve yararlanma başlangıç tarihi konusunda öğretideki görüşler ve Yargıtay uygulaması için bkz. Ömer Ekmekçi, Toplu İş Sözleşmesiyle Düzenleme Yetkisi, İstanbul : Yılmaz Ajans, 1996, s.145-172).
d- Yetki ve Bağlı Değişiklikler
Yasanın bu bölümünde yapılan değişikliklerde, ağırlıklı olarak iş kolu barajının %10’dan % 5’e düşürülmesi ve bu değişikliğe bağlı zorunlu değişiklikler düzenlenmiştir.
Ön tasarının 5. maddesi ile Yasanın “Yetki” başlığını taşıyan 12.maddesinde yapılan değişiklikle, bir işyerinde veya işletmede toplu iş sözleşmesi yetkisi alabilmek için ön koşul olan ve tarım, ormancılık, avcılık ve balıkçılık işkolu hariç olmak üzere o iş kolunda çalışanların en az %10’u oranında üyeye sahip olma şartı, %5’e düşürülmektedir.
Maddenin değişiklik gerekçesinde, bir sendikanın toplu iş sözleşmesi yetkisi alabilmesi için aranan koşulların (işkolunda %10 + işyerinde %50’den fazla çoğunluk) Uluslararası Çalışma Örgütünce çifte baraj olarak nitelendirildiği ve bunun da özellikle 98 sayılı Örgütlenme ve Toplu Görüşme Hakkı İlkelerinin Uygulanmasına İlişkin Sözleşmenin 4. maddesine aykırı bulunduğu, öte yandan da %10 işkolu barajının da Türk sendikacılık ve toplu pazarlık düzeninde önemli bir ihtiyaca cevap verdiği, böyle bir barajın bulunmaması halinde işverenlerin etkisine açık sendikacılığın hızla yaygınlaşacağı gibi, işçi sendikalarının sayısının da aşırı bir biçimde artacağı, bu nedenle, işçi sendikalarının üyelik durumu ile yetkili sendikaları belirleyen istatistiklerden elde edilen bilgiler esas alınarak işkolu barajının %10 yerine %5 olarak kabul edilmesinin uygun bulunduğu ifade edilmektedir.
Maddenin değişiklik gerekçesinde de ifade edildiği gibi %10 barajının %5’e düşürülmesi, Uluslararası Çalışma Örgütünün çifte baraj ve 98 sayılı Sözleşmenin 4.Maddesine aykırılık itirazını ortadan kaldırmamaktadır (Yazıda yollama yapılan UÇÖ Sözleşmeleri için bkz., ILO Anayasası ve Türkiye Cumhuriyeti Tarafından Onaylanan ILO sözleşmeleri, Ankara: Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Yayın No. 86, 1998.)
Bunun yanında, hangi oranda uygulanırsa uygulansın, iş kolu barajı içeren düzenlemenin Anayasal nitelikli sendika özgürlüğü, toplu iş sözleşmesi ve grev haklarına da aykırılık teşkil ettiğini düşünmekteyiz. Nitekim, 2821 sayılı Sendikalar Kanunundan önce yürürlükte bulunan 274 sayılı Sendikalar Kanununun 9. maddesinde 1970 yılında yapılan bir değişiklikle bir sendikanın Türkiye çapında faaliyette bulunabilmesi için kurulu bulunduğu işkolundaki işçilerin 1/3’ünü temsil etmesi koşulu getirilmişti. Bu madde, sonuçları bakımından bugün yürürlükte bulunan işkolu barajı ile tam bir benzerlik göstermektedir. O dönemde, itiraz üzerine bu değişikliği inceleyen Anayasa Mahkemesi, verdiği 9.12.1972 tarih ve 1970/48 E., 1972/3 K. sayılı kararının gerekçesinde özetle ;
“...Söz konusu hükmün, bu koşulu taşıyan diğer sendikalar yararına bir tekel yaratma sonucunu doğurduğunu; bunun demokrasiye bağlı devlet ilkesine aykırı olduğunu; eşit kullanılmayan, kişilere ve kamuya huzur ve adaletli bir düzen sağlamayan sendika özgürlüğünün, çağdaş uygarlık düzeyi ile ve hele batı uygarlığınca benimsenen demokrasi anlayışı ile bağdaşmayacağını; yarışma duygusunun gelişmesi ve amaca ulaşabilmesi için girişimlerin tekel biçiminde değil, çokluk halinde oluşmasının en önde gelen koşul olduğunu; her kuruluşun ereğinin, o kuruluşun gelişmesi ve çalışması olduğundan, işçi ve sendikalarının çalışma alanını sınırlandırmanın, ister istemez, onun kuruluşunu da etkilediğini; çalışma alanı daha kuruluşundan önce sınırlanmış bulunan bir işkolu işçi sendikasının, daha kuruluşunda gelişemez durumda ortaya çıkmış bir sendika niteliğinde olduğunu, böyle bir kuruluşun gelişme olanağının bulunmadığını , bu durumdaki bir sendikanın etkili bir konuma gelebilmesinin düşünülemeyeceğini; bir temel hakkın kullanılmasını kaldıran veya bunu olağanüstü güçleştiren sınırlandırmaların Anayasa’da yer alan hakların özüne aykırı olduğunu...”
belirterek anılan düzenlemenin iptaline karar vermiştir.
Anayasa Mahkemesi kararında vurgu yapıldığı gibi, 2822 sayılı Kanunun yürürlükte bulunduğu yaklaşık 21 yıllık uygulama sonuçlarına göre bir çok işkolunda tam bir sendika tekeli bulunmaktadır. 2004 Ocak ayı İstatistiklerine göre; 13 işkolunda birer sendika; 8 işkolunda da ikişer sendika; 6 iş kolunda da üçer sendika % 10 barajını aşarak toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetine sahip olabilmiştir (İstatistikler için bkz. www.calisma.gov.tr.). İkişer ve üçer sendikanın barajı aşabildiği toplam 14 işkolundaki ikinci ve üçüncü sendikaların çoğu da binde birlik kıl payı farklarla %10 barajını aşabilmekte, zaman zaman %10 barajının altında kalarak toplu iş sözleşmesi ehliyetini kaybetmektedir. Hatta bazen bir işkolundaki mevcut iki sendika da %10 barajının altında kalabilmektedir. Örneğin, 2000 Temmuz ayı istatistiklerinde 18 numaralı kara taşımacılığı işkolundaki iki sendika da %10 barajının altında kalmış, bu işkolundaki işçiler ile bu sendikaların üyesi işçiler altı ay boyunca toplu iş sözleşmesi ve grev haklarını kullanamamışlardır (Bkz. 17 Temmuz 2000 tarih, 24112 (mükerrer) sayılı Resmi Gazete).
Bunun yanında, 2821 sayılı Sendikalar Kanunun 60. maddesinde yapılması öngörülen değişiklikle bazı işkollarının birleştirilerek işkolu sayısının 17’ye düşürülmesi göz önünde bulundurulursa, bazı işkolları bakımından barajın %5’e düşürülmesi hiçbir şey ifade etmemekte, 2004 Ocak istatistiklerinde, %10 barajını aşabilen bazı sendikalar, işkolları birleştirildiğinde %5’e düşürülmesine rağmen barajının altında kalabilmektedir. Örneğin, değiştirilmesi öngörülen 5 numaralı dokuma,giyim ve deri işkolunda bir sendika, 6 numaralı ağaç ve kağıt işkolunda bir sendika, 8 numaralı banka ve sigorta,ticaret,büro,eğitim ve güzel sanatlar işkolunda üç sendika, 10 numaralı metal işkolunda iki sendika %5 işkolu barajının altında kalarak toplu iş sözleşmesi yapma ehliyetini kaybetmektedir.
Bu nedenlerle, Anayasanın 51,53 ve 54.maddeleri ile güvence altına alınmış bulunan sendika özgürlüğü, toplu iş sözleşmesi ve grev haklarının özünü zedeleyen işkolu barajının tamamen kaldırılmasının yerinde olacağını düşünüyoruz.
Bu konuda diğer bir değişiklik önerisi ön tasarının 6.maddesi ile yapılmaktadır. Buna göre yasanın “yetki tespiti için işçi sendikasının başvurusu” başlığını taşıyan 13.maddesinde, uygulama bütünlüğü sağlamak bakımından, işkolu barajının %5’e düşürülmesine paralel düzenleme yapılmıştır.
e- Yetki İtirazı
Ön tasarının 7.Maddesi ile Yasanın “yetki itirazı” başlığını taşıyan 15. maddesi, 14. Maddenin yürürlükten kaldırılması nedeniyle uygulama bütünlüğü sağlanması amacıyla yeniden düzenlenmiştir. Ancak, bu maddede yapılan düzenleme de, ülkemizde, toplu iş hukukunun yasal düzlemde hayat bulduğu, 15.07.1963 tarihinden (274 ve 275 sayılı yasaların kabul tarihi) bugüne, bu alanın en sorunlu yanı olan, toplu iş sözleşmesi yetkisine itiraz ve itirazın karara bağlanması sorunlarına bir çözüm üretememiştir. Gerçekten de, toplu iş sözleşmesi yetkisine itiraz ve çözümü düzenleyen mevcut hükümler, gerek 275 sayılı Yasanın uygulandığı, gerek 2822 sayılı mevcut yasanın uygulandığı dönemde, yaklaşık 41 yıllık süreçte, sendikal alanda, endüstri ilişkileri alanında gerilim ve çatışmadan başka bir şey üretmemiştir. Sendikal ayırımcılık nedeniyle işverenlerin, sendikal çatışma ve rekabet nedeniyle farklı konfederasyonlara kimi zaman aynı konfederasyona üye sendikaların işyeri çoğunluk tespitlerine yaptıkları, çoğu zaman haksız ve kötü niyetli itirazlar sonucunda, dört, beş yıla ulaşan, uzun yıllar süren yargılamalar, sendikal örgütlenme özgürlüğüne, toplu iş sözleşmesi hakkının kullanılmasına ağır darbeler vurmuştur.
Bu nedenle, toplu iş sözleşmesi yetkisine yapılan itirazların, referandum, irade beyanı, hakim tespiti vb. işyeri veya işletmede çalışan işçilerin doğrudan iradelerini ortaya çıkaracak yöntemlerle, süratle ve ekonomik olarak çözülmesinin, sendika özgürlüğü ve toplu iş sözleşmesi haklarının serbestçe, hakkın özüne uygun bir şekilde kullanılmasına önemli bir katkı yapacağını düşünmekteyiz.
Bununla birlikte, yasal düzenleme aynı şekilde kalacak ise “İşletme toplu iş sözleşmesi için itiraz işletme merkezinin bulunduğu yerdeki iş mahkemesine yapılır” hükmünün “işletme merkezinin bağlı olduğu bölge müdürlüğünün bulunduğu yerdeki iş mahkemesi” olarak düzenlenmesi yerinde olur. Çünkü uygulamada işletme merkezinin bulunduğu yer ile bölge müdürlüğünün bulunduğu yer ayrı olduğunda yetkili mahkemenin belirlenmesinde zaman zaman sorunlar çıkmakta ve yetkili mahkeme belirleninceye kadar uzun süreler geçmektedir. Konu Hukuk Genel Kuruluna intikal eden ancak henüz sonuçlanmamış bir çekişmeye de dönüşmüştür. Büyük olasılıkla HGK kararı uygulamaya yön verecektir. Ancak bunun hem mevcut hükümlerde hem de değişiklik önerisinde çok açık yer aldığı gibi “işletme merkezinin bulunduğu yer iş mahkemesi” yönünde olması büyük olasılıktır. Oysa yetki davalarının özellikleri nedeniyle “bağlı olunan bölge müdürlüğünün bulunduğu yer iş mahkemesinin” yetkili olması genel kuralının, işletme toplu iş sözleşmeleri bakımından da geçerli olması daha doğru olur, kanısındayız.
f- Uyuşmazlık Ve Arabuluculuk
Bu bölümde, ön tasarının 10. Maddesi ile Yasanın “Arabuluculuk” başlığını taşıyan 22. maddesinde değişiklik yapılmaktadır. Değişiklik gerekçesinde, Türk Hukukuna 1983 yılında giren “arabuluculuk” müessesesinin, 3451 ve 3299 sayılı yasalarla yapılan değişikliklere rağmen uygulamada beklenen etkinliği sağlayamadığından bahisle, uyuşmazlık halinde, tarafların toplu iş mücadelesine başlamadan önce barışçıl bir süreçten geçmelerinin yararına vurgu yapılmakta ve bu değişikliğin arabuluculuk kurumunun etkinliğini arttırmak amacıyla yapıldığı ifade edilmektedir.
Gerçektende toplu iş uyuşmazlıklarının çözümünde resmi arabuluculuk kurumu, sosyal taraflarca geçirilmesi zorunlu formel bir aşama olarak görüldüğünden yeterince etkili olamamaktadır (Konuyla ilgili ayrıntılı bilgi ve alan araştırması için bkz. Mehmet Uçum, Türkiye’de Toplu İş Uyuşmazlıklarının Çözümünde Resmi Arabuluculuk (1996-1999), Yüksek Lisans Tezi, İstanbul: Selüloz İş Yayınları, Yayın No. 11, Kasım 2000). Oysa toplu görüşme sürecinde mücadeleci aşamaya geçmeden önce tarafların anlaşmasına yardımcı olabilecek bir kurumun devrede olmasının yararlı olduğu kuşkusuzdur. Öğretide ve sosyal taraflar arasında ağırlıklı görüş de bu yöndedir (Bkz. Uçum, Arabuluculuk, s.114, aynı yerde 180 no.lu dipnot; ve s.100.). Bu nedenle arabuluculuk kurumunun etkinliğini artıracak her türlü değişiklik önerisi yerindedir.
Önerilen değişikliklerden ilki, önceki düzenlemenin aksine, resmi listenin yanı sıra bu listenin dışından da tarafların anlaşmasıyla arabulucu tayin edebilme serbestisi getirmektedir. Buna göre taraflar altmış günlük sürenin içinde hatta bu sürenin başlarında dahi anlaşmak yoluyla resmi listeden veya liste dışından bir arabulucuyu toplu görüşmeye katabilirler.
Eğer taraflar arabulucu tayin etmeden toplu görüşmeyi sürdürmüşler ise toplu görüşmelerin başladığı tarihten itibaren 60 gün geçmesine karşın anlaşma sağlanamaması durumunda dahi resmi listeden ya da liste dışından arabulucu tayin edebileceklerdir. Tarafların bu aşamada arabulucu üzerinde anlaşamamaları halinde görevli makamın başvurusu üzerine devreye iş mahkemesi girecek ve resmi listeden arabulucuyu belirleyecektir. Yine yapılan yeni düzenleme ile görevli makama arabulucu tayinine ilişkin mahkeme kararını taraflara tebliğ ettirme yükümü getirilmiştir. Madde gerekçesine göre böylece uygulamada tarafların bu konudaki mahkeme kararını tebliğe çıkartmayarak sistemi kilitlemelerinin önüne geçilmiş olacaktır. Uygulamada bu yönde yaşanan sorunlar bu hükümle aşılabilir.
Ön tasarının 11. Maddesi ile Yasanın “arabuluculuk görevi” başlığını taşıyan 23. maddesinde de değişiklik yapılmıştır. Her iki maddeye yönelik değişikliklerle mevcut 22. ve 23. madde de varolan madde içi ve maddeler arası yanlış hükümleri gösteren atıflar düzeltilmiş olmaktadır (Bu konuda ayrıntı için bkz. Uçum, Arabuluculuk, s.36-38).
g- Yasaklar
Bu bölümde, ön tasarının 12. Maddesi ile yasanın “yasağın bulunduğu işler” başlığını taşıyan 29. Maddesinde yapılan değişiklikle, termik santrallerini besleyen linyit üretimi, üretimi nafta veya tabii gazdan başlayan petro kimya işleri, noterlik hizmetleri, bankacılık ve kamu kuruluşlarınca yürütülen şehir içi deniz, kara ve demiryolu ve diğer raylı toplu yolcu ulaştırma hizmetleri grev ve lokavt yapılamayacak işler kapsamından çıkartılmıştır. Maddenin değişiklik gerekçesinde, bu değişikliklerle, uluslararası normlara uygunluğun sağlandığı, bankacılık işkolundaki yasak kaldırılırken Avrupa Birliği üyesi hiçbir ülkede, hatta dünyanın hiçbir demokratik ülkesinde bankacılık işkolunda grev yasağının söz konusu olmadığının dikkate alındığı ifade edilmektedir. Bu düzenleme ile bir çok işte grev ve lokavt yasağının kaldırılması olumlu olmakla birlikte, 29. madde düzenlemesindeki “su, elektrik, havagazı, doğalgaz ve petrol sondajı, üretimi, tasfiyesi ve dağıtımı işlerinde” sürekli grev yasağının devam etmesi uluslararası normlara aykırılık teşkil etmektedir. Zira, bu işyerlerinde uygulanacak bir grev ve lokavtın genel sağlığı ve milli güvenliği bozucu nitelik alması halinde Bakanlar Kurulu kararı ile ertelenmesi olanağı her zaman bulunmaktadır.
ine, Yasanın “yasağın bulunduğu yerler” başlığını taşıyan 30.maddesinde herhangi bir değişikliğin öngörülmemesi, acil ve zorunlu sağlık hizmeti üniteleri dışında hastane, klinik, sanatoryum, prevantoryum, dispanser gibi sağlık işyerleri ve eczanelerin; eğitim ve öğretim kurumlarının sürekli grev ve lokavt yasağı bulunan yerler kapsamından çıkarılmaması da uluslararası normlara aykırılık teşkil etmektedir. Yine bu işyerlerinde de, uygulanacak bir grev ve lokavtın genel sağlığı ve milli güvenliği bozucu nitelik alması halinde Bakanlar Kurulu kararı ile ertelenmesi olanağı her zaman bulunmaktadır.
Noter hizmetlerinde grev yasağının kaldırılması olumlu olmakla birlikte uygulamada ortaya çıkabilecek bir soruna dikkat çekmek gerekir. Bilindiği gibi 2822 sayılı Yasanın 28.maddesi, grev ve lokavt kararlarının noter aracılığıyla tebliğini emredici bir hüküm olarak düzenlemiştir. Eğer noter hizmetlerinde bir grev ve lokavt uygulaması olursa, hem bu hizmetlerdeki grev ve lokavt kararlarının tebliği hem de başka yerlerdeki grev ve lokavt kararlarının tebliği olanaksız hale gelebilir. Aynı şekilde 2821 sayılı Yasanın 22.maddesinde düzenlenen üyelik ve üyelikten ayrılma işlemlerinde noter onayı koşulu nedeniyle bu işlemlerin yapılması olanaksızlaşabilir. Böyle bir sorunun doğması halinde yasanın 39.maddesinden yararlanmak yoluna gidilebilir. Bununla birlikte noterlik hizmetleri bakımından grevin uygulanması halinde yasanın 39.maddesine “kanuni greve ve lokavta katılamayacak işçi kadrosu” yönünden, açık bir hüküm koymak çıkabilecek tartışmaları önlemek bakımından yerinde olabilir. Bu hükümle sadece sendika üyeliği ile grev ve lokavt kararların tebliği işlemlerine özgü olmak üzere, noterlik hizmetlerinde grev ve lokavta katılamayacak bir işçi kadrosunun ayrılması gerektiği düzenlenebilir. Ya da anılan işlemlerle sınırlı olarak Noterler Birliğinin gerekli önlemleri alması hüküm altına alınabilir.
h- Yasaklarda Yüksek Hakem Kuruluna Başvurma
Ön tasarının 13. Maddesi ile yasanın “yasaklarda Yüksek Hakem Kuruluna başvurma” başlığını taşıyan 32. maddesine eklenen iki fıkra ile işletme toplu iş sözleşmesi kapsamında olup da işyerlerinin bir bölümünde grev ve lokavt yasağı bulunan işletmelerde tarafların anlaşamaması halinde uyuşmazlığın çözümü için Yüksek Hakem Kuruluna başvurulamaması, işletme içinde yer alıp da grev ve lokavt yasağına tabi olmayan işyerlerine grev ve lokavt yasağı uygulanmayacağı isabetli bir şekilde düzenlenmiştir. Bu işyerlerinde varılan anlaşma sonucu imzalanacak toplu iş sözleşmesinin işletme toplu iş sözleşmesi niteliğini kazanacağı kabul edilmiştir. Böylelikle grev ve lokavt yasağına bağlı işyerlerinde de işletme toplu iş sözleşmesi uygulanacaktır.
i- Erteleme
Ön tasarının 14. Maddesi ile Yasanın “grev ve lokavtın ertelenmesi” başlığını taşıyan 33. maddenin birinci fıkrasında yapılan değişiklikle, Bakanlar Kurulunun, karar verilmiş veya uygulanmaya başlamış bir grevi veya lokavtı genel sağlığı veya milli güvenliği bozucu niteliği nedeniyle ertelemeden önce Danıştay’ın istişari mütalaasını isteme zorunluluğu getirilmektedir. Öncelikle belirtelim ki Danıştay’ın istişari mütalaası bağlayıcı değildir. Yani Danıştay ertelemenin uygun olmadığı yönünde görüş bildirse de Bakanlar Kurulu yine de erteleme kararı verebilir. Yine Danıştay ertelemenin hukuka uygun olacağını bildirse bile Bakanlar Kurulu erteleme kararı vermeyebilir. Buradaki sorun, maddenin ikinci fıkrasında, Bakanlar Kurulunun vereceği erteleme kararı aleyhine Danıştay’da iptal davası açma hakkının bulunması ile istişari mütalaa alınması yükümlülüğünün nasıl bağdaştırılacağıdır. Çünkü, bir grev veya lokavtın ertelenmesi konusunda üç gün gibi kısa bir süre içinde istişari mütalaada bulunan Danıştay’ın, bu mütalaa doğrultusunda veya mütalaaya aykırı olarak verilmiş bir erteleme kararının iptali istemiyle açılmış bir davada bu mütalaasına aykırı bir sonuca varması olanaksız değilse de zordur. Erteleme kararından önce Danıştay’ın istişari mütalaasının bir çok hukuka aykırı ertelemeye engel olabileceği de düşünülebilir. Bu yanıyla getirilen değişiklik önerisi yerinde olmakla birlikte, Danıştay’ın olumlu yada olumsuz görüş bildirerek bir anlamda içine girmiş olduğu bir konuda bağımsız ve tarafsız yargı işlevi görmesinin ne ölçüde mümkün olduğu en azından yeniden tartışılmalıdır. Çünkü bağımsız ve tarafsız yargısal işlevde temel ilkelerden biri içinde olunmayan çekişmelerde yargılama yapmaktır. Ayrıca Danıştay 1.Dairenin birel ve özgül işlemler konusunda istişari mütalaa verilemeyeceğine ilişkin kararları da bu düzenleme konusunda önemli sorunlar yaratabilir.
j- Ertelemenin Sonucu
Bilindiği gibi eğer taraflar erteleme süresi içinde anlaşamamışlarsa ertelemenin sonunda yasanın 34.maddesine göre zorunlu tahkim uygulaması yapılmaktadır. Bu uygulama, grev ve lokavt yasağı niteliğindedir. Ertelemenin, erteleme süresi sonunda yasaklamaya dönüşmesi ve tarafların anlaşamaması halinde zorunlu tahkimin öngörülmesi Uluslararası Çalışma Örgütü tarafından eleştirilmekte ve 98 sayılı Sözleşmeye aykırı bulunmaktadır. Yasanın bu düzenlemesi, kaynağını her ne kadar Anayasanın “grev hakkı ve lokavt” başlığını taşıyan 54. maddesinden almakta ise de toplu iş hukukun dayanaklarını oluşturan, Anayasanın 51, 53 ve 54. maddelerinde ILO ve AB kriterlerine uyumu içeren değişiklik önerilerinin, önümüzdeki dönemde yapılacak anayasa değişikliği paketine alınması yerinde olur.
Anayasanın 54. maddesinde bu doğrultuda yapılacak bir düzenleme sonrasında, yukarıda bahsi geçen düzenlemenin yerine 275 sayılı Yasanın “Grev ve Lokavtın Geçici Olarak Durdurulması ve Yüksek Uzlaştırma Kurulu” başlığını taşıyan 21. maddedeki hükümlere benzer bir değişikliğe gidilmesinin sorunu çözeceğini düşünmekteyiz. 275 sayılı Yasanın 21. maddesinde, Bakanlar Kurulu ilk önce 30 gün olarak verdiği geciktirme / erteleme kararının uygulanması aşamasında Yüksek Hakem Kurulunun mütalaasına göre erteleme süresini en çok 60 gün daha uzatabilmektedir. Başbakan, bu süre içerisinde uyuşmazlığı Yüksek Uzlaştırma Kuruluna intikal ettirerek tarafları uzlaştırmaya çaba gösterir. Tarafların, Uzlaştırma Kurulunun kararını kabul etmesi toplu iş sözleşmesi hükmündedir. Veya taraflar Uzlaştırma Kurulunun girişimiyle toplu iş sözleşmesini yaparlar. Ancak taraflar, geciktirme / erteleme süresinin sonunda uzlaşamamışlar veya uyuşmazlığı özel hakeme intikal ettirmek hususunda anlaşamamışlarsa tekrar grev veya lokavta karar vermekte serbesttirler (275 sayılı Yasanın hükümleri için bkz. İş Hukuku Mevzuatı, İstanbul : Tekel Yayınları. Yayın No. , Tekel 89İİİG-SM 1.)
Görüldüğü gibi bu düzenlemede, Uluslararası Çalışma Örgütünün eleştirdiği ve 98 sayılı sözleşmeye aykırı bulunan, yasağa dönüşen bir erteleme ve zorunlu tahkim söz konusu değildir.
· Yazıda yollama yapılan UÇÖ Sözleşmeleri için bkz. ILO Anayasası ve Türkiye Cumhuriyeti Tarafından Onaylanan ILO sözleşmeleri, Ankara: Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı, Yayın No. 86, 1998.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Toplu İş İlişkileri Sisteminde Yasal Değişim" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Uçum'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Toplu İş İlişkileri Sisteminde Yasal Değişim
