|
İŞE İADE TALEPLERİNDE
BAŞLANGICINA İLİŞKİN SORUNLAR
Av. Mehmet Uçum*
GİRİŞ
4857 sayılı İş Kanunu’nun 20. maddesine göre “İş sözleşmesi feshedilen işçi, (...) fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkeme­sinde dava açabilir.” İşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle fesih yaptığında (İş K. m.17/5.f) dava açma süresi iş ilişkisini (iş sözleşmesini) hukuken ve fiilen sona erdiren fesih bildiriminin tebliğinden başlar. Diğer de­yişle dava açma süresi başladığında iş ilişkisi (iş sözleşmesi) ortadan kalmış olur. Dava açma süresinin iş ilişkisi devam ederken başlaması söz konusu de­ğildir. Aynı şekilde işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkını kullanarak iş sözleşmesini feshettiği durumlarda da (İş K. m.25) iş ilişkisi fesih beyanının işçiye ulaşmasıyla (tebliğiyle) hukuken ve fiilen derhal sona erdiğinden, dava açma süresi yine iş ilişkisinin sona ermesini takiben başlar.
Bunlara karşılık işverenin süreli fesih yolunu seçtiği (İş K. m.17) hal­lerde iş ilişkisi, “fesihten önce durumun işçiye bildirilmesiyle” değil, işçinin kıdemine göre geçmesi gereken bildirim sürelerinin sonunda hukuken ve fiilen sona erer. Diğer deyişle süreli fesihlerde iş sözleşmesi ancak bildirim süreleri­nin sonunda feshedilmiş sayılır (İş K. m.17/2. fıkra). Bu nedenle süreli fesih­lerde yukarıda anılan hüküm gereğince işe iade davasının, “peşin ödemeli fe­sihler ile derhal yapılan fesihlerden” farklı olarak, henüz daha iş sözleşmesi devam ederken açılıp açılamayacağı çözülmesi gereken bir sorundur. Başka bir anlatımla; süreli fesihler bakımından “fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde dava açılacağı” hükmünün yorumu ve yarattığı sorunlar ele alınmalı­dır[1]. Her ne kadar bu hükmün analiz edilmesi ihtiyacı tarafımızdan saptanıyor ise de öğretide, “yasanın anılan hükmünün çok açık olması nedeniyle bu husu­sun tartışma konusu yapılmasına gerek olmadığı[2]” görüşü de savunulmaktadır. Bize göre ise dava açma süresi maddi hukuk bakımından hak düşürücü nitelikte olduğundan ve sürenin geçirilmesi halinde hukuki bir telafi yolu bulunmadı­ğından, mevcut düzenlemenin kabul edilen uygulamasının yarattığı sorunları ele almak bir gerekliliktir.
Hemen belirtelim ki işe iade taleplerinde dava açma süresini, her türlü feshi kapsayacak şekilde, iş ilişkisinin hukuken ve fiilen sona erdiği tarihi taki­ben başlatmak gerektiği kanısındayız. Bu gerekliliğinin nedenlerini aşağıda ele alacağız. Oysa mevcut uygulama ve uygulamayı destekleyen görüşler[3], süreli fesihlerde bildirim sürelerini başlatan tebliğ ile dava açma süresini başlatmanın diğer deyişle iş ilişkisi devam ederken dava açmak zorunda olmanın yaratmış olduğu hukuki ve sosyal sorunları kanımızca yeterince dikkate almamaktadır. Bu yazının amacı da değinilen sorunlara dikkat çekmek ve sorunun çözümü için bazı önerileri tartışmaya sunmaktır.
Bu nedenle inceleme yapılırken ilk olarak mevcut yasal hükümden (İş K. m. 20) yola çıkılarak süreli fesihlerde dava açma süresini iş ilişkisi devam eder­ken başlatan uygulamanın ortaya çıkaracağı hukuki sorunlar ele alınacaktır. İkinci olarak anılan hükmün (m. 20) (süreli fesih kurumuna ilişkin pozitif ku­rallara bağlı olarak ileri sürülecek yaklaşımlarla) farklı yorumlanması yoluna gidilerek sorunun çözümüne ilişkin öneriler sunulacaktır.
I- HUKUKİ SORUNLAR
Bu bölümde ele alınan konu; dava hakkı, otuz işçi koşulu, geçersiz se­beple yapılan feshin sonuçları, eski hale iade, hakların çatışması başlıkları al­tında değerlendirilecektir. Bu başlıkların her birinde iş ilişkisi devam ederken dava açmak zorunda olmanın yarattığı hukuksal tutarsızlıklar ortaya konmaya çalışılacaktır.
1- Dava Hakkı Bakımından Dava Açma Süresi
İş K. m.20 dikkatli bir biçimde incelendiğinde dava açma hakkının “iş sözleşmesi feshedilen işçiye” verildiği görülmektedir: “İş sözleşmesi feshedi­len (feshedilecek değil) işçi, (...) bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir.” Aynı hüküm içinde bir aylık sürenin fesih bildiriminin tebliğinden başlayacağı yazılıdır. Henüz iş sözleşmesi sona ermeden dava açma süresinin başlaması hüküm içinde tutarsızlık yaratmaktadır. Çünkü işçi iş ilişkisi devam ederken dava açtığında “iş sözleşmesi feshedilen işçi” konumunda değildir. İş K. m. 17/2. fıkrada açıkça yer aldığı üzere “süreli fesihlerde iş sözleşmesi ancak bil­dirim sürelerinin sonunda feshedilmiş sayılır”. Bu durumda hükmün bir bö­lümü dava açma süresini başlatırken diğer bölümü dava hakkının doğumunu geciktirmektedir. Bu tutarsızlığın olmaması için değinilen hükmün “iş sözleş­mesi feshedilen veya feshedilecek olan işçi” ibaresini içermesi gerekirdi. Bu ibareyi içermediğine göre hükmün bu tutarsızlığına bir çözüm bulmak gerekir.
Dava hakkının doğması için sözleşmenin feshedilmiş olmasını aramak en doğrusudur. Gerçekten de usul hukuku kurallarına göre bir konuda dava açabilmek için talep hakkının muaccel (doğmuş) olması gerekir. Henüz doğ­mamış (müeccel) hakları dava etmek olanaklı değildir[4]. Bu açıdan bakıldığında işçi hukuki koruma talebini ancak fesih gerçekleştikten sonra ileri sürebilir. Çünkü işçinin ihlal edilen sübjektif hakkı, iş sözleşmesinin feshedilecek olması değil, feshedilmiş olmasıdır. Eğer usul hukuku bakımından işçinin dava açma hakkının ancak iş sözleşmesinin hukuken ve fiilen sona ermesiyle birlikte or­taya çıkacağı kabul edilirse, dava açma süresinin de en erken iş sözleşmesinin feshiyle başlayacağını savunmak gerekir.
2- İşçi Sayısının Belirlenme Tarihi ve Dava Açma Süresi
Bu başlık altında iş güvencesinin kapsamını tayin eden hükümlerden en az otuz işçi çalışan bir işyerinde çalışma koşuluna (İş K. m.18/1.f.) dava açma süresi yönünden değinilecektir. Otuz çalışan bulunması koşulu saptanırken, sayının hangi tarihe göre belirleneceği önem taşımaktadır. Fesih anındaki, yani iş ilişkisinin hukuken ve fiilen sona erdiği tarihteki çalışan sayısını esas almak gerektiği savunulabilir[5]. Nitekim Yargıtay da işçi sayısının tespitinde fesih tarihine bakılması gerektiğini karar altına almıştır[6]. Bu durumda süreli fesih­lerde dava açma süresini henüz daha iş ilişkisi sona ermeden başlatıp, işçi sayı­sının saptanmasında ise fesih tarihini esas almak nasıl uyumlulaştırılacaktır. Dört haftadan fazla bildirim öneli olan işçi henüz daha fesih gerçekleşmeden dava açmak zorunda bırakılmaktadır. Ama henüz fesih gerçekleşmediği için fesih tarihinde o işyerinde en az otuz çalışanın olup olmayacağı bilinmemekte­dir. Oysa işçinin iş güvencesi hükümlerinden yararlanabilmesi için diğer de­yişle işe iade davasının dinlenebilmesi için otuz çalışan koşulunun gerçekleşti­ğinin dava açıldığı zaman bilinebilir olması zorunludur. Çünkü yargıç, işe iade davasında, önce dava şartları olan otuz çalışan ve altı aylık kıdem yönlerinden kendiliğinden araştırma yapmak zorundadır. Eğer bu şartlar yoksa davanın esasına girilmeyecek, işçinin (işe iade talebine ilişkin) dava hakkı olmadığı gerekçesiyle dava reddedilecektir.
Bu durum karşısında süreli fesihlerde dava açma süresini iş ilişkisi de­vam ederken başlatan görüşün, bu görüşle tutarlı olabilmesi için, işçi sayısı bakımından da bildirim sürelerini başlatan tebligat tarihindeki işçi sayısına bakılması gerektiğini savunması gerekir. Aksi halde ihbar öneli fazla olan işçi­lerin işe iade davası açma haklarını kullanmaları olanaksız hale gelecektir. Eğer iş ilişkisinin sona erdiği tarihte dava açılırsa bir aylık hak düşürücü süre geçtiği için dava reddedilecek, iş ilişkisi bitmeden dava açılırsa bu kez de dava şartı gerçekleşmediğinden (otuz çalışan olup olmadığı henüz belli olmadığından) dava hakkı doğmadığı gerekçesiyle dava reddedilecektir. Bu noktada yargıcın, açılmış davayı iş ilişkisi fiilen sona erinceye kadar bekletmesi görüşünü sa­vunmak ise yerinde olmaz. Bu savunu hem usul hukuku ilkelerine ters düşer hem de dava açma süresini iş ilişkisi devam ederken başlatan görüşü savunan­ların temel dayanaklarına ters olur. Çünkü bu görüşe göre bunun nedeni çekiş­meyi en kısa zamanda çözmek yaklaşımıdır[7]. Eğer yargıçtan davanın fesih tarihine kadar bekletilmesi istenirse o zaman en kısa zamanda sonuca ulaşmak amacı gerçekleşmez.
Böyle olunca hem bir yandan işçi, iş ilişkisi devam ederken dava açmak zorunda kalacak, buna karşın otuz işçi sayısı fesih tarihine göre saptanacak ve nihayet yargıç davayı fesih gerçekleşinceye kadar bekletemeyecektir. Peki yar­gıç bu davayı nasıl görecek ve sonuçlandıracaktır. Dava şartı gerçekleşmeden işin esasına girilemeyeceğine göre yargıcın böyle bir davayı görmesi olanaklı değildir. Hele bir de toplu iş sözleşmeleri ile artırılmış bildirim önellerinin ol­duğu durumda yargıç dava şartı gerçekleşmemiş bir dava da belki de karar verecektir.[8].
Bu konuyla ilgili ileri sürülebilecek önemli bir itiraz vardır: Süreli fesih­lerde hem işçi sayısı bakımından hem de dava açma süresinin başlangıcı bakı­mından fesih tarihi esas alınırsa; “dava açmak için feshin gerçekleşmesini bek­leyen işçinin bildirim süresi içinde, işveren başka işçilerin iş sözleşmelerini peşin ödeme suretiyle feshederek, işyerinde otuz çalışanın altına düşebilir ve işçiyi iş güvencesinden yoksun bırakabilir”[9]. Bu itiraz haklı olmakla birlikte bu tarz bir davranış fesih hakkının tipik bir kötüye kullanımı olduğu için yasa ko­rumasından yararlanamaz. Kaldı ki bu davranış içinde hem sözleşmesi peşin ödeme ile feshedilen işçiler bakımından hem de bildirim süresinin geçmesini bekleyen dava açacak işçi bakımından hakkın kötüye kullanımı vardır. Bu noktada asıl sorun gerçekten iyi niyetle yapılan fesihler var ise dava açmak için bildirim süresinin geçmesini bekleyen işçinin iş güvencesinden yoksun kalması olasılığıdır. İşte bunun için eğer dava açma süresi iş ilişkisi devam ederken başlayacak ise işçi sayısının saptanacağı tarihinde fesih tarihi değil işverenin fesih iradesini açıkladığı tarih olarak kabul etmek gerektiğini ileri sürmekteyiz. Hatta dava açma süresi fesih tarihinden başlatılsa bile, işçi sayısının saptanma­sında işverenin fesih iradesini açıkladığı tarihi esas almanın önünde kanımızca yasal bir engel yoktur. Bununla birlikte işçi sayısının saptanmasında en isabetli çözüm işverenin fesih iradesinin ortaya çıktığı tarih ile fesih tarihi arasındaki dönemin tümüyle dikkate alınması olabilir.
3- Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları ve Mahkeme
Kararının Niteliği Bakımından Dava Açma Süresi
Öte yandan henüz ihlal edilmeyen bir hak için koruma istemek başka bir anlatımla ihlal tehlikesinin önlenmesini istemek işe iade davaları bakımından olanaklı değildir. Çünkü mahkeme ancak feshin geçersizliğine karar verebilir (İş K. m 21) . Feshin yapılmasının önlenmesine karar vermek olanaklı değildir. Mahkemenin feshin geçersizliğine karar verebilmesi için de davanın açıldığı sırada bir dava şartı olarak fesih olgusunun ortaya çıkmış (işçinin ihlal edildi­ğini ileri sürdüğü sübjektif hakkının ihlal edilmiş) olması gerekir. Demek ki sadece bu yönüyle bile dava açma süresini fesih gerçekleşmeden başlatmak olanaklı değildir.
Ayrıca mahkeme feshin geçersizliğine karar verdiğinde (tespit hükmü), işverenin işçiyi bir ay içinde işe başlatmasına da karar vermektedir (eda hükmü)[10]. Edaya ilişkin mahkeme kararlarının icrai niteliği karşısında, iş iliş­kisi devam ederken açılan ve iş ilişkisinin devamı sırasında (örneğin artırılmış bildirim önellerinin olduğu hallerde) sona eren bir işe iade davasında mahke­menin ileride gerçekleşecek feshe ilişkin olarak 21.maddeye uygun karar ver­mesi olanaksızdır. Yine aynı nedenle m. 21 gereği hükmedilecek olan tazminat kararı (tespit hükmü) ile çalıştırılmayan sürelere ilişkin hakların ödenmesi ka­rarı (eda hükmü) , iş ilişkisinin devamı sırasında sona erecek bir işe iade dava­sında verilemez.
Ayrıca yasada öngörülen tazminat, işe başlatmamanın yaptırımı olmakla birlikte aynı zamanda fesih hakkının kötüye kullanılmasının da bir yaptırımı olduğuna göre dava açıldığı zaman feshin gerçekleşmiş olması ve hakkın kö­tüye kullanımının dava açıldığı sırada ortaya çıkması gerekir. Henüz gerçek­leşmemiş bir fesihte hakkın kötüye kullanıldığını ileri sürmek olanaklı değildir. Hakkın kötüye kullanılması olasılığını yaptırıma bağlamak ise hukuka uygun değildir. Aynı şekilde çalıştırılmayan sürelere ilişkin haklar yasanın açık anla­tımıyla çalıştırılmayan döneme ilişkin olduğu için, davanın açıldığı sırada işçi­nin çalıştırılmaması sürecinin başlamış olması başka bir deyişle çalışmama olgusunun ortaya çıkması gerekir. Aksi halde dava şartı eksik olduğundan mahkeme bu konularda karar veremez.
Tüm bunlar göstermektedir ki geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları ve mahkeme kararının niteliği bakımından dahi, dava açma süresini iş ilişkisi­nin devamı sırasında başlatmak yasanın bir çok hükmüne aykırıdır. Yasanın ilgili bütün hükümleriyle ve usul hukuku kurallarıyla birlikte tutarlı yorumu, işe iade davalarında bir aylık dava açma süresini en erken iş sözleşmesinin hukuken ve fiilen feshedildiği tarih itibariyle başlatmak gerektiğini ortaya koymaktadır.
4- Maddi Hukuk Bakımından Eski Hale İade ve Dava Açma Sü­resi
İşe iade davasında verilen kararın niteliği gereği maddi hukuk bakımın­dan eski hale iade sonucunu doğurduğu ileri sürülebilir. “Çünkü işçinin işe iadesi kararı ile yeni bir hukuki durum ve iş sözleşmesi yaratılmamakta, iş sözleşmesine ilişkin işverenin feshinin geçersizliği tespit edilmek suretiyle hukuki ilişkinin (iş sözleşmesinin) devam ettiği kabul edilmekte olduğundan bir inşai hüküm değildir”[11]. Maddi hukuk bakımından eski hale iadenin istenebil­mesi için eski hale iadeyi gerektirecek bir ihlalin hukuk alanına çıkmış olması gerekir. Örneğin Medeni Kanun m. 866’ya göre “rehinli taşınmazın de­ğerinde düşme meydana gelirse alacaklı taşınmazın eski hale getirilmesini iste­yebilir.” MK. m. 758 uyarınca “kesilen ve kirletilen kaynakların olabildiği öl­çüde eski duruma getirilmesi istenebilir.” Kat Mülkiyeti Kanunu’na göre bina­nın ortak alanlarında veya bağımsız bölümlerde projeye ve yönetim planına aykırı olarak yapılan her türlü değişiklik ve eklemeye karşı yasanın 19. ve 33. maddeleri uyarınca eski hale getirme istenebilir. Tüm bu örneklerde görüldüğü gibi eski hale iade talebinin ileri sürülebilmesi ve eski hale iade kararının veri­lebilmesi için ortada yeni bir durumun olması ve bu durumun da hukuka ve yasaya aykırı bulunması gerekmektedir. İşe iade kararının eski hale iade sonu­cunu doğurduğu kabul edilirse davanın açıldığı sırada hukuka aykırı yeni du­rumun (yani iş sözleşmesinin feshinin) gerçekleşmiş olmasının aranacağı açık­tır.
5- Hakların Çatışması ve Dava Açma Süresi
Konuyla ilgili değinilecek son nokta bildirim süresi içinde iş sözleşmesi­nin devam etmesi olgusu[12] karşısında ortaya çıkabilecek sorunlardır. Süreli fesihlerde dava açma süresinin, bildirim süreleriyle aynı anda başladığı kabul edilirse, ihbar öneli dört haftadan fazla olan işçi, iş sözleşmesi devam ederken dava açmak zorunda kalacaktır. Bu arada tarafların derhal feshe ilişkin hakları korunmaktadır[13]. Bu süre içinde örneğin işveren bakımından, işçi dava açtıktan sonra, derhal fesih hakkını kullanabileceği bir neden oluşursa, işveren iş söz­leşmesini derhal feshedebilecektir. Bu durumda işçinin İş K. 25/son uyarınca yine işe iade davası açma hakkı vardır. Öyleyse aynı anda iki tane işe iade da­vasının yürütülmesine cevaz veren bir sistemin olduğunu kabul etmek gereke­cektir. Bu noktada ilk davanın konusuz kalması nedeniyle reddedilmesi görüşü de ileri sürülemez. Çünkü öncelikle her dava açıldığı tarihteki olgulara göre yürütülmesi gerektiğinden sonradan ortaya çıkan durum o dava konusu talebi karşılamayan bir nitelikte ise davanın konusuz kalmasından söz edilemez. İlk dava bakımından maddi hukuka ilişkin talep işe iade olduğundan, işveren işçiyi işe başlatmazsa dava konusuz kalamaz[14]. Ayrıca eğer işverenin derhal fesih hakkını hukuka aykırı olarak kullandığı ortaya çıkarsa yine ilk davanın konusuz kaldığından söz edilemez. Bu durumda; tarafları (aynı işçi ve işveren) , konusu (feshin geçersizliği), ve talep sonucu (işe iade) özdeş olan sadece incelenecek olgular farklı olan iki davanın aynı anda yürütülmesi gerektiğini savunmaktan başka çözüm kalmaz. Buna göre de ilk davada, ikinci dava bekletici mesele yapılmak zorundadır. Usul hukukuna açıkça aykırı bu yaklaşımın (HUMK m. 187) benimsenmesi zordur. Öte yandan bu yaklaşım maddi hukuk bakımından da sorunlar içermektedir. Çünkü ortada tek bir iş sözleşmesi olmasına rağmen, bu sözleşmenin feshine ilişkin iki dava bulunmaktadır. Her iki davanın konusu da feshin geçersizliğidir (İş K. m. 21). O zaman şu soruyu sormak gerekir : Hangi feshin geçersizliği? Bu sorunun yanıtı sözleşmeyi sona erdiren fesih olmak zorundadır. Sözleşmeyi sona erdiren işlem (işverenin haklı neden iddia­sıyla yaptığı) sonraki fesih olduğuna göre ilk davada yargılama konusu yapıla­cak bir feshin olmadığı ortaya çıkar. Bu durumda dava açma süresini iş ilişkisi­nin devamı sırasında başlatmanın hukuka aykırı sonuçlar doğurduğunu kabul etmek gerekir.
Nihayet, işe iade davasında dava açma süresini iş ilişkisinin devamı sıra­sında başlatmanın, diğer deyişle henüz daha bağımlılık ilişkisinin devam ettiği bir dönemde işçiyi dava açmak zorunda bırakmanın, kıdem tazminatına hak kazanacak çalışma süresine sahip işçi bakımından bir fiili müzayaka durumu yaratacağını da düşünmek gerekir. Sözleşmesinin feshi için süre verilmiş olan işçi en azından kıdem tazminatı alacağını düşünür. Henüz daha iş ilişkisi de­vam ederken dava açması halinde, işverenin baskısına ve belki de çeşitli mi­zansenler yaratılarak haklı feshe maruz kalabileceğini düşünen işçi, dava aç­maktan geri durabilir. Dava açma hakkını kullanacak işçinin böylesi fiili bas­kılarla karşı karşıya bırakılmasının yasanın amacıyla uyumlu olduğunu ileri sürmek her halde doğru değildir.
II- ÇÖZÜM ÖNERİLERİ
Bu bölümde iki farklı çözüm önerisi ileri sürülmektedir. Bunlardan bi­rincisi tümüyle pozitif kuralların yorumuna dayanmaktadır. İkinci ise pozitif kurallardan yola çıkarak süreli fesih kurumu içerisinde bildirim konusunda bir ayrım yapılması gerektiği görüşüne dayanmaktadır.
1- İş Kanunu m. 20/1. Fıkra Hükmünün Bütünsel Yorumu
Dava açma süresini düzenleyen 20. maddenin 1. fıkra-1. cümlesinde dava açma hakkının iş sözleşmesi feshedilen işçiye verildiği, buna karşılık bir aylık sürenin fesih bildiriminin tebliği tarihinden başlatıldığına değinerek hü­küm içinde bir tutarsızlık olduğu sonucuna ulaşmıştık. Bu tutarsızlığı giderebi­lecek bir hukuki yoruma ihtiyaç olduğu kanısındayız. Bu bağlamda hükmün dava açma hakkının ileri sürülebilmesi için iki koşul içerdiği savunulabilir. Bu koşullardan birincisi fesih bildiriminin tebliği, ikincisi ise iş sözleşmesinin sona ermesidir. Bu iki koşul birlikte gerçekleşmeden dava açma hakkı ileri sürüle­mez. Dava açma hakkının henüz ileri sürülmeyeceği bir zamanda dava açma süresinin başlaması ise söz konusu olamaz. Buna göre yasada öngörülen bir aylık dava açma süresi en erken fesih bildiriminin tebliği tarihinden en geç ise feshin gerçekleştiği tarihten başlar. Nitekim peşin ödemeli ve derhal fesihlerde fesih bildiriminin tarihi ile fesih tarihi aynı olduğu için diğer deyişle dava açma hakkını doğrun iki koşul aynı zamanda ve birlikte gerçekleştiği için dava açma süresi de fesih tarihinden başlamaktadır. Süreli fesihlerde dava açma hakkını doğuran fesih bildiriminin tebliği ile feshin gerçekleşmiş olması koşulları aynı tarihte gerçekleşmemektedir. Fesih bildiriminin tebliği birinci koşulu gerçek­leştirmekte, sözleşmenin feshedilmiş olmasına ilişkin ikinci koşul ise ancak bildirim sürelerinin sonunda gerçekleşmiş olmaktadır. Bu durumda her iki ko­şulun gerçekleştiği tarih fesih tarihi olduğuna göre dava açma süresinin fesih tarihinden başlatılmasına bir engel olmamaktadır. Aksine fesih tarihini esas almak yasal bir zorunluluk olarak ortaya çıkmaktadır.
Bu çözüm tarzı, artırılmış bildirim süreleri olan haller ile işverenin her hangi bir gerekçe ile çok önceden fesih iradesini açıkladığı hallerde ortaya çı­kabilecek sorunlara karşı da kesin bir önlemdir.
Yukarıda değinilen hukuki sorunlarla birlikte değerlendirildiğinde bu çö­züm tarzının yasanın konuyla ilgili diğer hükümlerine (geçersiz feshin sonuç­ları gibi) daha uygun düşmesi bir yana usul hukuku kurallarıyla da daha uyumlu olduğu görülmektedir. Oysa dava açma süresini fesih bildiriminin teb­liği tarihinden başlatan yaklaşımda sadece yasada yer alan “fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde” ibaresine dayanılmakta, yasanın diğer hükümleri ve usul kuralları gözetilmemektedir. Bir yasa hükmünün sözel yo­rumunun başka hükümlerle çelişki yaratmasının yorum kurallarına uygun oldu­ğunu kabul etmek güçtür. Bu nedenle önerdiğimiz yorum tarzının konuyla ilgili soruna tutarlı bir çözüm olabileceği düşüncesindeyiz.
Özetle işveren fesih iradesini hangi tarihte açıklarsa açıklasın, bu iradeyi hangi tarihte işçiye tebliğ ederse etsin, yasanın açık hükmü ile dava açma hakkı için iş sözleşmesinin feshedilmiş olması ikinci koşul olarak arandığı için dava açma süresi her durumda fesih tarihinden başlayacaktır. Fesih bildirimi tebliği­nin dava açma süresini başlattığı haller ise her iki koşulu birlikte gerçekleştir­mesi nedeniyle (daha önceden bir irade açıklaması olmaması koşuluyla) peşin ödemeli[15] ve derhal fesihlerdir.
2- Süreli Fesihlerde Bildirim İşlemine Yeni Bir Yaklaşım De­nemesi
a- Yeni Yaklaşımı Gerektiren Nedenler ve Sorular
İkinci sırada ileri süreceğimiz çözüm önerisi farklı bir bakış açısına da­yanmaktadır.
Süreli fesih kurumu, Türk pozitif iş hukukunda 3008 sayılı İş Ka­nunu’ndan bu yana yaklaşık yetmiş yıllık bir geçmişe sahiptir. Şimdiye kadar süre verilerek yapılan fesihlerde, fesih için geçmesi gereken süreyi başlatan bildiri­min, fesih bildirimi olduğu konusunda hiçbir kuşku yaşanmamıştır. Bunun her halde en önemli nedeni bu konuda üzerinde düşünülmesi gereken bir uygulama sorununun şimdiye kadar ortaya çıkmamış oluşudur. Sistemimize iş güvencesi kurumunun girmesiyle birlikte işe iade davasını açmak için gerekli olan bir aylık sürenin ne zaman başlayacağını saptamak gerekmiştir. Yasa ko­yucu yu­karıda açıklandığı üzere davanın “fesih bildiriminin tebliğinden itibaren bir ay içinde” açılması gerektiğini hüküm altına almıştır. Bu hükümde yer alan “fesih bildiriminin tebliği” yine değinildiği üzere gerek öğretide gerekse Yar­gıtay kararlarında, süreli fesihler bakımından bildirim süresini başlatan tebliğ olarak yorumlanmıştır. Dolayısıyla işe iade davaları, peşin ödemeli ve derhal fesih­lerde iş ilişkisi ortadan kalktıktan sonra açılması gereken bir dava olmakla bir­likte, süreli fesihlerde henüz daha iş ilişkisi devam ederken açılmak zorunda olan bir davaya dönüşmüştür. Aynı kurallara bağlı olan kişiler arasında farklılık yaratılamayacağı (maddi eşitlik) ilkesine aykırı olan bu durumun, yukarıdaki çözüm önerisinde olduğu gibi bir yasa değişikliği olmadan yürürlükteki hü­kümlerin farklı tarzda yorumu ile ortadan kaldırılıp kaldırılamayacağı görüşün­den yola çıkılarak bu bölümde yeni bir yaklaşım ortaya konmaya çalışılmakta­dır.
Bu yaklaşımın esasını oluşturan görüş; süreli fesih yapıldığında süreyi başlatan bildirimin başka bir deyişle “fesihten önce durumun diğer tarafa bildi­rilmesinin” (İş K. m.17/1) hukuki niteliğinin, feshi gerçekleştiren bir işlem olan fesih bildirimi (İş K. m. 17/2) ile özdeş olmadığıdır.
Çünkü; eğer fesihten önce durumun bildirilmesi ile fesih bildirimi özdeş kabul edilirse şu soruların yanıtını tutarlı bir şekilde vermek gerekir:
1. Fesih bildirimi sonuçlarını muhatabın hakimiyet alanına girdiğinde
do­ğurduğuna, yani iş sözleşmesini sona erdirdiğine göre o zaman bildirim sürele­rini başlatan beyan ile birlikte iş ilişkisinin sona erdiği kabul edilecek midir?
2. Eğer bu soruya olumlu yanıt verilirse o zaman, bildirim süreleri, so-
na er­miş bir iş sözleşmesine nasıl bağlanacaktır? Bildirim süreleri feshin sonuçları olarak mı görülecektir?
3. Bu durumda sona ermiş bir iş sözleşmesinin sonradan ortaya çıkan
haklı bir nedenle feshine olanak tanımak nasıl mümkün olacaktır? Ya da bildi­rim süresi içinde gerçekleşen haklardan işçinin yararlandırılması görüşü hangi ge­rekçelerle savunulacaktır. Veya bildirim süresi içinde bulunan işçinin ço­ğunluk tespitinde dikkate alınmasının nedeni ne olacaktır.
4. Her şey bir yana İş K. m. 17/2’nin son cümlesinde yer alan “iş
sözleşme­leri bildirim sürelerinin sonunda feshedilmiş sayılır” hükmü karşı­sında birinci soruya olumlu yanıt vermek mümkün müdür?
5. Eğer bildirim sürelerini başlatan beyanın aynı zamanda feshi de baş-
la­tan beyan olduğu kabul edilirse “feshin başlaması” kavramı nasıl tanımlana­caktır. O zaman fesih ani bir işlem olarak değil de “tedrici bir işlem” mi sayıla­caktır?
6. Yani süreli fesihlerde feshin; bildirim süresini başlatan beyan ile
devreye giren ve bildirim süresi boyunca devam eden diğer deyişle zamana yayılan bir işlem olduğu mu savunulacaktır? Bu durumda “feshin bozucu yenilik doğuran ve muhataba ulaşmakla hükümlerini gerçekleştiren “ani” nite­liği ile “tedrici bir işlem” olması nasıl bağdaştırılacaktır?
7. Eğer fesih yerine göre “ani”, yerine göre “tedrici” bir işlem olabilir
de­nirse ve bu bağlamda süreli fesihlerde, feshin zamana yayılan (tedrici) bir işlem olduğu savunulursa o zaman bu görüş genel fesih kurumu ile nasıl uyumlu kılınacaktır?
8. Aynı şekilde süreli fesihlerde, feshin zamana yayılan (tedrici) bir iş-
lem olduğu kabul edilirse, o zaman tedrici nitelikte de olsa ortada bir fesih olduğu halde, bu fesih süresi içinde haklı nedenle fesih hakkının kullanılabilmesi nasıl savunula­caktır. Zamana yayılan bir işlem ile de olsa feshedilmiş bir sözleşmenin sonra­dan ikinci bir fesihle sona erdirilebileceğini savunmak bir çelişki oluşturmaya­cak mıdır?
9. Yine süreli fesihlerde, feshin zamana yayılan (tedrici) bir işlem oldu-
ğu kabul edilirse, örneğin işverenin (işletme politikası gereği veya artırılmış bildi­rim süreleri nedeniyle) sekiz ay önceden açıkladığı ve tebliğ ettiği fesih irade­sinin de feshi başlattığı savunulabilecek midir? Bu durumda bir aylık dava açma süresinin başlangıcı da bu örnekte olduğu gibi sekiz ay önce yapılan teb­liğ tarihi mi olacaktır? Veya işveren, bir ay önceden işçiye tebliğ ettiği bir belgede iş sözleşmesini bir ay sonra ihbar önellerine ait ücreti peşin ödeyerek feshedeceğini bildirirse, dava açma süresi ihbar öneli verilmeyecek olmasına rağmen yine bir ay önceki tebligat tarihinden mi başlatılacaktır[16].
10. Bu konuda başka bir sorun toplu işçi çıkarma prosedürünün uygulan-
dığı durumlarda gündeme gelmektedir. Gerçekten de işveren toplu işçi çıkarma prosedürünü uygulamaya koyduğunda bölge müdürlüğüne bildirimi yaptığı sırada yasal bir zorunluluğu olmadığı halde işçiye de bildirim yaparsa (uygulamada bu da yapılmaktadır), İş Kanunu 29/5.de yer alan “fesih bildirimleri bölge müdürlüğüne yapılan bildirimden otuz gün sonra hüküm doğurur” kuralına rağmen, işçinin dava açma süresi kendisine yapılan ilk tebligattan itibaren mi başlayacaktır. Yoksa ihbar sürelerini başlatan bildirim mi dava açma süresini devreye sokacaktır. Eleştirdiğimiz görüşü savunanların, tutarlı olabilmesi için bu konuda da işçiye yapılan ilk bildirim tarihinde dava açma süresinin başladığını ileri sürmesi gerekir. Peki bu durumda İş Kanunu m. 29/5.de yer alan kurala rağmen bu görüş hangi gerekçe ile savunulabilecektir. Burada belki İş Kanunu m. 29/5 hükmünün dava açma süresini başlatan genel kurala bir istisna getirdiği ileri sürülebilir. Öyleyse bu istisnayı gerektiren olguların bireysel fesihlerde niye geçerli olmadığının açıklanması gerekmez mi?
11. Nihayet şu sorunun da yanıtının verilmesi gerekir: Süreli fesih kavra-
mı sadece ihbar önellerini (kanunda veya sözleşmelerde belirlenen süreleri) kapsayan bir içeriğe mi sahiptir, yoksa işverenin keyfine göre ne zaman bildirimi yaparsa yapsın (altı ay önce, sekiz ay önce veya iki yıl önce) her türlü fesih öncesi bildirimi kapsayan bir içeriği mi vardır?
İşte bunlar ve benzeri tüm sorular ile yanıtlarının ortaya çıkardığı karma­şık sorunlar nedeniyle iş hukukunda fesihten önce durumun bildirilmesiyle fesih bildirimi arasında bir ayrım olması gerektiği görüşüne ulaşılmıştır. İzle­yen alt başlıkta bu görüş temellendirilmeye çalışılacaktır. İleri sürdüğümüz görüşün ilk anda kabul edilmesinin çok zor olduğunun farkındayız. Bununla birlikte belli bir tutarlılık içerisinde ortaya konan her görüşün savunulması gerektiğine inanmaktayız. İleri sürdüğümüz bu yaklaşım, kimi yazarlar ve uz­manlar belki de çoğunluk tarafından, fesih kurumu bakımından tümüyle kabul edilmez ve teknik hukuk bakımından çelişkili bulunabilir. O zaman da bu iti­razı yapacak uzmanlarımızdan İş K. 17. maddenin 1. fıkrası ile 2. fıkrasına ilişkin doğru yorumları yapmalarını beklemekteyiz. Hukuk biliminin gelişme dinamiklerinin de bu tür tartışmalarla, yeni yaklaşım ve görüşlerle daha fazla aktifleştirilebileceği kanısındayız.
Konu ele alınırken öncelikle “fesih bildirimi” kavramının analizi yapıla­caktır. Ancak bu analiz yapılırken bilebildiğimiz kadarıyla şimdiye dek yapıl­mayan yukarıda değindiğimiz ayrım üzerinde durulacaktır. Önemle belirtelim ki yapılacak bu ayrım tümüyle ve sadece iş hukuku sınırları içinde ve İş Ka­nunu hükümleri çerçevesinde yer alan bir özellik göstermektedir. Bu analizi takiben “bildirimin geri alınmasına ilişkin kurallar bakımından” ileri sürülen görüşün tutarlı olup olmadığına değinilecektir.
b- Hazırlık İşlemi Olan Durum Bildirimi ve
İcrai İşlem Olan Fesih Bildirimi
İş hukukunda fesih bildirimi ile fesihten önce durumun karşı tarafa bildi­rilmesi arasında bir ayrım yapmanın gerekli olduğunu düşündüğümüzden ilk olarak farklılıkların ne olduğu üzerinde durulmalıdır. Çünkü İş K. m.20’de geçen “fesih bildirimi” teriminin İş Kanunu’nun 17. maddesinin 1.fıkrasında yer alan “fesihten önce durumun diğer tarafa bildirilmesi” ile anlam bakımın­dan tamamen aynı olmadığı kanısındayız.
Belirtelim ki feshin türü ne olursa olsun; ister süreli, ister peşin ödemeli, isterse derhal fesih yapılsın, her tür fesihte, feshe ilişkin irade beyanının karşı tarafa “bildirilmesi” zorunludur[17]. 1475 sayılı Yasa’da yer alan bildirimli-bildirim­siz fesih ayrımının kaldırılarak süreli fesih-derhal fesih ayrımının konulmasının bir nedeni de her halde her türlü feshin bir bildirim zorunluluğu içermesidir.
Fesih bildirimi kavramı iş sözleşmesini sona erdiren bir irade açıklaması içerir. Fesih, bozucu yenilik doğuran ve karşı tarafa yöneltilmesi gereken tek taraflı bir irade açıklaması olduğu için karşı tarafa varmakla sonuçları gerçekle­şir[18]. Başka bir anlatımla karşı tarafın hukuki alanına, diğer deyişle hakimiyet alanına girdiği anda sonuçlarını doğuran[19] fesih bildiriminin, karşı tarafın hu­kuk alanında yenilik doğuran gücü, varma anında etkisini gösterir ve karşı tara­fın hukuku varma anında değişir. Demek ki fesih bildirimi işlemi ani nitelikte­dir. İşlem tamamlandığı anda (muhataba vardığında) sonuçlarını doğurur. Bu­nun iş sözleşmesi bakımından anlamı sözleşmenin fesihle sona ermesi diğer deyişle “iş ilişkisinin ortadan kalkmasıdır” [20].
Buna karşılık İş Kanunu 17. maddede geçen “fesihten önce durumun karşı tarafa bildirilmesi” (1. fıkra) feshi derhal gerçekleştiren bir irade açıkla­ması değildir. Çünkü burada sözü edilen “durum bildirimi” karşı tarafın haki­miyet alanına girdiğinde bozucu yenilik doğuran bir etki yapmaz. Bunun ne­deni durum bildiriminin icrai nitelikli fesih bildirimine hazırlık işlemi olması­dır[21]. Bunun böyle olduğu yasanın metninden de anlaşılmaktadır. Çünkü madde metninde açıkça “fesihten önce” denilerek, fesih hakkının ancak “durum bildi­riminin” yapılması ve “bildirim sürelerinin” geçmesiyle devreye gireceğine ve kullanılabileceğine işaret edilmiştir. Yasanın metninde yer alan “iş sözleşmeleri [bildirim süreleri geçtikten] sonra feshedilmiş sayılır” (İş K. m.17/2.fıkra) hükmünde bu husus açıkça gösterilmiştir.
Demek ki İş K. 17.madde fesih hakkını doğuracak “durum bildirimini” (1. fıkrada) ve doğmuş fesih hakkının kullanılması olan “fesih bildirimini” (2. fıkrada) ayrı ayrı düzenlemişken, 20. madde açıkça ve sadece doğmuş fesih hakkının kullanılmasını ifade eden “fesih bildirimini” düzenlemektedir. Bura­dan çıkan hukuki sonuç; “durum bildiriminin” karşı tarafa tebliğinin İş K. 20. maddede yer alan dava açma süresini başlatmayacağıdır. Dava açma süre­sini başlatacak olgu “fesih bildiriminin” karşı tarafa tebliğidir.
Buna göre süreli fesihlerde fesih bildiriminin karşı tarafa hangi tarihte tebliğ edilmiş sayılacağı hususu açıklığa kavuşturulması gereken noktadır. Bunun için İş K. m. 17/1’e göre karşı tarafa yapılan bildirimin ne zaman fesih bildirimi niteliği kazandığını saptamak belirleyici önem taşımaktadır. Bunun sorun olmasının nedeni, süreli fesihlerde İş K. 17.madde 1. fıkrada düzenlenmiş olan durum bildiriminin niteliği gereği feshe ilişkin irade beyanını içer­mesi zorunluluğudur. Çünkü örneğin işveren iş sözleşmesinin feshinden önce durumu işçiye bildirdiğinde bu bildirimin nedeninin, bildirim süresi sonunda fesih hakkını kullanmak isteği olduğunu da açıklamış olmaktadır. Dolayısıyla işveren tek bir irade açıklamasıyla iki işlem yapmaktadır: Bunlardan birincisi, işçinin bildirim süresini başlatan ve hazırlık işlemi niteliğinde olan “durum bildirimi”, ikincisi ise (İş K. m. 17/2’ye göre) bildirim süresinin sonunda fesih bildirimine dönüşecek olan, fesih hakkını kullanmayı içeren ve icrai işlem ni­teliğinde olan “feshe ilişkin irade beyanı”dır.
Önemle vurgulanmalıdır ki “feshe ilişkin irade beyanı” fesih bildirimi işleminin kurucu unsuru olmakla birlikte irade beyanının ortaya çıktığı her durumda (örneğin süreli fesihlerde) fesih bildirimi işleminin tamamlandığını söylemek olanaklı değildir. Durum bildirimi işlemi muhataba varmakla ta­mamlandığı halde, feshe ilişkin irade beyanının fesih bildirimi işlemi olarak tamamlanması ancak bildirim sürelerinin sonunda olmaktadır. Yasada “feshe­dilmiş sayılır” (İş K. m. 17/2.fıkra-son ibare) denilmek suretiyle fesih bildirimi işleminin tamamlanma zamanının bildirim sürelerinin bitimden sonra olduğu açıkça düzenlenmiştir. Henüz tamamlanmamış bir işlemenin (bu işlemin ku­rucu unsuru olan irade beyanı karşı tarafa ulaşmış olsa bile), bu işleme karşı yapılacak itirazlara ilişkin süreyi başlatması söz konusu olamaz. Diğer deyişle fesih bildirimi işlemi tamamlanmadan, işlemin tebliğ edildiği de kabul edile­mez.
Bunun dışında süreli fesih kurumunun özelliği sebebiyle İş K. 17.madde 1.fıkraya göre bir bildirim yapıldığı zaman, yasa gereği bildirim süreleri sonunda feshe ilişkin irade beyanı fesih bildirimine dönüştüğün­den bildirim süreleri geçtikten sonra İş K. m. 17/2’ye göre ayrıca bir fesih bildirimi yapmaya gerek yoktur. Çünkü yasada yer alan “feshedilmiş sa­yılır” ibaresi “fesih bildirimi yapılmış sayılır” anlamındadır. Buna göre fesih bildirimi, bildirim süreleri geçtikten sonra yapılmış kabul edilecektir. Başka bir deyişle iş sözleşmeleri bildirim süresi geçtikten sonra feshedilmiş sayılacağına ve iş sözleşmesini fesheden işlem de fesih bildirimi olduğuna göre, fesih bildirimi işleminin ani niteliği de gözetildiğinde İş K. 20. mad­dede sözü edilen fesih bildiriminin tebliği tarihini en erken bildirim sürele­rinin bitimini izleyen ilk gün olarak kabul etmek zorunlu olmakta­dır.
Kural olarak fesih bildirimi bir koşula bağlı tutulamaz[22]. Bu nedenle fesih­ten önce yasa gereği verilmesi zorunlu olan bildirim süreleri feshin bir koşulu değildir. Bu süreler fesih hakkının doğumunu geciktiren niteliktedir. Dolayısıyla bildirim süresi verildiği anda fesih hakkı kullanılmış değildir. Bu nedenledir ki sözleşme tarafları bildirim süresi içinde koşulları oluşursa haklı nedenle sözleşmeyi derhal feshetme hakkına sahiptir[23]. Sözleşme tarafı sürenin başlangıcını bildirerek, fesih hakkını doğuracak süreci başlatmaktadır. Süre sonunda fesih hakkı doğacağından fesih bildirimi de koşulsuz olarak sürenin sonunda devreye girerek hukuki sonucunu (feshi) gerçekleştirecektir. Diğer bir anlatımla İş K. 17. maddenin 2. fıkrasına göre sözleşme feshedilmiş sayılacak­tır. Bu yönüyle de İş K. 20.maddede yer alan fesih bildirimi kavramı, m. 17/1.de yer alan durum bildirimini dışlayan buna karşılık feshe ilişkin irade beyanını, fesih bildirimine dönüştüğü an itibariyle (m. 17/2. fıkra) kapsayan bir özelliğe sahiptir.
Açıklanan nedenlerle işverenin süreli fesihlerde fesih iradesini önceden açıklamasını ve bunu işçiye yine önceden tebliğ etmesini fesih bildiriminin önceden tebliği olarak görmek olanaklı değildir. Çünkü fesih bildiriminin ön­ceden tebliği maddeten mümkün değildir. Önceden açıklanan ve tebliğ edilen fesih iradesi, bildirim süresinin bitiminde fesih hakkının doğması ile bo­zucu yenilik doğuran etkisini gösterdiğinden ancak bu tarihte fesih bildi­rimine dönüşür. Dava açma süresi de ancak bu tarihten itibaren başlar.
c- Feshe İlişkin İrade Beyanının Geri Alınması
Durum bildirimi ve fesih bildirimi ayrımı karşısında İş K. m.17/1’e uy­gun durum bildirimini yapan tarafın, fesih iradesini, bildirim süresi içinde karşı yanın rızası olmaksızın geri alabileceği, şeklinde bir sonuca ulaşmak olanaklı değil­dir. Çünkü yapılan ayrıma göre durum bildiriminin içeriğinde yer alan feshe ilişkin irade açıklaması, bildirim süresi sona ermeden fesih bildirimine dönüş­meyeceği için, bildirim süresi içinde fesih bildiriminin geri alınması maddeten mümkün değildir. İkinci olarak feshe ilişkin irade açıklaması, bildirim süresi bitince derhal fesih bildirimine dönüşeceğinden ve ani etkisini gösterip iş söz­leşmesini hemen feshedeceğinden bu durumda dahi fesih bildiriminin geri alınması söz konusu olamaz. Sonuç olarak karşı yanın onayıyla geri almaya konu olan husus “fesih bildirimi” değil “feshe ilişkin irade beyanı”dır. Bu açıdan bakıldığında ise ileri sürülen görüş ile irade beyanlarının geri alınmasına ilişkin savunulan ve bizim de katıldığımız görüşler arasında bir uyumsuzluk doğmamaktadır.
Buna göre kural olarak, iş sözleşmesinin feshi için süre veren (durum bildiriminde bulunan) taraf, bildirim süresi içinde feshe ilişkin irade açıklama­sıyla bağlıdır. Her ne kadar öğretide bu husus, bazı yazarlar tarafından “feshi ihbar eden yanın, bildirim süresi boyunca, fesih bildirimiyle bağlı olduğu[24]” şeklinde ifade ediliyor ise de yukarıdaki açıklama uyarınca bunun, “feshe iliş­kin irade beyanıyla bağlılık” olarak anlaşılması gerektiği görüşündeyiz. Başka bir anlatımla, sözleşme tarafını bağlayan olgu, feshe yönelik olarak açıkladığı iradesidir. Bu nedenle feshe yönelik irade beyanıyla bağlı olan taraf bildirim süresi içinde, bu beyanını ancak karşı tarafın onayı ile geri alabilir[25]. Geri alma olanağını var eden neden, durum bildirimi ile karşı tarafa iletilen feshe ilişkin irade beyanının bildirim süresi boyunca askıda olmasıdır. Başka bir anlatımla feshe ilişkin irade beyanı bildirim süresi (ihbar öneli) boyunca askıda olduğu içindir ki geri almaya konu yapılabilir. Aksi görüş savunulursa feshe ilişkin irade beyanının karşı tarafa ulaşmasıyla bildirim süresinin işlemesine rağmen sözleşmenin feshedildiği sonucuna varmak gerekir ki bu durumda karşı yanın rızasıyla fesih iradesinin geri alınması zaten söz konusu olamaz. Çünkü geri alma henüz sona ermemiş bir sözleşmeye ilişkin olabilir. Bu nedenledir ki bildirim süresi boyunca sözleşmenin yürürlükte olduğu kabul edilmektedir.
Açıklanan nedenle feshe ilişkin irade beyanının bildirim süresinin içinde karşı yanın rızası ile geri alınabilmesi olanağı dava açma süresini feshin gerçekleştiği tarihten başlatmak gerektiği görüşünü ve durum bildirimi-fesih bildirimi ayrımını des­tekler niteliktedir. Çünkü süreli fesihlerde feshe ilişkin irade beyanı karşı tarafa varmış olmakla birlikte henüz daha hükümlerini doğurmadığı için yani askıda olması nedeniyle fesih bildirimine dönüşmediği için bildirim süresi içinde geri alınması olanağı vardır. Eğer durum bildirimi ile fesih bildirimi bir ve aynı işlem olarak kabul edilirse o zaman bildirim süresi içinde karşı tarafının haki­miyet alanına girmiş fesih iradesinin geri alınamayacağını savunmak ge­rekir. Demek ki arada niteliksel bir fark olduğu için durum bildirimi ve fesih bildirimi ayrımını yapmak zorunludur. Bu nedenle bildirim süresi içinde karşı yanın onayı ile feshe ilişkin irade beyanı geri alınabilirse de bildirim süresi geçtikten sonra fesihten vazgeçmenin hukuki bir değeri olmayacağı, eğer karşı yan bunu benimserse ancak yeni bir iş sözleşmesi kurulabileceği kabul edil­mektedir[26]. Bize göre bu kabul feshe ilişkin irade beyanının bildirim süresi sonunda fesih bildirimi işlemi olarak tamamlandığı görüşüne dayanak olmakta­dır. Bunun sonucu ise dava açma süresini feshin gerçekleştiği tarihten başlat­mak olmalıdır. Aksi görüşü savunmak, henüz devreye girmemiş, sonuçlarını doğurmamış ve askıda olan feshe ilişkin irade beyanına karşı dava açmak sonucunu getirmektedir. Bu durumda işverenin rızaya dayalı geri alma hakkı da ihlal edilmektedir.
Oysa dava açma süresinin feshin gerçekleştiği tarihten başladığı kabul edi­lirse, işveren feshe ilişkin irade beyanını işçinin onayı ile bildirim süresi içinde geri alma olanağını ancak dava açılmadan önce kullanabilir. Buna karşılık dava açma süresi bildirim süresi ile aynı tarihte başlatılırsa, feshe ilişkin irade beyanının rızaya dayalı geri alımı davadan sonra da söz konusu olabilir. Böyle olursa açılmış olan dava temelsiz bir bina gibi çöker. Böyle bir durumda davanın ko­nusuz kalmasından söz edilemez. Çünkü iş ilişkisi devam ettiği için işçinin yeniden işe alınması söz konusu değildir[27]. İş sözleşmesi sona ermeyeceği için ileriye dönük sonuçları bakımından davanın devam ettirilmesi de olanaklı de­ğildir. Böyle bir davada, davanın sürdürülmesi halinde usul hukukuna uygun bir karar vermek olanağı olamaz[28]. Usule uygun karar ancak dava şartı oluşma­dan yani fesih gerçekleşmeden dava açıldığı için davanın reddi olmak gerekir. Ret kararı sonucunda dava açılmasına işveren neden olduğu için işveren aleyhine yargılama giderlerine ve vekalet ücretine hükmetmek gerekir. Bu sonuç yukarıda değindiğimiz gibi işverenin rızaya dayalı geri alma hakkının ihlali anlamına gelir. Bu bakımdan dahi dava açma süresinin feshin gerçekleştiği tarihte başladığını kabul etmek zorunludur.
SONUÇ
1- İşe iadeye ilişkin dava açma süresi (davacı) taraf için konmuş maddi hukuka ilişkin bir süredir. Uzatılması veya kısaltılması olanaklı değildir. Bu süre içinde işe iade davası açılmaz ise dava açma hakkı düşer.
2- Yasada dava açma hakkı iş sözleşmesi feshedilen işçiye verilmiş­tir (İş K. m.20). Bu bakımdan süreli fesihlerde dava açma süresini fesih bildirimi tebliğinden başlatmak hukuksal tutarsızlık yaratmaktadır. Bunun gide­rilmesi gerekir.
3- Usul hukuku kurallarına göre bir konuda dava açabilmek için ta­lep hakkının muaccel (doğmuş) olması gerekir. Henüz doğmamış (müeccel) hak­ları dava etmek olanaklı değildir.
4- Yine davanın sonucu itibariyle ancak “feshin geçersizliğine ka­rar veri­lebileceğinden” (İş K. m. 21), davanın açıldığı anda feshin gerçekleşmiş olması usul hukuku yönünden bir zorunluluktur. Dava açıldığı sırada feshin gerçekleşmiş olması zorunluluğu davanın diğer sonuçları olan; işe iade kararı, işe başlatmama tazminatının belirlenmesi ve çalıştırılmayan süreye ait hakların ödenmesi kararları bakımından da vardır.
5- İşe iade davasının sonucunda inşai nitelikli bir karar verilmedi­ğinden yani yeni bir hukuki durum yaratılmadığından verilen kararın niteliği hukuka aykırı bir durumun eski hale iade yoluyla giderilmesidir. Maddi hukuka ilişkin tüm eski hale iade hallerinde, hukuka aykırı durum ortaya çıkmadan dava hakkı doğmaz. Aynı ilke işe iade davaları bakımından da geçerlidir. Fesih gerçek­lemeden eski hale iadeye ilişkin dava hakkının doğduğundan söz edile­mez.
6- İşe iade davasının dinlenmesinin ön koşulları olan altı aylık kı­demin ve özellikle otuz çalışanın fesih tarihine göre belirleneceği görüşüyle tutarlı olmak için de dava açma süresini feshin gerçekleştiği tarihten başlatmak gere­kir.
7- Bildirim süresi içinde iş sözleşmesinin devam etmesi ve tarafla­rın kar­şılıklı hak ve borçlarının korunması zorunlu olduğundan, ayrıca bu süre içinde tarafların haklı nedenle derhal fesih hakları da olduğundan “haklar ça­tışması halinde hukuka uygun bir çözüme ulaşmak için de” dava açma süre­sini feshin gerçekleştiği tarihten başlatmak gerekir.
8- Bağımlılık ilişkisi yani iş sözleşmesi devam ederken işçinin dava aç­maktan geri durmasına neden olabilecek fiili müzayaka hallerine olanak ver­memek için dahi işe iade davasının iş sözleşmesi hukuken ve fiilen sona erdik­ten sonra[29] açılmasını kabul etmek gerekir.
9- Yukarıda sıralanan nedenler ve gereklilikler soruna bir çözüm bul­mayı zorunlu kılmaktadır. Bu bağlamda ilk olarak önerdiğimiz çözüm İş m. 20/1.fıkrada yer alan düzenlemenin dava açma hakkının doğumu bakımından iki koşul ön gördüğünü kabul etmektir. Bu koşullardan birincisi fesih bildirimi­nin tebliği, ikincisi ise iş sözleşmesinin sona ermesidir. Bu iki koşul birlikte gerçekleşmeden dava açma hakkı ileri sürülemez. Dava açma hakkının henüz ileri sürülmeyeceği bir zamanda dava açma süresinin başlaması ise söz konusu olamaz. Buna göre süreli fesihlerde dava açma süresi her durumda fesih tari­hinden başlayacaktır. Fesih bildirimi tebliğinin dava açma süresini başlattığı haller ise her iki koşulu birlikte gerçekleştirmesi nedeniyle (daha önceden bir irade açıklaması olmaması koşuluyla) peşin ödemeli ve derhal fesihlerdir.
10- Konuya ilişkin önerdiğimiz ikinci çözüm ise süreli fesih ku­rumu içinde bildirim işlemine ilişkin bir ayrım üzerine kuruludur. Buna göre; dava açma süresini başlatan olgu fesih bildiriminin tebliğidir. Peşin ödemeli ve der­hal fesihlerde “fesihten önce durumun karşı tarafa bildirilmesi” söz konusu olmadığı için tek bir işlem yapılır. Bu da fesih bildirimidir. Dolayısıyla dava açma süresi, feshi gerçekleştiren tebliğden itibaren başlar.
11- Buna karşılık süreli fesihlerde, İş K. 17. madde 1. fıkraya göre iş­çiye yapılan bildirim biri askıda olan iki ayrı işlemi içeren bir irade açıklama­sıdır: Bunlar “feshe hazırlık işlemi olan durum bildirimi” ve “feshi gerçekleşti­ren icrai işlem olan fesih bildirimi”dir.
12- Durum bildirimi, bildirim süresini başlatarak hemen devreye gi­rer­ken, içeriğini feshe ilişkin irade beyanının oluşturduğu fesih bildirimi ise ancak bildirim süresinin sonunda (İş K. m. 17/2) işlem olarak tamamlanır ve hukuki sonuçlarını (feshi) gerçekleştirir. Bu nedenle İş K. m. 17/2’de yer alan “feshe­dilmiş sayılır” ifadesinin “fesih bildirimi yapılmış sayılır” olarak anla­şılması gerekmektedir.
13- Açıklanan nedenlerle süreli fesihlerde fesih bildiriminin tebliğ za­manı olarak bildirim sürelerinin sona erdiği anı esas almak gerekir. Zaten İş K. 20. maddede dava açma süresi “fesih bildiriminin tebliğinden” itibaren baş­latıldığı için bu hüküm, İş K. m. 17/1 de yer alan “fesihten önce durumun karşı tarafa bildirilmesini” niteliği gereği kapsamaz.
* İstanbul Barosu üyesi.
[1] Anılan hüküm, Taşkent tarafından bildirim sürelerini başlatan tebliğden itibaren bir ay şeklinde yorumlanmaktadır. Yazara göre “işveren, iş sözleşmesini bildirim sürele­rine uyarak feshetmişse, işçi davayı iş ilişkisi sona erdiği tarihten itibaren değil; ya­sada açıkça düzenlendiği üzere, tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde açmak zorun­dadır.” Bkz. Savaş Taşkent, “Eyrenci-Taşkent-Ulucan”, Bireysel İş Hukuku, İstan­bul: Legal Yayınları, 2004, 8. Paragraf, s.139; Yargıtay 9. HD.si de 11.12.2003 tari­hinde verdiği bir kararda aynı yorumu benimsemiştir (E. 2003/20424, K. 2003/20629). Bu karara göre süreli fesihlerde dava açma süresi bildirim süresi ile aynı anda başlar. İş ilişkisinin hukuken ve fiilen sona ermesi beklenirse ve bu süre içinde bir aylık zaman geçerse dava açma hakkı düşer. Yargıtay kararı ve kararda ulaşılan sonucu doğru bulan A. Can Tuncay’ın karar incelemesi için bkz. Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, İstanbul: Legal Yayınları, Sayı 2, Nisan-Mayıs-Haziran 2004, s.533-536.
[2] Tuncay, s. 535. Yazar konunun tartışmaya gerek göstermediği görüşünü desteklemek için aynı yerde çok sayıda yazara atıf yapmaktadır.
[3] Bkz. 1 ve 2 no’lu dipnotlar.
[4] Konuya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz., Üstündağ, s.258-270; Kuru, s. 214-215 ve 255-256.
[5]Taşkent, s.134; Aynı görüş, Mehmet Uçum, İş Güvencesinin Kapsamı, Legal Aylık Hukuk Dergisi, Sayı 3, Mart 2003, s.575.
[6] Yargıtay 9. HD., E. 2003/19269, K. 2003/20526, T.11.12.2003, Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı 2, Nisan-Mayıs-haziran 2004, s. 653-654.
[7] Tuncay, s.536. Gerçekten de yazara göre iş güvencesi ile amaçlanan şey geçerli bir neden olmadan işten çıkarılan işçinin en kısa zamanda işe iadesini sağlamaktır. Bu yüzden “işçiye bazı durumlarda daha işten ayrılmadan sıcağı sıcağına dava açma imkanı” tanınmıştır. Böyle bir çekişmenin kısa zamanda çözümlenmesi yerinde bir istek olmakla birlikte, bu isteğin hem maddi hukuk hem de usul hukuku bakımından içinden çıkılmaz sorunlar yaratacak yorumlara neden olmaması gerekir. Kaldı ki ça­bukluk yargıdan beklenen özelliklerden sadece biridir. Yargının hem hızlı, hem adil hem de etkin olması gerekir. Bazen adil ve etkin bir sonuca ulaşmak için yargının ça­bukluk özelliğinden fedakarlık etmek gerekir. Üstelik somut tartışma konusunda bir geciktirme söz konusu değildir. Aksine işe iade davasının zamanında açılması gerek­tiği tartışılmaktadır. Dava zamanında açıldıktan sonra elbette en kısa zamanda biti­rilmesi herkesin beklentisidir.
[8] Benzer bir sorun altı aylık kıdemin saptanmasında da ortaya çıkabilir. Eğer bildirim sürelerini altı aylık kıdemin hesabında dikkate alan görüşten hareket edersek, yine henüz altı aylık kıdem dolmadan dava açılabilir.
[9] Öner Eyrenci, yayınlanmamış görüş.
[10] İşe iade davalarında usul hukuku sorunları ve kararların niteliği bakımından ayrın­tılı bilgi için bkz. Muhammet Özekes, 75. Yaşında Baki Kuru’ya Armağan, “İş Kanu­nu’nun 20. ve 21 .maddelerinin Medeni Yargılama ve İcra Hukuku Bakımından Değer­lendirilmesi”, Ankara : 2004, s.479-574.
[11] Özekes, s. 495.
[12] Demircioğlu/Centel, İş Hukuku, İstanbul: Beta Yayınları, 6.bası, 1999, s.139; Centel, s. 171; Ekonomi, 170; Süzek, s. 438-439; Çelik, s. 178.
[13] Ekonomi, s. 171; Süzek, s. 439; Centel, s. 171,
[14] Üstündağ, s. 259. Yazar, hukuki koruma talebinin konusuz kalabilmesi için dava konusu borcun davalı tarafından ifa edilmesi gerektiğini vurgulamaktadır. Ayrıca işe başlatmanın davayı konusuz bırakacağına ilişkin Yargıtay kararı için bkz. Legal İş Hukuku ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dergisi, Sayı 1, Ocak-Şubat-Mart 2004, s. 232-233.
[15] Aşağıda sorular bölümünde değindiğimiz üzere bazen uygulamada peşin ödemeli fesihler yapılacak olmasına rağmen işverenler en az bir ay önceden fesih iradesini işçiye tebliğ etmeyi tercih etmektedirler. Bkz..9. soru ve Dip not 16.
[16] Gerçektende incelediğimiz hükmün kabul edilen yorumu uygulamada bir çok kötüye kullanıma neden olmaktadır. En son verdiğimiz bu örnekte olduğu gibi bazı işverenler yasal olarak hiçbir zorunluluk olmadığı halde işçiye en az bir ay önceden bir tebligat yaparak iş sözleşmesini bir ay sonra ihbar önellerine ait ücreti peşin ödeyerek feshedeceklerini bildirmektedir. İşçiler fesihten sonra dava açtıklarında ise her ne kadar ihbar tazminatları peşin ödenmiş olsa da peşin ödemeli fesihten bir ay önce fesih bildiriminde bulunduklarını ileri sürerek davanın hak düşürücü süre nedeniyle reddini istemektedirler. Bu şekilde verilmiş bir çok ret kararı halen Yargıtay aşamasında bulunmaktadır.
[17] Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, İstanbul: Beta Yayınları, 16 Bası, Ekim 2003, s. 169.
[18] Münir Ekonomi, İş Hukuku, Cilt I, Ferdi İş Hukuku, İstanbul: İTÜ Yayınları, 1987, s. 166-167; Sarper Süzek, İş Hukuku (Genel Esaslar-İş Akdi), İstanbul : Beta Yayın­ları, 1.Baskı, Eylül 2002, s. 434-435; Çelik, s. 170.
[19] Süzek, s. 434-435..
[20] Taşkent, s. 126.
[21] Hemen belirtelim ki bir hazırlık işlemi olan durum bildirimi de ani niteliklidir. Bunun anlamı karşı tarafa varmakla sonuçlarını doğurması ve iş sözleşmesi bakımından bil­dirim süresini karşı tarafa varmakla başlatmasıdır. Ayrıca; işçi bakımından yeni iş arama izin hakkının doğumu da durum bildiriminin işçiye varmasıyla olur.
[22] Süzek, s. 433; Çelik, s. 170.
[23] Ekonomi, s. 171.
[24] Tankut Centel, İş Hukuku, Cilt I, Bireysel İş Hukuku, İstanbul: 1992, s. 171; Eko­nomi, s. 171; Çelik, s. 171; Süzek, s. 435.
[25] Centel, s. 171; Ekonomi, s. 171; Çelik, s. 171; Süzek, s. 435; Taşkent, s. 126.
[26] Taşkent, s. 126; Ekonomi, 171.
[27] İşe iade davasının konusuz kalması hususunda bkz. Yukarıda I-5 no.’lu alt başlık ve 14 no.’lu dipnot.
[28] Uygulamada bu sorun, ya davacının davadan feragat etmesi nedeniyle davanın reddi şeklinde veya davacının davayı üç ay süre ile takipsiz bırakması ve davalının da bunu kabul etmesi nedeniyle davanın açılmamış sayılmasına karar vermek suretiyle çözüle­bilir. Ancak bir maddi hukuk kuralının farklı tarzda yorumlanması mümkün olduğu halde belli bir şekilde yorumu nedeniyle yargıya ilave yükler çıkarmanın usul hukuku ilkelerine uygun düştüğünü söylemek pek olanaklı değildir.
[29] İş sözleşmesinin hukuken ve fiilen sona ermesi bize göre eş zamanlıdır. Yani her iki ifade bir ve aynı olgunun iki farklı anlatımıdır. Ancak dava açma süresini fesih bildiriminin tebliğinden başlatan görüşün örtük olarak bu iki ifadenin farklı zamanlara işaret ettiği gibi bir kabule dayandığı izlenimi edindiğimizden yazı boyunca zaman zaman bu iki ifadeyi birlikte kullanarak böyle bir ayrımı uygun bulmadığımızı anlatmaya çalıştık.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İşe İade Taleplerinde Dava Açma Süresinin Başlangıcına İlişkin Sorunlar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Uçum'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İşe İade Taleplerinde Dava Açma Süresinin Başlangıcına İlişkin Sorunlar
