|
ROCHE KARARI
(Rekabet Kurulu'nun 19.11.2004 Tarihli Kararı' nın Kroniği)
İzzet OTRU*, Esin PINAR**, Tülay ÖZSARI***
GİRİŞ
Rekabet Hukuku kuralları Liberal/Kapitalist bir ekonomiyi benimsemiş devletlerin hukuk sistemlerinde önemli bir yer
işgal eden en önemli kodifikasyon süreçlerinden birisidir. Liberal bir sistemi benimsemiş, serbest piyasa ekonomisi ilkeleri ile işleyen bir ekonomik yapıya sahip olduğumuza göre, bizim sistemimizde de rekabet hukukunun kurallarının işlerlik kazanmış olması kaçınılmaz olandır. Rekabet hukuku kuralları bilindiği gibi, serbest piyasa ekonomisini sınırlandırarak rekabeti korumaya çalışmakta ve bu noktada bir paradoks oluşmaktadır. Ancak, mantıksal olarak olay düşünüldüğünde anlaşılmaktadır ki, rekabetin sınırının maksimum genişlikte çizilebilmesi için tüm firmaların piyasada faaliyet gösterebilmelerinin yolu açılmalıdır. Şöyleki; rekabet hukuku, güçlü firmalar için sınırlandırıcı bir disiplin olarak göze çarparken ortalama firmalar için bir özgürlük alanı düzenleyicisi hukuk kuralları sistematiğidir. Olayın toplumsal çıkarımları açısında ise, analizimize konu olay açısından da düşündüğümüzde, özellikle kamu sektörünün mal ve hizmet alımları, daha kaliteliyi daha ucuza alabilmek için, şayet devlet mülkiyeti tanımayan bir sosyalist yapı ile yönetilmiyorsa, rekabet hukuku kurallarından yararlanarak toplumsal fayda yakalamaya çalışmalıdır. Bunun ne kadar çözüm üretebilir nitelikte olduğu, kapitalist ve pre-kapitalist ekonomilerde, geniş halk yığınlarının ne derecede korunabileceği başlı başına üzerinde durulması gereken çok önemli bir yaklaşım ise de, çalışmanın sınırlarını zorlayacağı için bu konuyu irdelemeden, doğrudan liberal hukuk sistemi içinde olay değerlendirilecektir.
Olayın kamusal boyutuna kısaca değinilmesinin nedeni, incelemeye konu olayın SSK'nin ilaç alımlarını haliyle, sosyal güvenlik ve sosyal devlet ilkelerini yakından ilgendirmesidir.
Karara konu inceleme, Roche firmasının bir takım faaliyetleri ile SSK'yı zarara uğratma yöntemlerinden birinin rekabet hukukunu ilgilendirmesiyle bağdaşık olarak, bir ecza deposunu piyasada üstünleştirip, hakim durumu kötüye kullandığı iddasıdır. Olay çalışma içinde özetlenmiş, bu özetde iddialara, Roche'un savunmasına ve hakim durumun kötüye kullanılıp bir takım firmaların zarara uğratıldığından bahisle bu hususta mağdur olduğu düşünülen ecza depolarının yöneticilerinin açıklamalarına yer verilmiştir. İkinci bölümde Kurul'un olaya ilişkin vermiş olduğu karar özet biçimde Kurul'un ifadeleri ile çalışmaya yansıtılmış, karşıt oy gerekçeleri ise dipnotlarında verilmiştir.
Üçüncü bölümde, Kurul'un kararı nitelikli olarak incelenmiş, doktrinal görüşlerle harmanlanırak değerlendirilmiş, katılmadığımız noktalar vurgulanarak kendi görüşümüz belirtilmiştir.
Dördüncü bölümde ise; sonuç ve değerlendirmeye yer verilmiş, olayın bir takım sosyolojik noktalarına ve Kurul'un kanaatimizce yanlış hareket ettiği noktalara dikkat çekmeye çalışılmıştır.
Çalışmanın kollektif bir eser olduğu, bu nedenle yazarların zaman zaman bir araya gelerek çalışmış olmalarına rağmen üslup bakımından farklılıkların olma ihtimalinin bulunduğu okuyucunun dikaktinden kaçmamalıdır.
1. KARARA KONU OLAYIN VE İDDİALARIN ÖZETİ
1.1. İDDİALARIN ÖZETİ
1.1.1. Birinci İddia
Birinci iddia Rekabet Kurulu’na(1) şikayetçi tarafından yapılan başvuru da; Roche(2) A.Ş.’nin 2003 yılı ihalelerinde yalnızca bir ecza deposunun(3) girmesini sağladığı, bu ecza deposu ile akdettiği münhasırlık anlaşmasını Rekabet Kurulu'na bildirmediği ve yine aynı depodan riskine göre düşük teminat aldığı (toplam riskin %55’i); bu şekilde bir takım ecza kooperatiflerinin faaliyetlerini zorlaştırdığı iddiasıdır.
1.1.2. İkinci İddia
İkinci iddia da Roche’un rakip ürünlerle ihale kazanan ecza depolarının(4) Roche ihalelerine katılmalarına engel olduğu, böylece hakim durum kötüye kullanılarak, rakip ürünlerle ihale kazandıkları için bu depoların Roche tarafından cezalandırıldıkları iddiasıdır.
1.2. OLAYIN ÖZETİ
1.2.1. Genel Olarak
1.1.’de açıklanan iddiaların özeti dahilinde Kurul’a yapılan başvuru sonrasında Kurul Raportörünce yapılan inceleme ve soruşturma sonucunda olaydaki gelişmeler şu şekilde aktarılabilir:
2003 yılında Roche; Beşer Ecza Deposu ile bir anlaşma akdetmiştir ve aynı yıl Biyoteknoloji ürünlerinde yalnızca Beşer Ecza Deposu’nun ihalelere girmesini sağlamıştır.
Yapılan anlaşmanın hukuksal niteliği “Münhasırlık Anlaşmasıdır” ve taraflar bu anlaşmayı Rekabet Kurumu’na bildirmeleri gerekirken bildirmemişlerdir.
Olayın seyri içinde, aynı teknolojik sisteme sahip birden fazla ecza deposuna karşı ayrımcılık yapıldığı da iddialara yansımıştır. Şöyle ki; Beşer Ecza Deposun’dan riskine göre daha düşük teminat mektubu alınırken, bir takım ecza kooperatiflerinden5 riskine göre %55’i oranında teminat alınarak onların faaliyetleri zorlaştırılmıştır.
Aynı zamanda Roche’un bir takım ilaçları için, SSK hastaneleri ile ecza depoları ve devlet/üniversite hastaneleri arasında ayrımcılık yaparak SSK’yı zarar uğrattığı iddiasıyla Kurul re’sen harekete geçerek inceleme başlatmıştır. Bahsi geçen inceleme sürerken Roche’un eski yöneticilerinden V. M. benzer iddialarla Kurul incelemesine konu şikayette bulunmuştur. Ancak, kurul, analiz ettiğimiz kararı, yöneticinin şikayeti üzerine değil, re’sen başlatılan inceleme çerçevesinde değerlendirmiştir.
Bunun yanında; Roche’da yapılan yerinde incelemede bulunana bir sözleşmede “DEPO Sosyal Sigortalar Kurumuna yapacagı her türlü satısta, Roche tarafından tek taraflı belirlenen liste fiyatından daha yüksek bir bedel ile satıs yapılamaz” maddesi ve “SSK ihalelerine katılmak üzere ROCHE ile sözlesme imzalamıs olan DEPO’lar sözlesme ekinde kendileri için belirlenmis olanların haricindeki SSK ünitelerinin ihalelerine ROCHE ürünleri için katılamazlar. ROCHE ile sözlesme imzalamıs olan iki ayrı DEPO aralarında anlasmak sureti ile birbirinin sorumlu oldukları SSK ünitelerinin ihalelerine girecek olurlarsa bu durumu yazılı olarak ROCHE’a bildirmek ve yazılı onay almak zorundadırlar” maddesi vardır. Bu maddelere göre deponun rekabet hukuku kuralları bakımından acente sayılıp sayılamayacağı gündeme gelmiştir ve Kurul, deponun bu şekilde acente sayılamayacağına karar vermiştir.
1.2.2. Depoların Açıklamaları
Kurul raportörleri yaptıkları incelemelerde, iddialarda mağdur olarak gösterilen ecza deposu yöneticileri ile de görüşmüşlerdir. Genel itibariyle; ecza deposu yöneticileri, Roche’un kendilerini cezalandırmadığını ve aşağıda açıklanan nedenlerle ihaleye kendi iradeleriyle Roche ile girmediklerini belirtmişlerdir. Roche’ dan fiyat almayıp ihalelere girmelerine neden olarak iki olguyu ortaya koymaktadırlar. Bunlar;
1) Ecza depoları başka firmalar ile çalıştıkları için Roche’dan fiyat almayı etik bulmamaktadırlar.
2) Roche’ un ürünlerinin kar marjı diğer firmaların ürünlerine ve jenerik ilaçlara oranla daha düşüktür. Yani Roche ürünleri daha pahalıdır.
Ecza depolarının beyanlarından Roche’un hakim durumunu kötüye kullandığına dair bir bulguya rastlanmamıştır.
Hatta, bir takım ecza depoları(6a)(6), Roche’tan ilaç alımlarında SSK dışındaki ihalelerde devam ettiklerini, bir firmadan ilaç almamaları halinde bunun tamamen kendi inisiyatiflerinde olacağını(7), hiç bir kişi veya kuruluşun pazarlama ve alım stratejilerine müdahale edemeyeceğini net olarak ifade etmişlerdir.
Bu noktada, olayın en dikkat çekici iddialarından birisi de; Afyon ve Akay Ecza Depoları yetkililerinin açıklamasıdır. Buna göre; bu depoların SSK’nın bir takım ihalelerine girmemeleri direktifinin bizzat V. M. yani Kurul’a şikayet başvurusunda bulunan kişi tarafından verilmesidir.
1.2.3. Roche’un Savunması
Roche, yalnızca Beşer Ecza Deposunu seçmede neden olarak saklama, nakil v.b. teknolojilerinin kalitesini ve ekonomik ve mali yapı olarak ortaya koydukları olumlu imajı gerekçe göstermiş, aynı koşulları sağlayan başka firmalarla da çalıştığını belirtmiştir. Bunun yanında; 2003 yılının kamu ihalelerinde yeni bir sistemin geldiği yıl olması ve bu yeni sisteme entegre depo sayısının çok az olması nedeniyle Beşer Ecza Deposu ile çalışıldığı eklenmiştir(8).
Yerinde yapılan incelemede Roche’un Kurul’dan gizlediği bir belge bulunmuştur ve Roche bu konuda herhangi bir savunma açıklaması getirmemektedir. Bu nedenle Kurul tarafından Roche; Kanun’da öngörülen para cezasına çarptırılmıştır. Ayrıca Roche yöneticileri de aynı şekilde yönetici sıfatları dolayısıyla Kanun’da öngörülen para cezalarına çarptırılmışlardır.
2. REKABET KURULU’NUN KARARI
2.1. Yöntem
Bu başlık altında Kurul kararı, yayımlanmış karardan bire bir gerekçesiz ve özet olarak aktarılacaktır. Karara ilişkin görüşlerimizi açıklarken, karar başlıkları tekrar değerlendirileceği ve kararlara tekrar değinileceği için; nihai karar ayrıntılı ve kişisel cümlelerimizle değil doğrudan aktarılmaktadır. Kurul kararının gerekçelerine bu nedenle bu başlıkta değil, kurul kararının değerlendirilmesi aşamasında yer verilecek, kişisel görüşler aktarılırken, kurul kararının gerekçesi de eleştirilecektir. Ayrıca bunların yanında karşıt görüş şerhlerine de hem bu başlıkta hem de analizimizde atıfta bulunulacaktır.
Gereksiz tekrardan kaçınmak için bu yöntemin izlenmesi uygun bulunmuştur.
2.2 Kurul Kararı
2.2.1. Karar no.1 (Sonuç Bölümü 1)
Roche İle Beşer Ecza Deposu arasındaki ilişkinin dikey bir ilişki olduğu, acentelik ilişkisi olmadığına oybirliği(9) ile;
2.2.2. Karar no.2
Sözkonusu sözleşmeyi grup muafiyeti kapsamı dışında bırakan ilgili maddesinin grup muafiyet tebliği ile grup muafiyetinden yararlanabileceğine; gerekli değişikliğin 60 gün içinde yapılarak Rekabet Kurulu’na bildirilmesine, sürelere uyulmaması halinde durumun cezai takibata yol açacağının taraflara bildirilmesine oy çokluğu(10) ile;
2.2.3. Karar no.3
Roche tarafından bazı ecza depolarının cezalandırıldığı ve hakim durumun kötüye kullandırıldığına dair iddianın yerinde olmadığına oy çokluğu(11) ile;
2.2.4.Karar no. 4
Roche tarafından, yerinde denetim esnasında incelenmek üzere istenen belgelerin verilmemesi üzerine para cezası ile cezaandırılmasına, verilen cezanın %10’u oranında yönetim kurulu üyelerinin de cezalandırılmalarına oy çokluğu(12) ile karar verilmiştir.
3. Karara İlişkin Görüşlerimiz (Kurul Kararının Kroniği)
3.1. Yöntem
Kurul’un analizimize konu kararının sonuç bölümünde belirttiği, oybirliği ve oyçokluğu ile almış olduğu kararları öncelikle, Kurul’un verdiği karar sistematiği dahilinde alt başlıklar olarak ortaya koyacağız ve analizimizi bu sistematikle sürdüreceğiz. Sonuç bölümünde ise, soruşturmaya konu bu kararı genel itibariyle eleştiren görüşlerimizi ortaya koyma yolunu seçeceğiz.
3.2. Karar no. 1
Kurul, öncelikli olarak Roche ile Beşer Ecza Deposu arasındaki ilişkinin acente ilişkisi olup olmadığına karar vermiştir.
Bu noktada öncelikle tespit edilmesi gereken acente(13) kavramıdır. Buna göre acente özetle bağlı yardımcılar gibi tabi bir sıfatı olmaksızın bir sözleşmeye dayanarak belirli bir bölge içinde ticari bir işletmeyi ilgilendiren akitlerde aracılık etmeyi veya bu akitleri o işletme adına yapmayı meslek edinen kimseye acente denir(14) şeklinde tanımlanabilir. Bu tanımdan yola çıkarak acentenin temel unsuru olarak ortaya konabilecek olan tabi olmama ve aracılık nitelikleri değerlendirildiğinde her ne kadar Beşer Ecza Deposu Roche’un acentesi gibi gözükse de burada, Roche’un her ürünü açısından, Beşer Ecza Deposu açısından Roche’u bir firma olarak bağımsız şekilde temsil etme gibi bir durum söz konusu olmadığı için ve ayrıca Kurul kararında da belirtildiği gibi Roche ile Beşer Ecza Deposu arasındaki ilişki dikey bir ilişki olduğu için aralarında acentelik ilişkisi yoktur.
Bunun yanında tespit edilmesi gereken diğer kavram da dikey ilişkidir. Dikey ilişki; üretimden tüketime kadar olan zincirin farklı seviyeleri arasındaki ilişkiyi ifade eder. Dikey ilişkinin bulunması başlı başına rekabet hukukunu ilgilendirmez. Dikey ilişkinin rekabet hukukunu ilgilendirebilmesi için, zincirin üst halkasındaki firmanın, alt halkadaki firmalar arasında rekabeti bozucu eylem ve davranışlarda bulunması gerekir. Olayda, dikey ilişki bakımından değerlendirme acentelik açısından yapılmıştır.
Kanaatimizce bu açıdan Kurul’un, firmalar arasında bir acentelik ilişkisi olmadığı ve aralarındaki ilişkinin dikey bir ilişki olduğu yönündeki kararı isabetlidir(15).
3.3. Karar no. 2
Olaya konu; Kurul’un, Roche ile Beşer Ecza Deposu arasındaki anlaşmanın grup muafiyeti kapsamında değerlendirilebileceğine, ancak bunun için sözleşmenin bir maddesinin değiştirilmesi gerektiğine dair kararı ciddi hukuksal çelişkiler ve pürüzler taşımaktadır.
Şöyle ki; Roche ile Beşer Ecza Deposu arasında yapılan sözleşme, rekabeti sınırlayıcı anlaşma olduğuna dair bir tespit hükmüne konu olmamıştır. Ancak, 2 no.lu(16)(Karar sonuç no. 2/yukarıda 2.2.2.) kararda sözleşmenin grup muafiyetinden yararlandırılmayı öngören, Rekabetin Korunması Hakkında Kanun 5. maddesi uyarınca süre tanınarak, bu süre içinde aykırılığın giderilip muafiyetten yararlandırılabileceği belirtilmiştir. Bu hükümden anlaşılmaktadır ki; Beşer Ecza Deposu ile Roche arasındaki sözleşme rekabeti sınırlayıcı bir anlaşma niteliğindedir. Çünkü sözleşmenin bir takım maddelerinin, Grup Muafiyetleri Tebliği’ne(17) aykırı olduğu Kurul tarafından kabul edilmektedir. Bu kabul edişe göre ise Roche ile Beşer Ecza Deposu’nun daha farklı yaptırım hükümlerine tabi olması gerekirken, sadece süre tanınıp, sözleşmenin uygun hale getirilmesinin yeterli görülmesi kanaatimizce isabetli olmamıştır.
3.4. Karar no. 3
Kurul, 3. no.lu kararında (yukarıda 2.2.3.) Roche’un bazı ecza depolarını cezalandırdığına ve hakim durumu kötüye kullanarak ecza kooperatiflerinin çalışmasını güçleştirdiğine dair iddiaların yerinde olmadığına karar vermiştir.
Buna göre mevcut olay düşünüldüğünde, hakim durumun kötüye kullanıldığına dair her hangi bir bulguya rastlanılmamsı ve hakim durumun kötüye kullanılmadığına dair karar verilmesi mantığa uygundur. Ancak bu tespit yapılırken bir nokta eksik kalır.
Kanaatimizce, Kurul, kararını bu yönde vermiş olmakla birlikte, kararını verirken bir takım hususları değerlendirmemiş, raportör bu unsurları dikkate almamaıştır. Bahsi geçen hususlar şunlardır:
1) Dosyada hakim durumun kötüye kullandırıldığına dair gerekçe olarak gösterilen durum, risklerin orantısız miktarlarda teminata konu olmasıdır. Şöyle ki; Beşer Ecza deposundan riske oranla çok düşük teminat alınırken ve hatta bazı durumlarda teminat alınmasına gerek görülmezken; diğer ecza depolarından risk oranın %55’i gibi yüksek bir teminat istenerek, ecza kooperatiflerinin faaliyetlerinin güçleştirildiğidir. Buna karşın Roche’un savunması Beşer Ecza Deposunun saklama, nakliyat koşulları ve ekonomik durumunun diğerlerine göre daha fazla güven verici olması ve bu nedenle yüksek teminata ihtiyaç duyulmadığı beyanıdır. Bu beyanı, Beşer Ecza Deposu dışındaki ecza depoları da destekler nitelikte açıklamalar yapmıştır.
Belirttiğimiz şekilde dosya üzerinden değerlendirildiğinde bu açıklamalar yeterlidir. Ancak, değerlendirilmesi gereken başka unsurlar da vardır. Bu da, Beşer Ecza Deposu’nun rakibi ecza depolarının Roche lehine beyanlarda bulunurlarken, bu firmaların Roche’dan ilaç alırken, aynı ihalelerde rakip firmalarından da (Novartis, Abdi İbrahim, Claxo gibi) teklif verip vermediklerinin değerlendirilemeden karar verilmiş olmasıdır. Bu kararın temellendirilmesinde bir eksikliktir.
2) Bu başlıkta analize konu kararda; biyoteknolojik ürünlerin jeneriklerinin18 varolup olmadığının değerlendirilmemiş olması da önemli bir eksikliktir. Çünkü, biyoteknolojik ürünlerin jenerikleri yoksa, bir üst paragraftaki teminat miktarının yüksekliği ecza depolarının alternatif ürün alabilecekleri bir başka firma olmadığı için Roche’u tekel pozisyonuna getirir. Bu durum değerlendirilmeliydi. Bu durumun değerlendirilmeden karar verilmesi isabetsiz olmuştur.
Hakim durumun varlığının değerlendirilmesinde bir takım kıstaslar vardır. Bunlar: Pazar payı, dikey bütünlük, teknolojik üstünlük, kullanılmayan kapasite, üründe çeşitlilik, performans, indirim sistemi, ürüne bağlılıktır.(19)
Burada, şayet jenerik ürün yoksa, hakim durumun kötüye kullanılması “ürüne bağlılık” kapsamında değerlendirilebilir.(20)
Hakim durumun saptanmasında doktrinde iki farklı görüş vardır. Buna göre yapısalcı yaklaşımda; alıcı veya satıcının konsantrasyon derecesi, ürün farklılaşmasının derecesi, pazara giriş koşulları pazar yapısının üç ana boyutunu oluşturur. “bir firmanın sahip olduğu tekel yeteneğinin, endüstrinin yapısal koşullarına ve firmanın çevresine bağlı olduğu(…)”(21) kabul edilir.
Davranışçı ve performanscı yaklaşıma göre ise; “pazarda bir firma davranışlarını (pazardaki diğer firmalardan etkilenmeden) kendi belirleyebiliyorsa hakim durumdadır.”(22)
Olayımızda, biyoteknolojik malların, Roche açısından hakim durum yaratıp yaratmayacağını incelerken doktrindeki bu görüşlerden hangisine dayanılırsa dayanılsın, şayet biyoteknolojik ürünler yalnız Roche’un bünyesinde varsa, bu taktirde hakim durum vardır ve teminat oranlarının rekabeti kısıtlaması hakim durumun kötüye kullanılmasına yol açar. Ancak bu ürünler, diğer üretici firmalarda da varsa bu halde hakim durum ve hakim durumun kötüye kullanılması yoktur.
Kurul bu durumu değerlendirmeden karar vermiştir. Bu nedenle Kurul’un görüşüne katılmıyoruz.
3.5. Karar no. 4
Roche’un yerinde denetim esnasında incelenmek üzere istenen belgelerin verilmemesi üzerine para cezası verilmesine, verilen cezanın %10’u oranında yönetim kurulu üyelerinin de cezalandırılmalarına karar verilmiştir.
Kurul bu kararı vermekle, gizlenen belgenin dosyanın içeriğine ilişkin bir belge olduğuna da zımnen karar vermiş olmaktadır.
Şöyle ki; kurul kararıyla bilgi isteme ve yerinde inceleme hallerinde hiç bilgi verilmemesi eksik yanlış veya yanıltıcı bilgi verilmesi halinde para cezası verilir.
Doktrindeki görüşlere ve Kurul içtihatlarına göre, istenen belge ile dosyanın niteliği arasında bir bağlantının bulunması gerekir. Nitekim, karşı oy yazılarında da bu görüş dile getirilmiştir. Buna göre kurul, para cezası verdiğine göre, gizlenen sözleşmenin dosyaya konu olayla bağlantısı vardır.
Kurul bunu, ceza vererek kabul ettiğine göre, bahsi geçen sözleşmeye ulaşmadan, karar vererek, kararın meşruiyetini sorgulanabilir bir hale getirmiştir.
Kanaatimizce, Kurul’un kesinlikle bu sözleşmeye ulaşarak karar vermesi gerekirdi. Sözleşmeye ulaşamaması halinde de rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşmanın varlığını kabul etmeliydi.
4. Değerlendirme ve Sonuç
-I-
İncelememize konu olan olay, hafızalarımızda bir jimnastik yapıp geçmişe uzandığımızda, Türkiye'yi sarsan Roche skandalının bir perdesi olarak sahnelendiğini bize hatırlatacaktır. Şikayetçi şahıs ile şikayet edilen firmanın arasındaki ilişkinin ihtilafa dönmesi üzerine incelemeye konu olan olayın şikayete de konu olduğu görülmektedir. Tarafların kendi aralarındaki husumetin hukukun alet edilmeye çalışılarak ne boyuta gelebileceği bu karar ile açıkça gözükmektedir.
-II-
Piyasada, tıp çevrelerinde yer alsın ya da almasın herkes tarafından tanınan bir markanın, herkes tarfından tanınmamakla birlikte, piyasada büyük pazar payına sahip bir takım başka firmalarla olan ilişkilerinde, nasıl bir çapraşıklık olduğu paradoksal bir biçimde bu olayda göze batmaktadır. Şöyle ki, ağız birliği etmişcesine, birbirine rakip ecza deposu şirketlerinin dikey ilşki içinde oldukları (veya olmadıkları) firmayı net şekilde korumaya çalışmaları pastanın ne kadar büyük olduğuna, paylaşılan dilimlerin kimler tarafından paylaştırıldığına da işaret etmektedir.
-III-
Kararı Rekabet Hukuku boyutu ile inceledik. Bilim adamı, çalışmasına, çalıştığı disiplini kategorize derek ve çalışmasını sistematikleştirerek başlar. Biz de bunu yaptık. Olayı tamamen hukuksal ve özelde rekabet hukuku boyutundan ele aldık. Ama olay yalnızca rekabet hukukunu ilgilendirecek kadar dar kapsamlı değilidir. Olayın, ekonomi bilimi ve sosyoloji ile de derin bir ilişkisi vardır. SSK'nın Kurumsal politikaları dolayısıyla (mesela borcuna sadık olmadığı iddiaları) vatandaşın, çok daha ucuza maledilebilecek ilaçları ne kadar pahalıya aldığına dair fikirleri de bu olaydan çıkartmak zor olmasa gerek. Bunun yanında, bir takım hususların, Kurul incelemesinde dikkate alınmamış olması, SSK'nın hakim durum yaratılarak nasıl zarara uğratılmış olabileceğinin de incelenmeden geçilmesine yol açmıştır.
-IV-
Yukarıda belirttiğimiz gibi, mevcut bulgulardan Roche'un bu tarz bir faaliyette bulunduğu sonucuna varılamaz ancak bazı olguların incelenmemiş olması Roche'un tamamen aklanmasını da sonuçlayamaz. Bunlara yukarıda, çalışma içinde ve özellikle kronikte etraflıca değindik.
-V-
Değinilmeyen bir husus şudur: Roche, bütün savunalarında, 2003 yılından sonraki ihalelerde Beşer Ecza Deposu'ndan başka firmalarla da çalıştığını belirtmiştir. Ancak Kurul bu savunmalarda bir noktaya açıklık getirmeye çalışmamıştır. Bu, nokta şudur: evet ecza depolarının yöeticileri ile de yapılan görüşmelerde Roche'un başka depolarla da çalıştığı belirtilmiştir. Ama şuna açıklık getirilmemiştir: Roche'un Beşer ecza Deposu dışında ilaç satımı yaptığı depolar, Roche'un rakibi firmalarla ihalelere katılmışlar mıdır? İncelemeye konu olan olay, roche'un rakip firmalarından teklif alıp ihalelere bunlarla katılan depoların cezalandırıldığı yönündedir. İddia bu kadar somut iken; Beşer dışındaki depolara Roche'un yaptığı satışlar savunmaya yansımışken; Kurul'un, bu depoların Roche'un rakipleriyle çalışıp çalışmadığını incelememesi, akıllara bir takım soru işaretleri düşürmektedir.
-VI-
Bizler hukukçu olarak, olayın bu boyutunda görüş belirtmemeyi uygun görmekteyiz. Çünkü karara yansıyanlar dışında elde edilmiş bir bulguya sahip değiliz. Ancak, bu açık noktaya dikkat çekmemiz de bilimsel bir faaliyet icra ediyor olmamızın kaçınılmaz sonucudur. Takdir değerlendirme merciinin ve okuyucunundur.
-VII-
Kararın temeli incelendiğinde görülmektedir ki; bu bir takım tespit edilemyen noktalar, karara konu olayın içinde yer alan tüm firmaların pazar paylarını koruma düşüncesiyle, hareket ettiklerini düşündürmektedir.
-VIII-
Ayrıca Roche'un kendi içindeki ihtilafın bu soruşturmanın ortaya çıkmasında nasıl bir danışıklı dövüş olabileceğini de düşündürmektedir. Şikayetçi V. M. şikayetinde Roche'un rakipleriyle çalışan bir takım depoların Roche ihalelerine alınmadığı, Roche'un girdiği ihalelerde Roche ilaçları için teklif veremediğini belirtmiştir. Bu depoların yöneticileri ise bizzat V. M'nin yönetici iken Roche'un ürünleri için bu depoların ihaleye fiyat atmamalarını dikte etmiştir. Bu noktada da dosyaya yansıyan başka bir bulgu olmadığı için görüş belirtemeyiz. Ancak tekrar edilmelidir ki, bilimsel faaliyet icra etme sorumluluğumuz bu konuya da okuyucunun dikkatini çekmemizi gerektrmektedir.
-IX-
Hukuk, güçsüzü korumaz. Hukuk, haklıyı korur. Haklı olan, aynı zamanda güçlü olan da olabilir. Bu temel kural akıldan çıkarılmadan, ama Roche'un bütün piyasaya egemen olabilecek kapasitede bir firma olduğunu da unutmadan kararın ve karar kroniğinin değerlendirilmesi yerinde bir yaklaşım olacaktır.
------------------------------
N O T L A R:
* İÜHF 4. Sınıf Öğrencisi (Çalışmanın kaleme alındığı 2006 yılında)
** İÜHF 3. Sınıf Öğrencisi (Çalışmanın kaleme alındığı 2006 yılında)
*** İÜHF 3. Sınıf Öğrencisi. (Çalışmanın kaleme alındığı 2006 yılında)
(1) Bundan sonra KURUL olarak anılacaktır.
(2) Roche Müstahzarları San. Tic. A.Ş.; yalnız Roche olarak anılacaktır.
(3) Beşer Ecza Deposu.
(4) Emek Ecza Deposu, Selçuk Ecza Deposu Güneşli Şubesi, Nevzat Ecza Deposu, Vetilpa Ecza Deposu, Akay Ecza Deposu, Medifar Ecza Deposu, Afyon Ecza Deposu.
(5) Ecza kooperatifleri, ortakları eczacı olan, ecza depoları gibi ilaçın toptan satışı sırasında faaliyet göstermekte olup, yalnızca üyelerine satış yapmaktadır. ( Kaynak: Rekabet Kurulu 19.11.2004 Tarihli Roche Kararı Raportör Görüşü)
(6a) Çalışmanın geri kalanında ecza deposu denildiğinde kastedilen, bahsi geçen ecza depolarının yönetim kurulu üyesi ve/veya başkanıdır.
(6) Medifar Ecza Deposu, Nevzat Ecza Deposu
(7) Selçuk Ecza Deposu Güneşli Şubesi.
(8) Bu tarihte yeni sisteme entegre yalnızca üç deponun varolduğu (Özsel, Medifar, Beşer) ve bu üç depodan ikisi olan Özsel ve Medifar Ecza Depolarıyla çalışmama nedeni de açıklanmıştır. Buna göre Özsel Ecza Deposu ile çalışılmamıştır çünkü teminat vermemiştir. Medifar Ecza Deposu da rakip ürünlerle çalışmıştır.
(9) Karşıt oy gerekçesinde Tuncay Songör; karara katıldığını belirtmekle birlikte, acentalık ilişkisinin olup olmadığına karar verilirken ön inceleme raporunun yeterli bulunmasına ve yeniden incelenmemiş olmasına karşı çıktığını belirtmektedir. (www.rekabet.gov.tr, Karar T.: 19.11.2004, yayım T.: 10.03.2005)
(10) Karşıt oy gerekçesinde Tuncay Songör; ön araştırma yapılmadığı gerekçesiyle, acentalık ilişkisinin olmadığına katılmakla birlikte ön inceleme ile yetinilerek grup muafiyeti tanınıp tanınmayacağına dair karar verilmesini yerinde bulmadığı ifade etmektedir. (www.rekabet.gov.tr, Karar T.: 19.11.2004, yayım T.: 10.03.2005)
(11) Karşıt oy gerekçesinde Tuncay Songör; ön araştırma yapılmadığı gerekçesiyle, acentalık ilişkisinin olmadığına katılmakla birlikte ön inceleme ile yetinilerek hakim durumun kötüye kullanılmadığına dair karar verilmiş olmasına katılmadığını belirtmektedir. (www.rekabet.gov.tr, Karar T.: 19.11.2004, yayım T.: 10.03.2005)
(12) Karşıt oy gerekçesinde Tuncay Songör; verilen para cezası kararında, cezaya konu olan belgenin raportörlere sırf verilmemiş olmasının cezaya hükmedilmesini gerektirmeye yetmeyeceğini, belge ile soruşturmaya konu olay arasında bir ilişkinin bulunduğunu ortaya koyacak bulguların bulunmasının şart olduğunu, olayda böyle bir durumun bulunmadığını belirtmekte bu nedenle karara katılmadığını ifade etmektedir.
Karşıt oy gerekçesinde Sıraç Aslan; bilgi ve belge verilememesinin cezalandırılmayı gerektiğini kabul etmekle birlikte, burada güdülen amaç Rekabet Kurulu’nun görevini yerine getirebilmesi için ihtiyaç duyacağı ayrıntılı bilgilere erişmesini sağlamaktır. Bu anlaşmanın ise Kanunun cezalandırdığı bilgi ve belge gizlemenin cezalandırılmasını gerektirecek niteliğikte bir belge olmadığı ifade edilmekte ve cezalandırmaya yer olmadığını düşünmektedir. (www.rekabet.gov.tr, Karar T.: 19.11.2004, yayım T.: 10.03.2005)
(13) Acentelik ilişkisi bakımından ayrıntılı bilgi açısından bkz.: Reha Poroy/ Hamdi Yasaman; Ticari İşletme Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2004, s. 219-235.
(14)Poroy/Yasaman,a.g.e., s. 219.
(15) Bunun yanı sıra sadece ön inceleme ile yetinilmiş olup daha ayrıntılı bir incelemeye geçilmemesi açısından, Tuncay Songör’ ün bu karara ilişkin karşı oy yazısındaki gerekçeye katılmakta olduğumuzu da belirtelim. (bkz.dipnotu 9)
(16) Burada numaralandırılan kararlar, analiz etmekte olduğumuz Rekabet Kurulu’nun 19.11.2004 Tarihli Roche Kararı’nın, sonuç bölümünde yer alan dört kararını ifade etmektedir.
(17) Tebliğ çıkarma yetkisi RKHK md.5/3 ile Kurul’a tanınmıştır.
(18) İkame mal.
(19) İ.Yılmaz Aslan, Rekabet Hukuku: Türkiye’ de Rekabet Kanunu Çalışmaları, Ekin Kitabevi, İstanbul 1993, s. 78.
(20) Bkz.: Aslan, a.g.e, s.78.
(21) Aslan, a.g.e., s. 77.
(22) Aslan, a.g.e., s.77.
??
??
??
??
1
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Rekabet Kurulu'nun 2004 Tarihli Roche Kararı Kroniği" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı İzzet Otru, Esin Pınar, Tülay Özsarı'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Rekabet Kurulu'nun 2004 Tarihli Roche Kararı Kroniği
