|
ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ VE İHAM KARARLARI KAPSAMINDA AVUKAT BÜROLARINDA YAPILAN ARAMALARIN İNCELENMESİ
1. Giriş:
Anayasamızda, “özel hayatın gizliliği ve korunması”, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nde(İHAS) ise “özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlığı altında, bireylerin özel hayatı ve aile hayatı, konut dokunulmazlığı ve haberleşme hürriyeti korunmuş ve bu iki metin bakımından söz konusu haklara yapılabilecek devlet müdahalelerinin sınırları paralel düzenlemelerle çizilmiştir.
Arama hukuku kapsamında, şüpheli veya sanığın aranması, üst araması, konutta ve eklentisinde arama, aracın, eşyanın aranması söz konusu olduğundan özel hayatın gizliliğinin ihlal edileceği kuşkusuzdur. Ancak, güdülen amaçlar dikkate alındığında, usulüne uygun olarak yapılan aramanın özel hayatın gizliliğine meşru bir istisna olarak kabulü kaçınılmazdır. Nitekim aşağıda yapacağım açıklamalar kapsamında, gerek iç hukukumuzda gerekse İHAS’ ta bu yönde yapılmış düzenlemelere değinilecektir.
2. Özel Hayatın Gizliliği
2.1 Özel Hayat Kavramı
Özel hayat kavramının tanımı ve içeriğini açıklamaya geçmeden evvel, bu kavramın menşei hakkında bilgi vermenin yerinde olacağı kanaatindeyim;
Özel hayat kavramı, Anglo-Amerikan Hukukunda 19.Yüzyılın sonlarına doğru ortaya çıkmıştır. Bu yıllarda ilk olarak Harward Hukuk Fakültesi Dergisinde Warren ve Brandeis tarafından ortaya atılarak topluma mal olmuş kişilere ya da politik şahsiyetlere karşı basının gittikçe artan dedikodu ve skandal üretme çabaları karşısında bu hakkın desteklenmesi ve kabul edilmesi zamanının artık geldiği ileri sürülmüştür. Daha sonra pek çok eyalet gerek çıkardıkları yasalar gerekse mahkeme kararları ile hakkı tanıma yoluna gitmişlerdir. Fakat İngiltere’de bu süreç daha geç olmuştur. Aynı şekilde Almanya 1940 ve 1950’lerde mahkeme kararları ile açıkça bu hakkı tanımaya başlarken, Fransa yasal düzenlemesini ancak 1970’te yapabilmiştir1.
Her demokratik hukuk devletinde fertlere, maddi ve manevi varlıklarını istedikleri gibi şekillendirebilecekleri özgür bir hayat alanı tanınır. Devletin müdahalesinden korunmuş bulunan ve bireyin küçük dünyası olarak anılabilecek olan bu alan, temel hak ve özgürlükler ve ülkenin siyasi rejimi bakımından hassas bir gösterge işlevini de taşır. Bireyin bu küçük dünyası ne kadar geniş ise ülkede mevcut olan siyasi rejim o kadar özgürlükçü ve demokratik, ne kadar dar ise o kadar baskıcı ve otoriterdir2.
İnsan hayatının iki temel yönü vardır. Bunlar; hayatın genel yönü ve özel yönüdür. Hayatın genel yönü; kişinin herkese açık olan aleni davranışlarıdır ve konumuzun dışında kalmaktadır. Hayatın özel yönü ise; özel hayat ve hayatın gizli alanı olmak üzere iki ayrı bölüme ayrılmaktadır3. Hayatın gizli alanı kişinin inançları, cinsel yaşamı, vicdani kanaati gibi kendisine özgü dünyası olup müdahalelere karşı etkili bir korumanın konusunu oluşturur. Özel hayatı ise; daha çok aile bireyleri, yakın arkadaş çevresi ve akrabaları ile olan ilişkilerini içerir ve yine müdahalelere karşı koruma altında olmakla birlikte bu koruma hayatın gizli alanındaki korumaya göre daha gevşek bir konumdadır4.
Günlük yaşamında insan hakları ile iç içe ve birlikte yaşayan, sosyal ve akıl sahibi varlık olan insan, özgür bir şekilde düşündüğünü söyleyebilmek, istediği yere gidebilmek, istediği yerde yerleşmek, yaşam ve geleceği üzerinde düşünüp karar vermek haklarının yanında bireysel hayat kapsamında, özel hayatını, aile hayatını, konutunu ve özel haberleşmesini istediği gibi düzenleyebilmek hak ve yetkisine de sahiptir5. Anayasamızın düzenlemesine göre Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması başlığı altında toplanan bu haklar, kamu hukuku ve özel hukuk alanlarında düzenlenmiş olmasının6 yanında Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 12. maddesinde, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesinde, ayrıca Medenî ve Siyasî Haklara İlişkin Milletlerarası Sözleşme’nin 17. maddesinde de hükme bağlanmıştır. Sözü edilen uluslararası sözleşmelerde düzenlenmiş olması sebebiyle bu hakkın artık evrensel bir boyut kazanmış olduğu söylenebilir.
3. Genel Olarak Arama:
3.1 Tanım: Arama, saklanan bir kişinin veya gizli ve saklı tutulan bir eşyanın, “önleme” veya “adli” amaçlarla meydana çıkarılması için yapılan hukuki işlemdir7.
3.2 Anayasal Dayanak: Anayasamızda, aramaya dayanak teşkil eden düzenlemeler, Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması başlığı altında sayılmış olan özel hayatın gizliliği (AY.md 20) ve konut dokunulmazlığı (AY. md.21) haklarının sınırlanması ve buna bağlı olarak, genel anlamda temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına ilişkin esasları ortaya koyan AY md. 13 bakımından karşımıza çıkar.
AY. md.20: “ Herkes özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme
hakkına sahiptir. Özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamaz ”
diyerek ilk fıkrada hakkı tanımakta ve 3.10.2001 tarihi itibarı ile değişikliğe uğramış ikinci fıkrasında ise, hakkın sınırlama koşullarını ortaya koymaktadır. Buna göre;
“ Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin üstü, özel kâğıtları ve eşyası aranamaz ve bunlara el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, elkoyma kendiliğinden kalkar.
Anayasa’nın 3.10.2001 itibarı ile değişik 21. maddesi ise;
“Kimsenin konutuna dokunulamaz. Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlemesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını elkoymadan itibaren kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, el koyma kendiliğinden kalkar” diyerek konut dokunulmazlığının hangi meşru amaçlar ve usul dâhilinde sınırlanabileceğini ortaya koymuştur.
Bu noktada, her iki maddede de yer alan ve arama için “hâkim kararı” veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yetkili merciin “yazılı emrinin” aranması yönündeki düzenleme, uygulamada kolluk yetkilerinin ciddi biçimde daralması sonucunu doğurduğundan bahisle eleştirilmiştir. Bununla birlikte kolluk yetkilerinin alanının belirlendiği, kolluğun hâkim kararı veya yazılı emir almaksızın arama yapma yetkisinin zaman ve yer bakımından sınırlandığı konusunda görüş belirten ve bunun, yetkinin tamamen kaldırılması anlamına gelmediğini savunan müellifler mevcuttur8.
Burada en önemli husus ise kendisini AY. md. 13 (4709 sayılı kanun ve 3.10.2001 tarihi ile değişik) çerçevesinde göstermektedir. Zira anılan madde “ Temel Hak ve Hürriyetlerin Sınırlanması” başlığını taşıması dolayısıyla konut dokunulmazlığı ve özel hayatın gizliliği olarak belirttiğimiz temel hakların nasıl sınırlanacağına dair esasları da içermektedir. Maddeye göre;
“Temel hak ve hürriyetler özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa’nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar Anayasa’nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz.”
Görüldüğü üzere, 13. maddenin lafzına uygun olarak 20. ve 21. maddelerde düzenlenen haklara getirilebilecek sınırlamalar yine aynı maddelerle belirlenmiştir. 20. maddenin ikinci fıkrasının, 21. maddenin ve 13. maddenin aynı tarihli yasa ile9 değişikliğe uğramış olması, anılan maddeler arasında düzenleniş açısından ortaya çıkan uyumun göstergesidir.
3.3 Arama Hukukuna Hâkim Olan Bazı İlkeler
3.3.1 Hukuk Devleti İlkesi
Hukuk devleti, kişisine hukuki güvenlik sağlamayı, devletin de kendi eylem ve işlemlerinde hukuk kurallarına bağlılığını simgeler10. Anayasa Mahkemesi hukuk devletini şu şekilde tanımlamıştır: “Hukuk devleti, insan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendini yükümlü sayan ve faaliyetlerinde hukuka, Anayasa’ya uygun, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan, yasaların üstünde yasa koyucunun bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinden uzaklaştığında geçersiz kalacağını bilen devlettir11.” Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere hukuk devleti, egemenlik yetkisini temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını sağlamak ve bunları korumak, hukuki güvenliği sağlamak amacıyla kullanmalıdır. Bu ise devletin egemenlik kullanan organlarının kararlarının yargı denetimine tabi olması ile sağlanabilir. Belirtmek gerekir ki sadece yürütme değil yasama işlemlerinin de anayasaya uygunluk denetimi sağlanmalıdır12. Ancak yasama ve yürütmeyi denetleyecek olan yargı organlarının da bağımsız olması, hukuk devletinin bu yolla sağlanmasının ön koşuludur.
1982 Anayasası 2. maddesinde hukuk devleti ilkesini Cumhuriyet’in temel nitelikleri arasında sayarak bu iradesini ortaya koymuştur. Bir hukuk devletinde aramanın yasalarca ayrıntılı bir biçimde düzenlenmesi, temel hak ve özgürlüklerin hukuk devleti ilkesini sarsacak şekilde keyfi olarak ihlalinin engellenmesi açısından önem arz eder.
3.3.2 Ceza Muhakemesinin Amacı Olarak Maddi Gerçeğin Araştırılması İlkesi
Ceza muhakemesinin amacı şüpheli ve sanığın hakları gözetilerek maddi gerçeğe ulaşmaktır. Suçluların bulunup cezalandırılmasında kamu yararı olduğu kuşkusuzdur. Ancak bu yarar, gerçek suçluların bulunup cezalandırılması ile sağlanabilir13. Dolayısıyla Şüpheli ve sanığın suç işleyip işlemediği araştırılırken hak ve çıkarlarının korunması gerekir. Bu kapsamda ve suçun ve suçlunun belirlenmesinde araç olarak delillerin ortaya çıkarılmasını sağlayacak olan arama, son derece titiz ve kişilerin temel haklarına riayet edilerek yapılmalıdır. Aksi halde elde edilmek istenen yarar hukuk devleti ilkesini sarsar bir biçimde temel hak ve hürriyetleri zedeleyecektir ki bu, orantılılık ilkesinin de açıkça karşıtı bir görünüm sergiler.
3.3.3 İnsan Onurunun Dokunulmazlığı İlkesi
Tarihsel gelişim süreci içinde insan onuruna verilen önem farklılaşmıştır. Bunun neticesi olarak örneğin Romalılar, insan onurunu kişiliğin toplum içindeki görünüşü olarak kabul ederken, Hristiyan anlayışa göre insan onuru Tanrı’nın insana lütfunun göstergesidir. İslam anlayışında ise onur sorumluluk bilinciyle özdeştir. Kişi onurludur, zira sorumluluk taşımaktadır14.
Günümüzde insan onuru kavramının tanımı kanunlar tarafından yapılmamıştır. Dolayısıyla bu kavramın tanımını yapmak ve içini doldurmak doktrinde ortaya koyulan esaslar üzerinden mümkün olacaktır. Bir misalde insan onuru: Bilinçli olma, kendi kaderini tayin etme ve kendi çevresini şekillendirme yeteneği ve kişiliksizliği ortadan kaldıran ruhtur, manevi güçtür, insanın hür iradesidir15.
İnsan onuru şüphesiz ki diğer hakların özüdür. Bu sebeple devlet insan onuruna dokunmamak gibi negatif bir yükümlülük yanında, bu onuru korumak şeklinde pozitif bir yükümlülük altındadır. İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi’nin giriş kısmında; “Birleşmiş Milletler halklarının, Antlaşmada, insanın ana haklarına, insan şahsının haysiyet ve değerine, erkek ve kadınların eşitliğine olan imanlarını bir kere daha ilan etmiş olmalarına ve sosyal ilerlemeyi kolaylaştırmaya, daha geniş bir hürriyet içerisinde daha iyi hayat şartları kurmaya karar verdiklerini beyan etmiş bulunmalarına…” lafzı koyularak bu olgunun evrenselliği ve korunmasındaki ehemmiyet ve zaruret ortaya koyulmuştur.
3.3.4 Dürüst İşlem İlkesi
Ceza Muhakemesinde önemli bir yer teşkil eden ilkelerden biri de dürüst işlem ilkesidir. Suçu ve suçluyu ortaya çıkarmayı hedefleyen ceza muhakemesi süreci, bu yöndeki kamu menfaatine ulaşmaya çalışırken yukarıda belirtilen ilkelerin yanı sıra dürüst işlem yapılmasını da ön şart olarak belirtir. Konumuz kapsamında değerlendirme yapıldığında, delillere ulaşmak veya suçlu/sanık veya şüpheliyi ele geçirmek amacı taşıyan arama işlemi sırasında sürecin kolaylaştırılmasını sağlamak adına şüpheli veya sanık aleyhine hileli ve dürüst olmayan yöntemlerin izlenmesi engellenmelidir. Yetkili makamlardan karar alınmadan yapılan arama kadar, usulüne uygun bir arama kararına dayanan fakat kanunda belirtilen esaslara aykırı olarak icra edilen bir arama da bu ilkeye aykırılık teşkil edecektir. Unutulmamalıdır ki yasal delil ile dürüst olarak toplanmış yasal delil birbirinden farklıdır.
4. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi Açısından İnceleme
İHAS md. 8: 1) Herkes özel ve aile yaşamına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahiptir.
2) Bu hakların kullanılmasına resmi bir makamın karışması, demokratik bir toplumda ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik gönenci, düzenin korunması, suçların önlenmesi, sağlığın ya da ahlakın ve başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için zorunlu bulunduğu ölçüde ve kanunla öngörülmesi koşulu ile olabilir.
Görüldüğü gibi madde birinci fıkrasıyla hakkı tanımış, ikinci fıkrasıyla ise hakkın sınırlandırılmasına ilişkin kıstasları ortaya koymuştur.
Maddenin ikinci fıkrası açısından, aramanın türlerinden biri olan adli aramanın gerçekleştirilebilmesi bakımından meşru dayanak kamu düzenidir. Bu hususu şu şekilde açıklamak uygun olacaktır; Ceza hukukunun en temel amaçlarından bir tanesi de suç ile bozulan kamu düzeninin tekrar sağlanması ve korunmasıdır. Suç işlendikten sonra uygulanan bir koruma tedbiri olan adli aramanın meşru dayanağı da doğal olarak kamu düzenidir. Önleme araması açısından ise, fıkrada yer alan ve “suçların önlenmesi” şeklinde ifade edilen sebep bu arama türünü meşru kılar niteliktedir.
İHAS md. 8, bireyin özel ve aile hayatını, konut dokunulmazlığını ve haberleşme özgürlüğünü korumaktadır. Maddeye göre sınırlanabilen alanlarda resmi makamların yaptıkları müdahalenin hukuka aykırı olduğu iddia edilirse, üç aşamalı bir denetleme yapılır: a)sınırlayıcı tedbirin kanunla düzenlenmiş olup olmadığı16 b)sınırlama ile güdülen amacın meşru olup olmadığı17 c)müdahale teşkil ettiği iddia edilen işlemin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı.
Sözleşmenin 8. 9.10. ve 11. maddeleri bakımından geçerli olan bu üç aşamalı denetim yapılırken her somut olay kendi şartları içinde mütalaa edilecektir 18.
Sözleşmenin 8. maddesi özel hayat kavramının tanımına yer vermemiştir. Ancak özel hayatın gizliliğini bir misalde, varlığımızın ve özgürlüğümüzün görünümlerinden biri olarak değerlendirmek19 mümkündür.
5. Aramanın Çeşitleri ve Arama ile İlgili Kavramlar
Yukarıda, “2.1” alt başlığında belirtildiği üzere arama, adli arama ve önleme araması şeklinde ikiye ayrılır. Ancak, konumuz kapsamında ve CMK’nın, avukat bürolarında arama, elkoyma ve postada elkoyma başlıklı 130. maddesinin sadece adli aramaları kapsaması, ayrıca Arama Yönetmeliği’nin 19. maddesinin son fıkrasında yer alan; “konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz” düzenlemesi ve avukat bürolarında aramanın, yalnızca yönetmeliğin “Adli Arama” bölümünde ve 13. madde altında düzenlenmesi karşısında, avukatların bürolarında sadece adli arama yapılabileceği dikkate alınarak, bu kısımda önleme aramasından bahsedilmeyecektir.
5.1 Adli Arama
Adli arama, Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliğinin20 (kısaca Arama Yönetmeliği olarak zikredilecektir) 5. maddesinde tanımlanmıştır. Buna göre:
“Adli arama, bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemidir.”
Tanımdan da anlaşılacağı üzere adli arama, bir suç işlendikten sonra gündeme gelebilecek koruma tedbirlerinden biridir. Bu doğrultuda adli aramanın, ceza muhakemesinin gayesine erişmesi maksadı ile yapılan bir araştırma işlemi21 olduğunu söylemek gerekir.
5.1.1 Avukat Bürosunda Yapılacak Adli Aramanın Şartları
5.1.1.1 Adli Arama Kararı
Öncelikle avukat bürolarında yapılacak aramalar için verilen arama kararları için de geçerli olan CMK md.119’a ve Arama Yönetmeliği md.7’ye değinmek gerekir.
CMK’ da, başlığı “Arama kararı” olan 119. maddenin ikinci fıkrası, arama kararında hangi hususların yer alacağından bahsetmiştir. Buna göre arama karar veya emrinde;
a) Aramanın nedenini oluşturan fiil
b) Aranılacak kişi, aramanın yapılacağı konut veya diğer yerin adresi veya eşya
c) Karar veya emrin geçerli olacağı zaman süresi,
açıkça gösterilecektir.
Arama Yönetmeliği’nin 7. maddesi ise CMK’ da sayılan bu hususlara ilaveten arama talep, karar veya emrinde aranılacak eşyanın elde edilmesi halinde el konulup konulmayacağının da yer alması gerektiğini belirtmektedir.
Burada bir başka hususu da belirtmek gerekir; Yukarıda zikredilen 119. maddenin ikinci fıkrasının (b) bendinde, içinde konutun da yer aldığı arama yapılacak yerler sayılırken “veya” bağlacı kullanılması, genel konut aramasının yapılabileceği izlenimini uyandırmaktadır. Oysa Anayasa’nın 13. maddesi gereği, temel haklardan olan özel hayatın gizliliği ve konut dokunulmazlığı hakları, özüne dokunulmadan ve ölçülülük ilkesine uygun olarak sınırlanmalıdır. Anılan bentte kullanılan lafız ise hakkı anlamsızlaştırabilecek geniş uygulamalara neden olmaya müsaittir22. Bu sebeple konutta yapılacak aramada, belirtilen fiille ilgili olarak eşyanın bulunabileceği yerler aranmalıdır.
5.1.1.2 Arama Kararı Vermeye Yetkili Makam Olarak Mahkeme
Aramanın, özel hayatın gizliliğine ve konut dokunulmazlığına açıkça müdahale teşkil ettiği yukarıda belirtilmişti. Aramanın, bu temel haklara müdahale teşkil etmesi sebebiyle belli güvencelerle donatılmış olması gerekmektedir. Avukatların savunma süjesi olması sebebiyle, bürolarında yapılacak aramaların, sır saklama yükümlülüğü ve savunma hakkı çerçevesinde ele alınması doğrultusunda hukukumuzda, bu yerlerde sadece mahkeme kararı ile arama yapılabilmesi kabul edilerek güvence sağlanmaya çalışılmıştır.
Bu noktada ikili bir ayırım yapmak gerekir;
- Soruşturma evresinde, aramaya karar verecek olan hâkim, Sulh Ceza hâkimidir. Sulh ceza hâkimi, savcının talebi ile veya zorunlu savcılık görevini üstlenmek durumunda kaldığı hallerde resen aramaya karar verebilecektir.
- Kovuşturma evresinde ise aramaya, yargılamayı yapan hâkim veya mahkeme karar verecektir. Burada da hâkim veya mahkeme talep üzerine veya resen aramaya karar verecektir.
5.1.1.3 Aramada Cumhuriyet Savcısının Denetimi
Gerek CMK md. 130 gerekse Avukatlık Kanunu md. 58, avukat bürolarında yapılacak aramaların mahkeme kararıyla ve Cumhuriyet savcısının denetiminde yapılacağını ortaya koymaktadır. Bu noktada şu soru akla gelir: Acaba bu denetim, aramanın usulüne uygun yapılıp yapılmadığına dair sonradan yapılacak bir denetim midir? Yoksa arama sırasında Cumhuriyet savcısı da hazır bulunacak mıdır? Bu soruya, söz konusu yerlerde yapılacak aramaların düzenlendiği CMK ve Avukatlık Kanunu’nun uygulamasını gösteren ve bunları açıklayan Arama Yönetmeliği cevap vermektedir. Zira yönetmeliğin 13. maddesinin 1. fıkrası, Cumhuriyet savcısı hazır bulunmadan avukat bürolarında arama yapılamayacağını açıkça ortaya koymaktadır. Bu düzenlemelerdeki amaç, savunma hakkının önemi karşısında avukat bürolarında yapılacak aramaları güvenceli hale getirebilmektir23.
5.1.1.4 Baro Başkanı veya Temsilci Avukatın Aramada Hazır Bulunması
CMK’nın 130. maddesi, Avukatlık Kanunu’nun 58. maddesi ve Arama Yönetmeliği’nin 13. maddesi, avukat bürolarında yapılacak aramaların mahkeme kararına dayanması zorunluluğunun yanı sıra, arama sırasında baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın da hazır bulunmasını öngörmüştür24. Bu düzenlemenin sebebi CMK md. 130/2-3 ve Arama Yönetmeliği md. 13/2-3’ den çıkarsamada bulunmak suretiyle ortaya konulabilir. Söz konusu düzenlemelere göre;
“Arama sonucu el konulmasına karar verilen şeyler bakımından bürosunda arama yapılan avukat, baro başkanı veya onu temsil eden avukat, bunların avukat ile müvekkili arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyduğunda, bu şey ayrı bir zarf veya paket içerisine konularak hazır bulunanlarca mühürlenir ve bu konuda gerekli kararı vermesi, soruşturma evresinde sulh ceza hâkiminden, kovuşturma evresinde hâkim veya mahkemeden istenir. Yetkili hâkim elkonulan şeyin avukatla müvekkili arasındaki meslekî ilişkiye ait olduğunu saptadığında, elkonulan şey derhâl avukata iade edilir ve yapılan işlemi belirten tutanaklar ortadan kaldırılır. Bu fıkrada öngörülen kararlar, yirmidört saat içinde verilir.
(3) Postada elkoyma durumunda bürosunda arama yapılan avukat veya baro başkanı veya onu temsil eden avukatın karşı koyması üzerine ikinci fıkrada belirtilen usuller uygulanır.
Görüldüğü gibi baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın arama sırasında orada bulunması, baronun mesleki zorunlu bir örgüt olması ve yukarıda da belirtildiği gibi savunma hakkının dokunulmazlığının ve sır saklama yükümlülüğünün kolektif önem arz etmesinin bir sonucudur. Bu başlık altında akla gelen en önemli sorun ise; baro başkanı veya onu temsil eden bir avukatın arama esnasında büroda bulunmaktan imtina etmesi halinde durumun ne olacağıdır. Öncelikle kanunun getirdiği açık bir yükümlülük dolayısıyla arama esnasında büroda bulunmayan baro başkanı veya temsilci avukat hakkında kanaatimce TCK’ nın 257. maddesinin 2. fıkrası gereğince soruşturma açılacaktır. Bununla beraber, söz konusu yükümlülüğün yerine getirilmemesi karşısında CMK md. 130, Arama Yönetmeliği md. 13 ve Avukatlık Kanunu md. 58’in açık lafzı gereği, aramanın yapılamayacağını da söylemek gerekir. Zira daha önce de belirttiğim gibi anılan kanunlar, avukatlık mesleğinin özel statüsü gereği avukatın bürosunda yapılacak aramayı daha güvenceli kılmak adına söz konusu düzenlemeleri ihtiva etmektedir.
Avukatın bürosunda arama yapıldığı sırada tesadüfî olarak elde edilen delillerin nasıl bir işlem göreceği de önem arz eder. Bu konuda CMK’ nın tesadüfen elde edilen deliller başlıklı 138. maddesinin birinci fıkrası şöyle demektedir;
“Arama ve elkoyma tedbirlerinin uygulanması sırasında, yapılmakta olan soruşturma veya kovuşturma ile ilgisi olmayan ancak, diğer bir suçun işlendiği şüphesini uyandırabilecek bir delil elde edilirse; bu delil muhafaza altına alınır ve durum Cumhuriyet Savcılığına derhal bildirilir.”
Bu madde kapsamında konu ile ilgili olarak şu soruyu sormak gerekir; Tesadüfen elde edilen deliller bakımından baro başkanı veya onu temsil eden avukat veya bürosunda arama yapılan avukat, bulunan delilin müvekkil ile avukat arasındaki mesleki ilişkiye ait olduğunu öne sürerek karşı koyabilecek midir? Kanaatimce, CMK md. 119 kapsamında yapılan arama sonucu elkonulmasına karar verilen eşya hakkında itiraz hakkına sahip olanlar, tesadüfen elde edilen delillerle ilgili de aynı hakka sahip olmalıdır. Dolayısıyla söz konusu tesadüfi deliller itiraz halinde mühürlenip; soruşturma evresinde sulh ceza hâkimine, kovuşturma evresinde hakim veya mahkemeye tevdi edilmelidir. Delilleri tesellüm eden hâkim ya da mahkeme, delilin yapılan aramanın sebebi olan konu ile ilgili olmadığını düşünüyorsa delilleri Cumhuriyet savcısına ulaştırmalıdır.
5.2 Makul Şüphe
Öncelikle belirtmek gerekir ki makul şüphe, yetkili makamlar tarafından adli arama veya önleme araması yapılabilmesi için ön şart olarak aranması gereken bir kavramdır. Sadece suç işlendiği şüphesi veya işlendiği bilinen bir suçla ilgili olmak kaydıyla yapılabilen avukat bürolarındaki aramalarda da makul şüphe kriteri uygulanacaktır.
CMK, makul şüphenin tanımı ile ilgili bir düzenleme ihtiva etmemektedir. Buna karşılık Arama Yönetmeliği, adli aramayı düzenleyen İkinci Bölümünde 6. madde itibarı ile birinci fıkrada makul şüphenin tanımını ve ikinci fıkrada da bu kavramın hangi kıstaslar vesilesiyle belirleneceğini ortaya koymuş üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkralarda ise makul şüphenin objektif olmasını sağlamak bakımından bir takım esaslar getirmiştir. Bu düzenlemeye göre;
“Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir.
Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir.
Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir.
Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır.
Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağı veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır”.
Görüldüğü üzere madde, makul şüphenin bunu değerlendirecek makama göre değişmesini engellemek adına güvenceler getirerek aramada güdülen kamusal yarar ile kişisel hakların güvence altına alınması arasında denge kurmayı amaçlamıştır.
5.3. Aramanın Zamanı
Aramanın zamanı ile ilgili yönetmeliğin 31. maddesi şöyle bir düzenleme öngörmüştür;
Arama, kararda veya yazılı emirde belirtilen süre içerisinde yapılır. Her arama kararı, aksine bir hüküm içermiyorsa sadece bir kez arama yapma yetkisi verir.
Aramanın amacını tehlikeye sokan acil bir durum yoksa adli arama gündüz yapılır.
Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde adli arama gece yapılamaz. Ayrıca bu yerlerde kolluk amirinin yazılı emriyle de arama yapılamaz. Ancak;
a) Suçüstü halinde,
b) Gecikmesinde sakınca bulunan halde,
c) Firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması halinde,
d) Geceleyin herkesin girip çıkabileceği 2559 sayılı PVSK’ nin 7. maddesinde sayılan umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde, gece adli arama yapılabilir.
Önleme aramaları, denetimler ve kontroller her zaman yapılabilir.
Burada, ayrıca gündüz başlayan bir adli aramanın şartlar gerektirdiğinde gece de devam edebileceğini belirtmek gerekir. Ayrıca maddede geçen terimler bakımından Arama Yönetmeliği’nin tanımlar başlıklı 4. maddesinden faydalanmak yerinde olacaktır25.
6. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) Açısından İnceleme
Mahkemenin, avukat bürolarında yapılan aramalara ilişkin ortaya koyduğu esasları değerlendirmek bakımından, konuyla ilgili bazı kararlarını incelemeden evvel önemli bir hususa değinmek gerekir. Mahkeme, önüne gelen olaylarda “hukuken öngörülebilirlik” ve “meşru amaç taşıma” kriterlerini sağlamış bir müdahale söz konusu ise müdahalenin demokratik toplumda gerekli olup olmadığı konusundaki değerlendirmeye dâhil olarak güdülen meşru amaçla, getirilen sınırlamanın “orantılı olması” gerektiğini ortaya koymaktadır. Buna örnek olarak mahkemenin önüne gelmiş davalardan biri olan Romen ve Schmit / Lüksemburg davası26 gösterilebilir. Söz konusu davada birinci başvurucu gazeteci, ikinci başvurucu ise onun avukatıdır. İş yerinde arama ve belgeye el koyma konusunu ihtiva ettiğinden bizim için ikinci başvuru önem arz eder. Birinci başvurucunun bir bakan hakkındaki yolsuzluk iddialarını gazetede yayımlaması sonrasında ikinci başvurucunun bürosunda arama yapılmış ve “Birim amirlerine..Bilgi için gizli olarak iletildi” notunu taşıyan bir mektuba el koyulmuştur. Sorgu mahkemesi, el koymayı iptal ederek belgeyi sahibine iade etmiş ancak avukatın iş yerinin ve avukat-müvekkil arasındaki ilişkinin dokunulmazlığının ihlal edildiği yönündeki iddiayı reddetmiştir. İkinci başvurucu avukat, aynı gerekçelerle İHAM’a başvurmuştur. Mahkeme burada, arama ve el koymanın gerekliliğinin ortaya koyulmasının zorunlu olduğuna işaret ederek27 ulusal makamların, “…her türlü eşya, belge ve kullanılması soruşturmanın selametine zarar verecek… Şeyleri araştırmak ve el koymak” amacıyla oldukça geniş kapsamlı bir arama kararı verdiğini, ayrıca gazetecinin kaynağını açığa çıkarmak amacının izlendiğini belirterek müdahalenin (yapılan arama ve el koymanın) izlenen meşru amaçla orantısız olduğundan bahisle 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir. Bu karara ve mahkemenin konuya ilişkin verdiği diğer kararlara bakıldığında işyerlerinin de konut olarak 8. madde kapsamında korunduğu görülmektedir.
Bu noktada belirtmek gerekir ki hukukumuzda da gerek ceza muhakemesi hukuku gerekse maddi ceza hukuku çerçevesinde işyerleri korunmuştur. Örneğin, TCK’ da rıza hilafına işyerlerine girilmesi konut dokunulmazlığını ihlal suçu, buralarda kamu görevlileri tarafından yapılan haksız aramalar28 da haksız arama suçu kapsamında cezalandırılmıştır. Ayrıca sivil kişilerin, işyerlerindeki eşyalara izinsiz müdahalelerde bulunması da özel hayatın gizliliğini ihlal suçunu oluşturmaktadır.
Mahkeme, sözleşmenin 8. 9.10. ve 11. maddeleri bakımından müdahalenin taşıması gereken özelliklerden biri olan demokratik toplumda gereklilik kriterini değerlendirirken müdahalenin, sosyal bir zorunluluğu karşılayıp karşılamadığını, izlenen meşru amaçla orantılı olup olmadığını ve bu amacın meşru sayılması için ulusal makamlar tarafından sunulan gerekçelerin yerinde ve yeterli olup olmadığını incelemektedir. Sosyal bir ihtiyacın varlığını ve alınan önlemleri değerlendirmek bakımından ulusal yetkililerin takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak, bu takdir yetkisi sınırsız olmayıp nihai olarak İHAM’ın denetimine tabidir. Yani mahkeme, takdir yetkisinin 8. maddeye uygun kullanılıp kullanılmadığını denetleyecektir. Bu denetimi yaparken de ulusal yetkililerin, 8. maddede yer alan ilkelerle bağdaşır nitelikte uygulamalar yaptıklarına ve olayları kabul edilebilir biçimde değerlendirdiklerine ikna olmalıdır29. 8. madde kapsamında takdir hakkının sınırlarını belirlerken mahkemenin göz önünde bulundurduğu hususlar ise şöyle özetlenebilir;
- Takdir hakkı, müdahalenin yapılmasında güdülen meşru amaç bakımından değişkenlik arz edebilir. Örneğin, çocukların bakımı söz konusu olduğunda30 ulusal yetkililer bakım konusunda önlem alma aşamasında veya alınan önlemler uygulandıktan hemen sonra ilgili kişilerle temasa geçebilirler. Yine Handyside/Birleşik Krallık davasında31 vurgulandığı üzere, devletler ahlak kavramı bakımından geniş bir takdir hakkına sahiptirler. Çünkü Avrupa’da genel geçer tek bir ahlak anlayışının varlığından söz edilemez.
- Takdir alanının kapsamı, olayın şartlarına, konusuna ve ardalanına göre değişir;
- Sözleşmeci Devletlerin hukuk düzenlerinde ortak bir temelin bulunup bulunmaması da bu noktada konuyla ilgili faktörlerden biri olabilir.32
Camenzind/İsviçre davasında33 mahkeme, 22 Mart 1974 tarihli İsviçre Federal İdari Ceza Kanunu’nda (İFİCK) aramaya ilişkin olarak getirilmiş düzenlemelerin bir çeşit güvence olduğunu ve yapılan aramanın sınırlı olduğunu göz önünde bulundurarak 8. maddenin ihlal edilmediğine karar vermiştir. Bu sebeple, arama bakımından mahkemenin olumlu addettiği söz konusu düzenlemelere34 değinmekte fayda olduğu kanaatindeyim.
- Belli istisnalar dışında arama, sınırlı sayıda üst düzey memur tarafından verilebilen yazılı arama emri ile yapılabilir.(İFİCK bölüm 48)
- Arama, bu amaç için eğitilmiş özel görevliler tarafından yapılabilir(İFİCK bölüm 20)
- Söz konusu görevliler mevcut şartlar tarafsızlıklarını etkileyebilecekse görevi bırakmak yükümlülüğü altındadırlar. (İFİCK bölüm 29)
- Aramalar, sadece bir zanlının saklanma olasılığı ve el konabilecek eşyalar veya değerli mallar veya bir suçun işlendiğine dair delil bulma olasılığı varsa… evlerde ve başka mekanlarda yapılabilir. (İFİCK bölüm 48)
- Aramalar, önemli davalar ve acil bir tehlike olduğu durumlar dışında Pazar günleri, resmi tatillerde veya geceleri yapılamaz. (İFİCK bölüm 49)
- Aramanın başında, araştırmadan sorumlu bir görevli kimliğini göstermeli ve söz konusu mekânda yaşayan kişiye aramanın amacını belirtmelidir. Söz konusu kişi veya o yoksa bir akrabası veya o evde yaşayanlardan birinden, arama sırasında orada bulunması istenmelidir. Prensipte, aramanın amacından sapmamasını sağlamak için bir devlet memuru da orada bulunmalıdır. Arama ile ilgili rapor, aramaya katılan kişilerin önünde hemen hazırlanır; isterlerse bulunan kişilere de arama emrinin ve söz konusu kaydın bir kopyası verilmelidir.(İFİCK bölüm 49)
- Ayrıca belge için yapılan aramalarda özel sınırlamalar vardır. (İFİCK bölüm 50)
- Şartlar ne olursa olsun zanlıların avukat tutma hakları vardır.(İFİCK bölüm 32)
- Bir soruşturma önleminden etkilenen ve bu önlemi ortadan kaldıracak veya değiştirecek kadar korumaya değer bir çıkarı olan herkes, federal mahkemenin iddianame bölümüne şikâyette bulunabilir.(İFİCK bölüm 26 ve 28)
- Açıklayacak hiçbir şeyi olmadığı anlaşılan bir zanlı, ortaya çıkan zarar için tazminat talep edebilir.(İFİCK bölüm 99-100)
Aramanın 8. madde kapsamında güvenceli olabilmesi için bir hâkim kararına müsteniden yapılması önemli olmakla beraber zorunlu değildir. Hâkim kararı olmamasına rağmen arama ile ilgili sözleşmeci devletlerin iç hukuklarında yer alan kurallar yeterince güvence sağlıyor ise -bu kurallar öngörülebilir olmak şartıyla- 8. maddeye uygunluk sağlanabilir. Örneğin Funke/Fransa kararında35 gümrük yetkilileri, başvurucunun yurt dışındaki malları hakkında bilgi edinmek için evini aramışlar ve gümrük suçlarıyla ilgili olarak yurt dışındaki banka hesapları hakkında belgelere el koymuşlardır. Davanın görüldüğü dönemde Fransız kanunlarının, gümrük yetkililerine; Aramanın aciliyeti, sayısı, süresi ve kapsamı ile ilgili olarak münhasır nitelikte çok geniş yetkiler verdiği tespit edilmiştir. Mahkeme, ulusal mahkemelerden arama emri çıkartılmadan yapılan söz konusu aramada başvurucunun haklarının yeteri kadar korunmaması ve güvence altına alınmaması, kısacası, kötüye kullanmaya karşı yargısal güvenceler sağlanmaması yapılan müdahalenin, hedeflenen meşru amaçla orantısız olması sonucunu doğurduğu kanaatine varmıştır.
Görüldüğü gibi söz konusu kararda, mahkeme kararı ile arama yapılmasının esas olduğu vurgulanmış ancak dolaylı olarak hâkim kararı olmadan yapılan aramanın yeterli güvenceler sağlanmakla birlikte 8. maddeye uygun olabileceği sonucuna varılabilecek ifadelere yer verilmiştir. Bunun mefhum-u muhalifinden çıkaracağımız sonuç; aramanın hâkim kararı ile yapılmış olmasının bizatihi 8. maddeye uygun olacağı varsayımını doğurmayacağıdır. Örneğin, Niemietz/Almanya kararında36 isimsiz faks mektubuyla yargıca hakaret suçundan yapılan soruşturmada avukatın bürosu aranmış fakat herhangi bir delile rastlanmamıştır. Bu kararda mahkeme, arama müzekkeresinin haddinden fazla kapsamlı ifadelerle donatılmış olduğu ve ayrıca aramanın, incelenen materyallerden bazıları bakımından mesleki gizlilik ilkesine aykırılık teşkil ettiğini belirterek arama için önceden hâkim kararı alınmasına rağmen, suçun önlenmesi ve başkalarının haklarının korunması yönündeki meşru amaçlarla orantılı bir müdahalenin varlığından bahsedilemeyeceğini ortaya koymuştur. Bununla beraber yeterli güvencelerin var olmadığı ve hâkim kararı olmadan yapılan aramaların doğrudan 8. Maddeyi ihlal edeceği kuşkusuzdur. Örneğin Elçi ve Diğerleri kararının37 697. paragrafında mahkeme, Tahir Elçi ve Nevzat Kaya’nın ofislerinde yapılan arama ve elkoymalarda, savcının ya da hâkimin yazılı veya sözlü olarak önceden veya sonradan verilmiş herhangi bir talimatı bulunmadığını vurguladıktan sonra kararın 699. paragrafında bahse konu arama ve elkoymaların, yasal düzenlemelerin gerektirdiği hiçbir izin ve güvence olmadan yapıldığından bahisle 8. maddenin ihlal edildiğine karar vermiştir38. Ayrıca, Smirnov/Rusya kararının39 48. paragrafında mahkeme, bir avukat söz konusu olduğunda yapılan arama kapsamında mesleki gizliliğe tecavüz edilmesinin adaletin sağlanmasını olumsuz etkileyeceğinden sözleşmenin 6. maddesine de aykırı olabileceğini vurgulamıştır.
7. Değerlendirme
Giriş kısmında da belirtildiği gibi niteliği gereği arama, ilgili kişilerin özel hayatının gizliliğine bir müdahale oluşturmaktadır. Adli ve önleme aramaları bakımından kamu menfaatinin güdülmesi ise, Anayasa’da sayılan temel haklardan40 olan özel hayatın gizliliği ile söz konusu menfaat arasında denge kurulmasını gerektirmiştir. Bu sebeple, Anayasa başta olmak üzere CMK’ da ve Arama Yönetmeliği’nde, aramanın yapılması açısından belli şartlar öngörülerek bu dengenin sağlanmasına çalışılmıştır.
Özel hayatın gizliliğinin, bu hakka sahip olan bireyin kendi rızası ile dahi ihlal edilemeyeceği belirlenmiştir. Söz konusu kanaat Danıştay tarafından, 1 Haziran 2005 tarihli Arama Yönetmeliği’ nin 34. maddesi ile mülga yönetmeliğin rıza ile aramayı düzenleyen 9. maddesi ve 20/2 maddesinin yürütmesinin durdurulması yönünde verdiği kararla41 ortaya koyulmuştur. Buna göre; Anayasanın “Temel Haklar ve Ödevler” kısmında yer verilen “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı hakkı” dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez kişiliğe bağlı temel haklardandır. Anayasanın 20. ve 21. maddelerinde bu hakkın hangi hallerde ve nasıl sınırlanabileceği belirtilirken, anılan hakların “vazgeçilmez” niteliği nedeniyle sınırlama usulleri içinde “kişinin rızasına” yer verilmemiştir.
Diğer taraftan, Anayasanın 13.maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde öngörülen özel sebeplerle, Anayasanın sözüne ve ruhuna uygun olarak kanunla sınırlanabileceği, temel hak ve özgürlüklerle ilgili genel ve özel sınırlamaların demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olamayacağı ve öngörüldükleri amaç dışında kullanılamayacağı belirtilmiştir.
Anayasanın sıkı bir şekilde korumakla yetinmeyip, sınırlama ölçütlerini de sıkı kurallara bağladığı temel haklardan olan “özel hayatın gizliliği” ve “konut dokunulmazlığı” hakkından tümüyle vazgeçilmesi anlamına gelen “rıza ile arama” müessesesinin bu hakların ihlalini kolaylaştıracağı ve Anayasa ile getirilen korumayı işlevsiz kılabileceği açıktır.
Danıştay kararı ile Anayasa’nın özel hayatın gizliliği ve temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin hükümleri vurgulanarak aramada rızanın mümkün olmadığı esasının ortaya koyulmasına rağmen Arama Yönetmeliği rıza ile aramanın varlığını korumakta idi. Yönetmeliğin ilgili 8. maddesinin “ f ” bendinde, adli aramalar bakımından TCK’ nın 26. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan ilgilinin rızasına müsteniden yapılacak aramalarda bir arama kararı ya da emri aranmayacağı belirlenmişti. Kanaatimce bu düzenleme tarzı yerinde değildi. Zira TCK, 26. maddesinin ikinci fıkrasında; kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere ilgilinin rızasını ceza sorumluluğunu kaldıran ya da azaltan bir sebep olarak öngörmüştür. Anayasa’nın 12. maddesi gereğince özel hayatın gizliliği ise, devredilemez ve vazgeçilemez yani mutlak bir hak görünümündedir. Dolayısıyla özel hayatın gizliliği hakkı üzerinde mutlak tasarruf edebilme imkânı bulunan bir hak değildir ve TCK’ nın 26. maddesi mesnet gösterilerek ilgilinin rızası halinde adli aramalar bakımından arama kararı veya emri aranmayacağının belirtilmesi hukuka aykırıdır. Danıştay da, belirtmiş olduğum tüm bu esaslardan hareketle ve İstanbul Barosu’nun açmış olduğu dava üzerine yönetmeliğin 8/f maddesindeki ilgilinin rızası hukuka uygunluk sebebinin yürütmesini durdurmuş ve 13.03.2007 tarihinde de yukarıda belirtilen gerekçelerle bu ibareyi iptal etmiştir. Bu kapsamda belirtilmelidir ki rıza ile aramayı avukatların büroları açısından düşündüğümüzde bunun, savunma hakkı ve sır saklama yükümlülüğünün ihlali anlamına geleceği ve avukat hakkında baro kapsamında bir inceleme başlatılmasının yanında görevi kötüye kullanma kapsamında cezai bir soruşturma açılmasına da neden olabileceği düşünülebilir.
Sonuç olarak, savunma hakkının önemi dikkate alınarak avukat bürolarında söz konusu olan aramaların diğer adli aramalara göre daha güvenceli hale getirilmesinin, İHAM’ın, genel olarak güvenceli bir aramada bulunması gerektiğini vurguladığı kriterleri karşıladığı kanaatindeyim.
1 BARENDT, Eric M., “The Right To The Protection Of Privacy”, Conferance On Freedom Of Expression And The Right To Privacy, Strasbourg, 23 September 1999, zikreden HANIMELİ Çağan, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/136.zip
2 ÖZTÜRK,Bahri/ERDEM,Mustafa R./ÖZBEK,Veli Özer; Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 5. Bası, Ankara 2000 syf. 138
3 Alman Anayasa Mahkemesi, özel hayat ile hayatın gizli alanını birbirinden ayırmak için “kuşak teorisi” adı verilen bir teori geliştirmiştir. Buna göre ; “insan hayatının merkezinde, her türlü devlet müdahalesine karşı korunmuş bulunan ve dokunulmaz olduğu kabul edilen bir çekirdek alan vardır. Bu çekirdek alan, ikinci bir kuşak alanla çevrilmiştir. Bu ikinci alan da, devletin müdahalesine karşı korunmuştur ancak dokunulmaz değildir. Yani bu alan bakımından nisbi bir koruma söz konusudur. İnsan hayatı bakımından bu ikinci alanı da çevreleyen üçüncü bir kuşak alan daha vardır ki, burada herhangi bir koruma söz konusu değildir” ÖZTÜRK, Bahri; Ceza Muhakemesi Hukukunda Koğuşturma Mecburiyeti (Hazırlık Soruşturması) Ankara 1991, syf. 77
4 ÖZTÜRK,ERDEM,ÖZBEK, syf. 140
5 ÜNAL, Şeref, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve İnsan Haklarının Uluslararası İlkeleri, TBMM Kültür, Sanat ve Yayın Kurulu Yayınları no:89, Ankara 2001, syf. 7
6 Bu hakkın kamu hukuku alanında düzenlenmiş olmasına örnek olarak TCK 132-140. maddelerindeki düzenlemeler, Özel hukuk alanında düzenlenmiş olmasına örnek olarak ise TMK’ nın 24. maddesi gösterilebilir.
7 KUNTER, Nurullah/ YENİSEY, Feridun/ NUHOĞLU, Ayşe, Muhakeme hukuku Dalı olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 15. bası, Kasım 2006, İstanbul syf. 885
8 KUNTER,YENİSEY,NUHOĞLU, syf. 886
9 3.10.2001 tarihli 4709 sayılı yasa
10ÖZBUDUN, Ergun, Türk Anayasa Hukuku, Yetkin Yayınları, 4. baskı , Ankara 1995, syf. 89
11ÖZBEK, Veli Özer, Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınevi, Ankara 1999, syf. 22
12ÖZBUDUN, syf. 99
13CENTEL, Nur/ ZAFER, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenilenmiş 3. Bası, Beta Yayınevi, İstanbul 2005, syf. 5
14 ÖZBEK, syf. 24
15 ÖZTÜRK, syf. 68
16 Bu hususu, müdahalenin hukuken öngörülebilir olup olmadığı konusunda yapılan inceleme olarak algılamak gerekir.
17 Burada ifade dilmek istenen husus; sınırlama ile güdülen amacın İHAS 8/2 ‘de belirtilen sınırlama sebeplerinden birini gerçekleştirmeye yönelik olup olmadığının değerlendirilmesidir.
18 KUNTER,YENİSEY,NUHOĞLU, syf. 886
19 DANIŞMAN, Ahmet, Ceza Hukuku Açısından Özel Hayatın Korunması, Konya 1991, syf. 1, zikreden KUNTER,YENİSEY,NUHOĞLU, syf. 886, dip not:2
20 Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği RG yayın tarihi: 1 Haziran 2005, no:25832
21 KUNTER, YENİSEY, NUHOĞLU, syf. 897. Belirtmek gerekir ki Ceza Muhakemesinin gayesine ulaşması için yapılan uygulamalar temel insan hak ve özgürlüklerine aykırı olmamalıdır.
22 Belirtmek gerekir ki Danıştay bu kanaate paralel olarak, 2005/6392 Esas ve 19.01.2006 tarihli kararıyla, aramanın sınırlarının geniş tutulması yoluyla Anayasa’ya aykırılık oluşacağı gerekçesiyle hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçakla ilgili olarak düzenleme getiren Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8/a maddesinde yer alan “yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada ”ibaresini; aynı gerekçeyle hem sanık ve şüpheliye hem de 3.kişilere ait kapalı mahallerle ilgili olarak, yer, zaman ve süre sınırlaması olmaksızın, hâkim kararı ve Cumhuriyet savcısının yazılı emrine de gerek olmadan arama yapılabileceğini öngören aynı yönetmeliğin 30. Maddesinin 1.fıkrasını iptal etmiştir.
23 CMK Tasarısı Meclis görüşmeleri sırasında CHP Antalya milletvekili Feridun Baloğlu bu hususu şöyle eleştirmiştir; “Bence, bu düzenleme, önümüze getirilen bu madde, avukatlara duyulan şüphenin yasaya yansımasıdır. Biz, bu yansımaya karşı çıkmalıyız. Avukatlara şüphe duyan, onları peşin, suç ortaklığıyla suçlayan bir düzenleme gibi görünüyor bu. Avukatın çalıştığı alanın, yani, savunmanın merkezinin bir suç merkezi gibi aranması, ancak olağanüstü dönemlerde kabul edilebilecek geçici bir yöntemdir…Şimdi, arkadaşlar, uygulama şu olacak: Avukatın bürosu aranacak, tüm çevre bunu görecek, herkes bunu gözleyecek ve bundan sonra da avukattan bir özür dilenip, gidilecek. Böyle bir uygulama, avukatın güvenilirliğini ortadan kaldıracaktır ve avukatın savunma hakkı tartışmalı hale gelecektir; savunmaya ilişkin belgeler ve özel notlar avukatın bürosunun içinde ve dışında çok kişi tarafından okunabilecektir; bulunması gereken savcı okuyacaktır, baro başkanı ya da temsilcisi okuyacaktır. Baro başkanı ya da bir baro temsilcisinin okuması, avukatlar arasında bir sır paylaşılmasının ötesinde, gizliliğin ortadan kaldırılması anlamına gelecektir; burada gizlilik kalmayacaktır.” Baloğlu’nun söz konusu açıklamasını içeren Genel Kurul Tutanağının tam metni için bkz.; http://www.tbmm.gov.tr/develop/owa/tutanak_g_sd.birlesim_baslangic?P4=13085&P5=B&page 1=10&page2=10
24 Bu düzenlemenin yerinde olmadığı yönündeki eleştiri için bkz. dip not 21.
25 Gece vakti, gecikmesinde sakınca bulunan hal, suçüstü, kolluk terimleri için bkz. Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği md. 4
26 Romen ve Schmit/Lüksemburg kararı, başvuru no: 51772/99, karar tarihi: 25.02.2003
27Aynı yönde bkz. Cremieux / Fransa kararı, başvuru no: 11471/85, karar tarihi:25.02.1993
28 Haksız arama iki şekilde gerçekleşebilir; 1) Kanunda belirtilen geçerli bir arama kararı olmaksızın veya bu kararda belirtilen sınırlamalara uyulmaksızın (CMK md. 119/1,2) yapılan aramalar, 2) Arama sırasında icraya ilişkin yasal kurallara uyulmadan yapılan aramalar (gece vakti arama yapılması kanunen yasak olan bir yerde arama yapılması gibi)
29 Bkz. Vogt/Almanya kararı, başvuru no:17851/95, karar tarihi: 26.09.1995
30 Olsson/İsveç kararı, başvuru no:13441/87, karar tarihi: 27.11.1992
31 Handyside/Birleşik Krallık kararı, başvuru no: 5493/72, karar tarihi: 07.12.1976
32 Rasmussen/Danimarka kararı, başvuru no:8777/79, karar tarihi: 28.11.1984
33 Camenzind/İsviçre kararı, başvuru no:21353/93, karar tarihi: 16.12.1997
34 Gilles Dutertre, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararlarından Alıntılar, Avrupa Konseyi, 2005, http://www.coe.int/t/e/human_rights/...ts_turkish.pdf
35 Funke/Fransa kararı, başvuru no: 10828/84, karar tarihi: 25.02.1993
36 Niemietz/Almanya kararı, başvuru no: 13710/88, karar tarihi: 16.12.1992
37 Elçi ve Diğerleri kararı, başvuru no: 23145/93 ve 25091/94, karar tarihi:13.11.2003
38 Aynı yönde bkz. Taner Kılıç/Türkiye kararı, başvuru no:70845/01, karar tarihi: 24.10.2006
39 Smirnov/Rusya kararı, başvuru no:71362/01, karar tarihi: 07.06.2007
40 Bu hak, uluslararası sözleşmelerde de düzenlenmesi sebebiyle uluslararası bir nitelik taşımaktadır
41 Danıştay 10. Dairesi’nin, 21.11.2003 tarihli kararı, esas no: 2003/3396
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
19
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Özel Hayatın Gizliliği Ve İham Kararları Kapsamında Avukat Bürolarında Yapılan Aramaların İncelenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Can Canpolat'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Özel Hayatın Gizliliği Ve İham Kararları Kapsamında Avukat Bürolarında Yapılan Aramaların İncelenmesi
