|
GİRİŞ
I. TEMİNAT MEKTUPLARININ TARAFLARI, İÇERİĞİ VE TÜRLERİ
1) TANIM VE UNSURLAR
a) Tanım
b) Unsurlar
ba- Garanti Alanı Belli Bir Hareket Tarzına Yöneltmek
bb- Rizikonun Üstlenilmesi
bc- Bağımsız Yükümlülük ( Asli Mükellefiyet ) Altına Girme
bd- İvazlılık
2) TEMİNAT MEKTUBUNUN TARAFLARI
a) GARANTİ VEREN (BANKA)
b) GARANTİ ALAN (MUHATAP)
ba-Genel Olarak
bb-Kamu kuruluşlarına veya resmi dairelere hitaben verilen teminat mektupları
bc-Muhatabın belirlenmesi
bd-Aynı borcun teminatı için birden fazla muhataba hitaben teminat mektubu verilmesi
be-Muhatabı belli olmayan teminat mektubu düzenlenmesi
bf-Teminat mektubu ile muhatap dışında üçüncü kişilerin doğacak zararını da muhataba karşı garanti etme
c) FİİLİ TAAHHÜT EDİLEN (LEHTAR)
ca-Genel olarak
cb-Bankanın kontrgaranın talimatı ile üçüncü kişi (lehtar) lehine teminat mektubu vermesi
cd-Birden fazla lehtarın riskinin muhataba karşı garanti edilmesi
3) TEMİNAT MEKTUBUNUN İÇERİĞİ
4) TEMİNAT MEKTUPLARININ FONKSİYONLARI
a) Muhatap (Begünstigten) Bakımından
b) Garanti Veren Banka Bakımından
c) Lehtar (Auftraggeber) Bakımından
d)Rizikonun Değerlendirilmesi Bakımından
5) BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ ÇEŞİTLERİ
a) Rizikonun Niteliğine Göre Yapılan Ayırım
aa- Saf (Yöneltmeyi Amaçlayan) Garanti Sözleşmeleri
ab- Kefalet Benzeri (Teminatı Amaçlayan) Garanti Sözleşmeleri
b) Ödeme Talebinin Şekline Göre Yapılan Ayırım
ba- İlk Talepte Ödeme Kaydını Havi Banka Teminat Mektupları
bb- Şartlı Banka Teminat Mektupları
bba- Genel Olarak
bbb- Şartın teminat mektubu metninden anlaşılması
bbc- Teminat mektubundaki çelişkili ibarelerin şart açısından değerlendirilmesi
bbd- Banka ile muhatap arasında teminat mektubu metni dışında kararlaştırılan şartlar
bbe. Teminat mektubunda şart olarak zikredilen belgeler
bbf. Teminat mektuplarında yer alan “ Lehtarın yükümlülüğünü yerine getirmediği taktirde “ ibaresinin şart oluşturmaması
c)Teminatın Konusuna Göre Yapılan Ayırım
ca- Geçici Teminat Mektupları
cb- Avans Teminat Mektupları
cc- Kesin Teminat Mektupları (Performance Guarantees, Perfonmance Bonds)
cca- Taşıma Teminat Mektupları
ccb- Edim Teminat Mektupları (Leistungsgarantie);
ccc- Teminat Amaçlı ( Gewaehrleistungsgarantie ) Garantiler
d) İkinci Bankanın Devreye Girmesine Göre Yapılan Ayırım
da- Doğrudan Banka Garantileri
db- Dolaylı Banka Garantileri
e) Sürelerine Göre Teminat Mektupları
ea- Vadeli (Süreli) Teminat Mektupları
eb- Vadesiz (Süresiz) Teminat Mektupları
f) Diğer Teminat Mektubu Türleri
fa- Cayılabilir – Cayılamaz Teminat Mektupları
fb- Ödeme Amaçlı Teminat Mektupları
fc- Belge Eksikliğini Güvence Altına Alan Teminat Mektupları
fd- Gümrüklere Hitaben Verilen Teminat Mektupları
ff- Mahkemelere veya İcra Dairelerine Hitaben Verilen Teminat Mektupları
fg- Vergi Dairelerine Hitaben Verilen Teminat Mektupları
g) Serbest Konulu Teminat Mektupları
SONUÇ
GİRİŞ
Ticaret hayatında, önceleri sözleşmenin karşı tarafının edimini sözleşmeye uygun olarak ifa etmemesi rizikosuna karşı bireysel teminat yeterli görülmüşken, zaman içerisinde ticari işlerin hacminin artması ile bireysel teminatın yetersizliği gündeme gelmiştir. “Banka Garantileri” ya da “Banka Teminat Mektupları” uygulama bulmuştur.
Teminat mektupları Türk Bankacılık uygulamasında önemli bir yere sahiptir. Geçici, kesin ve avans teminat mektuplarının metinleri ilk olarak 1928 yılında Bakanlar Kurulu tarafından belirlenmiş ve günümüze kadar bu metinlerde önemli değişiklikler yapılmamıştır. Teminat mektuplarında yer alan protesto keşide edilmeksizin,mahkeme kararına gerek olmaksızın ve borçlunun rızasını almaksızın muhatabın ilk yazılı talebinde derhal ve gecikmeksizin ödeme taahhüdü bu mektupların resmi makamlar yanı sıra, özel kişilerce de her konuda en çok aranan teminat türünü oluşturması sonucunu vermiştir. Teminat mektuplarının diğer teminatlara tercih edilme nedenlerinin başında bu taahhüdün bankalar tarafından yapılması ve bankaların derhal ödeme taahhütlerini yerine getirmelerinin itibarları açısından taşıdığı büyük önemdir. Teminat mektuplarını ilk talepte derhal ödemeyen bankalar itibarlarından çok şey kaybedecekleri gibi, teminat mektupları komisyonlarından da mahrum kalacaklardır.
Hukuki nitelikleri ne olursa olsun bankaların verdikleri teminat mektuplarını ilk yazılı talepte derhal ve kayıtsız şartsız ödemeleri, Resmi Daireler yanı sıra özel gerçek ve tüzel kişilerin de bankalardan teminat mektubu istemelerine neden olmuştur. Böylece banka teminat mektupları, iş hayatının kaçınılmaz, vazgeçilmez bir aracı haline gelmişlerdir. Son yıllarda Türk girişimcilerin, dış ülkelerde katıldıkları büyük ihaleler nedeniyle, bu ülkelerin ihale makamlarınca talep edilen geçici, kesin ve avans teminat mektupları da bu teminat tipine büyük boyutlar kazandırmıştır[1].
Banka teminat mektuplarında banka asıl sözleşmenin taraflarından birisinin (lehtar) talebi üzerine, asıl sözleşmenin diğer tarafına (muhatap) borçlu durumunda bulunan lehtarın edimini sözleşmeye uygun olarak ifa edeceğini, hiç ya da gereği gibi ifa etmediği taktirde uğrayacağı zararları kendisinin karşılayacağı yolunda teminat vermektedir. Bankanın vermiş olduğu bu teminat, aynı teminat olmayıp, bir nevi şahsi teminattır. Teminat mektuplarında banka asıl sözleşmenin borçlusuna nakdi bir kredi de vermemektedir. Dolayısıyla, banka garanti sözleşmeleri veya teminat mektuplarında banka lehtara nakdi kredi kullandırmamakta, lehtar lehine bir nevi sorumluluk kredisi vermektedir[2].
Gerek 1967 gerekse 1969 tarihli içtihadı birleştirme kararlarında banka teminat mektuplarının hukuki niteliği BK. M. 110 ‘da sözü edilen üçüncü şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir “garanti sözleşmesi” olarak değerlendirilmektedir. Ancak 1969 tarihli kararda, somut olaya ilişkin bir değerlendirme yapılmakta ve karara konu teşkil eden olaya ilişkin teminat mektubunun “garanti sözleşmesi” niteliğinde olduğu, bununla beraber “kefalet” niteliğinde banka teminat mektuplarının da söz konusu olabileceği belirtilmektedir[3].
Teminat mektuplarının Borç Kanunu’nda tüm hükümleri düzenlenmiş bir kefalet (BK. m. 483-503 ) değil, fakat hiçbir yasal düzenlenmesi bulunmayan bir garanti sözleşmesi sayılması mahkeme kararlarının önemini arttırmıştır[4].
Teminat mektupları Yargıtay’ın İçtihadı Birleştirme Kararlarında kabul edildiğine göre garanti sözleşmeleridir. Bankalardan başka yasalarda yasaklayıcı hükümler bulunmadıkça tüm gerçek veya tüzel kişiler garanti yükümlülüğü altına girebilir, teminat mektubu verebilirler.
Faktoring şirketleriyle finansman şirketlerinin teminat mektubu vermeleri yasa ile açıkça yasaklanmıştır. Uygulamada teminat mektubu ile garanti yükümlülüğü altına genellikle sadece bankaların girdiği görülmektedir[5].
Kural olarak bir teminat mektubu, muhatabın uğrayacağı zararın tazminini öngörmektedir. Bankanın, herhangi bir taahhütte bulunmadığı kişinin zararından sorumlu olamayacağı ise temel bir hukuk kuralıdır. Ancak teminat mektuplarının kolayca paraya çevrilebilmeleri, Devletin işverenlerden tahsil etmekte güçlük çektiği sigorta primlerinden ötürü de bankanın kanundan ötürü sorumlu olacağı şeklinde kanun maddelerinin kabulüne yol açmıştır. [6]
Banka uygulamasında kendisine hitaben garanti verilen kişiye “muhatap”, borçluya ise “lehtar” -lehine garanti verilen kişi- denilmektedir.
I.TEMİNAT MEKTUPLARININ TARAFLARI, İÇERİĞİ VE TÜRLERİ
1) TANIM VE UNSURLAR
Teminat Mektubu Sözleşmeleri ile Garanti Sözleşmeleri de teminatı amaçlayan hukuki ilişkinin özel bir çeşidini oluşturmaktadır.
Garanti sözleşmelerinden bahsedebilmek için, teşebbüs edilen bir işten dolayı müteşebbisin zarara uğrama tehlikesi bulunması gereklidir. Başka bir deyişle, meydana gelmesi kesin olmayan ve aynı zamanda arzu edilmeyen, vukuu halinde ekonomik bakımdan zarar doğuran bir olayın meydana gelmesi, yahut beklenilen ve ekonomik bakımdan faydalı bir olayın meydana gelmemesi ihtimali olarak tanımlanan bir tehlike olmalıdır. Olayın meydana gelmesi objektif olarak kesin veya imkansız ise tehlikeden bahsedilemez. Olayın meydana gelmesinin kesin veya imkansız olduğunun taraflarca bilinmesinin veya bilinmemesinin bir önemi yoktur. Bu gibi durumlarda, ortada bir risk olmadığı için garanti sözleşmesinin yapılması mümkün değildir. Garanti sözleşmesinin yapılabilmesi için, teşebbüs edilen iş sebebi ile gerçekleşmesi ihtimal dahilinde olan bir rizikonun bulunması gereklidir. [7]
a) Tanım
Borçlunun alacaklıya karşı üzerine aldığı bir edimini yerine getirmemesi halinde, belirli bir miktar parayı alacaklının ilk talebinde ona derhal ödemeyi kabul ve taahhüt ettiğine dair bir banka tarafından verilen mektuba banka teminat mektubu denir. Bu tanımlamaya göre borçlu ve alacaklı gerçek veya tüzel bir kişi, borçlunun üzerine aldığı iş de bir paranın ödenmesi veya bir işin yapılması olabilir.[8] Banka teminat mektupları ve garantiler, üstlenilen herhangi bir edimin yerine getirilmesini güven altına alan araçlardır. Üstlenilen herhangi bir edimin yerine getirilmesini güven altına alan araçlardır. Böylece sözleşmenin yanlarına, üstlenilen edimin gerçekleşmesi konusunda bir güvence sağlanmış olur. Böyle bir güvence ihtiyacı, özellikle ayrı hukuk ve kültür çevrelerinden olan taraflar arasında yapılmış sözleşmelerin yer aldığı uluslar arası ilişkilerde daha da artmaktadır.[9]
Yargıtay’ ın yapmış olduğu tanıma göre, teminat mektubu sözleşmesi; “fer’i nitelikte olmayan öyle bir sözleşmedir ki garanti veren, garanti alandan bir ivaz elde etmek için değil, fakat onu teşebbüs veya iş yapmaya yöneltmek amacıyla bağımsız olarak söz konusu teşebbüs veya işin tehlikelerini kısmen veya tamamen üzerine almaktadır”
Bir başka tanıma göre ise; teminat mektupları; bankaların yurt içinde veya dışında bulunan gerçek veya tüzel kişiler lehine çeşitli ticari konularda ( bir malın teslimi, bir borcun ödenmesi, bir işin yapılması v.b ) muhatap kuruluşlara hitaben düzenledikleri güvence belgeleridir.
Garanti sözleşmesi, kendine göre özellikleri olan ve tek tarafa mükellefiyetler yükleyen bir sözleşmedir.[10]
b) Unsurlar
Bir sözleşmenin garanti sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için, tarafların sözleşmeyi garanti sözleşmesi olarak vasıflandırmış olup olmamalarının bir önemi yoktur. Garanti sözleşmesinden bahsedebilmek için, doktrinde ve uygulamada kabul edilen bir kısım unsurların sözleşmede bulunması gereklidir. Şayet, sözleşme öngörülen unsurları haiz değil ise, tarafların garanti sözleşmesi olarak yapacakları bu vasıflandırma hukuki olarak bir mana ifade etmeyecek, dolayısıyla sözleşme garanti sözleşmesi olarak kabul edilmeyecektir. [11]
ba- Garanti Alanı Belli Bir Hareket Tarzına Yöneltmek
Garanti veren garanti alanı belirli bir hareket tarzına yöneltmek amacı ile, onun bu hareketinin neticesinde doğabilecek zararlı sonuçları karşılamayı taahhüt etmektedir. Garanti alanın yöneltildiği hareket tarzı, yapma şeklinde olumlu olabileceği gibi, yapmama şeklinde olumsuz da olabilir. Garanti veren garanti alanı belli bir hareket tarzına sevk etmek için, onun doğması muhtemel zararlarını karşılamayı taahhüt etmektedir. Bu gaye, sözleşmeyi diğer sözleşmelerden ayırmakta ve garanti sözleşmesi olarak karakterize etmektedir.[12]
bb- Rizikonun Üstlenilmesi
Garanti veren, garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek için, bu hareket tarzından doğabilecek rizikoları karşılamayı taahhüt etmektedir. Garanti sözleşmesi ile, lehtarın sözleşme metninde belirtilen ve muhatap için ekonomik açıdan yararlı bir olayın gerçekleşmemesi sebebi ile ortaya çıkabilecek riskler güvence altına alınmaktadır. Ancak, garanti sözleşmesi ile güvence altına alınan risklerin hangi ilişkiden kaynaklanabilecek riskler olduğu taraflarca önceden belirlenmelidir. Taraflar arasında kurulmuş ve kurulacak bütün ilişkilerden doğabilecek risklerin tek bir garanti sözleşmesi veya teminat mektubu ile güvence altına alınması kabul edilmemektedir. Lehtar ile muhatap arasındaki bütün hukuki ilişkilerden doğacak risklerin tek bir garanti sözleşmesi ile güvence altına alınmak istenmesi nitelik itibarıyla bir garanti sözleşmesinin kapsamını aşacaktır bu sebeple, taraflar arasında birden fazla hukuki ilişki bulunuyor ise, her bir hukuki ilişki için ayrı bir garanti sözleşmesinin kurulması gereklidir.
Aynı şekilde teminatın kapsamı da, yani garanti verenin sorumlu olacağı risk de önceden belirlenmelidir.
Karara konu olan bir olayda, “ … Bir sözleşmenin geçerli olabilmesi için, onun taraflara yüklediği hak ve borçların tereddüde yer vermeyecek şekilde açık, başka bir deyimle konusunun gereği ve yeteri kadar belli ve sınırlı olması gerekir. Belirsizliğin garantisi olamaz. Bu itibarla, limit gösterme şartı bulunmamakla birlikte, garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte bulunması gerekir.[13]
bc- Bağımsız Yükümlülük ( Asli Mükellefiyet ) Altına Girme
Garanti sözleşmesi ile garanti veren garanti alana karşı bağımsız bir yükümlülük altına girmektedir. Buradaki bağımsızlıktan maksat; sözleşmenin mevcudiyetinin ve muhtevasının başka bir sözleşmenin varlığına bağlı olmamasıdır. Buna göre, garanti verenin yükümlülüğü, başka bir borcun varlığına, geçerliliğine, dava edilebilir olup olmamasına bağlı olmayıp, ondan tamamen bağımsızdır. Garanti sözleşmesi lehtarın muhataba karşı üstlendiği bir borcu hiç veya sözleşmeye uygun olarak ifa etmemesi rizikosu ile ilgilidir. Garanti veren her ne kadar garanti sözleşmesi ile bağımsız bir yükümlülük altına giriyor ise de, bu durum soyut borç taahhüdü nitelinde değildir.
Garanti sözleşmesini diğer teminat amaçlı sözleşmelerden ayıran unsurlardan birisi de, garanti sözleşmesinin asıl sözleşmeden bağımsız olmasıdır. Buradaki bağımsızlık ekonomik bağımsızlık olmayıp, hukuki manada bağımsızlıktır. Yani, asıl sözleşme ile garanti sözleşmesinin ekonomik bakımdan aralarında bağlantı olmasına rağmen, hukuken asıl sözleşmeden ayrı, ondan tamamen bağımsız bir yükümlülük altına girme söz konusudur.[14]
bd- İvazlılık
Garanti sözleşmesinde “ivaz”, sözleşmenin esaslı unsurlarından birisi midir? Garanti sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olduğundan dolayı ivazsızdır. “ Bir kimseyi belli bir hareket tarzına yöneltmek amacı olmaksızın onun teşebbüsüne bağlı rizikoyu bir bedel karşılığında üstlenmek garanti sözleşmesi olarak nitelendirilemez “ .
Garanti sözleşmesi tek tarafa borç yükleyen bir sözleşme olmasına rağmen, bazen ivazlı da olabileceğinin kabulü gereklidir. Garanti sözleşmesi; lehtarın talebi üzerine garanti veren ile muhatap arasında yapılmakta ve bu sözleşme ile garanti veren bir borç altına girmektedir. Bu sözleşme ilişkisinde muhatabın garanti sözleşmesinden doğan bir yükümlülüğü bulunmamaktadır. Başka bir deyişle, garanti veren, muhataba karşı tek taraflı bir borç altına girmektedir. Dolayısıyla, muhatabın garanti verene bir ivaz taahhüdü olsa olsa lehtar tarafından yapılmaktadır. Bu hal ise garanti sözleşmesini ivazlı bir sözleşme haline getirmese gerekir.[15]
2) TEMİNAT MEKTUBUNUN TARAFLARI
Bir garanti sözleşmesinden bahsedebilmek için, taraflar arasında iktisadi bir ilişkinin bulunması gereklidir. Ticari ilişkinin alacaklısı durumunda bulunan taraf, sözleşmenin karşı tarafın edimini yerene getirmemesi durumunda uğrayabileceği zararlara karşılık olarak bir teminat ( banka garantisi, teminat mektubu ) isteyecektir. Kendisinden teminat mektubu istenen taraf, bankasına müracaat ederek edimini hiç veya gereği gibi yerine getirmemesi durumunda karşı sözleşmenin karşı tarafının zararını karşılayacağına dair onunla bir garanti sözleşmesi yapmasını istemektedir. Asıl sözleşmede öngörülen şekilde, borçlunun bankası alacaklı durumunda bulunan karşı tarafa, borçlunun borcunu gereği gibi yerine getireceği, şayet borcunu yerine getirmez ise bu hukuki ilişkiden doğabilecek zararlarını üstlenebileceğini taahhüt etmektedir.
Banka garanti sözleşmesi veya teminat mektubu ilişkisinden bahsedebilmek için kural olarak sözleşmede üç taraf bulunmaktadır. Bunlar, garanti veya teminat mektubu veren (banka), lehine garanti veya teminat mektubu verilen lehtar ve garanti alan muhataptır. [16]
Banka garantisinden ya da teminat mektubundan bahsedebilmek için, garanti veren (banka), garanti alan (muhatap) ve lehine garanti verilen ya da garantörden bankadan lehine garanti verilmesini talep eden kişi (lehtar) olmak üzere en az üç kişi bulunması gerekmektedir. Dolaylı banka garantilerinde bunlara ilave olarak aracı banka veya muhabir banka da devreye girmektedir. [17]
a) GARANTİ VEREN (BANKA)
Garanti sözleşmesinde garanti veren, garanti alan (muhatap) karşısında borçlu tarafını oluşturmaktadır. Garanti sözleşmesi yapabilme ehliyeti sözleşme yapabilme ehliyeti ile ilgili genel hükümlere tabidir. Sözleşme yapma ehliyetini haiz gerçek veya tüzel kişiler garanti sözleşmesinde, garanti veren, garantör durumunda olabilirler.
Bankalar veya özel finans kurumları bakımından ise, Bankalar Kanununda aranan şartları gerçekleştirenler ancak teminat mektubu veya garanti sözleşmesi yapabilme ehliyetini haiz kabul edilmektedir.[18]
Birtüzel kişi olan banka, genel olarak Medeni Kanunun hak ehliyeti ve fiil ehliyeti ile ilgili hükümlerine tabidir
MK.m. 48. göre “Tüzel kişiler cins, yaş, hısımlık gibi yaratılış gereği insana özgü niteliklere bağlı olanlar dışındaki bütün hakları iktisap ve borçlara ehildirler”. MK. m. 49. göre ise “Tüzel kişiler,kuruluş belgelerine göre gerekli organlara sahip olmakla fiil ehliyetini kazanırlar”.
3182 sayılı Bankalar Kanununa göre kurulan bankaların anonim şirket şeklinde kurulmaları zorunlu olduğundan, bu bankalara ayrıca ticaret şirketlerinin ehliyetini düzenleyen TTK. m. 137 uygulanacaktır. Ancak bankaların teminat mektubu düzenlemeleri “işletme mevzuu çevresi” içinde olduğundan TTK. m. 137 aykırılık söz konusu olmayacaktır.
3182 sayılı Bankalar Kanunu’ nun 44. maddesine göre bankaların açacakları kredilerde bu arada, verilecek teminat mektuplarında organlara göre yetki dağılımı miktar bakımından belirlenmiştir.[19]
Bir bankanın kendi borcu için teminat vermesi hukuki herhangi bir sonuç doğurmaz. Bir kimse nasıl kendi borcu için kefalet veremezse, kendi borcu için garanti vermesi de hukuki sonuç doğurmaz.
b) GARANTİ ALAN (MUHATAP)
ba- Genel Olarak
Muhatap hem temel ilişkinin ve hem de garanti ilişkisinin tarafıdır. Lehtarın talimatını alan banka, temel ilişkinin alacaklısı durumunda olan muhataba karşı tek taraflı bir borç yüklenmektedir. Garanti sözleşmesinde, garanti alan muhatabın garanti veren bankaya karşı hiçbir mükellefiyeti bulunmamaktadır.[20]
Bir teminat mektubunun tarafları banka ile muhataptır. Banka kural olarak lehtar ile arasındaki gayri nakdi kredi ilişkisi – kontrgaranti veya kredi sözleşmesi – ne dayanarak ve lehtarın talebi üzerine muhataba hitaben teminat mektubu verir. Uygulamada bazen teminat mektubunun imzalanıp lehtara verildiği ve onun tarafından muhataba iletildiği görülmektedir. Lehtara verilen teminat mektubu henüz icap safhasındadır ve ancak muhatap tarafından kabul edilince taraflar arasında bir garanti sözleşmesi meydana gelir. Teminat mektubu ile banka tek taraflı olarak yükümlülük altına girdiğinden muhatabın mektubu alması zımni kabul olarak geçerlidir ve sözleşme meydana gelir.[21]
bb- Kamu kuruluşlarına veya resmi dairelere hitaben verilen teminat mektupları
İlk teminat mektubu uygulamaları resmi dairelere hitaben başlamış olup bugün de muhatap olarak resmi daireler önemli bir yer tutmaktadır. Resmi daireler yanı sıra diğer kamu tüzel kişileri, gümrük idareleri muhatap olarak teminat mektubu kabul etmektedir. Keza tüm özel gerçek ve tüzel kişiler de muhatap olabileceklerdir.
Resmi dairelere veya diğer kamu kuruluşlarına hitaben verilen teminat mektuplarında, bunlar çok defa bir kamu tüzel kişiliğinin bir dairesini, bölümünü veya alt bölümünü oluşturmaktadır.[22]
bc- Muhatabın belirlenmesi
Teminat mektubunu tazmin talebi muhataba aittir. Bu nedenle muhatabın tereddütsüz belirlenmesi büyük önem taşımaktadır.
Bir bankanın aynı zamanda hem garanti veren, hem de garanti alan (muhatap) olması mümkün değildir. Her akitte olduğu gibi, garanti sözleşmesi de iki kişinin varlığını gerektirir. Oysa bir banka tüm şubeleriyle tek bir tüzel kişi oluşturacağından, bir bankanın (A) şubesine veya genel müdürlüğe hitaben, bir kişinin (lehtarın) fiilini taahhüt etmesi geçersizdir.[23]
bd- Aynı borcun teminatı için birden fazla muhataba hitaben teminat mektubu verilmesi
Aynı borcun teminatı için birden fazla muhatabın bulunduğu bir teminat mektubu verilmesinde hukuken bir sakınca bulunmamaktadır. Ancak herhangi bir ihtilafın önlenmesi için, muhataplardan her birinin tazmin talebinde bulunabileceği, birine ödeme halinde bankanın borcunun o miktarda sona ereceği, muhataplardan birinin ibrasının diğerini de bağlayacağı şeklinde kayıtlar teminat mektubunda yer almalıdır. Bu kayıtların yer almaması halinde, tazmin talebinin tüm muhataplar tarafından yapılması ve mektubun orijinalinin yazılı tazmin talebine eklenmesi uygun olacaktır. [24]
be- Muhatabı belli olmayan teminat mektubu düzenlenmesi
Uygulamada muhatap gösterilmeden lehtarın alacağı kredi için banka mektup düzenlendiği ve mektubun lehtara teslim edildiği de görülmektedir. Teminat mektubu muhatap ile garanti veren banka arasında bir sözleşme oluşturmakta, muhatap belirlenmeden düzenlenen ve lehtara teslim edilen bu şekildeki bir teminat mektubu icaptan ileri gitmemektedir. Buna karşılık muhatabın belirlenmesinin lehtara bırakılmasının geçerli olduğu, lehtarın garanti veren bankanın mümessili – veya vasıta – olarak, kendisine verilen yetki ile muhatabı belirleyebileceği kabul edilecektir. Lehtar tarafından belirlenen muhatabın, mektubu kabul etmesi ve mektubun üzerine muhatabın isminin yazılması ile garanti sözleşmesi meydana gelecektir.
Muhatabın belirlenmesi yetkisinin lehtara verilmesi, Bankalar Kanununa da aykırılık oluşturmayacaktır. Zira Bankalar Kanununa göre gayri nakdi kredi lehtara açılmakta, muhatabın kimliği bankayı ilgilendirmemektedir. [25]
bf- Teminat mektubu ile muhatap dışında üçüncü kişilerin doğacak zararını da muhataba karşı garanti etme
Teminat mektubu ile kural olarak muhatabın belli bir riski garanti edilmekte; bu riskten – genelde lehtarın ediminden ötürü – muhatabın bir zararı doğarsa, bu zarar garanti veren banka tarafından, mektupta belirtilen meblağa kadar ödenmektedir.[26]
c) FİİLİ TAAHHÜT EDİLEN (LEHTAR)
ca- Genel olarak
Lehtar, garanti ilişkisinin doğumuna sebep olan temel ilişkinin borçlusu, bankadan (garanti veren) kendi fiilini ifa edeceğinin teminat altına alınmasını yani lehine güvence verilmesini isteyen kişidir. Garanti sözleşmesinde lehtar sözleşmeye doğrudan taraf değildir. Garanti sözleşmesinde fiili taahhüt edilen kişinin bulunması zorunlu olmamasına rağmen, banka teminat mektuplarında belli bir kişinin borcunun teminat altına alındığı kabul edilmektedir. Başka bir anlatımla, teminat mektupları veya banka garanti sözleşmelerinin saf garanti niteliğinde verilmesine pek rastlanmamaktadır. [27]
Banka teminat mektuplarında belli bir kişinin (lehtarın) borcu tekeffül edilmektedir.Lehtar tüzel veya gerçek kişi, özel veya kamu kişisi olabilir. Lehtar aynı zamanda bankaya kontrgaranti veren; tazmin halinde rücu edebileceği kişi olarak önem kazanmakta, Bankalar Kanununa göre banka lehtara veya üçüncü kişi lehtar lehine teminat mektubu verilmesini isteyen kontrgarana gayri nakdi kredi tahsis etmektedir.
Lehtar ile muhatap arasındaki sözleşme ilişkisi, karşılıklı hak ve yükümlülükler, def’i ve itirazlar garanti veren bankayı ilgilendirmemekte, lehtar ve muhatap arasındaki ilişkiler sadece riskin doğup, doğmadığı ve muhatabın tazmin talebinde bulunduğunda hakkını kötüye kullanıp kullanmadığı açısından banka için önem taşımaktadır.
Garanti veren banka, lehtar dışındaki kişilerin borcundan ötürü muhataba karşı sorumlu tutulamaz.
Ticaret şirketleri TTK. m. 137 göre ana sözleşmelerindeki iştigal konuları ile sınırlı olarak ehliyet sahibidirler. Lehtar ticaret şirketinin, talep ettiği teminat mektubunun konusu, ana sözleşmedeki iştigal konuları ile ilgisiz ise; şirket tarafından imzalanan kontrgarantinin, ehliyetsizlik nedeniyle şirketi bağlamadığı iddiaları ile karşılaşabilecektir.
Teminat mektubu konusunun lehtarın işletme konusu dışında kalması, lehtarın edimini garanti eden bankanın teminat mektubu yükümlülüğünü hiçbir şekilde etkilemeyecek; kontrgarantinin lehtarın ehliyetsizliği nedeniyle geçersiz olması halinde, teminat mektubu bedelini tazmin eden banka lehtar şirkete, sebepsiz zenginleşme vekaletsiz iş görme veya BK.m.51 hükümlerine göre rücu etmek isteyecektir.[28]
cb- Bankanın kontrgaranın talimatı ile üçüncü kişi (lehtar) lehine teminat mektubu vermesi
Banka ile kontrgaranti imzalayan kişinin talimatı ile üçüncü kişi lehine de teminat mektubu verilebilmesi halinde teminat mektubunun garanti sözleşmesi olması ve bankanın asli bir yükümlülük üstlenmesi sonucu;banka aralarında akdi ilişki bulunmayan teminat mektubu lehtarına rücu edememekte; bu nedenle kendisine kredi tahsis etmemekte; teminat mektubunu tazmin etmesi halinde banka sadece kontrgarantiyi imzalayan müşterisine başvurmaktadır. Buna karşılık bankanın lehine teminat mektubu verdiği üçüncü kişiye sebepsiz zenginleşme, vekaletsiz iş görme ve BK. m. 51 göre şartları varsa başvurması mümkün görülmektedir.[29]
cd- Birden fazla lehtarın riskinin muhataba karşı garanti edilmesi
Teminat mektubu lehtarı bir kişi olabileceği gibi; birden fazla kişi de birlikte lehtar olarak gösterilebilir. O taktirde lehtarlardan birinin taahhüdünü yerine getirmediğinin muhatap tarafından bildirilmesinin tazmin için yeterli olacağı hususuna – ihtilafları önlemek için – teminat mektubunda yer verilmelidir. [30]
3) TEMİNAT MEKTUBUNUN İÇERİĞİ
Bir banka, karşı- garanti veren durumundaki gerçek ve tüzel kişinin, özellikle bir bankanın talimatı üzerine, teminat mektubu düzenleyebilir.[31]
Genelde teminat mektupları belli bir şekle tabi değildirler. Geçerli olmaları için belli içeriğe sahip olmaları da aranmaz. Teminat mektubunun içeriği garanti sözleşmesi veya kefalet sayılması bakımından önemlidir. Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararında da belirtildiği gibi içeriğine göre bir banka dilerse kefalet şeklinde, dilerse garanti sözleşmesi niteliğinde teminat mektubu verebilir. Ancak bugün banka uygulamasında tüm teminat mektuplarında “ … taahhüdünü yerine getirmediği tarafınızdan bankamıza yazılı olarak bildirildiği taktirde, protesto çekilmesine, hüküm alınmasına ve müteahhidin rızasını almaya gerek kalmadan kefil olunan paranın ilk yazılı talebiniz üzerine derhal ve gecikmesinin size veya emrinize nakden ve tamamen ve talep anından tazmin anına kadar geçecek günlere ait kanuni faizi ile birlikte ödeneceğini taahhüt ve beyan ederiz” ibareleri yer almakta ve bu ibareleri taşıyan teminat mektubunu Yargıtay garanti sözleşmesi saymaktadır.
Teminat mektubu verilirken belirli bir şekle ve içeriğe uyma zorunluluğu bulunmadığından, genellikle matbu olan mektuba bazı özel şartlarda eklenebilir. Böyle bir ekleme yapılıyorsa, amirden yani karşı- garanti veren kişiden alınacak talimat mektubuna metni aynen eklenmeli ve amir bu mektubun aynen ve sorumluluğu altında verilmesini talep etmelidir.[32]
Resmi dairelere hitaben verilen teminat mektuplarının içeriği genellikle aynı olmakla beraber, özel gerçek ve tüzel kişilerin, teminat mektubu metinlerine çeşitli ilaveler yaptırmakta olduğu görülmektedir. Teminat mektubu ile belli bir riziko garanti edilmekte ve rizikonun doğduğu muhatap tarafından yazılı olarak bildirildiği taktirde, bu beyana itibar olunarak hiçbir araştırma yapılmadan banka ödemeyi taahhüt etmektedir. Teminat mektubunun bu özelliği göz önünde tutularak istenilen ilavelerin mektup metnine konması mümkün olacaktır.
Uygulamada lehtarların mahkemeye başvurarak ihtiyati tedbir yoluyla, bankanın tazminini engellemeleri karşısında, muhatapların ihtiyati tedbir kararı alınsa dahi ödeme şeklindeki bir kaydı teminat mektuplarına koydurmak istedikleri görülmektedir.Bu tür bir kaydın ilavesi hukuka aykırı ve geçersizdir.[33]
Teminat mektubu düzenlenirken, Genel Müdürlüğün o şubeye tanımış olduğu yetki sınırının aşılmamasına dikkat edilmelidir. Yetkiyi aşarak verilen bir teminat mektubunun durumu farklı Yargıtay kararlarına neden olmuştur. Bazı karalarında Yargıtay, sınırlamanın kamu düzeni düşüncesine dayandığı aksine sözleşme yapılamayacağı kanunda yer aldığı içinde herkesçe bilindiği varsayılacağından iyi niyet iddiasının dinlenemeyeceği gerekçeleriyle, bu durumdaki bir mektubun ancak yetki sınırları içinde kalan kısmı geçerli sayılmıştır. Fakat özellikle daha sonra verdiği diğer bazı kararlarda, yetki sınırlamasının bankanın iç işlerini ilgilendirdiğini, bu nedenle sınır aşsa dahi mektubun tamamen geçerli olduğunu belirtmiştir .[34]
4) TEMİNAT MEKTUPLARININ FONKSİYONLARI
Günümüzde, milletlerarası alanda yapılan iktisadi ve ticari ilişkilerin kapasitesi miktar olarak arttığı gibi değer olarak da artış göstermiştir. Bu kapasite artışı yalnız ihracat ve ithalatta değil, aynı zamanda yatırım anlaşmalarında da kendini göstermektedir. İktisadi veya ticari ilişkilerdeki bu kapasite artışına paralel olarak taraflar arasındaki güven problemi de yoğun olarak kendini göstermeye başlamıştır. Çünkü, girişilen faaliyetin, hiç yada taraflar arasındaki anlaşmaya uygun olarak yerine getirilmemesi diğer taraf için telafisi güç zararların doğumuna sebep olabilecektir. Bu sebeple, sözleşmenin borçlu tarafının yanında bir kişi ya da kurumun, sözleşmenin hiç ya da gereği gibi ifa edilmemesinden doğabilecek zararları karşılayacağı yolunda güvence vermesine ihtiyaç duyulmuştur. Günümüzde hem ülke içi ticari ilişkilerde ve hem de milletlerarası ticari ilişkilerde sözleşmenin taraflarının yanında ve ondan bağımsız bir kurumun bulunması gerektiği kabul görmüş ve böylece banka teminat mektuplarına yoğun olarak ihtiyaç duyulmuştur. Teminat mektuplarının veya banka garantilerinin bu kadar yoğun bir uygulama alanına sahip olmasının muhtelif sebepleri bulunmaktadır. Özellikle, ticari ilişkilerin artışına ve yoğunluğuna paralel olarak, sözleşmenin taraflarının kendilerini güvence altına alma arzuları da bu artışta önemli bir rol oynamıştır.
Teminat mektuplarının fonksiyonlarını, ilişkiye katılan taraflar bakımından ve rizikonun değerlendirilmesi bakımından ayrı ayrı ele almakta fayda olacaktır.
a) Muhatap (Begünstigten) Bakımından
Muhatap hem temel ilişkiye ve hem de garanti ilişkisine taraftır. Lehtarın talimatını alan banka, temel ilişkinin alacaklısı durumunda olan muhataba karşı tek taraflı bir borç yüklenmektedir. Muhatap açısından bakıldığında, özellikle ilk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektupları, sözleşmenin kurulması öncesine ilişkin talepler ile sözleşmeden doğan talepleri güvence altına almaktadır. Günümüzde hem ülke içi ticari ilişkilerde ve hem de uluslararası ticari ilişkilerde genellikle ilk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektupları talep edilmektedir. Bu teminat mektuplarında, asıl sözleşmenin borçlusunun borcunu hiç veya sözleşmeye uygun olarak ifa etmemesi halinde, muhatap, doğrudan bankadan teminat mektubunun paraya çevrilmesini talep edebilme imkanına kavuşmaktadır. Teminat mektubunun ödenmesi talebinde bulunabilmek için muhatabın, sözleşmenin ifa edilmediği yönünde mahkeme kararı almasına da gerek yoktur.
Banka teminat mektupları, bankadan lehine teminat mektubu vermesini talep eden lehtar ile banka arasındaki ilişkiden ve aynı zamanda da lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkiden bağımsızdır. Teminat mektuplarını bu özelliğinden dolayı, muhatap bankadan ilişkilerin geçerli olup olmadığına bakılmaksızın şekli şartları yerine getirdiğinde kendisine ödeme yapılmasını talep etmektedir.[35]
b) Garanti Veren Banka Bakımından
Banka bakımından önemli olan husus, vermiş olduğu teminat mektubunun içeriğidir. Bankalar, teminat mektubu verirken, lehtar ile muhatap arasındaki ilişkiden bağımsız olunmasını arzu ederler. Başka bir anlatımla bankalar, lehtar ile muhatap arasındaki ilişkinin geçerliliği hususunda yapılacak tartışmaların dışında kalmak istemektedirler.
Bankalar lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişkide üçüncü kişi durumundadırlar. Bu sebeple de bankalar, taraflar arasındaki ilişkiye müdahale anlamına gelebilecek taleplerden uzak nitelikli teminat mektubu taleplerini tercih etmektedirler. Bu tür teminat mektuplarında, bankalar yalnızca mektupta öngörülen şartların şekli olarak yerine gelip gelmediğini incelemekle yetinmekte, esasa ilişkin bir inceleme yapmamaktadırlar. Bankalar açısından, taraflar arasındaki temel ilişkinin esasına girmeden yalnızca şekli bir inceleme yapacak olmaları büyük bir kolaylık sağlamaktadır.[36]
c) Lehtar (Auftraggeber) Bakımından
Bankadan lehine teminat mektubu vermesi için talepte bulunan lehtar, muhatap karşısında durumunu kuvvetlendirmekte ve muhatabın kendisine olan güvensizliğini ortadan kaldırmaktadır.
Banka teminat mektubu temin edilmiş olması, lehtarın sözleşmeden doğan mükellefiyetlerini yerine getireceğine olan güveni arttırıcı mahiyettedir.[37]
d) Rizikonun Değerlendirilmesi Bakımından
Banka teminat mektupları ve özellikle ilk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarında, ilişkinin taraflarının menfaatleri farklılık gösterir.
Rizikonun değerlendirilmesinde teminat mektupları, muhatabın menfaatinedir. Özellikle “ ilk talepte “ ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarında bankanın ödeme yapması için, usulüne uygun ödeme talebinde bulunması yeterli olmakta, rizikonun gerçekleştiğinin ispat edilmesi gerekmemektedir. Ancak, şartlı banka teminat mektupları söz konusu olduğunda, muhatabın teminat mektubunun ödenmesi için mektup metninde öngörülmüş olan şartların gerçekleştiğini ispat etmesi gereklidir. Tabi ki, muhatabın, rizikonun gerçekleştiğini ispat etmesi her zaman kolay olmayacaktır. Bu halde, temel ilişki ile bağlantı kurulmuş ve garanti edilen riskin gerçekleştiğinin ispatı halinde ödeme yapılacağı kabul edilmiştir. Ancak, ispat zorluğuna rağmen, şartlı banka teminat mektupları da muhatap açısından riziko oluşturmamaktadır. Çünkü, rizikonun gerçekleştiğinin ispatına yarayan belgelerin neler olduğu, teminat mektubunda açık olarak tespit edilmiştir. Muhatap mektup metninde kabul edilmiş olan belgeler ile bankaya müracaat ettiğinde, banka ödeme yapacaktır. Dolayısıyla, rizikonun değerlendirilmesi bakımından teminat mektupları her halükarda muhatabın lehinedir.
Garantör banka bakımından ise, lehtarın borç ödemekten acze düşmesi söz konusu olabileceğinden rizikoludur. Bankalar bu riziko ile karşılaşmamak için, kural olarak lehtardan kontrgaranti almaktadırlar. Ayrıca, bankalar özellikle dolaylı banka teminat mektuplarında ödeme yapmak için lehtarın yazılı muvafakatini de istemektedirler. Ancak, buna rağmen, hakkın kötüye kullanılması niteliğinde ödeme talepleri de söz konusu olabilmektedir. Bu gibi durumlarda, bankalar bakımından riziko söz konusu olabilmektedir.
Lehtar açısından bakılınca, asıl sözleşmeden kaynaklanan risk sebebi ile bankanın değerlendirme yaparak ödeme yapması son derece zor olacaktır. Banka, usulüne uygun bir ödeme talebi ile karşılaştığında muhataba ödeme yapmak zorundadır. Ancak, muhatabın haksız hukuka uygun bir ödeme talebinde bulunup bulunmadığını bankanın tespit edebilmesi oldukça zordur. Dolayısıyla, henüz risk gerçekleşmeden bankanın ödeme yapması ihtimal dahilindedir. Banka yapacağı ödemeyi nihai olarak lehtara rücu edeceğinden, teminat mektubu sebebi ile oluşacak risk lehtarın üzerinde kalacaktır [38].
5) BANKA TEMİNAT MEKTUPLARININ ÇEŞİTLERİ
Banka teminat mektuplarının hukuki niteliği üçüncü kişinin fiilinin taahhüt niteliğinde garanti sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Uygulamada karşılaşılan banka teminat mektupları esas itibariyle, rizikonun niteliğine, ödeme talebinin şekline, konularına ve ikinci bankanın devreye girmesine gibi başlıklar altında incelenmektedir[39].
a) Rizikonun Niteliğine Göre Yapılan Ayırım
Teminat mektubu ile güvence altına alınan rizikonun niteliğine göre, saf garanti sözleşmeleri ve kefalet benzeri garanti sözleşmeleri şeklinde bir ayrım yapılmaktadır[40].
aa- Saf (Yöneltmeyi Amaçlayan) Garanti Sözleşmeleri
Saf garanti sözleşmeleri veya yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmelerinde, üçüncü bir kişinin ediminin güvence altına alınması söz konusu değildir. Aksine, kendisine garanti verilen kişinin girişeceği belli bir iş dolayısıyla gerçekleşmesi muhtemel ve taraflar arasında tanımı yapılmış rizikonun gerçekleşmesi halinde doğabilecek zararları karşılama taahhüt edilmektedir. Güvence altına alınan riskin bir hukuki ilişkiden değil, belli bir girişim sebebi ile ortaya çıkacak nitelikte olması gerektiği kabul edilmektedir. Taraflar arasında belli bir ilişkinin varlığı değil, belli bir teşebbüsün varlığı aranmaktadır. Bu tür teminat mektubu sözleşmelerinde lehine garanti verilen belli bir kişinin bulunması dahi gerekli değildir.
Bununla belli bir sözleşme sebebi ile ortaya çıkabilecek zararları karşılama amaçlamamakta, bir kişi veya kurumu belli bir işe yöneltmeyi amaçlamaktadır. Bu tür sözleşmeler, bir kişi veya kurumu belli bir işe sevk etmek için bu işten doğabilecek zararları karşılamayı veya belli bir orana kadar kâr edebileceğini, kârın beklenen oranın altında kalması halinde aradaki farkı karşılamayı garanti etmekte olan sözleşmelerdir. Daha çok kamu kurum veya kuruluşları ile yerel yönetimler tarafından, kamunun belli bir ihtiyacını gidermeyi amaçlayan yatırım faaliyetlerinin teşviki amacıyla kullanılan teminat mektuplarıdır.
ab- Kefalet Benzeri (Teminatı Amaçlayan) Garanti Sözleşmeleri
Kefalet benzeri garanti sözleşmeleri borç ilişkisinin (temel ilişki) konusu oluşturan edimi güvence altına almaktadır. Başka bir ifade ile, temel ilişkinin borçlusunun kendi edimini hiç ya da gereği gibi yerine getirmemesi rizikosuna karşı muhatabı korumaktadır. Banka teminat mektuplarının büyük çoğunluğu bu niteliktedir[41].
b) Ödeme Talebinin Şekline Göre Yapılan Ayırım
Ödeme talebinin şekline göre banka teminat mektupları da kendi içinde “ilk talepte” ödeme kaydını içeren banka teminat mektupları ve şartlı banka teminat mektupları olmak üzere iki başlık altında incelenebilir. Ödeme talebinin şekli bakımından yapılan bu ayırım bütün teminat mektupları bakımından geçerliliğe sahiptir. Başka bir ifadeyle, banka teminat mektupları konuları itibariyle farklılık arz etseler de ödeme talebinin şekli bakımından şartlı veya ilk talepte ödeme kaydını ihtiva edeceklerdir[42].
ba- İlk Talepte Ödeme Kaydını İçeren Banka Teminat Mektupları
İlk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektupları temel ilişkinin tarafları arasındaki güvensizlik duygusundan ortaya çıkmıştır. Taraflar arasındaki bu güvensizlik duygusu sebebi ile muhataba asıl sözleşmenin ifa edileceği hususunda banka tarafından güvence verilmektedir. Dolayısıyla, ilk talepte ödeme kaydı özellikle milletlerarası alanda ticari ilişkiye giren taraflar arasında güven unsurunun bir gereği olarak ortaya çıkmıştır. Muhatabın böyle bir teminat mektubu istemesi fer’i nitelikte olmayıp, taraflar arasındaki güven probleminden ortaya çıkmaktadır. İlk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarının bu özelliği nedeniyle, soyut borç ilişkilerinde olduğu gibi, ispat yükü ters çevrilmektedir. Teminat mektuplarında bankanın ödeme gücü nedeni ile asıl sözleşmenin tarafları arasında ödemeyle ilgili bir problem ortaya çıkmayacaktır. Başka bir ifade ile, ilk talepte ödeme taahhüdü, muhataba üst derecede güven sağlamaktadır.
Son dönemlerde ülke içi ticari ilişkilerde de ilk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarının yoğun olarak kullanılmaya başlandığı görülmektedir.
Bu tip banka teminat mektuplarında banka, muhatabın talebi üzerine herhangi bir itiraza mahal vermeden ve muhataptan teminat mektubuna dayanarak talepte bulunma hakkının olduğunu ispat etmesine gerek kalmadan ödeme yapmayı taahhüt etmektedir. Banka, yalnızca şekli anlamda inceleme yapma yetkisini sahip olup, esasa ilişkin herhangi bir inceleme yapma hak ve yetkisini sahip değildir. Başka bir deyişle banka, usulüne uygun ödeme talebi ile karşılaştığında kural olarak herhangi bir def’i ve itirazda bulunmadan teminat mektubu muhatabının ödeme talebini yerine getirmek zorundadır. Bu sebeple de bu tip banka teminat mektuplarının esas itibarıyla muhatap lehine olduğu kabul edilmektedir.
Bu banka teminat mektupları, teminat mektubunu veren bankaya da büyük kolaylıklar sağlamaktadır. Bankanın teminat mektupları hakkında esasa ilişkin bir inceleme yapmadan ödeme yapacağından, teminat mektupları kolay kullanabilir hale gelmiş olur. Ayrıca, bankalar teminat mektubu vermeleri dolayısıyla elde edecekleri komisyon gibi menfaatleri de risk üstlenmeden elde etme imkanını bulmuş oluyor. İkinci olarak da, sadece şekli bir inceleme yapacak olan banka, lehtar ile muhatap arasındaki temel ilişki sebebi ile ortaya çıkabilecek ihtilafların dışında da kalmış olacaktır. Çünkü, “ilk talepte” ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarında risk banka üzerinde değil, lehtarın üzerindedir. Bu sebeple de, teminat mektuplarında banka daha rahat hareket edebilme imkanına kavuşmaktadır.
Bankanın muhataba ödeme yapmasından sonra, lehtar ile muhatap arasında ödemenin haksız olduğu yolunda bir ihtilaf ortayı çıkar ise, lehtar ödemeden sonra dava hakkına sahiptir. Başka bir ifade ile, “ilk talepte” ödeme kaydını içeren banka teminat mektuplarında “önce öde sonra dava et” prensibinin geçerli olduğu kabul edilmektedir. Prensip olarak lehtar, muhatabın ödeme talebinin haksız olduğu yolundaki iddiasını bankaya bildirerek, bankanın muhataba ödeme yapmasını durdurma yetkisini haiz olmadığı kabul edilmektedir. Bu esasa iki önemli istisna getirilmektedir :
İlk olarak, bankanın teminat mektubu sözleşmesinin tarafı sıfatıyla kendisine ait olan def’ ileri ileri sürerek ödemeden kaçınabilecektir. Teminat mektubunun zamanaşımına uğraması, sahte olması gibi def’ ileri sürebilir. Riskin doğmaması veya sona ermesinin bulunması gerektiği kabul edilmektedir.
İkinci istisna, lehtarın mahkemelerden ihtiyati tedbir kararı alarak, bankanın ilk talepte ödeme kaydını içeren teminat mektuplarının ödenmesine engel olabileceği kabul edilmektedir.
Ödemeyle ilgili olarak kabul edilen ve hem banka ve hem de muhatabın lehine olan bu durum, lehtar açısından mahzurlu olabilir. Çünkü, bankanın ödeme talebi hakkında yalnızca şekli bir inceleme yetkisinin olduğu kabul edilmiş ve fakat esasa ilişkin bir inceleme yetkisinin kabul edilmemiş olması, bankanın, teminat mektubu bedelini haksız talep sahibine ödeme yapması ihtimalini ortaya çıkarabilecektir. Bu şekilde yapılan haksız ödemeden dolayı sorumluluk, bankaya ait olmayıp lehtara ait olacaktır. Çünkü, banka muhataba yapacağı ödemeyi lehtara rücu edecektir.
İlk talepte ödeme kaydını içeren banka teminat mektupları hakkında incelenmesi gereken bir diğer husus; bankanın teminat mektubu muhatabının ödeme talebinin haksız olduğunu bilmesi durumunda ödeme yapmak zorunda olup olmamasıdır.
Başka bir ifade ile, şekli manada bütün şartları yerine getiren muhatabın ödeme talebinin hakkın kötüye kullanılması teşkil ettiğini bilen banka bu bilgisine rağmen ödeme yapmalı mıdır? MK. m. 2 göre Muhatabın talebinin haksız olduğunu, dürüstlük kuralı ile bağdaşmadığını kesin olarak bilen bankanın “ilk talepte” kaydına rağmen muhataba ödeme yapmaktan kaçınabilmesi gerektiği kabul ediliyor[43].
bb- Şartlı Banka Teminat Mektupları
bba- Genel Olarak
Teminat mektuplarında yer alan “protesto çekmeye, hüküm ve borçlunun iznini almaya gerek kalmaksızın, herhangi bir uyuşmazlık ve bunun akıbet ve kanuni neticeleri nazarı itibara alınmaksızın ilk yazılı talepte” ödeme taahhüdü karşısında bu mektupların şarta bağlı olarak düzenlenip düzenlenemeyeceği üzerinde durulmuştur.
İki taraf hilafını kastetmedikleri halde şarta bağlı akit, ancak şartın tahakkuku anından itibaren hüküm ifada eder.
Teminat mektubu veren bankanın ancak belli şartların ortaya çıkması halinde riski garanti ettiğini belirtmesi geçerlidir. Bu durumda teminat mektuplarında yer alan ilk talepte derhal ödeme taahhüdü kuşkusuz şartın gerçekleşmesi halinde söz konusu olacak; tazmin talebinde bulunan muhatap şartın gerçekleştiğini ispat ettikten sonra lehtarın taahhüdünü yerine getirmediğini bildirerek tazmin talebinde bulunacaktır[44].
bbb- Şartın teminat mektubu metninden anlaşılması
Şart teminat mektubunda açıkça yer alabileceği gibi, mektup metninden de anlaşılabilir.
bbc- Teminat mektubundaki çelişkili ibarelerin şart açısından değerlendirilmesi
Teminat mektuplarında şekil büyük önem taşıdığından; mektup metninde çok açık olarak yer alan bir şartı yok farz etmek mümkün değildir. Teminat mektubunun şarta bağlı olmadığını teyit, mevcut şartı geçersiz hale getirmez. Teminat mektubunun niteliği göz önüne alındığında iki ibare arasındaki çelişki, şartın geçerliliğini devam ettirdiği şeklinde çözümlenmelidir. Muhatabın mektup meblağı için öncelikle lehtara başvurma şartını yerine getirmekten kaçınması da, tazmin talebinde haksızlığın bir belirtisi olarak kabul edilecektir[45].
bbd- Banka ile muhatap arasında teminat mektubu metni dışında kararlaştırılan şartlar
Yargıtay’ a intikal eden bir olayda, teminat mektubu metninde herhangi bir şart yer almadığı halde teminat mektubu veren banka ile muhatap arasındaki yazışmalardan, mektubun taraflar – muhatap ile lehtar – arasındaki protokolün yerine getirilmesi şartı ile verildiği ve protokol hükümlerine uyulmadığından garanti veren bankanın tazmin yükümlülüğünün bulunmadığı kabul edilmiştir.
Tarafların öngörmediği ve protokole veya teminat mektuplarına koymadıkları bir şartı, olması gerekeceği görüşüyle tarafların yerine geçerek böyle bir şartı varsaymak veya olması gerekirdi demek mümkün değildir. Belirtmek gerekir ki; şartın mutlaka teminat mektubu metninde yer alması zorunlu değildir. Banka muhatap ile arasındaki garanti sözleşmesinde şarta bağlı borç altına girmişse ve bu husus muhatapça ispat edilebiliyorsa; garanti sözleşmesinde yazılı şekil geçerlilik şartı olmadığından mektupta yer almasa bile banka şartın gerçekleşmediği defini ileri sürebilir[46].
bbe- Teminat mektubunda şart olarak zikredilen belgeler
Şartlı teminat mektuplarında yer alan belgeler yazılı tazmin talebinin ekinde muhatap tarafından bankaya ibraz edilmedikçe bankanın ödeme yapmaması gerekir. Banka ibraz edilen belgelerin mektupta belirtilen tür ve nitelikte olup olmadığını şeklen incelemekle yükümlüdür. Banka bu belgeleri kendisinden beklenen makul bir özenle ve sadece dış görünüşleri itibarıyla – akreditifteki esaslara benzer şekilde – inceleyecektir. İncelemeden anlaşılamayacak sahtecilikten banka sorumlu tutulamaz[47].
bbf- Teminat mektuplarında yer alan “ Lehtarın yükümlülüğünü yerine getirmediği taktirde “ ibaresinin şart oluşturmaması
Resmi Dairelere hitaben verilen teminat mektuplarında yer alana “ …. adı geçen taahhüdünü …… yerine getirmediği taktirde … “ ibaresi bir şart oluşturmamaktadır[48].
c) Teminatın Konusuna Göre Yapılan Ayırım
ca- Geçici Teminat Mektupları ( Tender Guarantees, Bid Bonds)
Açılmış bir ihaleye katılacak kişi veya kurumun ihalenin kendisinde kalması halinde, teklifi ile bağlı kalmaması rizikosuna karşı ihaleyi açan kişi veya kuruma hitaben verilen teminat mektuplarına geçici teminat mektupları denir.
Geçici teminat mektupları bir ihaleye katılmak için, ihale makamına hitaben verilmektedir. Geçici teminat mektubu ile genellikle iki husus birlikte – lehtarın, üzerinde kaldığı taktirde ihale ile ilgili sözleşmeyi imzalayacağı ve kesin teminat mektubunu vereceği – garanti edilmektedir.
Lehtar ihale üzerine kaldığı halde sözleşmeyi imzalamazsa veya sözleşmeyi imzalasa dahi kesin teminat mektubu vermezse, muhatap, geçici teminatın paraya çevrilmesini garanti veren bankadan talep edebilir .
Buna karşılık geçici teminat mektubu kesin teminat mektubunun yerini alamaz. Muhatap sözleşmeyi imzalayan, ancak kesin teminat vermeyen lehtara işi yaptırırsa geçici teminat mektubu geçerliliğini yitirir. Diğer bir deyişle lehtar işi sözleşmeye uygun yapmazsa, muhatap geçici teminat mektubunun paraya çevrilmesini isteyemez, taahhüdün gereği gibi yapılmaması riski, ancak kesin bir teminat mektubu ile karşılanabilir[49].
Geçici teminat mektupları ihalenin değerlendirilmesi için tespit edilmiş süre ile paralel bir süre için verilmektedir. Hatta bir kısım kuruluşlar ihaleye katılacak kişilerden süresiz veya süresi otomatik uzayabilir nitelikte ( örn. üç aylık dönemler halinde uzama gibi ) teminat mektubu talep etmektedirler[50].
cb- Avans Teminat Mektupları (Advance Payment Guarantees)
İhale konusu işe başlanılmadan önce, bazen büyük giderleri ifade eden bir takım hazırlıkların yapılması gerekebilir. Böyle hallerde idare, sözleşmede öngörülmüş olmak şartıyla, hak edişlerinden mahsup edilmek üzere “ avans adı altında müteahhide belirli bir miktar peşin ödemede bulunabilir[51].
Lehtar ile muhatap arasındaki asıl sözleşmede, edim borçlusunun edimini ifaya başlayabilmesi için sözleşmenin karşı tarafının bir ön ödeme yapması şart koşulmaktadır. Yapılan bu ön ödeme daha sonra edim borçlusunun hak edişlerinden kesilmektedir. Yapılan bu ödemeye rağmen edim borçlusunun edimini gereği gibi yerine getirmemesi rizikosuna karşı güvence oluşturan teminat mektuplarına avans teminat mektupları denilmektedir.
Avans teminat mektuplarının konusu, müteahhitlere veya imalatçıya verilecek avansları bir bankanın garanti etmesi ile ilgilidir. Müteahhit sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhütlerini yerine getirdikçe, avans istihkaklarından mahsup edilmek suretiyle geri alınır. Özellikle resmi dairelere hitaben verilen avans teminat mektupları metninde genellikle, kesin teminat mektubuna benzer şekilde “ müteahhidin sözleşme şartlarına aykırı davrandığı, kısmen veya tamamen taahhüdünü yerine getirmediği “ taktirde bankanın ödeme yükümlülüğü yer almakta ise de, bu ibarelere rağmen bu tür mektuplar verilen avanslarla ilgili olup kesin teminat mektubu yerine kullanılamazlar[52].
Avans teminat mektuplarının amacı, milletlerarası ticari ilişkilerde yabancı ithalatçıyı korumaktır. İhracatçı, daha açık bir ifade ile teminat mektubu lehtarı almış olduğu avansa rağmen edimini anlaşmanın şartlarına uygun olarak ifa etmez ise, bu avansı güvence altına almak için verilen teminat mektuplarıdır. İç veya dış ticarette belirli bir edimi ifa ile yükümlü olan taraf, kendi edimini ifa etmeye başlamadan önce, diğer taraftan kendisine bir avans verilmesini istemekte ve bu avans daha sonra asıl borçtan düşülmektedir. Bu uygulama daha ziyade borcun zaman içerisinde kısımlara ayrılarak ifa edildiği sözleşme türlerinde görülmektedir[53].
cc- Kesin Teminat Mektupları (Performance Guarantees, Perfonmance Bonds)
Kesin teminat mektubunun konusu, lehtarın mektupta belirlenen yükümlülüğünü yerine getireceğini garanti etme şeklinde belirmektedir. Yükümlülüğün kısmen veya tamamen yerine getirilmemesi halinde bankanın tazmin borcu doğmaktadır[54].
Kesin teminat mektupları kendi içinde değişik tasniflere tabi tutulmaktadır.
cca- Taşıma Teminat Mektupları; İhracatçının sözleşmeden doğan kendi yükümlüğünde olan taşımayı kurallara uygun olarak yerine getirmemesi rizikosuna karşı ithalatçı muhatabı koruma amacına hizmet eden teminat mektuplarıdır.
ccb- Edim Teminat Mektupları (Leistungsgarantie); İhracatçının bir edim ile yükümlü olduğu durumlarda edim mükellefiyetini gereği gibi yerine getirmemesi rizikosuna karşı ithalatçıyı koruma amacına hizmet eden teminat mektuplarıdır ( örneğin, montaj veya inşaat sözleşmeleri gibi).
ccc- Teminat Amaçlı ( Gewaehrleistungsgarantie ) Garantiler ; Alıcının güvence altına alınmasına, açık bir ifade ile temin etme yükümlülüğünün kurallara uygun olarak yerine getirilmemesi durumunda sipariş vereni güvence altına almaya hizmet eden teminat mektuplarıdır.
Kesin teminat mektuplarında amaç, teminat mektubu muhatabına lehtarın asıl sözleşmede yer alan edimini süresi içinde ve gereği gibi ifa etmemesi rizikosuna karşı güvence sağlamaktır. Lehtar teminat mektubuna derç edilen asıl sözleşmeden doğan yükümlülüğünü süresinde kısmen veya tamamen yerine getirmez ise, bankanın tazmin borcu doğacaktır[55].
d) İkinci Bankanın Devreye Girmesine Göre Yapılan Ayırım
Ülke içi ilişkilerde teminat mektubu talebinde bulunulan banka, lehtarın talebine uygun teminat mektubu vermeyi kabul eder ise, başka bir ifade ile, lehtar ile garanti verme sözleşmesini yapar ise, muhataba doğrudan kendisi teminat mektubunu düzenleyip vermektedir. Ancak, milletlerarası ilişkilerde lehtarın kendi bankasından teminat mektubu talebinde bulunduğunda, yerel bankanın yabancı ülkede bulunan muhataba, doğrudan kendisinin teminat mektubu hazırlayıp vermesi mümkün olmayabilir. Bu sebeple, ekseriyetle lehtarın bankası muhataba verilmesi kararlaştırılmış olan banka teminat mektubunun hazırlanması ile muhatabın ülkesinde mukim olan bir bankayı görevlendirmektedir. Dolayısıyla, uluslar arası ticari ilişkilerde kendisinden teminat mektubu talebinde bulunulan banka, muhataba doğrudan kendisi teminat mektubu verebileceği gibi, yabancı bir bankanın teminat mektubunu temin etme yoluna da gidebilir. Bu ayrım karşımıza doğrudan ve dolaylı banka garantilerini çıkarmaktadır[56].
da- Doğrudan Banka Garantileri
Doğrudan banka garantilerinde kendisinden garanti talebinde bulunulan banka, muhataba, garantiyi kural olarak bizzat kendisi vermektedir. Ancak, garantör banka muhatabın yabancı ülkede bulunduğu durumlarda teminat mektubunu bizzat kendisi vermeyebilir. Kendisinden teminat mektubu talebinde bulunulan banka muhatabın bulunduğu ülkede mukim bir bankayı muhabir banka (Avisbank) olarak ilişkiye dahil ederek muhataba teminat mektubunu bu ikinci banka aracılığı ile de verebilir. Teminat mektuplarından veya garanti sözleşmelerinden dolayı muhabir bankanın muhataba karşı sınırlı bir sorumluluğu bulunmaktadır. Buradaki sınırlı sorumluluktan maksat; muhabir bankanın ilk bankanın talimatlarına uygun davranması halinde sorumluluğu bulunmamakta, aykırı davranışlar sebebi ile doğacak zararlardan dolayı sorumluluğu bulunmaktadır. Dolayısıyla bu gibi durumlarda asıl sorumluluk ilk banka üzerindedir.
İkinci banka muhabir banka olarak garanti ilişkisine katılmış ise, kendisi ilk banka gibi yükümlülük altında değildir. İkinci bankanın yalnızca ilk bankanın talimatlarına uygun davranma yükümlülüğü bulunmaktadır. Muhabir banka, muhataba karşı ilk bankanın borcundan bağımsız bir borç üstlenmemektedir. Başka bir ifade ile, muhabir banka garantör bankanın vekili durumundadır. Kendisini vekil olarak tayin eden bankanın talimatlarına uygun davranmadığı durumlarda, vekalet hükümleri çerçevesinde sorumlu olacaktır.
db- Dolaylı Banka Garantileri
Kendisinden garanti talebinde bulunulan banka, muhataba doğrudan kendisi teminat mektubu vermemekte, muhatabın ülkesinde bulunan bir bankayı devreye sokmaktadır. Bu ikinci banka muhabir banka (Avisbank) olabileceği gibi garantör banka da olabilir. Başka bir deyişle, ikinci banka garantör banka olarak ya garanti alana karşı ilk banka gibi bağımsız bir borç altına girer ya da ilk bankanın garantisine teyit bankası olarak katılır. İkinci bankanın garantör banka olduğu durumlarda, milletlerarası ticari ilişkilerde dolaylı banka garantilerinden bahsedilmektedir .
Uluslar arası ticari ilişkilerin ekseriyetinde dolaylı banka garantileri kullanılmaktadır. Teminat mektubu temin etme yüküm altına girmiş olan kişi (lehtar), kendi ülkesindeki bankasından yabancı ülkede bulunan bir bankanın teminat mektubunu temin etmesini talep etmektedir. Bu ilişkide lehtarın talep ettiği teminat mektubu, ikinci banka konumunda olan yabancı banka tarafından verilmektedir[57].
e) Sürelerine Göre Teminat Mektupları
Teminat mektuplarıyla ilgili olarak yapılan bu ayırım, mektubu veren bankanın sorumluluk süresinin sınırının tespiti bakımından önemlidir. Özellikle, zamanaşımı sürelerinin hesabı mektubun vadeli veya vadesiz olmasına göre değişmektedir. Banka teminat mektupları ya belli bir vade ile sınırlı olarak verilir ya da belli bir vadeye bağlı olmaksızın verilirler. Bankanın vermiş olduğu teminat mektubundan dolayı sorumlu olabilmesi için, vadeli teminat mektuplarında teminat mektubu ile güvence altına alınmış olan riskin vade içinde gerçekleşmiş olması gereklidir. Vade içinde risk gerçekleşmez ise, bu durumda bankanın sorumluluğu da söz konusu olmayacaktır. Vade içinde gerçekleşen risklerden banka ne zamana kadar sorumlu olacaktır[58].
ea- Vadeli (Süreli) Teminat Mektupları
Bankanın vermiş olduğu teminat mektubundan dolayı sorumluluğunun belli bir süre ile sınırlandırıldığı teminat mektupları vadeli teminat mektupları olarak kabul edilmektedirler. Vadeli teminat mektuplarında bankanın sorumlu olabilmesi için, teminat mektubu ile güvence altına alınmış olan riskin, öngörülmüş olan vade içinde gerçekleşmesi gereklidir. Vade içinde risk gerçekleşmez ise, bu durumda bankanın sorumluluğu da söz konusu olmayacaktır.
Vadeli teminat mektuplarında risk vade içinde gerçekleşmek şartıyla, banka genel zamanaşımı süresi olan on yıllık süre ile sorumlu olmaya devam edecektir.
Vadeli teminat mektuplarında riskin vade içinde doğması halinde, bankanın sorumluluğunun genel zamanaşımına tabi olacağı kabul edilmiştir. Dolayısıyla, teminat mektubu ile güvence altına alınan riskin vade içinde gerçekleşmemesi halinde bankanın sorumluluğu vadenin sona ermesi ile bitecektir.
Teminat mektubu metninde farklı bir düzenlemeye yer verilmiş olabilir. Mektup metninde vade içinde rizikonun gerçekleşmesi ve ödeme talebinde bulunulması kararlaştırılmış olabilir. Böyle bir şartı içeren teminat mektuplarında süre içinde yazılı tazmin talebinde bulunulmamış ise, bankanın sorumluluğu da sona erecektir. Ancak, mektup metninde vade içinde tazmin talebinde bulunulması kararlaştırılmamış ise, riskin vade içinde gerçekleşmesi halinde bankanın sorumluluğu genel zamanaşımı süresi olan on yıllık süreye tabi olacaktır[59] .
eb- Vadesiz (Süresiz) Teminat Mektupları
Geçerliliği hususunda mektup metninde herhangi bir süreye yer verilmeyen teminat mektupları süresiz ya da vadesiz teminat mektupları olarak nitelendirilmektedir. Süresiz teminat mektuplarında banka, teminat mektubu ile güvence altına alınan riskin doğumundan zamanaşımı süresinin sonuna kadar muhataba karşı sorumlu olmaktadır. Vadesiz teminat mektubu talebi, özellikle uzun süreli sözleşmelerde gündeme gelmektedir.
f) Diğer Teminat Mektubu Türleri
fa- Cayılabilir – Cayılamaz Teminat Mektupları
Teminat mektuplarının cayılabilir ya da cayılamaz nitelikte düzenlenebileceği kabul edilmiştir. Teminat mektubunda, mektubun cayılabilir ya da cayılamaz olduğu yönünde bir hükme yer verilmemiş olması halinde cayılamaz nitelikte olduğunun kabul edilmesi gerektiği hükme bağlanmıştır.
Garantör bankanın mükellefiyeti lehtarın usulüne uygun bir cayma beyanı ile ortadan kalkacaktır. Lehtarın cayma beyanı yalnızca banka tarafından uygulanabilir. Bu durum, bankanın kendisinden garanti talebinde bulunan kişinin talimatına bağlı olmasının doğal bir sonucudur. Şayet, muhatap lehtarın cayma beyanından önce bankadan usulüne uygun olarak ödeme talebinde bulunmuş ise, banka muhataba ödeme yapmak zorundadır. Başka bir ifade ile, bu halde lehtarın cayma beyanı nazara alınmayacaktır.
Kural olarak teminat mektupları cayılamaz nitelikte oldukları için, taraflardan birinin cayma beyanında bulunması, teminat mektuplarının hüküm ve sonuç doğurmasına engel olmayacaktır[60].
fb- Ödeme Amaçlı Teminat Mektupları
Ödeme amaçlı teminat mektupları sözleşmenin ifasına yönelik kesin teminat mektuplarının uygulamada değişime uğraması neticesinde ortaya çıkmıştır.
Ödeme amaçlı teminat mektupları sözleşmenin ifasını, açıkçası süresinde verilmiş olan kredinin geri ödenmesini güvence altına alan kredi güvence teminat mektuplarının değişik bir yansımasıdır. Ödeme amaçlı teminat mektupları, hizmet ediminin ifası veya mal nakliyesinde taraflar arasındaki güvensizlik duygusunu ortadan kaldırmaya da hizmet etmektedir. Bu tür teminat mektupları, “açık hesaba” karşı veya uzun süreli bir sözleşmenin yapılması durumunda da kısmi taşımayı sağlamak için güvence unsuru olarak hizmet etmektedir. Akreditif işleminin nispeten yüksek ücretinden kaçınmak için, taraflar ödeme amaçlı teminat mektubu temini hususunda anlaşmaktadırlar[61].
fc- Belge Eksikliğini Güvence Altına Alan Teminat Mektupları
Gerekli belgelerin yalnızca gecikmeli olarak ibrazı veya kaybolması tehlikesine karşı ortaya çıkan teminat mektubu türüdür. Bu tür teminat mektuplarının en tanınmış şekli konşimento teminat mektuplarıdır. Konşimento teminat mektupları, bir akreditifte gerekli konşimentoların gecikmeli olarak ibrazını gereksiz kılmak ve tabi ki donatanı koruma amacı taşıyan ve fakat armatör karşısında diğer ilgililere mal üzerinde kullanım imkanını da sağlayan bir teminat mektubu türüdür[62].
fd- Gümrüklere Hitaben Verilen Teminat Mektupları
Gümrük Mevzuatı uyarınca, Gümrük İdarelerinin gümrük vergilerinin ödenmesini sağlamak üzere bir teminat verilmesini gerekli görmeleri halinde, bu teminat yükümlü veya yükümlü olması muhtemel kişi tarafından verilmektedir.
Gümrük işlemleri sırasında teminat alınması gerek görülen hallerde, 6183 Sayılı Amme Alacaklarının Tahsili Usulü Hakkındaki Kanunun 10. maddesinde sayılanlardan Bankaların verecekleri teminat mektupları teminat olarak kabul olunur.
fe- Mahkemelere veya İcra Dairelerine Hitaben Verilen Teminat Mektupları
Bu tür mektuplar yürütmenin durdurulması, ihtiyati haciz, ihtiyati tedbir konulması, ihtiyati tedbirin – veya haczin – kaldırılması, icraya taahhütte bulunulması, ihalenin feshi davası açılması halinde ihale üzerine kalan alıcının ihale bedelini taahhüt, yurt dışında bir kişinin Türkiye’ de dava açması ve diğer konularda mahkemelere ve icra dairelerine hitaben verilmektedir[63].
ff- Vergi Dairelerine Hitaben Verilen Teminat Mektupları
Tarh edilen vergi ve cezalarına itiraz edilmesi veya verginin takside bağlanmasını sağlama amacı ile verilmektedir.
g) Serbest Konulu Teminat Mektupları
Teminat mektupları yukarıda belirlenenler dışında her konuda resmi dairelere, özel ve tüzel kişilere hitaben verilebilmektedir
SONUÇ
Hukuki nitelikleri ne olursa olsun bankaların verdikleri teminat mektuplarını ilk yazılı talepte derhal ve kayıtsız şartsız ödemeleri,Resmi Daireler yanı sıra özel gerçek ve tüzel kişilerin de bankalardan teminat mektubu istemelerine neden olmuştur.Böylece banka teminat mektupları,iş hayatının kaçınılmaz,vazgeçilmez bir aracı haline gelmişlerdir.Son yıllarda Türk girişimcilerin,dış ülkelerde katıldıkları büyük ihaleler nedeniyle,bu ülkelerin ihale makamlarınca talep edilen geçici,kesin ve avans teminat mektupları da bu teminat tipine büyük boyutlar kazandırmıştır.
Banka uygulamasında kendisine hitaben garanti verilen kişiye “muhatap”,borçluya ise “lehtar”-lehine garanti verilen kişi-denilmektedir.
Bir banka, karşı- garanti veren durumundaki gerçek ve tüzel kişinin, özellikle bir bankanın talimatı üzerin, teminat mektubu düzenleyebilir.
Teminat mektubu verilirken belirli bir şekle ve içeriğe uyma zorunluluğu bulunmadığından, genellikle matbu olan mektuba bazı özel şartlarda eklenebilir. Böyle bir ekleme yapılıyorsa, amirden yani karşı- garanti veren kişiden alınacak talimat mektubuna metni aynen eklenmeli ve amir bu mektubun aynen ve sorumluluğu altında verilmesini talep etmelidir.
Banka teminat mektuplarının hukuki niteliği üçüncü kişinin fiilinin taahhüt niteliğinde garanti sözleşmesi olarak kabul edilmektedir.
Uygulamada karşılaşılan banka teminat mektupları esas itibariyle, rizikonun niteliğine, ödeme talebinin şekline, konularına ve ikinci bankanın devreye girmesine göre çeşitli başlıklar altında incelenmektedir.
[1] REİSOĞLU, s.22.
[2]DOĞAN, s. 27.
[3] KOCAMAN, Sayı- 1.
[4] REİSOĞLU, s.22.
[5] REİSOĞLU, s.24.
[6] REİSOĞLU, s.25.
[7] DOĞAN, s.31.
[8] AKYAZAN, s. 16.
[9] YÜKSEL, s. 573.
[10] DOĞAN, s.32.
[11] DOĞAN, s.33.
[12] DOĞAN, s. 34.
[13] DOĞAN,s.34.
[14] DOĞAN,s.37.
[15] DOĞAN, S. 38.
[16] DOĞAN, s.39.
[17] DOĞAN, s.40.
[18] DOĞAN, s. 41.
[19] BARLAS, s. 51.
[20] DOĞAN, s.42.
[21] REİSOĞLU, s.90.
[22] REİSOĞLU, s.91.
[23] REİSOĞLU, s. 91.
[24] REİSOĞLU, s.92.
[25] REİSOĞLU, s.92.
[26] REİSOĞLU, s.93.
[27] DOĞAN, s.43.
[28] REİSOĞLU, s.98.
[29] REİSOĞLU, s.98.
[30] REİSOĞLU, s.98.
[31] BARLAS, s. 53.
[32] BARLAS, s. 53.
[33] REİSOĞLU, s.138.
[34] BARLAS, s. 54.
[35] DOĞAN, s. 45.
[36] DOĞAN, s. 46.
[37] DOĞAN, s. 45.
[38] DOĞAN, s. 48.
[39] DOĞAN, s. 48.
[40] DOĞAN, s. 48.
[41] DOĞAN, s. 50.
[42] DOĞAN, s. 50.
[43] DOĞAN, s. 55.
[44]REİSOĞLU, s.138/139.
[45] REİSOĞLU, s.141.
[46] REİSOĞLU, s.141.
[47] REİSOĞLU, s.142.
[48] REİSOĞLU, s.142.
[49] REİSOĞLU, s.143.
[50] DOĞAN, s. 59.
[51] BARLAS, s.17 .
[52] REİSOĞLU, s.144.
[53] DOĞAN, s. 59.
[54] REİSOĞLU, s.144.
[55] DOĞAN, s.62.
[56] DOĞAN, s.62.
[57] DOĞAN, s.65.
[58] DOĞAN, s.64.
[59] DOĞAN, s.67.
[60] DOĞAN, s.69.
[61] DOĞAN, s.64.
[62] DOĞAN, s.70.
[63] REİSOĞLU, s.148.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Teminat Mektuplarının Tarafları, İçeriği Ve Türleri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Nuran Zöhre'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Teminat Mektuplarının Tarafları, İçeriği Ve Türleri
