|
HAK ARAMA HÜRRİYETİ VE TÜRK HUKUKUNA ANAYASA TARAFINDAN YARGI YOLU KAPATILAN İŞLEMLER
FATİH BİRTEK
I) GİRİŞ
1982 Anayasa’nın 2. maddesi; Türkiye Cumhuriyeti’ nin nitelikleri arasında, hukuk devleti ilkesini de zikretmektedir. Gerçekten hukuk devleti ilkesi, bütün demokratik rejimlerin temel özelliği olarak kabul edilmektedir. Hukuk devleti kavramı hakkında doktrinde farklı tanımlar yapılmaktadır.
ÖZBUDUN’ a göre: “ Vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulundukları, Devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kurallarına bağlı olduğu bir sistemi anlatır. ”1
Bir başka tanıma göre de: “ Hukuka dayanarak ve hukuk sayesinde var olan devlet/yönetim demektir.”2
Anayasa Mahkemesi’ ne göre ise: “ İnsan haklarına saygılı ve bu hakları koruyucu adil bir hukuk düzeni kuran ve bunu devam ettirmekle kendisini yükümlü sayan, bütün işlem ve eylemleri yargı denetimine bağlı olan devlet “ hukuk devletidir.3 Yine Anayasa Mahkemesi’ ne göre: “ …devlete, hukuk devleti vasfını ve güvencesini veren en önemli esas yargısal denetimdir.”4
Yine Danıştay’da Anayasa Mahkemesi’ nin tanımlamasına paralel olarak bir kararında: “ …idari tasarrufların kazai murakabeye tabi tutulması, hukuka bağlı devlet prensibinin en mütebariz ve karakteristik vasfı icabındandır. ”5 diyerek hukuk devleti ile yürütmenin/ icranın yargısal denetimi kavramlarının içselleştirmiştir.
Her ne kadar bizim hukuk sistemimizde hukuk devleti şeklinde tanımlama yapılsa da; Angola Amerikan hukuk sisteminde hukuk devleti kavramının karşılığı olarak rule of law terimi zikredilmektedir. Bu terim hukuk devleti anlamından çok, hukukun devleti; hukukun üstün olduğu ( hukukun egemen olduğu ) devlet anlamını taşımaktadır. Bu nedenle rule of law kavramı ( hukukun egemen olduğu devlet ), hukuk devleti kavramından daha geniş ve daha özgürlükçü bir anlam taşımaktadır.6
Bir devletin hukukun egemen olduğu devlet olarak tanımlanabilmesi için belli bazı nitelikleri haiz olması gerekmektedir. Şüphesiz hukukun egemen olduğu bir devletin varlığından söz edilmesi için, ilk ve en önemli unsur olarak; devletin işlemlerinin hukuk kurallarına bağlılığı kabul edilmelidir.7 Ancak, tek başına bu unsurun varlığı ne vatandaşlar ne de vatandaşların hak ve özgürlükleri açısından yeterli bir güvence teşkil etmemektedir. Devletin hukuk kurallarıyla bağlılığının yanında; devletin hukuka bağlılığının, bağımsız ve tarafsız yargı erki tarafından denetlenmesi de bir zorunluluk olarak kendini göstermektedir.
ERDOĞAN’ a göre, hukuk devletinin varlığından söz edebilmek için; “ ..her şeyden önce yasama, yürütme ve idare, hatta yargı organlarının görev alanlarının açıkça tanımlanmış olması ve görev sınırlarına bilfiil riayet etmelerinin sağlanması gerekir.”
Bu açıklamalar gösteriyor ki, tüm devlet organlarının faaliyetlerinin yargısal denetimi, hukuk devletinin olmazsa olmaz ( sine gua non ) ilke ve kuralıdır.8 Her bir devlet erkinin kendi alanında kalmasının sağlanması ancak kuvvetler ayrılığı sisteminin kabulü ile mümkündür. Fikri temelini Montesguieu’9 dan alan kuvvetler ayrılığı sistemi; devletin organlara ayrılmasını ve her organa yalnız kendi faaliyet sahasına ait bir iktidar verilmesini istemektedir. Bu suretle her organ, karşısında diğer organı bulacağı için kendi sahasında kalmaya mecbur kalacaktır.
1789 Fransız İnsan ve Vatandaş Hakları Bildirisi’nin 16. maddesi: “ Hakları güvence altına alınması sağlanmamış, kuvvetlerin ayrılığı belirlenmemiş olan toplumlar asla Anayasaya sahip sayılmazlar ” hükmü ile, anayasal devletin olmazsa olmaz şartı olarak; kişi hak ve hürriyetleri bakımından anayasal güvence ve kuvvetler ayrılığı ilkesini kabul etmiştir.
Kuvvetlerin ayrılmasının altında yatan ana fikir, ancak birbirinden bağımsız olan ve karşılıklı olarak birbirlerini denetleyip dengeleyebilen organlar sayesinde iktidarın kötüye kullanılmasından vatandaşların korunabileceğidir.10
Kuvvetler ayrılığı ilkesinin cari olduğu bir devlet sisteminde; kişi hak ve özgürlüklerine icrai - idari organdan gelmesi muhtemel kısıtlama ve tehditlerin önlenmesi; yukarıda zikredildiği gibi ancak hukukun üstünlüğünün devletin bütün organlarınca - özellikle idarece – kabulü ve bağımsız / tarafsız yargı denetiminin varlığı ile mümkündür.
Bu açıklamalardan bahisle; bu çalışmanın tamamında, hukukun üstünlüğü/ egemenliği kavramına öncelik/ üstünlük verilerek, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi pespektifi ile Türk Hukukunda yargı yolu kapatılan işlemlere ( yasama kısıntılarına ) farklı bir açıdan bakılmaya çalışılacaktır. Yasama kısıntılarının değerlendirilmesi hususunda; evrensel hukuk ilkelerinden hareketle; gerek A.İ.H.S ve gerekse 1982 Anayasa’ sı bağlamında bir tahlil yapılmaya çalışılacaktır.
II) HAK ARAMA HÜRRİYETİ
Bireylerin topluluk biçiminde yaşamalarının ve bu kolektif yaşamlarının sonucu olarak belli haklara sahip olmalarının sonuçlarından birisi de; kendilerine hukuk düzeni tarafından hakların ihlal edilmesi durumunda, ihlalin ortadan kaldırılması ve ihlal suretiyle ortaya çıkan olumsuzlukların giderilmesini ( eski hale getirme- tazminat ) isteme/talep etme hakkına sahip olmasıdır.
Yasama ve yürütme fonksiyonlarının yanında, devletin üçüncü bir işlevi olarak yargı fonksiyonu bulunmaktadır. Yargı işlevinin özü, özel kişiler arasında veya bu kişilerle devlet arasında ortaya çıkan hukuki uyuşmazlıkları nihai olarak çözen ( bu otoriteye sahip ) kararları vermektir.11 Jonh Lock; toplumu oluşturan bireylerin devlete devrettiği tek hakkın yargılama hakkı olduğunu ileri sürmektedir.12 Bu sebeple devletin en başta gelen, vazgeçilmez/ devredilemez fonksiyonu yargı fonksiyonu olmalıdır.
Bireylerin hak sahibi olmasının anlamlı hale gelebilmesi, devletin koruma fonksiyonuna ulaşabilmesine ve koruyucu mekanizmaları harekete geçirebilmesine bağlıdır. Bu sebeple, hak arama özgürlüğü, genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve usuli güvencesi olarak anlaşılır.13
Hak arama hürriyetinin temelinde; hakları ihlal edilen bireylerin, ihlalin önlenmesi ve ihlalin menfi etkilerini ortadan kaldırılması amacıyla yetkili/ etkili mercilere ve yargı makamlarına başvurabilmesi, bu hakkın ve bu hakkın kullanılabileceği başvuru mekanizmalarının tanınması amacı yatmaktadır. Bu sebeple; hak arama özgürlüğü; devlete müspet düzenlemelerde bulunma yetkisi ( pozitif edimler ) veren bir hak olması sebebiyle bağımsız bir hak görünümündedir.
Hak arama özgürlüğü; diğer insan haklarının usuli güvencesini oluşturması ( araç hak niteliği ), hakların korunmasını ve devletten pozitif edimlerde bulunmasının talep edilmesi noktasında ön gelen bir haktır. Şüphesiz hak arama hürriyetinin konusu, diğer insan haklarını korumaktır.14
Hak arama hürriyeti, sivil ve siyasi haklar kategorisi içerisinde yer almaktadır. Nitekim Anayasamız, hak arama hürriyetini ikinci bölümde ( siyasi haklar ) düzenlemiştir. Ancak bu durum; hak arama hürriyetinin negatif bir hak olduğu ve devlete, yalnızca müdahale etmeme, kaçınma yükümlülüğü yüklediği anlamına gelmemektedir.15
A.İ.H.M’ in birçok kararında; hak arama özgürlüğü konusunda devletin bazı pozitif edim yükümlülüklerinin bulunduğu açıkça ortaya konulmuştur. A.İ.H.S’ in 6. maddesinde yer alan adil yargılanma hakkı, bir taraftan hak aramanın usuli güvencelerini teminat altına alırken aynı zamanda da divan kararlarında da belirtildiği gibi, “mahkemeye ulaşma hakkı ” olarak hak arama özgürlüğünü de kapsamakta ve koruma altına almaktadır.16
Hak arama hürriyeti, dar anlamı itibariyle; pozitif hukuk tarafından tanınan hakların ihlali durumunda bu ihlalin durdurulması ve menfi etkilerinin ortadan kaldırılması ( eski hale getirme ) istemlerinde bulunulabilecek etkili/ yetkili makamlara müracaatta bulunma hakkını içermektedir. Bu sebeple hak arama hürriyeti; mutlak olarak mahkemeye müracaat etme hakkının tanınması olarak anlaşılmamalıdır. Yeri geldiğinde ihlalin durdurulması ve olumsuz etkilerinin önlenmesi amaçlarını gerçekleştirebilecek olan idari makamlar da hak arama hürriyeti bağlamında etkili/ yetkili bir makam olarak kabul edilebilecektir.
Hak arama hürriyeti bu özelliği sebebiyle, A.İ.H.S’ in 13 maddesinde düzenlenen etkili başvuru hakkı ve 6. maddede düzenlenen adil yargılanma hakkı ( hak arama hürriyeti bakımından sadece 6/1 ) ve İ.H.E.B’ in 8, 10. maddeleri ve M.S.H.İ.U.A.S m.2/3,a ve 14. maddeleri ile yakından ilgilidir.
1- Uluslararası Belgelerde Hak Arama Hürriyeti
1948 tarihli İ.H.E.B’ in 8. maddesi17: “ Her şahsın kendisine anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykırı muameleler karşı fiili netice verecek şekilde milli mahkemelere müracaat hakkı vardır .” hükmünü içermektedir. Ayrıca Beyannamenin 10. maddesi: “ Herkesin… davasının bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından hakça ve açık olarak görülmesini istemeye hakkı vardır.” düzenlemesini getirmiştir.
1976 tarihinde yürürlüğe giren Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşmenin18 başlangıç kısmında:
“ Bu Sözleşmeye taraf devletler,
Birleşmiş Milletler Şartı’ nda ilan edilmiş olan ilkelere uygun olarak, insanlık ailesinin tüm mensuplarının doğuştan sahip oldukları onurun ve eşit ve devredilmez haklarının tanınmasının dünyada özgürlük, adalet ve barışın temeli olduğunu göz önünde bulundurarak,
Bu hakların kişinin doğuştan sahip olduğu onurundan kaynaklandığını kabul ederek,
İnsan Hakları Evrensel Bildirisi” ne uygun olarak, kişisel ve siyasal özgürlüğe ve korku ve yoksulluktan kurtulma özgürlüğüne sahip özgür insan ülküsüne ancak herkesin kişisel ve siyasal haklarının yanı sıra ekonomik, sosyal ve kültürel haklarından da yararlanabileceği koşulların yaratılması ile ulaşılabileceğini kabul ederek,
Birleşmiş Milletler Şartı’ na göre devletlerin insan hak ve özgürlüklerine bütün dünyada saygı gösterilmesini ve bunlara uygun davranılmasını teşvik etmek yükümlülüğünü göz önüne alarak,
Diğer bireylere ve bağlı olduğu topluluğa karşı görevleri olan bireyin, bu Sözleşmede tanınan haklara saygı gösterilmesi ve bunarlın geliştirilmesi için çaba gösterme sorumluluğu altında bulunduğunu dikkate alarak,
Aşağıdaki hükümlerde anlaşmışlardır.” denilmektedir.
Bu sözleşmenin 2. maddesinin 3. bendi:
a. Burada tanınan hak ve özgürlükleri çiğnenen bir kişiye, bu uygulama resmi görevliler tarafından yapılmış olsa bile, etkin bir yargı yolu olanağı sağlamayı,
b. Böyle bir yargı yolu isteğinde bulunan bir kişinin yetkili yargı, yönetim ve yasama organlarınca veya devletin yasal sistemine göre yetkili başka makamlarca karara bağlanmak üzere bu hakkını güvence altına almayı ve yargı yolu olanaklarını geliştirmeyi,
c. Bu yoldan bir hak alındığında bunun yetkili makamlarca yerine getirmesini sağlamayı üstlenir,
Sözleşmenin 14. maddesi 1. bendi: “ … Herkes, bir suçla itham edildiğinde ya da bir hukuk davasında hak ve yükümlülükleri ihlal edildiğinde …duruşma hakkına sahiptir.”
Türkiye tarafından 1954 yılında onaylanan İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’ nin 6/1 bendi:
“ Medeni hak ve yükümlülükleri veya hakkında her hangi bir suçlama karara bağlanırken herkesin yasayla kurulmuş tarafsız ve bağımsız bir mahkeme tarafından makul bir süre içinde adil ve açık bir yargılanmaya hakkı vardır. “
13. maddesi: “Bu sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkına sahiptir.” hükmünü barındırmaktadır.
Uluslar arası belgelerde yer alan güvenceler bakımından ikili bir ayrım yapma zorunluluğu bulunmaktadır. Bu ayrımda, sözleşme hükümleri bakımından devletlerin ihlallerine karşı etkin bir yargı güvencesi ( A.İ.H.M ) ve bu güvenceden faydalanmak için bireysel başvuru sistemini kabul edilen A.İ.H.S’ in diğer belgelerden ayrı bir şekilde incelenmesi gerekmektedir.19
Devletler üstü ve devletleri bağlayıcı münhasır bir yargı güvencesi sistemi bulunmadığı ve etkin bir bireysel başvuru mekanizmasına sahip olmadığı gerekçesiyle; İ.H.E.B ve M.S.H.İ.U.A.S’ in iç hukuk bakımından hiçbir anlam ifade etmediğini söylemek, 07.05.2004 tarihinde 5170 Sayılı Kanunun 7.maddesi ile Anayasa 90/5 maddesinin son cümlesine yeni bir cümle olarak eklenen: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü çerçevesinde pek mümkün gözükmemektedir. Kaldı ki, anılan sözleşme hükümlerinin evrensel hukuk kaidesi olarak kabulü ve iç hukuk bakımından bağlayıcılığı da söz konusudur.20
Kaldı ki; İ.H.E.B ve M.S.H.İ.U.A.S’ in hak arama hürriyetinde müracaat edilecek makam olarak hiçbir idari makama yer vermeden, doğrudan doğruya yargı yoluna ( milli mahkemeleri, yargı organlarını ) başvuruyu düzenlemiş olması hasebiyle, temel hak ve özgürlüklerin korunması bakımından daha güvenceli bir düzenleme olduğu aşikardır.21
a- İç Hukuk Bakımından Hukukun Evrensel İlkeleri, Uluslar arası Sözleşmeler
Hukukun üstünlüğünün kabul edildiği bir sistemde “ hukukun evrensel ilkelerine saygı gösterilmesi ” zorunludur. Bu zorunluluk hem kural koymada hem de kuralları uygulamada gözetilmesi gereken bir gerekliliktir.22
Hukukun evrensel ilkeleri kavramı; hukuk devleti ve hukuk devletinin gereklerini de içine alan daha geniş ve daha evrensel bir anlam taşımaktadır. Bu sebeple, hukukun evrensel ilkelerinin tam bir listesini çıkarmak mümkün değildir. Ancak gerek uluslar arası kabuller ve gerekse ulusal yargı mercilerince hukukun evrensel ilkelerinden sayılan ilkeler, hukukun evrensel ilkeleri kavramı ile mütalaa edilmektedir.
Her ülkenin ulusal hukukunda bağlayıcı, emredici /aksine işlem yapılamayan kurallar23 olduğu gibi, devletler hukukunun pozitif kurallarından bazıları da; bütün devletler için bağlayıcı, emredici ve aykırı düzenlemeye izin vermeyen üstün nitelik taşıdıkları görülür.24
Devletler hukuku alanında jus cogens ( buyruk kural ) adı verilen bu kurallar devletlerin iç hukukuna dahil olmuştur. Türk Hukuku bakımından da, evrensel hukuk kaidelerinin pozitif bağlayıcılığı söz konusudur.25
Temel hak ve hürriyetlerin korunmasının evrensel hukuk kaidesinden olduğu noktasında her hangi bir duraksama bulunmamaktadır. Bu sebeple bir hukuk devletinin, evrensel hukuk kaideleriyle kendisini bağlı hissetmesi zorunluluk halini almaktadır.26
Türk Anayasa Mahkemesi’ de uluslar arası hukukun vazgeçilmez kıldığı; temel hak ve özgürlüklere ilişkin uluslar arası hukukun genel ilkelerinin iç hukuk bakımından da en azından anayasal değerde bağlayıcı olduğunu kabul etmektedir.27
Bu açıklamalardan hareketle; kişi hak ve özgürlükleri bakımından A.İ.H.S’ in ölçü norm olmakla birlikte, yegane norm olmadığı ve A.İ.H.M İçtihatlarında belirtildiği üzere; A.İ.H.S’ in insan hak ve hürriyetleri noktasında, asgari düzenlemeler içerdiği göz ardı edilmemelidir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, iç hukuk bakımından değerlendirildiğinde; evrensel hukuk ilkelerine nazaran A.İ.H.S’ ten mülhem olmakla birlikte, daha pozitif ve bağlayıcı iç hukuk hükümlerinin varlığı aşikardır.
Avrupa Konseyi, 1948 tarihli Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nde kayıtlanan bazı temel hak ve özgürlükleri gerçekleştirmek ve güvence altına almak düşüncesiyle A.İ.H.S’ni 4 Kasım 1950’de imzaya açmıştır. Eylül 1953’ te yürürlüğe giren Sözleşmeyi Türkiye 1954’te onaylamıştır.
Türkiye A.İ.H.S madde 25 uyarınca; Avrupa İnsan Hakları Komisyonu’na kişisel başvuru hakkı 22 Ocak 1987 de tanınmıştır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi niteliği itibariyle devletler arası bir sözleşme olması hasebiyle 1982 Anayasa’nın 90. maddesinde sayılan “ Milletlerarası Antlaşmaların Uygun Bulunması “ hükümlerine tabidir.
Ancak Anayasa’nın 90. maddesinde yer alan: “ Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz.” hükümleri, uluslar arası anlaşmaların – dolayısıyla A.İ.H.S’ in – normlar hiyerarşisindeki yeri konusunda tartışmaları beraberinde getirmektedir.
Anılan hükümler söz konusu uluslar arası anlaşmaların hiyerarşik düzendeki yerine ilişkin hükümlerden ziyade; anılan anlaşmaların kanun düzeyinde olduğu ve bu anlaşmalar aleyhine Anayasa Mahkemesi’ ne başvurulamayacağı ise onun üstünlüğü lehine değil özel nitelikli bir kanun olması yönünde yorumlanması gerekmektedir.28 Mevcut haliyle, uluslar arası anlaşmalar normlar hiyerarşisinde kanun düzeyinde kabul edilmektedir.
07.05.2004 tarihinde 5170 Sayılı Kanunun 7.maddesi ile Anayasa 90/5 maddesinin son cümlesine yeni bir cümle olarak : “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü eklenmiştir. Bu hüküm ile kanun düzeyinde kabul edilen ( A.Y m. 90/birinci fıkra ) uluslar arası anlaşmalara bir istisna getirilmiştir. Bu hüküm ile; temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletler arası anlaşmaların kanunlara nazaran ön gelen/ öncelikli uygulanma zorunluluğu bulunduğu Anayasa tarafından ortaya konulmuştur.
Mevcut Anayasal düzenlemeler nazara alındığında; gerek A.İ.H.S, İ.H.E.B, M.S.H.İ.U.A.S ve gerekse temel hak ve özgürlüklere ilişkin sair uluslar arası anlaşmalar, normlar hiyerarşisinde anayasa ile kanun arasında – kanun gücünün üstünde - bir yerde bulunmaktadır.
2- İç Hukuk Bakımından Hak Arama Hürriyeti
Kişi hak ve hürriyetlerinin usuli güvencesini oluşturan hak arama hürriyeti, Türk Anayasa Hukukunun ilk yazılı anayasası olan 1876 tarihli Kanuni Esasi’ den bu yana anayasalarımızda yer almıştır.29
Kanuni Esasi’ nin 83. maddesi: “ Herkes huzur-ü mahkemede hukukunu muhafaza için lüzum gördüğü vesait i meşruayı istimal edebilir.” hükmünü içermektedir.30
1924 Anayasa’ sı da Kanuni Esasi’ nin 83. maddesi hükmüne aynen yer vermektedir. 1945 yılında 4697 Sayılı Kanun ile 59. madde hükmü: “ Herkes mahkeme önünde haklarını korumak için gerekli gördüğü yasal araçları kullanmakta serbesttir.” şeklinde sadeleştirilmiştir.
1961 Anayasa’ sı ise, Kişinin Hakları ve Ödevleri bölümünde “ hakların korunması ile ilgili hükümler “ alt başlığı ve “ hak arama hürriyeti “ başlığı altında: “ Herkes, meşru bütün vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma hakkına sahiptir. ” şeklinde bir düzenleme getirmiştir.
1982 Anayasa’ nın 36. maddesinde: “ Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma31 hakkına sahiptir. ” denilmektedir.
1982 Anayasa’ da öze ilişkin olarak, diğer anayasalarımızda olduğu gibi hak arama hürriyetini yargı makamları ile sınırlı tutmaktadır. Bu sebeple anayasal anlamda hak arama kavramı, yargı mercileri önünde hak arama olarak anlaşılmalıdır. Ancak, 1982 Anayasa’ nın 40. maddesi, A.İ.H.S’ in 13. maddesine benzer bir düzenleme içermektedir. 40. madde hükmüne göre: “ Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkanının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
( Ek: 03/10/2001- 4709/16 md.) Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır. ”
36. madde tüm hak ihlalleri bakımından daha genel bir güvence içermekle birlikte, hak arama hürriyetini sadece yargı mercii olarak sınırlamaktadır. Bunun yanında 40. madde, sadece temel hak ve hürriyetler ile ilgili olarak sınırlı olmak kaydıyla ve 36. maddeye nazaran yargı mercilerinden başka idari makamlar içerdiğinden bahisle, hak arama hürriyeti bakımından 36. maddeye nazaran daha genel ve daha geniş bir güvence içermektedir.32
40. madde konuluş düşüncesi bakımından A.İ.H.S 13. maddesindeki “ milli makamlara müracaat “ başlıklı düzenlemeden esinlenerek hazırlanmıştır.33
1982 Anayasa’ nın 74. maddesi “ dilekçe hakkı ” başlığı ile; T.B.M.M ve yetkili makamlara başvuruyu düzenlemektedir. Bu maddede de; yetkili makamlar sayılmamak suretiyle geniş tutulmuş ve genel bir düzenleme halinde düzenlenmiştir. Madde metinine, 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Yasa’ nın 26. maddesi ile; “ kendileri ile başvurmalarının sonucu” ibaresine ek olarak, “ gecikmeksizin dilekçe sahiplerine yazılı olarak bildirilir ” amir hükmüne yer verilmektedir. Başvurunun neticesinin, ilgiliye gecikmeksizin bildirilmesi zorunluluğu; hak arama hürriyeti bakımından etkin bir güvence oluşturmaktadır.
Ancak Anayasa’ nın 74. maddesinin son fıkrasının yaptığı atfa istinaden çıkarılan 3071 Sayılı Dilekçe Hakkının Kullanılmasına Dair Kanun’ un 02/01/2003 - 4778 S.K./27. md. İle değişik 7. maddesi: “ ilgililere başvurmalarının neticesinin en geç 30 gün içinde, gerekçeli olarak bildirileceği ” hükmünü getirmiştir. Bu sebeple Anayasa’ nın 74. maddesinde; hak arama hürriyeti bakımından etkin bir güvence sayılabilecek olan gecikmeksizin ibaresi 30 güne kadar ( en geç otuz gün içinde ) biçimine dönüşerek, güvence mahiyetini korumakla birlikte etkinliğini yitirmiştir.
III) HAK ARAMA HÜRRİYETİNİN GÖRÜNÜMLERİ
Yukarıda izah edildiği üzere, hak arama hürriyeti sadece yargı makamlarına müracaatı içeren bir hürriyet değildir. Yeri geldiğinde siyasi ve idari makamlara müracaat ta hak arama hürriyeti bakımından etkin bir yol olarak karşımıza çıkmaktadır. Siyasi makamlara başvuru yolu olan “ dilekçe hakkı ” bir üst başlıkta incelendiğinden, bu başlık altında; A.İ.H.M kararları ve içtihatları perspektifinde; adil yargılanma hakkının öncülü mahiyetinde olan, “ etkili başvuru hakkı ” ve adil yargılanma hakkının ilk donesi olan “ bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkı ” inceleme konusu yapılacaktır.34
1- Adil Yargılanma Hakkının Öncülü “ ETKİLİ BAŞVURU HAKKI ”
Başvuru hakkı: “ Hukuk devletinde hak ve özgürlüklerin gerçek anlamda güvence altında olabilmesi için, haklarının çiğnendiğini düşündükleri zaman kişilerin; ihlalin tespitini, duruma göre ortadan kaldırılmasını veya telafi ( tazmin- eski hale getirme ) edilmesini sağlamak üzere başvurabilecekleri hukuki ( ve siyasi ) yolların açık olması”35 şeklinde tanımlanmaktadır.
Hak aramanın en tabii yolu; bağımsız ve tarafsız yargıçlar/ mahkemeler önünde davacı olmaktır. Ancak bunun yanında siyasal başvuru ( dilekçe hakkı ) ve ilgili idare veya bir üst idare nezdinde yapılan idari başvuru türleri de ikincil başvuru türleri olarak karşımıza çıkmaktadır.
İ.H.E.B’ in 8. maddesi: “ Her şahsın kendisine Anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykırı muamelelere karşı fiili netice verecek şekilde milli mahkemelere müracaat hakkı vardır ” hükmü ile; etkili başvuru hakkı noktasında, bu hakkın mutlaka mahkemeye müracaat şeklinde olması gerekliliğini düzenlemiştir.
A.İ.H.S’ in 13. maddesi de etkili başvuru hakkını düzenlemektedir. Bu maddeye göre: “ Bu sözleşmede düzenlenen hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, ihlal fiili resmi sıfatla hareket eden kişilerden başka kimseler tarafından işlenmiş olsa da, ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkına sahiptir.”
13. madde hükmü, ulusal bir makam ibaresini içerdiğinden; hak arama hürriyeti için kullanılacak yolun mutlaka yargı yolu ( dava açma ) şeklinde olması zorunlu değildir.
A.İ.H.S’ in 13. maddesinin bir usul kuralı mı yoksa, maddi hukuka ilişkin bir hakkın ifadesi mi olduğu konusu tartışmalıdır.36 Ancak A.İ.H.S hazırlık çalışmalarına bakıldığında bu maddedeki düzenlemenin “ tam manası ile bir insan hakkı olmadığı, fakat bir usul ” olduğunun belirtildiği görülmektedir.37
Her ne kadar A.İ.H.S yazarları bu maddenin bir usuli hüküm içerdiğini ortaya koysa da A.İ.H.M Klass ve Diğerleri Kararında: “ Ancak bir kimse ulusal bir makama şikayette bulunmadıkça, bu makam önünde "ihlal"in varlığını ortaya koyamaz. Sözleşme’nin gerçekten ihlal edilmiş olması, 13. maddenin uygulanması için bir önkoşul olamaz” içtihadını geliştirerek 13. maddenin salt usuli bir güvenceyi içermediği görüşünü benimsemiştir. Bu açıklamalardan hareketle 13. maddenin bir yandan usuli bir güvence olmakla birlikte, diğer yandan Sözleşmenin ihlal edilmesi halinde bunun yaptırımını sağlamayı amaçlayan özel nitelikli ve bir hakkı da tanımaktadır.38
Etkili başvuru hakkının gerekleri ve kapsamının belirlenmesi hususunda, örnek A.İ.H.M Kararları39 açıklayıcı olacaktır:
Aksoy v. Türkiye kararında: “ Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşme’deki hak ve özgürlükler iç hukuk düzeninde hangi biçimde sağlanmış olursa olsun, bu hak ve özgürlüklerin özünün uygulanmasını sağlamak için, ulusal düzeyde bir hukuk yolunun kullanılabilirliğini güvence altına almaktadır ”,
Airey v. İrlanda Kararında: “Sözleşme’nin 13. maddesi ile 6(1). fıkrasındaki haklar örtüşmektedir. Sözleşme’nin 13. maddesinin şartları 6(1). fıkrasının şartlarına göre daha hafiftir; 13. maddedeki şartların tümü, 6(1). fıkranın şartları içinde yer almaktadır”40
Boyle ve Rice v. Birleşik Krallık Kararında: “ Sözleşme’nin 13. maddesinin lafzıyla yorumlanan ifade tarzına rağmen, bu maddenin uygulanabilmesi için, Sözleşme’nin "maddi" (substantive) bir hükmünün gerçekten ihlal edilmiş olması bir önkoşul değildir. Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşme’deki hak ve özgürlükler iç hukuk düzeninde hangi biçimde korunmuş olursa olsun, ulusal düzeyde bu hak ve özgürlüklerin özünün uygulanabilmesi ve böylece bunlara aykırılık bulunduğunun iddia edilebilmesi için, bir hukuk yolunun mevcudiyetini güvence altına almaktadır.
Klass ve Diğerleri v. Almanya Kararında : “ Bu hüküm lafzıyla okunduğunda, bir kimsenin ancak bir "ihlal" meydana gelmişse iç hukuk yollarına başvurma hakkına sahip olduğu sanılır. Ancak bir kimse ulusal bir makama şikayette bulunmadıkça, bu makam önünde "ihlal"in varlığını ortaya koyamaz. Sözleşme’nin gerçekten ihlal edilmiş olması, 13. maddenin uygulanması için bir önkoşul olamaz.
Mahkeme’nin görüşüne göre 13. madde, Sözleşme’ye aykırılığı iddia edilen bir tasarruftan kendisinin zarar gördüğünü düşünen bir kişinin, hem iddiaları hakkında karar verilmesini ve hem de mümkünse bir karşılık ödenmesini sağlamak için ulusal bir makam önünde hukuki bir yola başvurma hakkını gerektirmektedir. Böylece 13. madde, Sözleşme’deki hak ve özgürlüklerinin ihlal edildiğini "iddia eden" herkesin, "ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkı "nı güvence altına alacak biçimde yorumlanmalıdır.
Leander v. İsveç Kararında ise daha sonraki kararlarında içtihat olarak kullandığı kriterleri ortaya koymaktadır: “ Sözleşme’nin 13. maddesinin yorumlanması bakımından, aşağıdaki genel ilkeler konuyla ilgilidir:
(a) bir bireyin, Sözleşme’deki haklarından birinin ihlal mağduru olduğuna dair savunulabilir bir iddiasının bulunması halinde, hem bu iddiası hakkında karar verilmesi ve hem de gerektiği taktirde bir giderim elde edebilmesi için, ulusal bir makam önünde bir hukuk yoluna sahip olmalıdır.41
(b) Sözleşme’nin 13. maddesi, sözü edilen makamın yargısal bir makam olmasını gerektirmemektedir; ancak bu yargısal bir makam değilse, sahip olduğu yetkiler ve sağladığı güvenceler, izlediği usulün etkili olup olmadığına karar verilirken önem taşır.
Başka bir deyişle, 13 .madde “ olumlu sonuç alma” güvencesi değil, fakat gerekli yetkiye sahip bir makama “ başvuru olanağına sahip bulunma” teminatı getirmektedir. ( Sunday Tımes / İngiltere, Soering / İngiltere, Kom K.X. / İngiltere) 42
(c) tek bir hukuk yolu, kendi başına Sözleşme’nin 13. maddesindeki şartları bütünüyle yerine getiremese bile, bir araya gelen iç hukuk yolları bunu gerçekleştirebilir43
(d) Sözleşme’nin 13. maddesi, Sözleşmeci Devletlerin yasalarının, Sözleşme’ye veya eşdeğerdeki ulusal normlara aykırı oldukları gerekçesiyle ulusal bir makama başvurma hakkını güvence altına almamaktadır.
Mahkeme içtihatlarına göre, şikayete konu olan olayların 13. madde açısından incelenip madde hükmünün olaya uygulanması hususu gerçek ve somut bir ihlalin varolması koşuluna bağlı değildir. İhlal iddiasını ulusal bir merci önüne götürme olanağının yokluğu halinde fiili bir ihlalden söz etmek mümkün olmaz.44
A.İ.H.S ve A.İ.H.M İçtihatları ve İ.H.E.B’ in 8. maddesi hükmü karşılaştırıldığında: İ.H.E.B’ in başvurulacak makam olarak sadece ulusal mahkemeler öngörmesi kişi hak ve hürriyetleri bakımından daha güvenceli bir düzenlemedir. Oysa A.İ.H.S ve A.İ.H.M başvurulacak makamın mahkeme olması zorunluluğunu aramamakta, etkili ve güvenceli olmak kaydı ile idari makamların da hak arama özgürlüğü konusunda geçerli sayılacağını kabul etmektedir. Bu noktada gerek A.İ.H.S ve gerekse A.İ.H.M İçtihatları sözleşmeye taraf ülkelere belli bir takdir yetkisi tanımaktadır. A.İ.H.S bakımından, sözleşmeye taraf devletler hak arama yolunu kendileri belirlemekte münhasır yetkilere sahiptir.
İkinci olarak, ileride görüleceği üzere A.İ.H.S madde 13 ve 6/1 bazı alanları ( hükümet etme erkini doğrudan kullanan kimselerin yapmış olduğu işlemlere karşı başvuru olanağını kabul etmemekte ve bu işlemlere ilişkin olarak kabul edilemezlik kararı vermektedir ) hükümetlerin kendi tasarruflarından sayarak bunları denetim kapsamının dışında tutmaktadır. Oysa İ.H.E.B’ in 8. maddesi; “Her şahsın kendisine Anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykırı muamelelere karşı… ” hükmü ile milli mahkemelere müracaat edilebilecek ( yargı yolu açık tutulabilecek işlemler ) işlemler hakkında bir kısıtlamaya gitmemektedir. Bu yönüyle İ.H.E.B’ in 8. maddesi, daha liberal ve demokratik bir düzenleme sayılabilir.
Ancak İ.H.E.B’ in bir denetim/ yargı organı bulunmadığından, 8. madde hükmüne aykırı olan ulusal işlemlerin beyannameye aykırılığını öne sürmek imkanı bulunmamaktadır. Bu yönüyle İ.H.E.B kişi hak ve hürriyetleri bakımından daha güvencesiz bir durum ortaya çıkarmakta ve ulusal makamlar tarafından ancak evrensel hukuk ilkesi olarak kabul edilebilir kurallar cümlesinden olarak kabul edilmektedir.45
Bütün bu açıklamalardan bahisle: A.İ.H.S’ in ve İ.H.E.B’ in 10. maddeleri ve Medeni ve Siyasal Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşme’nin 14. maddesinde anlamını bulan Adil Yargılanma Hakkının somut ve kullanılabilir bir hak olması için, öncelikle ihlal edildiğini iddia ettiği kişisel hakları bakımından etkili, fiilen sonuç veren bir başvuru hakkının varlığı zorunludur.
Hak arama yollarının açık olmadığı, kişilerin ihlal edilen hakları ile ilgili olarak milli mahkemelere/ milli otoritelere başvurma imkanının tanınmadığı bir sistem içerisinde kişilerin Adil Yargılanma Hakkına sahip olduğunun söylenmesi teorik ve ütopik olmaktan öteye geçemeyecektir.
Hukuken somut bir gerçekliğe veya pozitif bir gerekçeye dayanmadan kamu otoriteler tarafından belirsiz ve tanımlanması güç saikler ile bazı işlemleri yargı denetimi kapsamı çıkardığı bir sistem içerisinde adil yargılanma hakkının varlığından ve/ veya işlerliğinden söz etmek mümkün olmayacaktır. Bu sebepledir ki; İ.H.E.B ve evrensel kabul görmüş hukuk ilkeleri – adalet ve hakkaniyet saygı – nazarında bakıldığında A.İ.H.S; gerek etkili başvuru ve gerekse adil yargılanma hakkı bakımından asgari bir güvence sistemi oluşturmaktadır.
A.İ.H.S ve A.İ.H.M sözleşmeye taraf olan devletlerin hukukun üstünlüğünü kabul ettiği faraziyesine46 dayanarak sözleşmeye ve divana taraf devletlere takdir hakkı, hareket serbestisi tanımaktadır. Kişi hak ve hürriyetlerinin ihlal edilip edilmediğinin denetlenmesi hususunda devletlere takdir yetkisini tanınması, kişi hak ve hürriyetleri bakımından tam bir güvence oluşturmaktan yoksundur. Oysa özgürlükler açısından en hayati olan husus, icrai- idari faaliyetlerin ( devletin bütün faaliyetlerinin ) hukuka uygunluğunun saptanmasıdır. Çünkü idarenin faaliyetleri ile bireylerin temel hak ve hürriyetlerini doğrudan doğruya etkileyen sonuçlar meydana gelir. Bu noktada tarihi süreç açısından bakıldığında, özgürlüklere yönelik en ciddi tehditlerin, genellikle yürütme ve idare makamlarından geldiği görülmektedir.47
Bütün güvenceleriyle adil yargılanma hakkının hayata geçirilmesi için öncelikle ve titizlikle; devletin her türlü idari işlemine karşı dava/ mahkemeye müracaat hakkının tanınması, hukuk devleti ve demokratik devlet ilkesinin olmazsa olmaz ( sine gua non ) ilkesi olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu sebepledir ki; etkili müracaat/ başvuru hakkı tanınmadan adil yargılanma hakkının tanınması, kişi hak ve hürriyetleri bakımından tam bir güvence oluşturmamaktadır.
2- Bağımsız ve Tarafsız Bir Mahkemede Yargılanma Hakkı ( A.İ.H.S m. 6/1 )
Sözleşmenin 6. maddesi; hukuk devleti ve demokratik devlet olmanın zorunlu bir unsuru ve gereği olarak, bireylerin haklarını koruyabilmelerini sağlamak amacıyla adil yargılanma hakkını düzenlemektedir.48
Adil yargılanma hakkı, birden fazla ilkeyi beraberinde getiren bir haktır. Sözleşmenin 6. maddesi bunları sayma yoluyla belirtmektedir. Ancak bu sayma bir sınırlandırma, numerus clauses şeklinde değildir. 6. madde temel nitelikte bir takım ilkeleri açıkça sayma yoluna gitmiştir. Bir takım ilkeler ise, A.İ.H.M tarafından kavramın zorunlu sonuçları olarak saptanmıştır.
Buna göre adil yargılanma kavramının açık unsurları, davanın kanunla kurulan, tarafsız ve bağımsız mahkeme önünde, makul sürede, açık duruşmada görülmesidir. A.İ.H.M tarafından saptanan ilkeler ise; dava hakkı ( right to a Court ) ya da “ mahkemeye ulaşma hakkı “ ( mahkeme önünde hak arama özgürlüğü- right to Access to the courts ), ” taraflar arasında silahların eşitliği ” ( eguality of arms ) ve “ yargılamanın vicahiliği ” gibi ilkelerdir.49
A.İ.H.S adil yargılanma hakkını bütün uyuşmazlıklar için değil, yalnızca “ medeni hak ve yükümlülükler ve ceza davalarına ” ilişkin yargılamalar ile sınırlamıştır. A.İ.H.M bu kavramları; üye devletlerin içi hukukundan bağımsız olarak, her olayın somut özelliğine göre otonom kavramlar olarak yorumlamaktadır.50
a- Mahkeme Önünde Hak Arama
Çağdaş hukuk sistemlerinde ihkak-ı hak yasaklandığından, toplum yaşamının sağlıklı olarak işleyebilmesi için bireylerin haklarını güvence altına alacak ve ihlal edilen haklarını icra edilebilir şekilde karara bağlayacak organlara ihtiyaç duyacakları açıktır. Meşru haklarını korumak ve savunmak için mahkemeye başvurma hakkı, adil bir yargılamanın başlayabilmesinin ön koşuludur.51
Avrupa İnsan Hakları Divanı; 6. maddenin 1. fıkrasını yorumlarken “ hak arama ” ya da “ mahkemeye ulaşma hakkı ” nı sözleşme hukukunun güvencesi altında görmüştür. Golder/ İngiltere davasında52: “ adil yargılamanın olabilmesinin ancak bir olayın mahkeme önüne gelmesiyle mümkün olabileceğin bu nedenle bu güvencelerin ancak yargıç önüne gidebilme ile bir anlam ifade edebileceğine aksi takdirde bir devletin bütün mahkemeleri lağvederek sözleşmenin getirdiği hükmün dışına çıkmasının mümkün olacağına” karar vermiştir. Dolayısıyla 6/1 bent hükmünün, mahkeme önünde hak arama hakkını da içerdiğinin kabulü zorunlu bir hal almaktadır. 53
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ ne göre de, 6. madde açıkça mahkemeye ulaşma hakkından söz etmemekle birlikte, sözleşmenin başlangıcında yer alan hukukun üstünlüğü prensibi ve hukukun genel prensiplerinden yola çıkarak mahkemeye hak, maddede tanınan adil yargılanma hakkına bitişik bir haktır. 54
Mahkeme önünde hak arama yolunun fiilen ya da hukuken geçici de olsa kapatılması ya da kullanımını imkansız kılar derecede şartlara bağlanıp sınırlandırılması 6. maddenin ihlali anlamına gelir.55
6. madenin 1. fıkrasında “ herkes … mahkeme tarafından davasının görülmesini istemek hakkına sahiptir ” denilmektedir. Bu hak sadece açılmış bulunan davalarla ilgili olmayıp bu kapsamda yer alan hak ve yükümlülüklerle ilgili dava yolunun açık olmasını da kapsamaktadır.56
Devlet sadece mahkeme önünde hak arama hakkını yasal olarak kağıt üzerinde tanımakla kalmayacak bireyin hak aramasını sağlayıcı tedbirler de alacaktır. Mahkeme yolunu haksızca tıkayan gereksiz engellerin kaldıracaktır. Bu alanda Devletin Pozitif yükümlülüğü vardır.57
Bütün bu sebeplerden hareketle; adil yargılanmayı talep etmek bireyler için bir hak ve adil yargılama yapmak ta devlet için bir yükümlülüktür.58 Adil yargılanmayı talep etmek ise, ancak açılmış/ görülmekte olan bir dava için söz konusudur. İhlal karşısında mahkemeye müracaat hakkı tanınmadan, kişinin adil yargılanma hakkını tanımak; adil yargılanma hakkını içi boş bir kavram haline getirecektir. Sözleşmeye taraf devletler, hukuki veya fiili vasıtalarla mahkemeye erişim hakkını kısıtlamama yükümlülüğü altına girmektedirler.
Bütün bu açıklamalarda hareketle; en etkin hak arama yolunun mahkemeler önünde, bağımsız ve tarafsız yargıçlar nezdinde hak arama yolu olduğu aşikardır. A.İ.H.S’in mahkemelere müracaat hakkı konusunda, zımni/ içtihadi bir düzenleme getirmesi sebebiyle hak arama hürriyeti bakımından asgari düzeyde güvece sağlayan bir ulus üstü norm olduğu karşımıza çıkmaktadır. Bu sebeple Türk Hukukunda yargı yolu kapatılan işlemlere A.İ.H.S in 13 ve 6/1 maddelerinin paralelinde, İ.H.E.B, M.S.H.İ.U.A.S normları59 ve bu normların yanında hukuk devleti, hukukun evrensel ilkeleri perspektifi ile bakmak zorunluluğu ortaya çıkmaktadır.
IV) TÜRK HUKUKUNDA ANAYASA TARAFINDAN YARGI YOLU KAPATILAN İŞLEMLER
Kişiler arası ihtilaflarda olduğu kadar, bireyle devlet arasında doğabilecek uyuşmazlıklarda da bireyin devlet aleyhine dava açma olanağının tanınması, hukukun üstünlüğü ilkesini tamamlayan bir gerekliliktir.60
İnsan hak ve özgürlüklerinin korunmasının en başta gelen teminatı şüphesiz yargı güvencesidir. Hiçbir haklar bildirisi, insan hak ve özgürlüklerinin korunması bakımından gerçek anlamda bağımsız bir yargı düzeninden daha etkin değildir.61 Hukuk devleti bakımından önemli olan nokta, yürütmenin eylem ve işlemlerinin bağımsız yargı organlarınca denetlenip denetlenememesidir.62
Denetim sistemi ne olursa olsun, eğer yürütmenin bir kısım eylem ve işlemleri, çeşitli yollarla yargı denetimi dışında bırakılabiliyorsa, hukuk devleti ilkesinin zedelenmiş olduğu sonucuna varılabilir.63
Anayasa’nın: “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır ” hükmüne rağmen, yine Anayasa’yı yapan asli kurucu iktidar tarafından bir takım yönetsel işlemler yargı denetimi dışında tutulmuştur. Bu suretle yasama organınca getirilen kısıntıya yasama kısıntısı adı verilmektedir. Yargı yerlerinin getirdikleri kısıntıya ise hükümet tasarrufu veya yargı kısıntısı adı verilmektedir.64 Bu şeklide yargı denetiminin kapsamı dışına çıkılarak, bir takım idari işlemlere yargı bağışıklığı tanınmaktadır.
Hükümet tasarrufu ile yasama kısıntısı kavramları sıkça birbirine karıştırılmaktadır. Hükümet tasarrufu deyimi, yürütmenin bütün işlemlerini kapsayan bir tabir değildir. Hükümet tasarrufu deyimi, bir takım üst siyasal yönetim etkinliklerini ifade etmede kullanılan bir terimdir. Yargı denetimine getirilen bu tür kısıntılar daha çok hukuk dışı nedenlere ( işlemin mahiyeti icabı, siyasal sebep ve düşünce ) dayanmaktadır.65 Bu sebeple hükümet tasarrufları yargı kararları ile oluşmaktadır. Bu yönü itibariyle hükümet tasarrufunu hukuksal bir nedene dayandırma olanağı yoktur.66 Oysa yasama kısıntıları mutlaka bir hukuk normundan ( Anayasa veya yasa ) kaynaklanan kısıntılardır. 1982 Anayasa’sı da beş çeşit işleme karşı yargı yolunu kapatmıştır. Doktrinde, hukuk devletinin pürüzleri olarak kabul edilen yasama kısıntıları şunlardır67:
> Cumhurbaşkanı’nın Tek Başına Yapacağı İşlemler ( A.Y. m. 105/2 ve 125/2 ).
> Yüksek Askeri Şura Kararları ( A.Y. m. 125/2 ).
> Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararları ( A.Y. m. 159/4 ).
> Devlet Memurları Hakkında Verilen Uyarma ve Kınama Disiplin Cezaları ( A.Y. m. 129/3 ).
> Silahlı Kuvvetler Mensupları ve Hakim ve Savcılara İlişkin Disiplin İşlemleri ( A.Y. m. 129/4 ).
Bu beş çeşit işlemin yanında Sıkıyönetim Komutanlarının İşlemleri’ ne karşı da; 1402 Sayılı Sıkıyönetim Kanunun, Ek m. 3 ile yargı yolu kapatılmıştır. Ancak bu kısıntı, kanundan kaynaklandığı için kanun koyucu tarafından kaldırılabilir.68 Bu kısıntının kanundan kaynaklanması sebebiyle bu çalışmanın sınırlandırılması bakımından inceleme alanımız dışında kalmaktadır.
Yukarıda sayılan beş çeşit işleme karşı dava açılamaz. Bu işlemlere karşı açılan davalar ise ön koşullar bakımından reddedilecektir.
1- Cumhurbaşkanı’nın Tek Başına Yapacağı İşlemler ( A.Y. m. 105/2 ve 125/2 )
Parlamenter sistemde Cumhurbaşkanı sorumsuzdur. Bu nedenle yaptığı her işlemde başbakan ve ilgili bakanın “ karşı imzası ” bulunur. Dolayısıyla parlamenter hükümet sistemlerinde cumhurbaşkanları kural olarak tek başına işlem yapamazlar.69
Anayasa’nın 105. maddesi: “ Cumhurbaşkanı’nın, Anayasa ve diğer kanunlarda Başbakan ve ilgili bakanın imzalarına gerek olmaksızın tek başına yapabileceği belirtilen işlemleri dışındaki bütün kararları, Başbakan ve ilgili bakanlarca imzalanır; bu kararlardan Başbakan ve ilgili bakan sorumludur. ” hükmünü içermektedir.
105. maddede kural olarak: “ Cumhurbaşkanı’nın işlemlerinin Başbakan ve ilgili bakan tarafından imzalanması ” öngörülmektedir. Bunun yanında Cumhurbaşkanı’ nın tek başına yapabileceği birtakım işlemlerin karşı imza kuralının istisnası olarak düzenlenmiştir. Ancak, büyük bir eksiklik olarak 1982 Anayasa’ sı bu istisnai işlemlerin neler olduğunu düzenlememiştir.70
Doktrinde, Cumhurbaşkanı’nın hangi işlemleri karşı imza kuralına tabi olmadan tek başına yapabileceği konusu tartışmalıdır.71 Bu konuda Anayasa’ da yer alan temel kural ( karşı imza ) kuralına yine ancak Anayasa ile istisna getirilebileceği ve eğer böyle bir istisna yok ise genel kuralın geçerli olacağını savunun görüşün72 yanında; bizzat Anayasa’nın Cumhurbaşkanı’ na tek başına işlem yapabilme yetki tanıdığından bahisle, sorumsuz olmasına rağmen tek başına işlem yapabileceği ve bu işlemlerden dolayı ne Cumhurbaşkanı ne de Başbakan veya ilgili bakan sorumlu olacaktır.73
Bir görüşe göre de74: Cumhurbaşkanı’nın Devletin başı sıfatıyla yaptığı işlemler - idari işlem - sayılamayacağı için, bunların yargı denetimi dışında bırakılmasında hukuk devletiyle çelişir bir yönü yoktur. Cumhurbaşkanı’nın yürütme organının başı sıfatıyla yaptığı işlemlerin ise, yargı denetimine tabi olması gerekir. Yine bu görüşe göre; Cumhurbaşkanı’nın hangi işlemleri tek başına yapabileceğini, eğer Anayasa’ nın ilgili maddelerinde açıklık yoksa, o yetkinin mahiyetinden çıkarmak gerekmektedir.
Kanaatimizce bu konuda bu görüşlerden faydalanmak suretiyle ortak bir çözüm yolu bulunması zorunludur. Öncelikle Anayasa‘da karşı imza kuralının istisnalarının açıkça sayılmamasının pratikte bir önemi yoktur. Anayasa açıkça istisnaları saymasa da, Cumhurbaşkanı’na verdiği her bir yetkiyi düzenleyen maddede işlemin tek başına mı yoksa karşı imza kuralına uygun olarak mı yapılacağını, düzenlemenin yapılış biçimi itibariyle, zımnen düzenlemektedir. Bu noktada hiçbir duraksama yoktur. Ancak Cumhurbaşkanı’nın işlemleri arasında ikili bir ayrım yapmak elzemdir. Bu ayrımda Cumhurbaşkanı’nın Devletin başı olarak yaptığı işlemler ile, yürütme organının başı olarak yaptığı işlemlerin birbirinden ayrılması gerekmektedir. Cumhurbaşkanı’ nın Devletin başı olarak yaptığı işlemlere karşı yargı yolunun kapatılmasının hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Nitekim yukarıda izah edildiği üzere, pek çok demokratik ülkenin Anayasa’sında bu tür yasama kısıntıları bulunmaktadır. Kaldı ki, Türkiye’ de; Cumhurbaşkanı’nın Devletin başı sıfatıyla yaptığı işlemlerin yargı denetimine tabi tutulması halinde etkili bir hukuki denetimin sağlanması mümkün olmayacaktır. Çünkü, Anayasa uyarınca mahkemelerin yapacağı denetim hukuka uygunluk denetimi ile sınırlı olacaktır. Böyle bir konunun mahkeme önüne gelmesi halinde ise hükümet tasarrufu, devletin yüksek siyaseti, üstün siyasal mülahaza, gibi ilkelerden hareketle böyle bir denetimin yerindelik denetimine dönüşmesi muhtemel olduğundan mahkemeler bu şekilde açılan bir davayı ön koşullar yönünden reddecektir. Bu sebeple; hukuk devleti ve yargı denetimi noktasında önemli olan nokta, Cumhurbaşkanı’nın yürütmenin başı sıfatıyla yaptığı işlemlerdir. Bu işlemler Anayasa’ da sayıldığı şekli ile; özü itibariyle, hiçbir mülahazaya yer bırakmayacak şekilde idari işlem kategorisine girmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesi “ İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır . ” hükmü karşısında, Cumhurbaşkanı’nın yürütmenin başı sıfatıyla yaptığı işlemlerin yargı denetimine alınması Anayasal bir zorunluluktur.
Bütün bu açıklamalardan ve Anayasal düzenlemelerin ruhu ve lafzından hareketle; Cumhurbaşkanı’nın yasamaya ilişkin işlemlerinin ve yargıya ilişkin yetkilerinin, tarafsız Devlet Başkanı sıfatıyla tanındığından hareketle, tek başına yapabileceği işlemlerden olduğu noktasında tartışma bulunmamaktadır.75 Yine yürütmeye ilişkin; Bakanlar Kuruluna başkanlık etmek, T.S.K Başkomutanlığını temsil etmek, M.G.K’ yı toplantıya çağırmak ve M.G.K ya başkanlık etmek, gibi törensel ve sembolik nitelik taşıyan, icrai niteliği bulunmayan yetkileri de Cumhurbaşkanı’nın tek başına kullanabileceği açıktır. Asıl tartışma konusu olan ve yargı denetimi kapsamı dışına çıkarılmasında hukuk devleti ve demokrasi bakımından çok büyük sakıncaları görülen konular; Cumhurbaşkanı’nın yerine getirdiği, icrai ve etkin idari işlemlerdir. Örnek olarak:
> Üniversite Rektörlerini Seçmek ( Kurucu Rektörler Hariç ),
> D.D.K üyelerini ve başkanını atamak,
> D.D.K üyelerine inceleme, araştırma ve denetleme yaptırmak,
> T.S.K nın kullanılmasına karar vermek,
Bunların yanında kanunlar ile açıkça Cumhurbaşkanı’nın tek başına kullanacağı düzenlenen yetkilerin de Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanıldığı haller bulunmaktadır.
Kural olarak, bir işlem Başbakan, Bakan veya T.B.M.M Başkanı’nın katılımıyla icra ediliyorsa bu işlemler karşı imza kuralı çerçevesinde yargı denetimine açık tutulmalıdır.
Etkin ve icrai bir işlem olmasına, başbakan veya ilgili bakanının katılımı ile oluşturulmasına rağmen uygulamada bazı işlemlerin 105/2 ve 125/3 bentlerinde düzenlenen yasama kısıntısı ( yargı bağışıklığı ) zırhına büründürmek maksadı ile Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanılmaktadır. Özellikle Y.Ö.K Üyeleri ve Üniversite Rektörleri’ nin atanması işlemleri, açıkça idare teşkilatı içinde yer alan ve icrai yetkiler kullanan kişi ve kuruluşlar olduğuna göre, bu atama yetkilerinin Başbakan ve ilgili bakanın katılımı ile kullanılması ve karşı imza kuralı suretiyle de olsa bu işlemlere karşı yargı yolunun açık tutulması gerekmektedir.
Sonuç olarak; siyasal açıdan tam sorumsuz bir makamda bulunan Cumhurbaşkanı’nın etkin ve icrai nitelikte eylemlerde bulunması halinde dahi bu eylemlerin Anayasa’ ya dayanılarak yargı denetimi dışında tutulması, hukukun üstün olduğu devlet ( rule of Law ) ve demokratik devlet ilkeleri ile bağdaştırmak mümkün değildir.
2- Yüksek Askeri Şura Kararları ( A.Y. m. 125/2 )
Hukuki niteliği itibariyle gerek şekli ( işlemin niteliği ) ve gerekse organik ( işlemi yapan organ ) kriter bakımından bakıldığında Yüksek Askeri Şura kararlarının, tereddüte mahal vermeyecek surette idari nitelik taşıdığı açıktır.
926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetler Kanunu’ nun 50 ve 94. maddeleri uyarınca çeşitli sebeplerle T.S.K dan ilişiği kesilecek personeller hakkında nihai karar verme yetkisi Yüksek Askeri Şura’ ya tanınmaktadır.
926 Sayılı Kanun’un 50. maddesi: “ (Değişik fıkra: 28/06/2001 - 4699 S.K./7. md.) Kadrosuzluk, yetersizlik, disiplinsizlik, ahlaki durum veya (d) bendindeki suçlardan hükümlülük nedeni ile aşağıda belirtilen esas ve şartlar dahilinde subaylar hakkında Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi yapılır.
(Değişik fıkra: 29/07/1983 - 2870/4 md.) Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkında sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı subay sicil yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi subaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.
926 Sayılı Kanun’ un 94. maddesi “ (Değişik madde: 07/07/1971 - 1424/33 md.) (Değişik fıkra: 29/07/1983 - 2870/7 md.): Bu sebeplerin neler olduğu ve bunlar hakkındaki sicil belgelerinin nasıl ve ne zaman tanzim edileceği, nerelere gönderileceği, inceleme ve sonuçlandırma ile gerekli diğer işlemlerin nasıl ve kimler tarafından yapılacağı Astsubay Sicil Yönetmeliğinde gösterilir. Bu gibi astsubaylardan durumlarının Yüksek Askeri Şura tarafından incelenmesi Genelkurmay Başkanlığınca gerekli görülenlerin Silahlı Kuvvetlerden ayırma işlemi, Yüksek Askeri Şura kararı ile yapılır.” hükümlerini barındırmaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerinde de açıkça görüleceği üzere: Türk Silahlı Kuvvetlerinden subay ve astsubayların ilişiğinin kesilmesi sonucunu doğuracak olan durumlar 50. maddede sayılmaktadır. Bunlardan kadrosuzluk ve yetersizlik kriterleri yerindelik ve hizmet gereği kavramları bakımından askeri hizmetlerin iç işleyişi anlamında objektif kriterler olarak kabul edilebilir ise de; özellikle disiplinsizlik ve ahlaki durum kavramlarının subjektif nitelikte kavramlar olması hasebiyle, Silahlı Kuvvetler Personeli bakımından hukuki güvenceden yoksun kavramlardır. Bu sebeple 50. madde hükmü ve Yüksek Askeri Şura Kararlarına karşı yargı yolunu kapatan Anayasa 125/2 hükmü birlikte değerlendirildiğinde ilgili personel bakımından hukuki güvenceden yoksun bir durum ortaya çıkmaktadır.
1982 Anayasa’ sının hazırlanması aşamasında Danışma Meclisince kabul edilen metinde mevcut olmayan bu istisna, maddeye Milli Güvenlik Konseyi tarafından eklenmiştir. Konseyin gerekçesine göre: “ Yüksek Askeri Şura’ nın, Türk Silahlı Kuvvetlerinde görevli personelin terfi ve emeklilikleri ile ilgili kararlarının özellik ve önemi dikkate alınarak, bunların idari yargı denetimi dışında kalmasını…..sağlamak amacı” ndan söz edilmektedir. Bu hüküm, Konseyin terfi ve emeklilikler ile ilgili kararların yargı önünde tartışılmasının, askeri disiplini zayıflatabileceği düşüncesinden doğmaktadır.76
Oysa yargı makamlarının denetiminin hukukilik bakımından sınırlandığı Anayasa’ da açıkça belirtilmiştir. Yargı organları bir idari işlemi takdir yetkisi ve yerindelik bakımından denetlemekle görevli olmadıkları gibi kendilerini bu konuda görevli addederek karar veremezler.
Yargı denetiminin askeri disipline zarar vereceğine ilişkin bir anlayışın demokratik ülkelerde bulunabilecek türden bir anlayış olmadığı kesindir. Yargı denetiminin askeri disiplini bozabileceği öngörüsü/ paranoyası ile Silahlı Kuvvetler Personelinin mahkemeye müracaat hakkından yoksun bırakılması sonucunu doğuracak bir gerekçe olmadığı aşikardir. Bu düzenlemenin Anayasa’ nın 2. maddesindeki hukuk devleti ve 10. maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkeleri ile bağdaştırılması zordur.
Y.A.Ş Kararları’na karşı ne her hangi bir mahkemeye ne de idari bir makama, itiraz yolu öngörülmemiştir. Bu yönü itibariyle etkili ve usuli bir müracaat hakkı dahi öngörülmeyerek ve etkili başvuru hakkı sağlanmamıştır. Kararlar verildiği anda kesin hüküm doğurur niteliktedir.
Bu sebeplerle kerameti kendinden menkul bir gerekçe ile askeri personelin hak arama hürriyetinin kısıtlanması başta Anayasa olmak üzere, Anayasa’ nın 90. maddesi uyarınca ön gelen iç hukuk normu olarak kabulü zorunlu olan İ.H.E.B madde 8 ve 10 da yer alan, mahkemeye müracaat hakkına ve M.S.H.İ.U.A.S nin 2/3, a bendinde yer alan, yargı yoluna müracaat hakkına aykırı bir düzenleme olduğu açıktır.77
3- Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu Kararları ( A.Y. m. 159/4 )
1982 Anayasa’sı Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu’nu yargı bölümü içinde düzenlemekle birlikte, yüksek mahkemeler başlığı altında ele almamıştır md. 159 ).Hakim ve Savcılar Yüksek Kurulu, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kurulur ve görev yapar. Kurulun başkanı Adalet Bakanıdır ve Adalet Bakanlığı Müsteşarı Kurulun tabii üyesidir. Üç asıl Üç yedek üye Yargıtay Genel Kurulu’nun ve iki asil iki yedek üye de Danıştay Genel Kurulu’nun kendi üyeleri arasından, her üyelik için gösterecekleri üçer aday arasından Cumhurbaşkanı’nca dört yıl için seçilir. Seçilen üyeler, yüksek mahkeme üyeliğine devam ederler.78
Kurul, adli ve idari hakim ve savcıların mesleğe kabul, atama ve nakletme, geçici yetki verme, yükselme ve birinci sınıfa ayırma, kadro dağıtma, meslekte kalmaları uygun görülmeyenler hakkında karar verme, disiplin cezası verme, görevden uzaklaştırma işlemlerini yapar.
Anayasa’nın 159/4 hükmü uyarınca H.S.Y.K kararlarına karşı yargı yolu kapatılmıştır. Yine 2461 Sayılı Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nun 12. maddesinin son fıkrası uyarınca, İtirazları İnceleme Kurulu’nca itiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Bu kararlar hakkında başka bir idari, ya da kazai mercie başvurulmaz.
1961 Anayasa’sında ihdas edilen Yüksek Hakimler Kurulu Kararları’na karşı Danıştay’a itiraz edilebilmekte idi. Mevcut Anayasa’mızda yer alan 159/4 hükmünün bir benzeri 1971 yılında 1961 Anayasa’na 144. maddeye değişiklik olarak getirilmiştir. Ancak Anayasa Mahkemesi 27.1.1977 tarih ve E.1976/43, K. 1977/4 sayılı kararı ile bu düzenlemeyi iptal etmiştir. Anılan Kararda özetle:
“ …Yüksek Hakimler Kurulu Kararlarına karşı yargı yoluna başvurmayı engelleyen dava konusu – bu karar aleyhine başka mercilere başvurulamaz – tümcesi Türkiye Cumhuriyeti niteliklerinden olan İnsan Hakları ve Hukuk Devleti ilkelerini bozmakta olduğundan Anayasa’nın 9. maddesindeki – değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez- yasağının içine girer; bu nedenle Anayasa’ya aykırıdır. Mahkeme Anayasa değişikliğinin iptaline karar vermiştir.” 79
Fransa’da Yüksek Hakimlik Şura’sının kararlarına karşı Devlet Şurasına ( Danıştay ) başvurulabilmektedir. Burdeu’ya göre, eğer bu mümkün olmasaydı, hakimlik teminatı zayıflamış olurdu.80
İtalya’ da, 1948 Tarihli İtalyan Cumhuriyeti Anayasası, Yüksek Hakimler Kurulu’nu öngörmüştür. Kurul kendi kendini yönettiği gibi ayrı bir bütçeye de sahiptir. Kurul kararları, idari işlem olarak kabul edilmiş ve yargısal denetime tabi oldukları ilgili yasada öngörülmüştür. Kurulun disiplin işlemlerine ilişkin dairesinin verdiği kararlara karşı da Yüksek Temyiz Mahkemesi Daireler Kurulu önünde itiraz imkanı sağlanmıştır.81
1982 Anayasa’ sına göre ise hiçbir şekilde yargı yoluna müracaat edilememektedir. Sadece 2461 Sayılı Kanun uyarınca, karar aleyhine İtirazları İnceleme Kurulu’na müracaat edilebilmektedir. Kaldı ki, bu Kurul, asıl üyelere yedek üyelerinde eklenmesiyle oluşan bir kurul olduğundan, bu yolun da etkili bir başvuru veya hak arama yolu olduğunun kabulü tartışılır mahiyettedir. 82
Bütün bu açıklamalardan hareketle: üyelerinin çoğunluğu hakimlerden oluşsa da, gördüğü fonksiyonun niteliği itibariyle ( gerek organik ve gerekse maddi kriter bakımından ) idari bir organdır. Dolayısıyla hukuk devletinin bir gereği olarak Kurulun işlemlerine karşı yargı yoluna müracaat edilebilmesi gerekmektedir.83
Mevcut haliyle Kurul kararlarına karşı öngörülen itiraz yolu etkin bir hukuki başvuru mahiyetini taşımadığından ve mahkemeye müracaat hakkı Anayasa 159/4 ve 2461 Sayılı Kanun tarafından kapatılan düzenlemenin hukuk devleti ilkesi ile bağdaşır bir yönü bulunmamaktadır. Bu itibarla, hakimler ve savcılar bakımından hukuki güvenceden yoksun bir durum ortaya çıkmakta ve bu durum hakimlik teminatını içi boş bir kavram haline getirmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesi “ İdarenin bütün eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır ” hükmünü taşımakta iken, idari organ niteliği ve verdiği kararların idari niteliği tartışmasız olan H.S.Y.K’ nın eylemlerinin istisna tutulması yargı bağımsızlığı ve hakimlik teminatı kavramlarının içini boşaltmaktadır. Anayasa bir yandan hakim ve savcıları alelade kamu memurlarından ayrı tutarak onlara bir takım teminatlar sağlamış, diğer yandan kendilerine verilen disiplin cezalarına karşı mahkemeye müracaat hakları bulunan alelade kamu memurlarından daha güvencesiz bir hale getirmiştir.
Kurul kararlarına karşı, Danıştay’ da84 yargı yolu açılmalı ve hakim ve savcıların disiplin ve özlük işlemleri ile ilgili olarak İtalya’ da bulunan sisteme benzer bir şekilde Danıştay’da İtiraz imkanı tanınmalıdır.
4- Devlet Memurları Hakkında Verilen Uyarma ve Kınama Disiplin Cezaları ( A.Y. m. 129/3 )
Anayasa’nın 129/3 bendinde: uyarma kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin karlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı belirtilmiştir.85
Anayasa’nın bu hükmü nazara alındığında; yasa koyucunun uyarma ve kınama cezalarına ilişkin olarak yargı yolunu kapatıp kapatmamakta86 anayasal bir serbestiye ( yasaklayıp yasaklamama konusunda bir düzenleme serbestisine ) sahip olduğu görülmektedir.87 Bu noktada Anayasa’nın uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun kapatılmasına izin verdiği88 söylenmektedir.
Bu sebeple kamu personelleri ( memurlar ) bakımından bir değerlendirme yapıldığında öncelikle: personelin tabi olduğu yasa hükümlerine bakmak gerekmektedir.89
Bu noktada kanun koyucunun kamu personellerinin tabi olduğu kanuni düzenlemeler noktasında farklı şekilde davrandığı göze çarpmaktadır. Örneğin Sosyal Sigortalar Kanununda ve T.R.T Kanununda memurlara verilen uyarma ve kınama cezalarına ilişkin olarak yargı yolunun kapatılmasına ilişkin bir hüküm bulunmadığı ( kasıtlı susma ) ve anılan kanunlara tabi personel hakkında verilen uyarma ve kınama cezalarına ilişkin olarak yönetmeliklerle yargı yolunun kapatılmaya çalışmasına rağmen Danıştay Sekizinci Dairesi 18 Aralık 1992 tarih ve E. 199/1535 , K. 1997/4048 sayılı kararıyla – yargı yolunun ancak kanun ile kapatılabileceğinden hareketle – her iki yönetmeliğin ilgili hükümlerini iptal etmiştir.90
657 Sayılı Yasa’nın 135. maddesinde: “ disiplin amirleri tarafından verilen uyarma ve kınama cezalarına karşı itirazın varsa bir üst disiplin amirine yoksa disiplin kurullarına yapılabileceği; aylıktan kesme, kademe ilerlemesinin durdurulması ve Devlet Memurluğundan çıkarma cezalarına karşı idari yargı yoluna başvurulabileceği ”, 136/3 bendinde is; “ itiraz edilmeyen kararlar ile itiraz üzerine verilen kararların kesin olup , bu kararlar aleyhine yargı yoluna başvurulamayacağı ” hükümlerine yer verilmiştir.
Anayasa’nın 90. maddesindeki yetkiye dayanarak, kişi hak ve özgürlüklerine ilişkin uluslar arası sözleşme hükümleri nazara alınarak bir değerlendirme yapmak gerekmektedir. Anayasa’nın 90. maddesi nazara alındığında uluslar arası sözleşmelerde yer alan mahkemeye müracaat hakkı, dava hakkı, hak arama hürriyeti gibi hükümler ile Anayasa’nın yargı yolunu kapayan hükümleri çakışmaktadır. Bu sebeple Anayasa madde 90’ amir hükmüne göre uluslar arası sözleşmeler ön gelen kanun hükmü şeklinde uygulanacaktır. Ancak ortaya çıkan bu son durumda Anayasa’ nın 38, 40, 125. maddeleri ile 159/4, 105/2 ve 125/2. maddeleri arasında en azından lafzi manada bir uyumsuzluk olduğu aşikardır.
Anayasa’ nın 36. maddesine göre: “ herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı kimliği ile sav ve savunma hakkına sahip olduğu ” belirtilmiştir. Bu sebeple idari işlem niteliği tartışma konusu dahi yapılamayacak olan uyarma ve kınama disiplin cezalarına karşı yargı yolunun kapatılması; Anayasa’nın 125. maddesi: “ İdarenin bütün eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır ” hükmüne aykırı bir düzenleme olmaktadır. Bu sebeple uyarma ve kınama cezalarının İ.H.E.B ve M.S.H.İ.U.A.S hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
A.İ.H.M memurlara ilişkin disiplin işlemlerinin sözleşme kapsamında olmadığını içtihat haline getirmiştir. A.H.İ.M; doğrudan devlet hakimiyetinin kullanıldığı alanlar olarak; idari davalar, askeri yargıya ilişkin davalar, anayasa yargısı, memur ve sair kamu görevlilerinin disiplin işlemlerini Adil Yargılanma Kapsamında değerlendirmemektedir.91 Bu yönü itibariyle A.H.İ.M, disiplin hukukunda meydana gelen hak ihlalleri bakımından asgari bir güvence sistemi oluşturmaktadır92. Ancak Anayasa’ nın 90. maddesi kapsamında değerlendirildiğinde disiplin hukukuna ilişkin ihlaller bakımından İ.H.E.B ve M.S.H.İ.U.A.S hükümleri uygulanma alana bulacaktır.
Uyarma ve kınama cezaları bakımından: İ.H.E.B’ in 8. maddesi, “ Her şahsın kendisine Anayasa veya kanun ile tanınan ana haklara aykırı muamelelere karşı fiili netice verecek şekilde milli mahkemelere müracaat hakkı vardır ” hükmü ile,
M.S.H.İ.U.A.S’ nin 2. maddesinin 3. bendi:
a. Burada tanınan hak ve özgürlükleri çiğnenen bir kişiye, bu uygulama resmi görevliler tarafından yapılmış olsa bile, etkin bir yargı yolu olanağı sağlamayı,
b. Böyle bir yargı yolu isteğinde bulunan bir kişinin yetkili yargı, yönetim ve yasama organlarınca veya devletin yasal sistemine göre yetkili başka makamlarca karara bağlanmak üzere bu hakkını güvence altına almayı ve yargı yolu olanaklarını geliştirmeyi, taahhüt ettiği” hükümleri uygulama alanı bulacaktır.
Madde 14: “ … Herkes, bir suçla itham edildiğinde ya da bir hukuk davasında hak ve yükümlülükleri ihlal edildiğinde …duruşma hakkına sahiptir.”
Bu hükümler göz önüne alındığında; gerek İ.H.E.B ve gerekse M.S.H.İ.U.A.S. hak arama hürriyeti biçim olarak mutlak surette yargı yolu öngörmekte ve yargıya müracaat edilebilecek hak ihlalleri bakımından bir ayrım yapılmamaktadır.
Bu itibarla Anayasa’nın 36, 40, 125. maddeleri ve gerekse İ.H.E.B madde 8 ve M.S.H.İ.U.A.S madde 14 ve 2/3,a’ nın Anayasa’nın 90. maddesi kapsamında değerlendirilmesi neticesinde; uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun açılması hak arama hürriyetinin gerçekleştirilmesi ve kişi hak ve hürriyetleri bakımından etkin bir güvence oluşturması bakımından zorunlu bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır.
Kaldı ki, böyle bir düzenleme olmasa dahi, Danıştay’ ın ve İdare Mahkemeleri’ nin bu sayılan uluslar arası hükümleri Anayasa’nın 90. maddesi ile birlikte değerlendirerek; uyarma ve kınama disiplin cezaları hakkında yargı denetimi yapmakta kendilerini yetkili gördüğü kararlar verilmeye başlanmıştır.93
Anılan kararda özetle: “ … uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunu kapayan iç hukuk kuralları yerine, adil yargılanma hakkı, hak arama özgürlüğü ve mahkemeye başvurma hakkı ilkeleri doğrultusunda dava açılması gerektiğini kurala bağlayan B.M M.S.H.İ.U.A.S’ in 14. maddesinin uyuşmazlıkta esas alınması suretiyle davacıya 657 Sayılı D.M.K 125/B-a, uyarınca verilen “ Kınama ” cezasına karşı dava açılabileceği kanaatiyle davanın esas yönünden çözümlenmesi yapılacaktır ..” denilmektedir.
Uyarma ve Kınama cezaları bakımından Anayasa değişikliğine gerek olmadan, Anayasa’nın 90. maddesinin lafzı ve ruhu ile birlikte uluslar arası sözleşme hükümlerinin hukuk devleti anlayışı ile yorumlanması neticesinde dahi, bu disiplin işlemleri hakkında yargı yolu açılabilecektir.94
Ancak, bu halde Anayasa’ nın 129/3 bendi uygulanmaktan sarfı nazar edileceğinden95; bu alanda Anayasa değişikliğine ihtiyaç duyulmaktadır.
Özel Kanunlarında uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yoluna başvurulabileceğine ilişkin bir hüküm bulunmadığı hallerde ise, 657 Sayılı genel Kanun’ un 138. maddesi hükmünün uygulanması gerektiği yönünde ileri sürülen görüşler özgürlükçü bir anlayışın ürünü değildir. Özel Kanunlarda hüküm bulunmadığı hallerde Anayasa’ nın 90. maddesinin hükmü göz önüne alınarak, Uluslar arası Sözleşme hükümleri nazara alınarak uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun açılması gerekmektedir.
5- Silahlı Kuvvetler Mensupları ve Hakim ve Savcılara İlişkin Disiplin İşlemleri ( A.Y. m. 129/4 )
Anayasa m. 129/4’ te silahlı kuvvetler mensupları ve Hakim ve Savcılar Hakkındaki disiplin işlemlerinin yargı denetimi kapsamında olmadığı açıkça düzenlenmektedir. Hakim ve savcılar hakkındaki disiplin işlemleri ile ilgili olarak yukarıda Anayasa’nın 159/4 bendi ile ilgili konuda açıklama yapıldığından burada sadece Silahlı Kuvvetler Mensupları Hakkında Disiplin İşlemleri ( Disiplin Mahkemeleri ) inceleme konusu yapılacaktır.
Disiplin Mahkemeleri, Anayasa’ nın 145. maddesi: “ Askeri yargı, askeri mahkemeler ve disiplin mahkemeleri tarafından yürütülür. Bu mahkemeler, asker kişilerin; askeri olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askeri mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait davalara bakmakla görevlidirler.” hükmüne dayanarak 16.06.1964 gün ve 477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun ile kurulmuştur.
Disiplin mahkemelerinin kuruluşunun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne uygun olup olmadığının incelenmesinden önce bu mahkemelerin adil yargılanma hakkı kapsamında bağımsız ve tarafsız bir yargı mercii olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Bağımsız mahkeme; hiçbir organdan emir ve talimat almayan, devletin diğer organları, taraflar ya da kamuoyunun etkisinden uzak olarak yalnızca hukuka bağlı olarak karar veren mahkemedir. Divan, mahkemelerin bağımsızlığı konusunda karar verirken, üyelerin atanma ve görevden alınma usulü, görev süresi, üyelere emir verme yetkisine sahip bir makamın olup olmaması, üyelerin her türlü dış etkiden korunması için gerekli önlemlerin alınıp alınmadığı gibi konuları göz önünde tutarak mahkemenin bağımsız bir görünüm verip vermediğine bakmaktadır.96
Mahkemenin tarafsızlığından ise, mahkemenin ya da mahkeme üyelerinin davanın çözümünü etkileyecek her hangi bir önyargıya, taraflardan birinin leh ya da aleyhine duyguya ya da çıkara sahip olmaması anlaşılır. Divan, tarafsızlığı; mahkeme üyesi yargıcın tarafsızlığı ( subjektif tarafsızlık ) ve mahkemenin tarafsızlığı ( objektif tarafsızlık ) olarak ikiye ayırmaktadır. Tarafsızlık tartışmalarında somut olayda tarafsız davranıp davranılmadığı gözetilmektedir.97
477 Sayılı Disiplin Mahkemeleri Kuruluşu, Yargılama Usulü ve Disiplin Suç ve Cezaları Hakkında Kanun’ un 2. maddesine göre: “ disiplin mahkemesi, biri başkan ikisi üye olmak üzere üç subaydan kurulur. Astsubay, erbaş ve erlerin yargılanmalarında, üyelerden biri astsubaylardan seçilir.”
3. maddeye göre: “ Başkan ve üyeler ile yedekleri, nezdinde disiplin mahkemesi kurulan komutan veya askeri kurum amiri tarafından …….. bu mahkemenin yetkisine giren subay ve astsubaylar arasından, kıtaya veya askeri kuruma katılış sırasına göre değiştirilmemek üzere bir yıl için seçilir. ”
Anılan maddelere bakıldığında disiplin mahkemelerinde hakim sınıfından üye bulunmamaktadır. Mahkemenin nezdinde kurulduğu komutanın birliğinde görevli bulunan subay ve astsubaylar bu mahkemede üye olarak çalışmaktadır. Bu üyeler asli görevlerine de devam etmektedirler. Bu üyeler kendi asıl görevlerinde birlik komutanına tamamen bağlıdırlar.
Bu sebeplerle disiplin mahkemesi üyelerinin, birlik komutanının etkisi altında kalmaları pek muhtemeldir.
GÖZLER’ e göre: bu mahkemeler bağımsızlık ve tarafsızlık bakımından en küçük bir teminattan dahi yoksundurlar. Bir kere, disiplin mahkemesi üyeleri birlik komutanı tarafınadan atanırlar ve görev süreleri bir yıldır. İkinci olarak disiplin hazırlık soruşturması birlik komutanının emriyle başlar. Üçüncü olarak, hazırlık soruşturması sonucunda dava açılıp açılmamasına kara vermek yine birlik komutanına aittir. Dördüncü olarak disiplin mahkemesi birlik komutanının emriyle toplanır. Beşinci olarak disiplin mahkemeleri ve disiplin subayları silsile yoluyla nezdinde kuruldukları komutanların gözetimine ve M.S.B. nin teftişine bağlıdır. Her ne kadar, bu gözetim ve teftiş yetkisine dayanılarak yargı işlerine karışılamazsa da Sahir ERMAN in belirttiği gibi, komutanın gözetimine ve Bakanlığın teftişine tabi bir mahkemenin bağımsız olduğunu ileri sürmek mümkün değildir.
Nihayet, gerek mahkeme üyelerinin gerek disiplin subayının hiyerarşik sicil amiri, bu mahkemede dava açılmasına karar veren, dolayısıyla sanığın cezalandırılmasını isteyen birlik komutanıdır.98
Adil yargılamanın tarafsız bir mahkeme tarafından yapılması gerekmektedir. Ancak açıklanan sebeplerle, disiplin mahkemelerinin bırakın bağımsızlığını, tarafsızlığından bile söz etmek mümkün değildir. Bağımsızlıkları bu derece şüpheli olan bu kurumların tarafsızlığından söz etmek mümkün değildir.99
Disiplin mahkemeleri her ne kadar, Anayasa’nın YARGI başlığını taşıyan üçüncü bölümünde yer alan 145. maddesinde düzenlenmiş ise de, başkan ve üyeleri, Devletin organik yapısı içinde yürütme organı ve onun doğal uzantısı olan idare teşkilat içinde yer almaktadır.
Batı tipi demokrasilerle yönetilen ülkelerde, devletin yargısal işlevi, hakimlik ve savcılık mesleklerine mensup kamu görevlileri tarafından yapılır. Kural olarak ülkemizde de böyledir. Fakat bu kurala aykırı olarak disiplin mahkemelerinin üyeleri, hakimlik mesleğinden olmayan, başka bir deyişle askeri hakim sınıfından olmayan subaylardan olabilmektedir. Bu durumdaki bir kuruluşu Anayasa’ da mahkeme adı verilmesine bakarak öteki mahkemelerle bir tutmaya yer yoktur. ”100
A.İ.H.S’ in 6/1 maddesinde kanunla kurulmuş bağımsız ve tarafsız mahkeme tanımına yer verilmiş ise de, mahkemeden maksat sadece yargı erki içinde yer almaları değildir.
Düzenli mahkemelerden başka, cezaevi disiplin komisyonları , meslek disiplin kurulları, arazi satımı onay komisyonları, hakem heyetleri… gibi bir çok organ kanunla kurulmuş mahkeme sayılmıştır.101
A.İ.H.M: Engel ve Diğerleri Kararı’nda: “Bu madde çerçevesinde askeri disiplin cezaları ile ilgili olarak verilen Engels- Hollanda ve diğerleri kararında disiplin amirlerince verilen göz ve oda hapsi cezalarının kapsama girmediği, ancak ağır oda hapsi cezasının özürlüğü kısıtladığına ve maddeyi ihlal ettiğine, zirâ bunun “ silahlı kuvvetlerin bünyesindeki yaşamın normal sınırlarını aşan kısıtlamalar” dan olduğuna karar verilmiştir.
A.D v. Türkiye102 Davasında AİHM: Türkiye’nin taraf olduğu yeni bir kararında, bir astsubaya disiplin amiri yarbay tarafından emre itaatsizlikten dolayı 1632 sayılı Askeri Ceza Kanununun 171 nci maddesine göre verilen 21 gün oda hapsi cezasının maddenin 1/a bendini ihlal ettiğine karar vermiş ve Türkiye’yi 2000 Euro tazminat ödemeye mahkum etmiştir.
Somut olayda, davacının cezanın iptali için yaptığı başvuru, AYİM tarafından 1602 sayılı AYİM Kanunun 21’ inci maddesine göre yargı denetimi yapılamayacağından 26.04.1995 tarihli kararla, kararın düzeltilmesi talebi de 04.10.1995 tarihinde reddedilmiştir. Davacının cezası, Disiplin Cezaevinde infaz edilmiştir.
Bu kararda, Engels vd. kararına da yollama yapılarak, kişi özgürlüğünü kısıtlayan kararların bağımsız ve teminatlı mahkemelerce verilmesinin gerektiği belirtilmektedir. Mahkeme; bir sivile verildiğinde özgürlüğün kısıtlanması olarak değerlendirilebilecek olan bir disiplin cezasının veya tedbirin bir subaya verildiğinde aynı niteliğe sahip olmayacağı, ancak Silahlı Kuvvetler bünyesindeki yaşamın normal şartları dışındaki bir kısıtlamanın hariç tutulduğunu, ayrıca maddenin devletin iç hukukunca ceza veya disiplinle ilişkili olarak nitelendirilen özgürlük kısıtlayıcı her tür mahkumiyet kararı için uygulanacağını vurguladıktan sonra, cezayı veren komutanın bağımsız olarak hareket edemeyeceği üst makamlardan kaynaklanan askeri hiyerarşi çerçevesinde yetkisini kullanması ve bu prosedüre 5/1/a maddesinde öngörülen şekilde yargılama güvencesi sağlanmaması sebepleriyle “ kısıtlamanın yetkili bir mahkemece verilen mahkumiyet kararına uygun bir tutuklama niteliğini haiz olmadığı” şeklinde gerekçelendirmiştir.103
Sonuç olarak; A.İ.H.M in A.D Kararı’nda belirtildiği üzere: “ Oda hapsine104, sanığın askeri amiri karar vermektedir. Söz konusu askeri amir, bu yetkisini, kendisinden daha yüksek makamların da dahil olduğu bir askeri hiyerarşi içinde kullanmakta ve kedisi bu makamlardan bağımsız olarak hareket edememektedir. Bu sebeple Disiplin Mahkemesi’ nin kararı ve yaptırımı “ yetkili mahkemenin mahkumiyet kararı ( Sözleşme m. 5/1, a ) ” bağlamında, bağımsız ve tarafsız bir mahkemeden sadır olmamaktadır.
Her ne kadar Anayasa’ da YARGI bölümünde sayılsa da; Anayasa hükümleri incelendiğinde Disiplin Mahkemeleri’nin hakimlik mesleği mensuplarından olmayan subay ve astsubaylardan oluşacağına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple Disiplin Mahkemelerinin dayanağı Anayasa’nın 145. maddesi olsa da, 477 Kanun’un düzenleniş biçimi ile Disiplin Mahkemeleri Anayasa’ nın 2, 36, 125. maddelerine ve A.İ.H.S in 5/1-a, 6/1 hükümlerin ve İ.H.E.B m.8, M.S.H.İ.U.A.S m.2/3-a, 14. maddede düzenlenen; hak arama hürriyeti, mahkemeye müracaat, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede adil yargılanma hakkına aykırı bir düzenleme mahiyetini taşımaktadır.
V) SONUÇ
Anayasamızın 2. maddesi Türkiye Cumhuriyeti’nin bir hukuk devleti olduğu ve devletin insan haklarına dayandığı gerçeğine yer vermiştir. Hukuk devleti; yönetilenler kadar, yönetenlerin de hukuku bağlı olduğu, hukukun bütün kurum ve kavramları ile üstün kabul edildiği bir sistemdir. Anayasa Mahkemesi kararında da belirtildiği üzere: “…devlete, hukuk devleti vasfını ve güvencesini veren en önemli esas yargısal denetimdir.”
Tarih boyunca kişi hak ve hürriyetlerin yönelik en büyük sınırlamalar, devlet erkini kullanan organlar tarafından getirilmiştir. Bu sebeple kişi hak ve hürriyetleri bakımından gerçek bir güvenceden bahsedilebilmesi için, idarenin bütün eylem ve işlemlerine karşı bağımsız ve tarafsız bir yargı organı tarafından davanın görülmesini talep etme hakkı bireylere tanınmalıdır.
Kişi hak ve hürriyetlerinin ihlali bakımından hak arama özgürlüğü tanınmadan/ sağlanmadan bireylerin, bağımsız ve tarafsız bir mahkemede yargılanma hakkına sahip olduğunu söylemek gerçekçi bir anlam ifade etmemektedir. Bu sebeple bireylere öncelikle hak arama hürriyeti sağlanmalı ve hak arama hürriyeti pozitif hukuk bakımından güvencelere bağlanmalıdır.
Hak arama hürriyetinin en yaygın ve en güvenceli biçimi; bağımsız ve tarafsız yargı makamları önünde iddiaların dinlenilmesi hakkıdır. Yargı denetimi bireyler bakımından etkin ve güvenilir bir hak arama metodudur.
Hak arama hürriyetinin tanınmadığı ve bireylerin ihlal edilen hakları ile ilgili olarak bağımsız ve tarafsız bir hakim önüne çıkma imkanının sağlanmadığı bir sistemde hukuk devletinden bahsedilemeyeceği açıktır. Bu sebepledir ki, yargı denetimi hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz ( sine gua non ) ilkesi olduğu gibi; hak arama hürriyeti de hukuk devletinin olmazsa olmaz ( sine gua non ) bir parçasıdır. Hak arama yollarının açık olmadığı bir sistemde hukuk devleti tanımının önemli bir yanı her zaman eksik kalacaktır.
1982 Anayasa’ sı, 36 ve 40. maddelerinde hak arama hürriyetine ve ihlaller karşısında bağımsız ve tarafsız yargı organları önünde davacı ve davalı olma hakkını tanımakta ve 125. madde hükmü ile de; idarenin bütün eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunu açarak etkin bir hak arama sistemi oluşturmaktadır. Ne var ki, bizim Anayasamıza has bir özellik olarak; demokratik devletlerin kabul ettiği ve uluslar arası sözleşmelerle ortaya konan, hukukun evrensel ilkeleri Anayasamız’ da yer almakta fakat, her bir güvenceden sonra bu güvencenin ruhuna aykırı, kullanılmasını güçleştiren istisnalar silsilesine yer vermektedir. Anayasa’mızın müzmin hastalığı hak arama hürriyeti bakımından da nüksetmektedir.
A.İ.H.S ve diğer uluslar arası belgelerden mülhem 36. ve 40. maddelerde hak arama hürriyeti en geniş anlamı ile tanınmakta, diğer taraftan 125. maddede “ idarenin bütün eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır ” hükmüne bir sonraki fıkradan başlamak üzere istisnalar silsilesi kendini göstermektedir. Bu sebeple 2. maddesinde hukuk devleti ilkesini kabul etmiş ve hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz ilkesi olarak yargı denetimini gerekli saymış ( A.Y. m. 125 ) bir Anayasa’nın, yargı denetimine çok sayıda istisnaya yer vermesi kendi içinde tezat oluşturmaktadır. Bu haliyle hukuk devleti ilkesin benimsemiş, demokratik bir anayasa olmaktan çok BİZE HAS bir Anayasa olarak karşımıza çıkmaktadır.
İlk olarak Anayasa’nın 125.maddesinin ruhuna uygun bir biçimde Anayasa’mızda yer alan yasama kısıntıları kaldırılmalıdır. Bir hukuk devletinde yargı denetimi dışında tutulan işlemlerin varlığını kabul etmek mümkün değildir.
Öncelikle, oluşumuna ilişkin tartışmalar bir yana, H.S.Y.K’nın kararlarına karşı yargı yolu açılmalı, hakim ve savcıların da hak arama hürriyetine sahip, yargı güvencesinden faydalanır bir hale getirilmesi zorunludur. Teşekkülü bakımından yüksek yargı organlarından gelen temsilcilerden oluşsa da, gerek organik ve gerekse şekli kriterler bakımından tartışmasız bir şekilde idari nitelik taşıyan Kurul kararlarına karşı yargı yolunun açılması, hakim ve savcılar bakımından etkin bir güvence olmakla birlikte; temelde bağımsız bir yargı sistemine vücut verecek ve ülkede yaşayan bütün bireyler bakımından önemli bir teminat olarak kendini gösterecektir.
Kurulun oluşumu bakımından Fransız modeli benimsendiğinden, Fransa örneğinde olduğu gibi Kurul kararlarına karşı Danıştay ( Dava Daireleri Genel Kurulu )’ da yargı yolu açılmalı, hakim ve savcıların sicillerine105 ilişkin olarak yine Danıştay’da itiraz yolu düzenlenmelidir.
Siyasal açıdan tam sorumsuz bir Cumhurbaşkanı’nın doğrudan kişiler üzerinde etki doğuran, icrai- idari makamlara yapılacak olan atamalarına karşı yargı yolu açılmalıdır. Parlamenter sistemlerde asıl olan tam sorumsuz bir Cumhurbaşkanlığı makamı olduğundan Cumhurbaşkanı’nın bütün işlemlerinin karşı imza kuralına tabi olmasıdır. Ancak 1982 Anayasa’ sı Cumhurbaşkanı’nın karşı imza kuralına istisna olarak bir takım işlemleri tek başına yapabileceğini ve bu işlemlere karşı da yargı yoluna başvurulamayacağını düzenlemiştir. Ancak 1982 Anayasa’ sı Cumhurbaşkanı’nın hangi işlemleri tek başına yapabileceğini açıkça belirtmemiştir. Bu noktada her bir yetki için Anayasa normlarının teker teker yorumlanması gerekecektir. Bu sebeple uygulamada Cumhurbaşkanı tarafından tek başına kullanılan bir çok işlem idari niteliği haiz ve kişilerin haklarını doğrudan etkileyen icrai işlemler niteliğindedir.
Bu nedenlerle Cumhurbaşkanı’nın tek başına yapabileceği işlemler sınırlı olarak sayılmalı ( numerus clauses ) ve bu işlemlerden idari/ icrai niteliği haiz işlemler aleyhine yargı yolu açılmalıdır. Yürütmenin tam sorumsuz kanadını oluşturan Cumhurbaşkanı’nın idari/ icrai nitelikteki işlemlerinin de Anayasa’nın 125. maddesi nazarında değerlendirilip yargı denetimine açılması gerekmektedir. Cumhurbaşkanı’nın yürütmenin başı sıfatıyla kullandığı yetkilerin yargı denetimi kapsamına çıkarılmasını hukuk devleti ile bağdaştırmak mümkün değildir.
Devlet memurları hakkında verilen Uyarma ve Kınama cezalarına karşı, Anayasa’nın 90. maddesinin açık düzenlemesi karşısında; temel hak ve hürriyetlere ilişkin uluslar arası sözleşme normları ön gelen kanun niteliğinde, öncelikle değerlendirilmeli ve bu konuda 657 Sayılı Yasa’nın 135 ve 136/3 maddeleri yargı yolunu kapayan hükmü sarfı nazar edilerek, uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı denetiminin kapısı açılmalıdır. Anayasa’nın 36, 40 ve 90. maddeleri nazarında Anayasa’ya aykırı olan 657 Sayılı Yasa’nın 135, 136/3 maddeleri Anayasa’ ya uygun bir şekilde değiştirilmelidir.
Mahkeme niteliğini haiz olmadığı, uyguladığı usul ve mevcut güvenceleri ( güvenceden yoksun oluşu ) nazara alındığında A.İ.H.S madde 6/1 nazarında mahkeme sıfatını taşımadığı aşikar olan Disiplin Mahkemeleri yeniden düzenlenmelidir. Anayasa’ nın 145. maddesi; disiplin mahkemelerini öngörmekte fakat disiplin mahkemelerinin teşekkülü hakkında açık bir hükme yer vermemektedir. Bu sebeple A.Y 145. maddede, Disiplin Mahkemelerinde yer alacak olan görevlilerin hakim sınıfından olma zorunluluğu getirilmeli ve/ veya disiplin mahkemeleri kararlarına karşı yargı yolu açık tutulmalıdır. Disiplin mahkemeleri; bu mahkemelerde görev alan görevlilerin askeri üstlerinin etkilerinden arındırılmalıdır.
Askeri Ceza Kanunu’nun 165. maddesinde yer alan disiplin cezaları; kişileri sosyal yaşamdan tecrit etmeyecek, hürriyetlerini aşırı surette tahdit etmeyecek şekilde A.İ.H.S 5/1 ve A.H.İ.M içtihatları ışığında yeniden düzenlenmeli ve hürriyeti tahdit edecek cezaların, mutlaka bağımsız ve tarafsız bir hakim tarafından verilmesi hükmü getirilmelidir.
Asker kişilerle ilgili olarak, meslekten ihraç kararı da dahil olmak üzere, askeri personelin gerek çalışma hayatı ve gerekse geleceğe ilişkin teminatları hakkın karar veren ve işlemlerinin idari niteliği aşikar, idari teşkilat içinde yer alan bir kuruldan sadır olan Yüksek Askeri Şura Kararları’ na karşı yargı yolu açılmalıdır.
Anayasa’ nın 90. maddesi nazarında öngelen, öncelikle uygulanması zorunlu olan kişi hak ve hürriyetlerine ilişkin Uluslar arası Sözleşme hükümleri ile gerek Anayasa’ da sayılan ve gerekse mevzuatta yer alan yasama kısıntıları değerlendirilmeli ve sözleşmelerde ön görülen hakların ihlaline sebebiyet veren düzenlemeler kaldırılmalıdır.
Hak arama hürriyeti noktasında Anayasa’ nın 36 ve 40. maddeleri ile 125. madde ve aleyhine yargı yolu kapatılan işlemlerin yer aldığı A.Y. m. 105/2 ve 125/2, A.Y. m. 159/4, A.Y. m. 129/4 ve A.Y. m. 129/3 hükümleri gözden geçirilmeli ve bir anayasa değişikliği ile mevcut Anayasal Uyumsuzluk giderilmelidir.
KAYNAKÇA
AKIN, İlhan: Kamu Hukuku, İstanbul 1990
AKSOY, Emine Eylem: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 13. Maddesi: Etkili Başvuru Hakkı, Prof. Dr. Çetin ÖZEK Armağanı, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2004
ASLAN,Osman: Adil Yargılanma Hakkı, http://www.yargitay.gov.tr/basin/faa...ikkale_uni.htm.
Anayasa Mahkemesi E. 1970/6, K. 1970/29, Karar Tarihi. 4-6-1970
Anayasa Mahkemesi E. 1976/1, K. 1976/28, Karar Tarihi. 25.05.1976
Anayasa Mahkemesi E. 1976/43, K. 1977/44, Karar Tarihi. 27.01.1977
Ankara 5. İdare Mahkemesi Esas: 2003/1796, Karar: 2004/1212
BOZKURT, Enver: Türkiye” nin Uluslar arası Hukuk Mevzuatı, İlaveli 3. Baskı, Ankara 2003
BOZURT- KÜTÜKÇÜ- POYRAZ, Enver- M. Akif- Yasin: Devletler Hukuku , Gözden Geçirilmiş 3. Baskı, Ankara 2003
BOZURT- KÜTÜKÇÜ- POYRAZ, Enver- M. Akif- Yasin: Devletler Hukuku Mevzuatı, 1. Bası, Ankara 2004
ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 2. Baskı, Ankara 2001
ÇAKAN, Erhan: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Etkili Başvuru Hakkı, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde13.htm
ÇAVUŞOĞLU, Naz: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve A.T. Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, A.Ü.S.B.F Dergisi, Cilt: 49, Sayı:12, Haziran 1994
ÇOBAN, Ali Rıza: Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İzmir 1995
DOĞRU- NALBANT, Osman- Atilla: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Derlemesi, Cilt 1-2-3, İstanbul 1998.
Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu: Esas 49/320, Karar 50/128, Karar Tarihi: 30.03.1950
Danıştay 2. Dairesi: Esas No : 2004/5761 Karar No : 2006/1400
Danıştay 12. Dairesi 18.10.2005 gün ve E: 2004/ 4584, K: 2005/3520
ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, 6. Bası ( Tıpkı Basım ), Ankara 2004
GİRİTLİ, İsmet: Hükümet Tasarrufları, İ.H.F. Yayınları, İstanbul 1958
GÖLCÜKLÜ- GÖZÜBÜYÜK, Feyyaz- A. Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 1994
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz: “ 11 Nolu Protokal’ den Sonra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ”, Yeni Türkiye Dergisi, S. 22
GÖLCÜKLÜ, Feyyaz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nde Adil Yargılama, A.Ü.S.B.F Dergisi, Cilt: 49, No: 12, Ocak Haziran 1994
GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, 1. Cilt, Bursa 2003
GÖZLER, Kemal: Devlet Başkanları: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Çalışması, Bursa 2001
GÖZLER, Kemal: “ Askeri Yargı Organlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uygunluğu Sorunu ” http://www20.uludag.edu.tr/- gözler/askeri.html
GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetsel Yargı, Güncelleştirilmiş 20. Baskı, Ankara 2004
GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, 7. Bası ( Aynen Bası ), Ankara 2003
KABOĞLU, İ.Ö: Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, İstanbul 1993
KÜNGERÜ, Korhan: Yargı Güvencesi Örneğinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukunda Doğurduğu Sonuçlar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bursa 2001
ONAR, Sıddık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt 1, İstanbul 1966
ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 7. Baskı, Ankara 2003,
ÖZEL, Sadullah: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Adil Yargılama Hakkı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Diyarbakır 2003
TAŞKIN, Mustafa: Adil Yargılanma Hakkı,
http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde6.htm
TEZİÇ, Erdoğan: Anayasa Hukuku, 8. Baskı, İstanbul 2003
TOKLU, Erdinç: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Adil Yargılanma Hakkı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli 2001
ÜNAL, Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, T.B.M.M. Yayını
YILDIRIM, Ramazan: Türk Askeri Disiplin Hukukuna Kısa Bir Bakış, A.Y.İ.M Dergi No:14
YÜZBAŞIOĞLU, Nemci: Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İ.Ü.H.F Yayını, İstanbul 1993
1 ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, Gözden Geçirilmiş 7. Baskı, Ankara 2003, s.113
2 ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, 6. Bası ( Tıpkı Basım ), Ankara 2004, s. 113
3 Anayasa Mahkemesi E. 1976/1, K. 1976/28, Karar Tarihi. 25.05.1976, AMKD, Sayı 14, s.189
4 Anayasa Mahkemesi E. 1976/43, K. 1977/44, Karar Tarihi. 27.01.1977, AMKD, Sayı 15, s.117
5 D.D.D.G.K, Esas 49/320, Karar 50/128, Karar Tarihi: 30.03.1950, Danıştay Kararları Dergisi Sayı 50-53, s.118
6 Rule of Law kavramı daha özgürlükçü olmasına karşın, Türk Hukukunda ve Türk Mevzuatında yaygın olarak hukuk devleti kavramı kullanılmaktadır. Ancak bu çalışmanın amacı bakımından özellikle, hukukun egemen olduğu devlet ( rule of law ) kavramı tercih edilecektir.
7 ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, s.113- 114
8 ÖZAY, İl Han, “ Yargı Kararları Uygulanmalı ”, Milliyet Gazetesi, 28.10.1985, s. 2 ( Nakleden: ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yargı Kararlarının Sonuçları ve Uygulanması, Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 2. Baskı, Ankara 2001, s. 21 )
9 TEZİÇ, kuvvetler ayrılığı teorisinin Montesguieu’ nun adıyla özdeşleştirilmesine rağmen, bu teorinin Aristo tarafından ileri sürüldüğünü, sonra John Locke tarafından savunulduğunu, bundan sonra Montesguieu tarafından geliştirildiğini belirtmektedir. TEZİÇ, Erdoğan: Anayasa Hukuku, 8. Baskı, İstanbul 2003, s. 394
10 ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, s. 200
11 ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, s.350
12 AKIN, İlhan: Kamu Hukuku, İstanbul 1990, s. 286
13 ÇOBAN, Ali Rıza: Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, İzmir 1995, s.34
14 ÇOBAN, Ali Rıza: Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, s.36
15 ÇOBAN, Ali Rıza: Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, s.40
16Akdeniz/Türkiye başvurusunda mahkeme'ye göre; “ Sözleşme'nin 13. maddesi, Sözleşme'deki hak ve özgürlüklere riayeti sağlamak için hangi şekil ve surette olursa olsun, ulusal düzeyde bir başvuru yolunun mevcudiyetini güvence altına almaktadır.”
17 Sözleşme metinleri için bkz. BOZKURT, Enver: Türkiye” nin Uluslar arası Hukuk Mevzuatı, İlaveli 3. Baskı, Ankara 2003
18 Türkiye bu sözleşmeyi 15 Ağustos 2000 tarihinde imzalamış ve 4 Haziran 2003 tarihinde Onaylanan “ Birleşmiş Milletler Siyasi ve Medeni Haklar Sözleşmesi 4868 Sayılı, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslar arası Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanunun 18 Haziran 2003 günlü 25142 Sayılı Resmi Gazete’ de yayınlanmasıyla yürürlüğe girmiştir.
19 M.S.H.İ.U.A.S’ in 28. maddesi bir İnsan Hakları Komitesinin kurulacağını öngörmüştür. Ancak hem komiteye başvuru hakkının sadece devletlere tanınmış olması hem de İnsan Hakları Komitesinin her ülke için düzenlediği yıllık raporların bir yaptırımı olmadığı gerekçesiyle, temel hak ve hürriyetler bakımından sağlanmış bir güvence olarak kabulü mümkün değildir.
20 BOZURT- KÜTÜKÇÜ- POYRAZ, Enver- M. Akif- Yasin: Devletler Hukuku , Gözden Geçirilmiş 3. Baskı, Ankara 2003, s. 77
21 A.İ.H.S m. 13, “ ulusal bir makam önünde etkili bir hukuki yola başvurma hakkına ” yer vermektedir.
22 ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, s.133
23 Örneğin Türk Borçlar Yasası’ nın 19. maddesi “ emredici kanun hükmüne aykırı akitleri batıl saymaktadır .”
24 BOZURT- KÜTÜKÇÜ- POYRAZ, Enver- M. Akif- Yasin: Devletler Hukuku , s. 77
25 Jus Cogens Kurallarının bağlayıcılığı Viyana Anlaşmalar Hukuku Sözleşmesinin 53. maddesi ile koruma altına alınmıştır. Türkiye bu anlaşmayı onaylamamıştır. Ancak bu sözleşmenin hükümleri örf adet hukuku olarak Türk Hukuku”nda da geçerlidir. Anayasa’ nın 15-16-92. maddelerinde yer alan milletlerarası hukuk deyimi milletlerarası anlaşmalar ve milletlerarası teamülleri de içine alan geniş bir kavramdır. BOZURT- KÜTÜKÇÜ- POYRAZ, Enver- M. Akif- Yasin: Devletler Hukuku , s. 77 ( Anlaşma metni için bkz. BOZURT- KÜTÜKÇÜ- POYRAZ, Enver- M. Akif- Yasin: Devletler Hukuku Mevzuatı, 1. Bası, Ankara 2004, s. 543 )
26 ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, s.134
27 YÜZBAŞIOĞLU, Nemci: Türk Anayasa Yargısında Anayasallık Bloku, İ.Ü.H.F Yayını, İstanbul 1993, s. 23
28 BOZURT- KÜTÜKÇÜ- POYRAZ, Enver- M. Akif- Yasin: Devletler Hukuku , Gözden Geçirilmiş 3. Baskı, Ankara 2003, s. 42
29 Ayrıntılı bilgi için bkz. ÇOBAN, Ali Rıza: Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, s.44 - 47
30 Kanun-i Esasi’ nin 84. maddesi de: “ mahkemelerin önlerine gelen davalara bakmaktan kaçınamayacağını ( ihkak ı haktan kaçınamamak )” hüküm altına almaktadır.
31 Bu fıkraya 03/10/2001 tarih ve 4709 sayılı Kanunun 14. maddesi ile “ Savunma” ibaresinden sonra gelmek üzere “ ile adil yargılanma ” ibaresi eklenmiştir.
32 “ 40. maddede bu düzenleme biçimiyle Türkiye’ de ombudsman türü özerk-özgül bir otoritenin varlığı izlenimini vermekte ve bu formülasyon biçimiyle biraz havada bir hüküm olduğu” hususunda bkz. KABOĞLU, İ.Ö: Özgürlükler Hukuku, İnsan Haklarının Hukuksal Yapısı Üzerine Bir Deneme, İstanbul 1993, s. 15
33 GÖLCÜKLÜ- GÖZÜBÜYÜK, Feyyaz- A. Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, Ankara 1994, s. 299
34 A.İ.H.S in 6. maddesinde sayılan diğer güvenceler, muhakeme usulü, hükmün niteliği, iddia ve savunma hakları, masumiyet karinesine ilişkin olduğundan bu çalışmanın amacı ve sınırlandırılması bakımından inceleme kapsamına alınmamıştır.
35 ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, s. 130
36 AKSOY, Emine Eylem: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 13. Maddesi: Etkili Başvuru Hakkı, Prof. Dr. Çetin ÖZEK Armağanı, Galatasaray Üniversitesi Yayınları, İstanbul 2004, s. 18
37Recueil des Travaux Preparatories de la Convention Europenne des Droits de I‘ Homme, vol.III, s. 651 Nakleden: AKSOY,Emine Eylem: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 13. Maddesi: Etkili Başvuru Hakkı,s. 18
38 VELU Jacgues- ERGEC Rusen, La Convention Europeenne des Droits de I Homme, Bruylant 1990, s. 90 Nakleden: AKSOY,Emine Eylem: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 13. Maddesi: Etkili Başvuru Hakkı,s. 19
39 DOĞRU- NALBANT, Osman- Atilla: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararlar Derlemesi, Cilt 1-2-3, İstanbul 1998.
40 Aynı yönde bkz. Campbell et Fell / İngiltere, De Jong, Baljet / Hollanda , Brannigon et McBride / İngiltere, Murray / İngiltere, Bouamer / Belçika Kararları
41 Aynı yönde bkz. Rubinat / İtalya,
42 Aynı yönde Kararları için bkz. Silver Etautres / İngiltere, Leander / İsveç, Chahal / İngiltere, Klass ve Diğerleri / Almanya.
43 Aynı yönde bkz. Van Drogenbroeck / Belçika
44 ÇAKAN, Erhan: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi İçtihatları Işığında Etkili Başvuru Hakkı, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde13.htm , Erişim Tarihi, 04/12/2006
45 Bkz. Dipn. 14 ve dipn. 17. Ancak temel hak ve hürriyetlere ilişkin olan uluslar arası anlaşma hükümlerini Anayasamızın 90. maddesi hükmü gereği öncelikle uygulanması zorunlu olan ön gelen bir pozitif hukuk normu olarak kabul etmek zorunluluğu vardır.
46 İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetlerini Korumaya Dair Sözleşme’ nin başlangıç bölümü: “ Aynı telakkiyi taşıyan ve ideal ve siyasi ananeler, hürriyete saygı ve hukukun üstünlüğü hususlarında müşterek bir mirasa sahip bulunan Avrupa Devletleri…” ifadesini içermektedir. Metin için Bkz. BOZKURT, Enver: Türkiye’ nin Uluslar arası Hukuk Mevzuatı, İlaveli 3. Baskı, Ankara 2003, s. 324
47 ERDOĞAN, Mustafa: Anayasal Demokrasi, s. 124
48 ÇOBAN, Ali Rıza: Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, s. 50
49 GÖLCÜKLÜ - GÖZÜBÜYÜK, Feyyaz- A. Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s. 206
50 ÇAVUŞOĞLU, Naz: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve A.T. Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, A.Ü.S.B.F Dergisi, Cilt: 49, Sayı:12, Haziran 1994, s. 201 ( Nakleden; ÇOBAN, Ali Rıza: Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, s. 52 )
51 ÖZEL, Sadullah: İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Kararları Işığında Adil Yargılama Hakkı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Diyarbakır 2003, s. 22
52 Aynı yönde bkz. Hakansson ve Stuerrssun- İsveç ve Zander – İsveç kararları.
53 GÖLCÜKLÜ- GÖZÜBÜYÜK, Feyyaz- A. Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s. 215
54 ÇAVUŞOĞLU, Naz: İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve A.T. Hukukunda Temel Hak ve Hürriyetler Üzerine, s. 27-28
55 ÇOBAN, Ali Rıza: Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, s. 53
56 TAŞKIN, Mustafa: Adil Yargılanma Hakkı, http://www.inhak-bb.adalet.gov.tr/aihs/madde6.htm, Erişim Tarihi, 26.11.2006
57 GÖLCÜKLÜ- GÖZÜBÜYÜK, Feyyaz- A. Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s. 278
58ASLAN,Osman: Adil Yargılanma Hakkı, http://www.yargitay.gov.tr/basin/faa...ikkale_uni.htm. Erişim Tarihi: 26.11.2006
59 Anayasamızın 90. maddesi: “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalar ” deyimi ile A.İ.H.S in de içinde olduğu, İ.H.E.B, M.S.H.İ.U.A.S ve Türkiye’ nin taraf olduğu bütün uluslar arası sözleşmeleri kastetmektedir. Dolayısıyla Türk Hukuku bakımından A.İ.H.S ne kadar bağlayıcı ise ( temel hak ve hürriyetler bakımından ) Türkiye’ nin taraf olduğu diğer sözleşmeler de o kadar bağlayıcıdır.
60 GÖLCÜKLÜ, Feyyaz: “ 11 Nolu Protokal’ den Sonra Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ”, Yeni Türkiye Dergisi, S. 22, s. 276
61 KÜNGERÜ, Korhan: Yargı Güvencesi Örneğinde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Türk Hukukunda Doğurduğu Sonuçlar, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Bursa 2001, s. 6
62 ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, s. 115
63 ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, s. 115
64 GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetsel Yargı, Güncelleştirilmiş 20. Baskı, Ankara 2004, s. 20
65 GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetsel Yargı, s. 21
66 GİRİTLİ, İsmet: Hükümet Tasarrufları, İ.H.F. Yayınları, İstanbul 1958, s. 34; ONAR, Sıddık Sami: İdare Hukukunun Umumi Esasları, Cilt 1, İstanbul 1966, s. 441
67 GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, 1. Cilt, Bursa 2003, s. 101
68 GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, s. 101
69 GÖZLER, Kemal: Devlet Başkanları: Bir Karşılaştırmalı Anayasa Hukuku Çalışması, Bursa 2001, s. 235-262
70 Almanya, Fransa ve İspanya gibi ülkelerde de bu tip istisnalar bulunmakta ancak, bu ülke anayasalarında istisnalar tek tek sayılmaktadır. 1982 Anayasa’ nın bu sayılan ülke anayasaları nazarında çok uzun olmasına karşın, siyasal iktidarın kullanılması konusunda çok önemli olan bu konuda neden ayrıntılı bir düzenleme içermediği sorusunun cevabı yoktur. Bu sebeple uzun anayasa, teknik anayasa demek değildir. GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, 1. Cilt, Bursa 2003, s.205, dipn. 33
71 Tartışmalar için bkz. GÖZLER, Kemal: Türk Anayasa Hukuku, Op. Cit, s. 515-526
72 GÖZLER, Kemal: İdare Hukuku, 1. Cilt, Bursa 2003, s.206
73 GÜNDAY, Metin: İdare Hukuku, 7. Bası ( Aynen Bası ), Ankara 2003, s. 358-359
74 ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku, s. 116
75 ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku,s. 314
76 ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku,s. 116
77 A.İ.H.M; askeri ve disiplin işlemlerini, doğrudan devlet hakimiyetinin kullanıldığı işlemler olarak kabul edip Sözleşme kapsamında değerlendirmemektedir. Mahkeme ve Komisyona göre medeni hak ve vecibe kavramının dışında ( dolayısıyla, 6. madde ve adil yargılanma hakkı kapsamı dışında kalan ) kalan uyuşmazlıklar: 1- Siyasi Haklar, 2- Devlet Memurluğuna girme ve memurluk düzeni, 3- Yabancıların Ülkeye Kabulü, 4- Vergilendirme, 5- Kişi Özgürlüğünün Kısıtlanması, 6- Kamu fonlarından yapılan ödemeler.
78 Üyelerin seçim sistemleri ve sakıncaları hakkında bkz. ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku,s. 361
79 Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, Sayı 15, s. 106
80 Burdeu Geoges, Droit Constituntionnel et Institutions Politigues, Paris 1977, L.G.D.J, s. 660 ( Nakleden: ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku,s.363 )
81 ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yargı Kararlarının Uygulanması ve Sonuçları, 2. Baskı, Ankara 2001, s. 38
82 Daha geniş açıklama için bkz. TOKLU, Erdinç: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Adil Yargılanma Hakkı, Yayınlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Kocaeli 2001, s. 44- 50
83 ÖZBUDUN, Ergun: Türk Anayasa Hukuku,s.363- ÇAĞLAYAN, Ramazan: İdari Yargı Kararlarının Uygulanması ve Sonuçları, s. 38- GÖZÜBÜYÜK, A. Şeref: Yönetsel Yargı, s. 28- 29
84 H.S.Y.K üyesi Danıştay üyelerinin katılmadığı Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu
85 Madde metni dikkate alındığında; yasa ile uyarma ve kınama cezalarının yasa ile uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun kapatılması noktasında yasa koyucuya bir serbesti tanıdığı söylenebilir. ( Anayasa hükmümün mefhumu muhalifinden çıkan sonuç bu düşünceyi zorunlu kılmaktadır. )
86 GÖZLER Kemal: İdare Hukuku, Cilt 2, s.708
87 Anayasa koyucu bu konuda açıkça yasaklayıcı bir hüküm getirmediğinden yasaklanmayan her şey serbesttir liberal öğretisi gereğince; uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun açık tutulabileceği ortaya çıkmaktadır. GÖZLER: Ancak özel personel kanunlarında hüküm bulunmaması halinde, 657 Sayılı Kanun’ un genel nitelikte bir kanun olması sebebiyle 657 S.K. m. 136 hükmü, özel personel kanunlarına tabi personel bakımından da geçerlidir düşüncesini benimsemektedir.
88 GÖZLER Kemal: İdare Hukuku, Cilt 2, s.711
89 Danıştay 8. Dairesi 18 Aralık 1992 tarih ve E. 1997/1535, K. 1997/4048 Sayılı Kararında: “ Anayasa’ nın 129. maddesindeki uyarma ve kınama cezalarıyla ilgili olanlar hariç, disiplin kararlarının yargı denetimi dışında bırakılamayacağı olundaki hüküm, uyarma ve kınama cezalarının yargı denetimi dışında bırakılabileceği anlamını taşımakla, yukarıda açıklanan hak arama hürriyetine ilişkin 36. maddeye özel bir sınırlama getirmiştir. Ancak bu sınırlamanın yalnızca yasama organı tarafından getirilebileceği açıktır. ”
90 Danıştay Sekizinci Dairesi, 18 Aralık 1992 tarih ve E. 1997/ 1535 , K. 1997/4048 Sayılı Kararı ( Kazancı Danıştay Kararları CD’ si ) Nakleden: GÖZLER Kemal: İdare Hukuku, Cilt 2, s.713, dipn. 599
91 ÇOBAN, Ali Rıza: Türk Hukukunda Hak Arama Özgürlüğü, s. 52
92 A.İ.H.M devletlerin iç hukukuna müdahale etmemek kaygısı ile böyle bir içtihatta bulunmuş olmasına rağmen, bu içtihadı kişi hak ve özgürlükleri bakımından güvence oluşturmamaktadır. Kaldı ki, bir belediyenin temizlik işlerinde çalışan personeline verdiği disiplin cezasında ne gibi bir devlet hakimiyetinin doğrudan kullanıldığı veya devletin hangi hükümranlık hakkının doğrudan kullanıldığının izahı güçtür.
93 Danıştay 12. Dairesinin 18.10.2005 gün ve E: 2004/ 4584, K: 2005/3520 kararı ve Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin Esas: 2003/1796, Karar: 2004/1212 kararı, ( Kararlar için bkz. www.memurlar.net/ mahkeme kararları linki. Erişim Tarihi: 20.12.2006 )
94 GÖZLER: Uyarma ve kınama cezalarına karşı yargı yolunun kapalı tutulmasının hukuk devleti bakımından çok büyük sakıncalar doğurmadığını ve yasağın gerekliliğini vurgulamakta, anılan cezalara karşı yargı yolu açık tutulduğunda idari yargının yükünün artacağını savunmaktadır. Oysa yargının iş yükü, idarenin kendine has kuralları ve işleyişi gibi gerekçelerle kamu personellerinin hak arama hürriyetinin kısıtlanmasının hukukun üstün olduğu bir devlet anlayışıyla bağdaştırmak mümkün değildir. Kaldı ki, memurlar hakkında verilen uyarma ve kınama cezalarının; tekerrür hükümleri bakımından ( 657 S.K m. 125 “ tekerrür halinde bir üst ceza uygulanır ” ) ele alındığında memurun haklarını ihlal etmediğini, önemsiz ve yargıyı yok yere meşgul edeceğini söylemenin hukuki bir dayanağı bulunmamaktadır.
96 GÖLCÜKLÜ, Feyyaz: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ nde Adil Yargılama, A.Ü.S.B.F Dergisi, Cilt: 49, No: 12, Ocak Haziran 1994, s. 211
97 GÖLCÜKLÜ- GÖZÜBÜYÜK, Feyyaz- A. Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Uygulaması, s. 221
98 GÖZLER, Kemal: “ Askeri Yargı Organlarının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine Uygunluğu Sorunu ” http://www20.uludag.edu.tr/- gozler/askeri.html Erişim Tarihi: 20/11/2006
99 TOKLU, Erdinç: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Çerçevesinde Adil Yargılanma Hakkı, s. 61
100 A.Y.M, 477 Sayılı Yasa’nın 2 ve 17. maddelerinin Anayasa’ ya aykırılığı iddia edilerek itiraz yoluna başvurulduğu bir denetiminde, Bu maddelerin Anayasa’ ya aykırı olmadığına oy çokluğu ( 13/6 ) ile karar vermiştir. Bu görüşün sahibi A.Y.M üyesi Hulusi ÖZBAKAN, Disiplin Mahkemelerinin 1961 Anayasa’nın 151. maddesi kapsamında sayılan mahkeme kavramına girmediği gerekçesiyle karşı oy veren 6 üyenin içindedir. ( A.Y.M E. 1970/6, K. 1970/29, Karar Tarihi. 4-6-1970. A.Y.M.K.D, s.8. s. 301 ) Nakleden: YILDIRIM, Ramazan: Türk Askeri Disiplin Hukukuna Kısa Bir Bakış, A.Y.İ.M Dergisi, No: 14, s.20
101 ÜNAL, Şeref: Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, T.B.M.M. Yayını. s.168-169.
102 A.D v. Türkiye: A.İ.H.M 3. Daire, Karar Tarihi: 22.12.2005
103 Engels vd. kararına esas uyuşmazlıkta hapis cezalarının mahkemeye başvuru sonucu yargı denetiminin yapıldığını ve bu merci tarafından cezanın hukuka uygun bulunduğunu, A.D hakkında verilen oda hapsi kararının ise Disiplin Mahkemesi tarafından verildiği noktasında yargı denetimi yapılmadan verildiğinin ayırt edilmesi gerekmektedir.
104 As. C.K m. 165’ e göre: Subaylar, Astsubaylar, M.S.B ve T.S.K’ da görevli devlet memurları, uzman jandarmalar ve uzman erbaşlar hakkında:1- Uyarı, 2- Aylık Kesilmesi ( 1/8, 1/30 ), 3- Göz Hapsi ( Dört Haftaya Kadar ), 4- Oda Hapsi ( Dört Haftaya Kadar ) cezalar öngörülmektedir. A.İ.H.M’ e göre, oda hapsi; “silahlı kuvvetlerin bünyesindeki yaşamın normal sınırlarını aşan kısıtlamalar” dandır. Bu sebeple askerlik mesleğinin gerektirdiği disiplin tedbirlerinin dışına çıkmaktadır.
105 Danıştay 2. Dairesi: Esas No: 2004/5761 Karar No: 2006/1400 sayılı kararı ile: “ Hakim ve Savcı sicillerinin yargı denetimine tabi olmasının hukuk devleti ve taraf olduğumuz uluslararası sözleşmeler nezdinde zorunlu olduğuna ” karar vermiştir.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
1
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hak Arama Hürriyeti Ve Türk Anayasa Hukukunda Yargı Yolu Kapatılan İşlemler" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Öğr. Görv. Fatih Birtek'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hak Arama Hürriyeti Ve Türk Anayasa Hukukunda Yargı Yolu Kapatılan İşlemler
