|
Ceza yargılama hukukunda, hukuka aykırı deliller sorunu en önemli yerlerden birini işgal etmektedir. Elde edilişindeki her türlü hukuka aykırılık, delili geçersiz hale getirir mi? Değilse, hangi hukuka aykırılıklar delilin kullanılmasına engel olur? Farklı ekoller, bu sorulara farklı cevaplar vermiştir. Bireyci anlayışlar, en küçük hukuka aykırılığın dahi, delili geçersiz hale getirdiğini ileri sürmüş iken, toplumcu anlayışlar, toplumun savunulması uğruna, bazı ciddi aykırılıkları dahi görmezden gelmiştir. Bu soruya cevap verebilmek için, önce ceza yargılama hukukunun amacını tespit etmek gerekmektedir:
Ceza Yargılama Hukukunun Amacı:
Hukuk, insanların bir arada yaşamasını sağlayan kurallar grubunun en önemlisidir; tüm sosyal kurallar gibi, ortak aklın, ortak tecrübelerin ürünüdür. İnsan, evrensel gelişim yasalarını kavrayıp kullanabilen ve evrensel gelişime yön verebilen bir varlıktır. Bu gücü ise ancak diğer insanlarla iş, güç ve fikir birliği ve paylaşımı suretiyle elde edebilir. İnsan, ancak diğerleriyle iş, bilgi ve fikir paylaşımı yapabiliyorsa insandır, o zaman evrensel gelişime yön verebilir.
Bu sebeple insan, insan olabilmek için diğer insanlarla birlikte yaşamak zorundadır. Birlikte yaşamak ise ancak belirli kurallara bağlanarak mümkün hale getirilebilir. İnsanlık, toplu yaşamın başlangıcından bu yana, deneyip yanılarak, düşünüp uygulayarak, ortak aklı ile kurallar oluşturmuş, bunların sağlam olmayanlarını değiştirmiş, akılcı olanlarını uygulamış, bu suretle, toplumsal yaşamı en akılcı, en verimli hale getirmeye çabalamıştır. Bu kurallardan en önemlisi, hukuk kurallarıdır; hukuk kuralları, toplumsal yaşam için olmazsa olmaz olanlardır.
Dolayısıyla hukukun genel olarak amacı, toplumsal yaşamın sürdürülebilir olmasını sağlamak, birlikte yaşamayı düzenleyip kolaylaştırmak, toplumsal gelişme imkanlarını açık tutmaktır. Her hukuk dalının asli amacı budur1. Bununla birlikte her hukuk dalının kendine özgü amaçları da bulunmaktadır. Bu kendine özgü amaçlar, elbette asıl amaca yönelik ve onun yanında ikincil nitelik taşımaktadır. Bu ikincil amaçlar, toplumun genel gelişmişlik seviyesine, somut koşullara, öngörülüp planlanan toplumsal amaçlara göre değişkenlik gösterebilecektir. Canlı ve dinamik bir hukuk anlayışı, ancak bu suretle, yani ikincil amaçların toplumsal gelişime göre değişebilmesi ile sağlanacaktır.
Ceza yargılama hukukunun da asıl amacı, toplumsal yaşamın sürdürebilmesini sağlamaktır. İkincil ve kendine özgü amaçları ise ceza hukuku ile paralel ve ona bağlı olarak değişmiş ve değişmektedir. Ceza hukukunun amacının kefaret olduğu dönemde, ceza yargılama hukukunun amacı da suçlunun cezalandırılmasını sağlamak idi. Kamu gücünün bireyler üzerindeki haksız kullanımı, hem ceza hem de ceza yargılama hukukunun ikincil amaçlarında değişikliğe yol açmıştır. Ceza hukukundaki amaç, faydaya doğru kayarken, ceza yargılama hukukunda, bireysel özgürlüklerin kam gücüne karşı korunması amacı güdülmeye başlanmıştır.
Ceza hukukunda, kefaret ve fayda amaçlarının telifinden sonra, ceza yargılama hukukunda, maddi gerçeğin ortaya çıkartılması amacı ortaya konmuştur. Günümüzde ceza hukuku -infaz hukuku ile birlikte- toplumsal yaşamı zedeleyen davranışların tespiti, bunların önlenmesi, önlenemeyen davranışlardan kaynaklanan toplumsal gerginliklerin yatıştırılarak, toplumsal barış ve huzurun tekrar kurulması, bu davranışta bulunan faili ve onu buna sevk eden tüm sebeplerin araştırılması, bu sebeplerin ortadan kaldırılması ve böylece toplumsal barışın yeniden bozulmasını engelleyecek tedbirlerin alınması amacını gütmektedir. Ceza yargılama hukuku da buna bağlı olarak, toplumsal barışı bozan davranışların tüm çıplaklığı ve gerçekliği ile ortaya çıkartılmasını sağlamaya çalışır2.
Bu olay ve olgular tüm çıplaklığı ile ortaya çıkartılmalıdır ki, toplumsal barışı bozan tüm sebep ve saikler tam olarak bilinebilsin, bunların ortadan kaldırılabilmesi için gereken önlemler tespit edilebilsin, bozulan barışın ne suretle düzeltilebileceği anlaşılabilsin. İşte bu sebeple ortak akıl, toplumsal barış ve huzuru bozan tüm olay ve olguların, bütün çıplaklığı ile ortaya çıkartılmasında zorunluluk görmüştür.
Maddi gerçeğin tespiti mi, bireysel özgürlüklerin korunması mı?
Ancak ortak akıl, bireysel hak ve özgürlüklerin en üst seviyede tahakkuku amacını da gütmektedir. Öyle ki, hak ve özgürlükleri ortadan kaldıran veya sınırlandıran her türlü müdahaleye de engel olmak gerekmektedir. İşte bu noktada hep, toplumla bireyin karşı karşıya geldiği, bireysel hak ve özgürlüklerin sınırının toplumun hakları tarafından çizildiği kabul edilmektedir. Oysa birey ve toplum karşı karşıya gelen süjeler değildir: Toplumsal yaşam biçimi, bireysel özgürlükleri en üst seviyede gerçekleştirmek, tabiata bağımlılığı en düşük düzeye indirebilmek, evrensel gelişime yön verebilmek için kullanılan bir araçtır. Bu araç ne kadar kusursuz işlerse her bir birey o kadar özgürleşecek, tabiata bağımlılıktan o seviyede kurtulacaktır. Aksi takdirde, bireysel özgürlükler de sınırlanacaktır: Özgürlüklerin sınırı, tabiata bağımlılığın yenilebildiği noktada gerçekleşir.
Bu sebeple, toplumla birey, çıkarları karşı karşıya olan farklı özneler değildir. Böyle olduğu için, hukukun korumaya çalıştığı olgu, toplumun kendisi değil, toplumsal gelişme imkanlarıdır. Toplumsal gelişme imkanları açık tutulabildiği ölçüde, bireysel hak ve özgürlüklerin sınır da genişleyecek, soyut özgürlük kavramı yerini, gerçek ve uygulanabilir, somut hak ve özgürlük kavramına bırakacaktır.
Bununla birlikte ortak akıl, bireysel hak ve özgürlükleri, diğerlerine karşı olduğu kadar, kamusal gücü kullanan bireylere karşı korumayı da zorunlu bulmuştur: Hatta belki, en çok kamusal gücü kullananların müdahalesine karşı koruma altına alınması gerekmektedir. Çünkü güçler dengesi bozulduğunda, hak ve özgürlükleri yok etmek çok daha kolaydır ve kamusal güç, bireysel olandan çok daha etkilidir. Bu sebeple, kamusal gücün kullanımının şartlara bağlanması, statüsünün en ince ayrıntısına kadar belirlenmesi zorunludur.
Ceza yargılaması ve bilhassa bunun ilk aşaması olan soruşturma evresi, kamusal gücün en etkili kullanıldığı alanlardan birisidir. Bu sebeple şartların ve statülerin çok ayrıntılı belirlenmesi gerekmektedir. İşte asıl tartışılan nokta da burada ortaya çıkmaktadır: Ceza yargılamasının amacı, maddi olguyu tüm gerçekliği ve çıplaklığı ile ortaya çıkartmaktır. Bu amacın tahakkuku için bazı bireyler kamusal güç kullanacaktır. Kamusal gücün kullanımı belli şartlar ve statülere bağlanmıştır. Bu şartlar ve statülere riayet edilmeksizin elde edilen bulguların değeri var mıdır?
Salt bireyci görüşe sahip olanlar, bu şart ve statülere uymadan elde edilen delilleri mutlak surette geçersiz kabul etmektedir. Bu görüşte olanlara göre, bireysel özgürlükler, her şeyden önce kamu gücüne ve topluma karşı korunmalıdır. Böyle olunca da, kamu gücünün haksız kullanımının önüne geçmenin en etkin yolu, bu suretle elde edilen bulgulara delil değeri vermemektir.
Toplumcu görüşe göre ise önemli olan toplumun savunulmasıdır: Bu sebeple bir kez ortaya çıkmış maddi gerçeği görmezden gelmek, tolumu savunmasız bırakacağından, bu bulgulara delil değeri vermeli, ancak hukuka aykırı yola başvuran görevlilerin ceza sorumluluğu ayrıca işletilmelidir.
Görüldüğü gibi tartışmaya hemen toplum-birey ayrışması damgasını vurmaktadır. Oysa rasyonalist bakış açısına göre, yukarıda değinildiği gibi, toplum ve birey, çıkarları farklı iki ayrı süje değildir. Bireyin ve bireysel özgürlüklerin yolu, toplumsal yaşamın düzgün işlemesinden geçmektedir. Toplumdaki tüm bireyler, aynı taşıtın yolcusudur: Taşıt arızalanır ya da kaza yaparsa, bundan tüm bireyler zarar görür. Otobüsün çıkarı ile yolcunun çıkarı birbirinden ayrılamaz. Akılcı bakış açısı, suçla bozulan toplumsal barış ve sükunun yeniden kurulmasındaki çıkarı, suç işleyen birey de dahil olmak üzere, tüm bireyler açısından arar.
Ceza yargılama hukukunun asli amacı da, diğer tüm hukuk dalları gibi, toplumsal yaşamı sürdürülebilir kılmak, toplumsal gelişim imkanlarını açık tutmaktır. Maddi gerçeğin tüm çıplaklığı ile ortaya çıkartılması, içinde bulunduğumuz somut toplumsal gelişmişlik seviyesinde, bu asli amaç için en uygun tali amaç olduğu için tercih edilmektedir. Bununla birlikte, maddi gerçeği ortaya çıkartmak uğrunda, bireysel özgürlükleri korumak için düzenlenmiş her türlü şart ve statünün çiğnenmesine göz yumulacak mıdır?
Akılcı bakış açısı nasıldır?
Elbette hayır. Akılcı bakış açısı şudur: Maddi olgunun tüm çıplaklığı ile ortaya çıkartılmasında, suç işleyen de dahil olmak üzere tüm bireylerin yararı mevcuttur. Çünkü bu yolla toplumsal barış yeniden kurulabilecek, toplumsal gelişme imkanları açık tutulabilecektir. Ancak her hukuk kuralı gibi, kamu gücünün kullanımını şartlara bağlayan ve bu kullanımı düzenleyen hukuk kurallarının da akılcı uygulanabilirliği, bu kurallardan taviz verilmemesine bağlıdır. Maddi gerçek, bu kurallar çiğnenerek ortaya çıkartılmış ise üstün yarar nerededir? Bu bulgular delil olarak kullanılacak ise şart ve statüleri belirleyen hukuk kurallarından taviz verilmesi gerekecektir. Ancak bu akılcı bir yol değildir. Çünkü hukuk kurallarından taviz verilmeye başlanması halinde, tüm bireylerin adil, eşit ve akılcı uygulamaya kendiliğinden riayetini sağlamak mümkün olmayacaktır: Keyfi uygulamalar, akılcılığın tam karşısındadır ve düzen yerine kaosa yol açar. O halde bizatihi normun korunmasında yarar vardır.
Öte yandan, bu bulguları her koşulda geçersiz kabul ettiğimiz takdirde, maddi gerçeği ortaya çıkarma amacından uzaklaşılacaktır. Bu da başka yönden kaosa yol açacaktır. Bireyler bir türlü düzenli bir yaşamın sağlanamadığı toplumsal örgütlenmelere güven duymaz. Güven ve istikrarın olmadığı toplumda ise düzen ve barış süremez. Üstelik suçtan dar anlamda zarar gören bireyler, haklarını kendileri aramaya kalkışırlar ki, bu da kaos demektir. O halde denge nasıl kurulmalıdır?
Normların kasten ihlalinde, delil mutlak olarak hukuka aykırıdır:
Öncelikle, ceza yargılamasında kamu gücünün kullanımını şartlara bağlayan hükümler, salt o delili elde etmek için kasten ihlal edilmiş ise bu yolla sağlanan bulgu hiçbir şekilde delil olarak kullanılmamalıdır. Çünkü kamu gücünün haksız olarak kullanılmasına izin verilmesi, toplumsal barışı, bireysel eylemlerden çok daha ağır biçimde bozar. Her birey, öncelikle bu devasa gücün haksız kullanımından korunmak isteyecektir. Toplumsal barış, bireysel eylemlerle de bozulur, ancak, bu noktada maddi gerçeğin ortaya çıkartılamaması, kamu gücünün haksız olarak kullanımının yaratacağı güvensizliğe oranla çok daha az bir düzensizliğe sebebiyet verir. Üstelik salt delil elde etmek için kamu gücünü haksız kullanan bireyi, bu davranıştan alıkoyacak en önemli psikolojik etken, o bulgunun delil olarak kullanılmayacağını bilmesidir. Elbette haksız güç kullanan kamu görevlisi ayrıca cezalandırılacaktır. Ancak kasten ihlal durumunda, sadece kamu görevlisinin cezalandırılması, bizatihi normu koruma açısından yeterli olmayacaktır. Çünkü bireysel özgürlüğü koruyan bir kuralın bilerek ihlali halinde, görevlinin cezalandırılmasıyla yetinilip, bu suretle elde edilen bulguya değer verilmesi, kamu vicdanını rahatlatmak için yeterli değildir. Kural, delil elde etmek için kasten ihlal edilmiş ise, kuralı korumanın en etkili yolu, bu yolla elde edilen delili geçersiz kılmaktır. Aksi takdirde bireyler, kuralı ihlal eden görevliyi toplumla özdeşleştirir ve toplumun, kendi haklarını zorla ihlal ettiğini düşünür.
Kusurlu ihlalde, yararlar dengesi gözetilmelidir:
Buna karşılık, şart ve statüleri belirleyen kurallar kasten değil de kusur ile ihlal edilmiş ise delili geçeriz saymanın, psikolojik yönden sağlayacağı bir yarar yoktur. Üstelik bireyle toplum karşı karşıya olmadığından, toplumun bireyin haklarını ihlalinden söz etmek de mümkün değildir: Hakkı ihlal eden, kamu gücünü kullanan bireydir, toplum değil. Böyle olunca, kamu gücünü haksız kullanan bireyin cezalandırılması, kamu vicdanının rahatlatmak için yeterli olacaktır. Çünkü kural kasten ihlal edilmiş, kamu gücü bilerek ve isteyerek birey üzerinde kullanılmış değildir. Kamu görevlisi sadece kusurlu davranmıştır3. Dolayısıyla bu görevlinin cezalandırılması, kamu vicdanının rahatlatmak için yetecektir; bireyler, kusurlu görevliyi toplumla özdeşleştirmeyecektir.
Bununla birlikte, kusurlu ihlal hallerinde, elde edilen bulguyu mutlak olarak geçerli sayma imkanı da yoktur. Burada, ihlal edilen normun koruduğu yararla, maddi gerçeği ortaya çıkarmanın sağlayacağı yarar arasındaki denge gözetilmelidir. Kusurlu olarak ihlal edilen yararın korunmasındaki çıkar, maddi gerçeği ortaya çıkarmanın sağlayacağı çıkardan daha büyük ise bulguyu delil olarak kabul etmemek daha akılcıdır. Doğal olarak bu değerlendirmede, toplumsal gelişme imkanını açık tutma ve toplumsal yaşamı sürdürülebilir kılma kriterinde göre yapılmalıdır.
Diğer yandan kusurlu ihlal durumunda, yargılama süjelerinin bu bulgu hakkındaki beyanları da önemlidir. Şöyle ki, öncelikle ihlal edilen kuralın hangi yararı güvence atına aldığı incelenmelidir. Sonra, bu normla yararı korunan yargılama süjesinin, bu ihlalle ilgili itirazı olup olmadığı incelenmelidir. İtiraz yoksa, bulguyu delil olarak kullanmanın hiçbir sakıncası olmayacaktır. Örneğin, CMK'nın 119/4 maddesi uyarınca: “Cumhuriyet savcısı hazır olmaksızın konut, işyeri veya diğer kapalı yerlerde arama yapabilmek için o yer ihtiyar heyetinden veya komşulardan iki kişi bulundurulur.” Bu hükmü amacı, özellikle kollukla bireyin arasına objektif kişileri sokarak, suistimal iddialarının önüne geçmektir. Bilhassa aranan objenin kolluk tarafından olay yerine bırakılmasına karşı da birey güvence altına alınmaktadır. Bu kurala uyulmaksızın yapılan bir aramada suç aleti ya da konusu ele geçirilmiş ve şüpheli de bunun kolluk tarafından konduğunu ileri sürmemiş ise bu delili geçersiz saymak için hiçbir sebep yoktur. Ancak böyle bir itiraz mevcut ise korunan yararın ihlal edildiği açık bulunduğundan, delil olarak kullanma imkanı yoktur.
Yukarıda değinildiği gibi, kural kusurla ihlal edilmiş ise bu suretle elde edilen delinin mutlak olarak geçersiz ya da mutlak olarak geçerli olduğunu kabul etmek mümkün değildir. Burada geçerliliği tayin ederken kullanılması gereken akılcı ölçüt, ihlal edilen kuralla korunan yararı korumanın sağlayacağı çıkar ile bu delilin kullanılmaması yüzünden maddi gerçeğin ortaya çıkartılamamasının getireceği zararı mukayese ederek bulunacaktır. Bazen bu değerlendirme bizatihi kanun koyucu tarafından yapılmış olacaktır. Kanun koyucu, bazı normların ne pahasına olursa olsun korunmasını gerekli gördüğü takdirde, bu normun ihlali ile elde edilen delilleri her halükarda geçersiz kabul etmektedir. Bazen de normun koruduğu yarar çok önemli bulunduğu için, bu normun ihlal edilmesiyle elde edilen delilin kullanılamayacağı açıklanmıştır. Her iki durumda da, ölçütü kanun koyucu belirlemiştir: Maddi gerçek, bazı normları ya da o normla korunan yararları koruma adına feda edilebilir. Bu tür mutlak hukuka aykırılık durumunda uygulayıcının işi kolaydır: Artık o yeni bir değerlendirme yapacak değildir.
Örneğin, CMK 148/3 uyarınca: “Yasak usullerle elde edilen ifadeler rıza ile verilmiş olsa da delil olarak değerlendirilemez.” Gerçi burada, yasak sorgu yöntemlerini düzenleyen normun, görevli tarafından kasten ihlali söz konusudur. Bu sebeple, bu hüküm olmasaydı dahi bu delil her şartta geçersiz olacaktı. Ancak kanun koyucu bu mutlak aykırılığı ayrıca belirtmeyi uygun görmüş, hatta yararı zedelenen süjenin rızası bulunsa dahi delili geçersiz kabul etmiştir.
Bunun gibi, CMK'nın 75. maddesi şu şekildedir: “Bir suça ilişkin delil elde etmek için şüpheli veya sanık üzerinde iç beden muayenesi yapılabilmesine ya da vücuttan kan veya benzeri biyolojik örneklerle saç, tükürük, tırnak gibi örnekler alınabilmesine; Cumhuriyet savcısı veya mağdurun istemiyle ya da re'sen hâkim veya mahkeme, gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde Cumhuriyet savcısı tarafından karar verilebilir. Cumhuriyet savcısının kararı, yirmidört saat içinde hâkim veya mahkemenin onayına sunulur. Hâkim veya mahkeme, yirmidört saat içinde kararını verir. Onaylanmayan kararlar hükümsüz kalır ve elde edilen deliller kullanılamaz.” Benzer hüküm, şüpheli ve sanık dışındaki kişilerin beden muayenesi açısından CMK76/1'de de mevcuttur. Bu örneklerde, hakimin onayı yoksa, elde edilen bulgu maddi gerçek açısından ne kadar değerli olursa olsun, kovuşturmayı yapan mahkeme, bunları delil olarak kullanamayacaktır. Çünkü bu yolla elde dilen bulgular, ancak hakim güvencesinde muhafaza edilebilir. Aksi takdirde, en önemli kişisel özellikler, güvence sunmayan kişiler elinde kalacak demektir. Kanun koyucu, bu yolla elde edilen bulgu ne kadar değerli olsa da, işlem hakim tarafından süresinde onaylanmamış ise delil olarak kullanılmasına izin vermemiştir: Burada korunan kişilik haklarının özelliği gereği, bu hakkın korunmasını, maddi gerçeğin bulunmasına kıyasla daha önemli bulmuştur.
CMK 137/3 hükmü de benzerdir: “135 inci maddeye göre verilen kararın uygulanması sırasında ... aynı maddenin birinci fıkrasına göre hâkim onayının alınamaması halinde, bunun uygulanmasına Cumhuriyet savcısı tarafından derhâl son verilir. Bu durumda, yapılan tespit veya dinlemeye ilişkin kayıtlar Cumhuriyet savcısının denetimi altında en geç on gün içinde yok edilerek, durum bir tutanakla tespit edilir.” İletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması ile ilgili bu hükümde kanun koyucu daha da titiz davranmış ve bulguların derhal yok edilmesini emretmiştir. Buna rağmen yok edilmemiş bulguların hiçbir değeri yoktur.
Kanun koyucu tarafından ölçüt konulmamış ise takdir uygulamacıya kalmıştır: Bu hususa önerilen yöntem şudur: Nispi aykırılık diyebileceğimiz bu gibi durumlarda, uygulamacı, önce tarafların itirazı olup olmadığına bakacaktır. İtiraz yoksa, karine, ihlal edilen yararın, bundan yararlanan şahıs açısından çok da önemli olmadığı şeklinde belirmiştir: Bizatihi yararın sahibinin bu davranışı ile, maddi gerçeği ortaya çıkarmanın daha önemli olduğu ortaya çıkmıştır. Dolayısıyla, itiraz yoksa, delilin hukuka uygun olduğu karinesi uyarınca mahkeme, buna dayanabilecektir.
Buna karşılık itiraz varsa, önce, itirazın mahiyetine ve normun koruduğu yararın niteliğine bakmak icap edecektir. Norm, kişisel özgürlükten çok, delilin güveniliriliğini sağlamaya yönelmiş ve itiraz da bu yöne ilişki olarak ileri sürülmüşse, delil geçersiz kabul edilecektir. Çünkü hukuka uygunluk ve sağlamlık karinesi, yerini, çürüklük karinesine bırakmıştır. Örneğin sanığın işyerinde, savcı hazır olmaksızın yapılan aramada, ihtiyar heyetinden kimse bulunmamıştır (CMK 119/4). Sanık bu aramada, lehine delilin mevcudiyetine rağmen elde edilmediğini ya da aramada elde edilen bulgunun kendisi ile ilgili olmadığını, orada bulunmadığını ileri sürmektedir. Bu durumda normun koruduğu yarar, aynı zamanda delilin güvenilirliğidir. İhlal, güvenilirlikte tereddüt yaratmış, itiraz da bu noktada ileri sürülmüştür. O halde bu delil geçersizdir.
Norm, delilin güvenilirliğini değil de, bireysel özgürlükleri korumaya almış ise itiraz halinde, maddi gerçeği ortaya çıkarmadaki yararın mı, yoksa ihlal edilen yararı korumanın mı daha üstün olduğu değerlendirilecektir. Elbette bu değerlendirme somut duruma göre yapılacaktır. İhlal edilen yararın ne olduğu, kovuşturulan suçun niteliği, toplumsal barış ve huzurun bu somut durumda hangi yolla daha iyi muhafaza edilebileceği teferruatlı olarak incelenecektir. Mukayese edilen yararların önemi, suçun ağırlığı ve normla korunan bireysel özgürlüğün niteliği dikkate alınarak belirlenecektir. Burada bir suç için geçerli sayılan bir delilin, başka bir suç için geçersiz olacağı eleştirisi yapılabilir. Ancak bizatihi kanun koyucu bu ayrımı yapmakta, bazı suçlar için özel soruşturma ve kovuşturma yöntemleri düzenlemektedir. Akılcı yaklaşım böyle olmasını gerektirmektedir.
Özetleyecek olursak, CMK sisteminde de uygulanabilecek tez şudur ki: Kamu görevlisi, hak ya da statü belirleyip koruyan bir normu kasten ihlal etmiş ise bu suretle elde edilen delil mutlak olarak geçersizdir. Bunun için tarafların itiraz etmiş olup olmamasının önemi yoktur. Çünkü kasten ihlal edilen norm başka türlü korunamaz, kamu gücünün keyfi kullanımı da başka şekilde engellenemez. Bu durumda delilin başka yolla elde edilmesi muhtemelen çok zor olacaktır ve kamu görevlisi belkide bu sebeple kuralı kasten ihlal etmiştir.
Norm kasten değil de kusurla ihlal edilmiş ise mutlak geçersizlikten bahsedilemez. Bu durumda, normun koruduğu yarar ile maddi gerçeği ortaya çıkarmanın sağlayacağı yarar mukayese edilmelidir. Bu mukayese bizatihi kanun koyucu tarafından yapılmış ve belli şartlarda elde edile delilin geçersiz olduğu açıklanmışsa, sorun yoktur. Aksi takdirde mukayeseyi mahkeme yapacaktır. Ancak mahkeme bu değerlendirmeyi, tarafların itirazı mevcutsa yapmalıdır. Çünkü eğer itiraz yoksa, normun koruduğu yararın ihlali ciddi sonuçlar doğurmamış demektir: Bizatihi yararı ihlal edilen süjenin itirazda bulunmaması, ihlal edilen yararın vazgeçilebilir olduğunu, maddi gerçeği bulmakla elde edilecek yararın daha önemli bulunduğunu ortaya koymaktadır. Buna karşılık, hakkı ihlal edilen süjenin itirazı mevcutsa, mahkeme, hangi yararın üstün olduğunu değerlendirecektir.
Mahkeme öncelikle, normun amacını ve itirazın mahiyetini inceleyecektir. Norm, delilin güvenilirliği ile ilgili ve itiraz da güvenilirliği şüpheye sevk edecek mahiyette ise bu delil geçersiz kabul edilecektir. Buna karşılık itiraz, delinin güvenilirliğini ortadan kaldıracak mahiyette değilse, mahkeme, hangi yararın üstün olduğunu belirleyecektir: Normun koruduğu yararı üstün buluyorsa, delili geçersiz kabul edecektir. Aksi takdirde, yani maddi gerçeği ortaya çıkarmanın daha önemli olduğu kanısında delile dayanarak hüküm kurabilecektir.
CMK'nın 206/2a ve 217/2 maddeleri bu tarz bir yoruma engel olacak nitelikte değildir: 206/2a hükmüne göre: “Ortaya konulması istenilen bir delil aşağıda yazılı hâllerde reddolunur:/ a) Delil, kanuna aykırı olarak elde edilmişse.” Bu hüküm, açıkça “elde edilmişse” ibaresiyle, iradi bir kavram kullanmıştır. 207/2 hükmüne göre ise: “Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir.” Burada hukuka aykırılığa değil, hukuka uygunluğa vurgu yapılmıştır. 206/2a ile paralel olarak, “elde edilme” kavramı kullanılmak suretiyle, iradi, yani bilerek ve isteyerek gerçekleştirilen faaliyetler düzenlemeye alınmıştır. Böylece, kasıtlı olmayan ihlaller -takdir hatası vs gibi- için mutlak hükümsüzlük öngörülmediği ortaya çıkmaktadır. Üstelik CMK'nın 148/3, 75/1, 76/1 maddeleri de birlikte değerlendirildiğinde, kanun koyucunun her türlü hukuka aykırılığı yokluk hükmüne tabi tutmayı istemediği, yoklukla yaptırımlandırdığı aykırılıkları özel olarak belirttiği, bunun dışındaki aykırılıklar içinse uygulamacıya takdir hakkı tanıdığı sonucu çıkmaktadır.
Bu yorum şeklinin üstün yönü şudur: Mahkeme, delilin hukuka uygun olup olmadığını re'sen denetlemekle görevlidir. Ancak tüm delillerin hukuka uygun olduğu karine olarak kabul edilmelidir. Aksi takdirde tüm deliller açısından bir de hukuka uygunluk değerlendirmesi yapılacaktır ki, bu, yargılamanın tıkanması sonucunu doğuracaktır. İleri sürdüğümüz teze göre mahkeme, re'sen değerlendirmeyi, hukuka mutlak aykırılık durumlarından kuşkulandığı ya da tespit ettiğinde yapacaktır. Bunlar ise ihlalin kasıtlı olarak yapıldığı durumlar ile kanun koyucunun mutlak aykırılığı açıkça belirttiği hallerdir. Bunun dışında ise mahkeme, hukuka uygunluk karinesi uyarınca hareket edecek, itiraz halinde ayrıca değerlendirme yapacaktır.
Böylece hem yargılama hızlı şekilde cereyan edecek, hem maddi gerçek kolay kolay feda edilmeyecek, hem de bireysel özgürlükler koruma altında tutulabilecek, bazı hallerde hukuka aykırı delillerden sanığın da yararlanması imkanı sağlanacaktır. Öyle deliller olabilir ki, hukuka aykırı bazı hususlara rağmen, sanığın bundan istifadesi mümkündür. Sanık, böyle bir delilin kullanılmasını kendi yararı açısından da isteyebilir. İşte bu sebeple, hakimin değerlendirmesini, itiraz hallerine bağlamakta yarar vardır. Bunun istisnası, mutlak aykırılık halleridir. Mutlak aykırılık hallerinde, korunan yarar atfedilen toplumsal önem, bireyin vazgeçemeyeceği kadar yüksektir.
Uzak etki:
Bu arada uzak etki sorununa değinilmesi de zorunludur: Uzak etki, hukuka aykırı olarak elde edilmiş bir delilden yararlanılarak elde dilen diğer delillerin, hukuka aykırı olup olmadığına ilişkin sorundur. Anglosakson hukukunda, uzak etki kavramı en sert şekilde uygulanmaktadır. “Zehirli ağacı meyveleri de zehirdir” ilkesinden yola çıkılarak, hukuka aykırı bir delilden yararlanarak elde edilen tüm delillerin de hukuka aykırı ve geçersiz olduğu kabul edilmektedir.
Alman hukukunda ise uygulama, ilke olarak uzak etki kavramı kabul edilmemektedir. Bununla birlikte, Federal Mahkemenin, istisnai hallerde delil değerlendirme yasağının türüne ve dosyanın durumuna göre, “uzak etkiyi” kabul ettiği haller de olmuştur. Mesela, istihbarat alanını düzenleyen “G 10 Kanunu” § 1 uyarınca yapılan bir dinleme sırasında, “G 10 Kanunu § 7” uyarınca değerlendirilmesinde “uzak etkiyi” kabul etmiş, fakat StPO 100a uyarınca yapılan adli dinlemelerde de uzak etkinin geçerli olup olmayacağı hususunda, bilinçli olarak karar vermekten sarfı nazar etmiştir (BGHSt 29, 244, 247 ff)4.
Akılcı yaklaşım, uzak etkinin sadece bir tek hal için dikkate alınabileceğini kabul etmekten geçer: Uzak etki değerlendiresinin konusu olan delilin, başka yolla elde edilme imkanı yoksa, bizatihi hukuka aykırı delil sonucunda elde edilebilmişse, yani hukuka aykırı delilin zorunlu sonucu niteliği taşıyorsa, bu delili de geçersiz kabul etmek gerekecektir. Elbette bu değerlendirme, ilk delilin mutlak olarak hukuka aykırı bulunduğu durumlarda yapılacaktır. Kasıtlı olmayan ihlallerde, uzak etkiden bahsetmek mümkün olmamalıdır.
Gerçekten de, başka türlü elde edilemeyecek bir delil, salt hukuka aykırı ilk delil sebebiyle ortaya çıkartılmış ise bunu geçerli kabul etmek mümkün değildir. Çünkü belki de kasıtlı ihlal, bu ikinci delili ele geçirmeye yönelik olarak yapılmıştır. Böyle olmasa bile, kasıtlı bir ihlalle özgürlük alanına girilmiş bir birey, bir de buradan elde edilen ikinci bir delille kamu gücünün uygulanacağı süje haline getirilirse, normlara ve kamu düzenine olan güven büsbütün ortadan kalkar. Örneğin yasak sorgu yöntemleri ile suç aletinin yeri öğrenilmiştir. Bu öyle bir yerdir ki, mutat aramalarla bulunması mümkün değildir. Bu aleti ve üzerindeki izleri delil olarak kullanırsak, yasak sorgu yöntemine prim vermiş oluruz. Bu sonucun normlara ve özgürlüğün korunmasına duyulan güveni yok edeceği aşikardır.
Buna karşılık, sanığın evinde yapılacak aramayla kolayca ele geçirilebilecek bir silah ve üzerindeki izler, salt yasak sorgu yöntemi sırasında öğrenildiği diye hukuka aykırı delil olarak nitelendirilemez. Çünkü bu bulgu, yasak sorgu yöntemine başvurulmasa da elde edilebilecekti. Belki sadece delil toplama sırasındaki sorun sebebiyle, önce hukuka aykırı delil toplandı.
Türk hukukunda uygulama:
Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 29.11.2005 tarih ve 2005/7-144 E., 2005/150 K. sayılı kararında, hukuka aykırı aramadan elde edilen Hint kenevirinini, fiziki delil olmasına rağmen geçerli kabul etmemiştir. Gerekçede şu sözlere yer verilmiştir:
“Somut olaydaki hukuka aykırılığı bu suretle saptadıktan sonra, hukuka aykırı biçimde elde edilen delilin ceza yargılamasında kullanılıp kullanılamayacağı sorununu inceleyecek olursak;/ Ceza yargılaması hukukumuzda delillerle ilgili geçerli ilke, 'delil serbestisi' prensibidir. Bu nedenle, ceza yargılaması hukukunda, medeni yargılama hukukundan farklı olarak, her şey delil olarak kabul edilebilmektedir. Öte yandan, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununun 254. maddesinin birinci fıkrasında; 'Mahkeme irat ve ikame edilen delilleri, duruşmadan ve tahkikattan edineceği kanaate göre takdir eder.' denilmekle, yargılama sürecinde sunulan ve toplanan kanıtlardan çıkarım yapılması yargıçların takdirine bırakılmıştır. Ancak hem 'delil serbestisi' hem de 'delillerin yargıçların kanaatine göre takdir edilmesi' ilkelerinin belli sınırları bulunmaktadır. Bunlardan biri de, mahkemenin, ancak hukukun izin verdiği yöntemlerle elde edilen delilleri dikkate alabilecek olmasıdır. Başka bir deyişle, hukuk düzeninin yasakladığı yöntemlerle toplanan deliller mahkemece dikkate alınamazlar. Temel hak ve hürriyetlere yasadışı müdahale suretiyle elde edilen delillerin davalarda hükme esas alınmasının hukuka aykırı sayılması ise, çağdaş hukuk sistemlerinin bazılarında içtihadi ilkeler, kimilerinde de pozitif hukuk normları sayesinde mümkün olabilmektedir. “
“Duraksamadan belirtmek gerekir ki, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu ile getirilen yargılama sisteminde eskiden bu yana pozitif hukuk normu olarak bazı delil yasakları da mevcuttur. Tanıklıktan ve yeminden çekinme hakkını kullanmış bulunanların önceden verdikleri ifadelerin duruşmada okunamayacağı (CMUK md. 47 vd., 245), dolayısıyla bu açıklamaların yapılmamış varsayılması gerektiği ve kararda bunlara dayanılamayacağı yolundaki ilke bunlardan biridir. Yine bu sistemde, sanığın iyi haline ilişkin belgelerin duruşmada okunması kabul edilmemiştir. (CMUK md. 249/1) Ancak bu münferit hükümlere karşın, 1992 yılına kadar delil yasakları konusu anılan Yasada genel bir ilke biçiminde düzenlenmemiştir. Konuyu düzenleyen açık bir pozitif hukuk normu mevcut olmadığından, bu tarihten önceki süreçte mahkemeler, içtihadi ilkeler geliştirmişlerdir. Örneğin; Askeri Yargıtay 2. Dairesi 26.04.1973 tarihli bir kararında '...kanuna, ahlaka ve genel adaba aykırı surette toplanan delilleri, hakim, telakki etmekten kaçınmak zorundadır' görüşüne yer vermiştir.”
“Ancak, 1412 sayılı Ceza Muhakemeleri Usulü Kanununda 18.11.1992 gün ve 3842 sayılı Yasa ile değişiklik yapılarak Yasaya iki önemli hüküm eklenmiştir. Bunlardan ilki, Yasanın 135/a maddesidir. Yasanın 135. maddesinde ifade alma ve sorguya çekmenin yöntemi düzenlenmiş olup, 135/a maddesinde ise, ifade ve açıklamaların özgür iradeye dayanması gerektiği belirtildikten sonra, bunu engelleyici nitelikte kötü davranma, işkence, zorla ilaç verme, yorma, aldatma, bedensel cebir ve şiddette bulunma, bazı araçlar uygulama gibi iradeyi bozan bedeni veya ruhi müdahalelerin yapılamayacağı, yasaya aykırı menfaat vaat edilemeyeceği belirtilerek, bu ve benzeri uygulamalar yasak sorgu yöntemleri olarak sayılmış, ayrıca 'bu yasak yöntemlerle elde edilen ifadelerin rıza olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği' hükme bağlanmıştır. Konumuzu ilgilendiren asıl değişiklik ise CMUK'un 254. maddesine eklenen ikinci fıkradaki; 'soruşturma ve kovuşturma organlarının hukuka aykırı şekilde elde ettikleri deliller hükme esas alınmaz' emredici kuralıdır. Delil yasakları ile ilgili genel ve kapsayıcı nitelikteki bu prensip uyarınca, hükme esas alınması mümkün bulunmayan deliller, 'hukuka aykırı biçimde elde edilen deliller'dir. Nitekim, Ceza Genel Kurulunun 8.4.2003 gün ve 30-98 sayılı kararında; suç örgütü ile ilgili soruşturmada telefon konuşmalarının hakim kararı olmaksızın dinlendiği ve kayda alındığına işaret edilmek suretiyle, '...1412 sayılı CMUK'un 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan bu ses kayıtlarının kanıt olarak hükme esas alınamayacağı" belirtilmiştir.”
“Öte yandan, Yerel Mahkeme hükmünden sonra 1 Haziran 2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 148. maddesinde de ifade alma ve sorgudaki yasak usuller örnekseme yoluyla ve sayılanlarla sınırlı olmayacak biçimde gösterilmiş, ayrıca önceki yasal düzenlemeye benzer biçimde, 'yasak usullerle elde edilen ifadelerin rıza ile verilmiş olsa dahi delil olarak değerlendirilemeyeceği' hükme bağlanmıştır. Keza 206. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendinde; ortaya konulmak istenen delilin kanuna aykırı olarak elde edilmiş olması halinde reddolunacağı ifade edilmiş, 217. maddenin ikinci fıkrasında ise, 'yüklenen suçun, hukuka uygun olarak elde edilmiş her türlü delille ispat edilebileceği' belirtilmiştir. Madde metninden de açıkça anlaşılacağı üzere, hukuka uygun olarak elde edilmeyen deliller, yeni ceza yargılama sistemimizde de ispat aracı olarak kabul edilmemiştir. Kaldı ki, 230. maddenin birinci fıkrası uyarınca, mahkûmiyet hükmünün gerekçesinde, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi de zorunludur.”
“ 'Yasadışılıktan' daha geniş bir içeriğe sahip olan 'hukuka aykırılık kavramı'nın çerçevesi ve kapsamı saptanırken, gerek pozitif hukuk metinlerine gerekse kişilerin temel hak ve hürriyetlerine ilişkin evrensel hukuk ilkelerine aykırılık bulunup bulunmadığı gözetilmeli ve aykırılığın varlığı halinde hukuka aykırılığın mevcudiyeti kabul edilmelidir. Bu kavram, Anayasa Mahkemesi'nin 22.06.2001 gün ve 2-2 sayılı kararında da benzer biçimde tanımlanmıştır.”
“Sözü edilen kararda: 'Hukuka aykırılık en başta milli hukuk sistemimiz içinde yürürlükteki tüm hukuk kurallarına aykırılık anlamına gelir. Bu çerçeve içinde, anayasaya, usulüne uygun olarak kabul edilmiş uluslararası sözleşmelere, kanunlara, kanun hükmünde kararnamelere, tüzüklere, yönetmeliklere, içtihadı birleştirme kararlarına ve teamül hukukuna aykırı uygulamaların tümü hukuka aykırılık kavramı içinde yer alır./ Bunun dışında, hukuk sistemimiz, hukukun genel ilkeleri adı verilen ve uygar dünyanın tüm medeni ülkelerinde uygulanan kuralları da hukuk kuralı olarak kabul etmektedir. Hukukun genel ilkelerinin neler olduğu konusunda bir belirsizlik olsa da, hukukun genel ilkelerinin hukuki bağlayıcılığı bulunduğu gerek uygulamada gerekse doktrinde tartışmasız olarak kabul edilmektedir. Anayasa Mahkememiz de birçok kararında, hukukun genel ilkelerinin varlığını kabul etmenin hukuk devletinin gereklerinden biri olduğunu ve bu ilkelerin yasa koyucu tarafından dahi yok edilemeyeceğini hükme bağlamıştır (örneğin bkz. E. 1985/31. K. 1986/1, KT. 17.3.1986, Anayasa Mahkemesi Kararlar Dergisi, S. 22. s. 115). Anayasa Mahkemesi'nin bu görüşleri çerçevesinde hukukun genel ilkeleri, yasalardan, hatta Anayasa'nın değiştirilebilir hükümlerinden de üstün bir konuma getirilmiştir.' denilmektedir.”
“Açıklanan pozitif hukuk normları ve uygulamayı yansıtan yargısal kararlar karşısında belirtmek gerekir ki; 'hukuka aykırı biçimde' elde edilen deliller, Türk Ceza Yargılaması Hukuku sisteminde dikkate alınamaz.”
“Bu itibarla; sanığın konutunda hukuka aykırı olarak gerçekleştirilen arama işleminde elde edilen maddi delil ile buna ilişkin düzenlenen ekspertiz raporlarının Yerel Mahkemece hükme esas alınmasında isabet bulunmamaktadır.”
Görüldüğü gibi Yargıtayımız bu kararında, yukarıda önerilen ayrımı hiç dikkate almaksızın, delilin elde edilişindeki her türlü hukuka aykırılığın, delili geçersiz kılacağını kabul etmiştir. Bilhassa “gecikmesinde sakınca bulunma” olgusundaki takdir hatasının, kasıtlı olmadığı durumlarda, buradan elde dilen delilin mutlak olarak geçersiz olduğunu kabul etmek, insan haklarına verilen değerden kaynaklanmış olsa da, maddi gereği ortaya çıkarmadaki zafiyetin, insan hak ve özgürlüklerine bundan daha az zarar vermeyeceğini de göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Bu kabule göre, sanık aramanın hukuka aykırılığını ileri sürmese dahi, ele geçen kenevirlerin delil değeri yoktur. Burada ele geçirilen Hint keneviri değil de, satış için hazırlanmış eroin de olabilirdi. Üstelik aynı aramada, yakalanan failler de bulunabilirdi. Arama tedbiri, bireysel özgürlükleri korumak ve bireylerin, sürekli olarak, evlerinin basılacağı, özgürlüklerine müdahale edileceği korkusu içinde yaşamalarına engel olmak için kurallara bağlanmıştır. Dolayısıyla koruduğu yarar, kişilik haklarına ilişkindir. Bu kuralların hiçbirine riayet edilmeden keyfi şekilde yapılan aramadan elde edilen bulguların, hangi suça ilişki olursa olsun değerlendirilme dışında bırakılması zorunludur. Ancak, makul şüphe ya da gecikmesinde sakınca olma durumu gibi olguların takdirinde yapılan basit hatalar sebebiyle dahi her tülü bulguyu mutlak olarak geçersiz kabul etmek, maddi gerçeği bulma amacını zafiyete uğratacaktır.
İncelenen kararın konusu olan olayda, “gecikmesi sakıncalı” bir durumun varlığı tutanağa dahi geçirilmemiştir. Bu bağlamda aramanın keyfi, ihlalin kasti olduğu sonucu çıkartılmaktadır. Karara bu yönüyle katılmak gerekmektedir. Ancak karardaki genelleyici ifadeler ve hiçbir sınırlandırmaya tabi tutmaksızın,en küçük hukuka aykırılıkların dahi, delili tümden geçersiz kıldığı şeklindeki açıklamalara iştirak etmek mümkün değildir. Nitekim aynı kararda, sanığın ikrarının geçerli olduğu ve bu delille suçun sübuta erdiği belirtilmiştir.
CGK bir başka kararında aynı sorunu “telefon dinleme” tedbiri hakkında incelemiş ve şu sonuca varmıştır5:
“Bu yasal düzenlemeler ve açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; Yargıtay C. Başsavcılığınca; sanığın eylem talimatları sonucu Türkiye'nin birçok yerinde bombalama, açlık grevleri, intihar saldırıları ve kundaklama eylemleri gerçekleştirildiği, 13.3.1999 tarihinde İstanbul Kadıköy'de Mavi Çarşı'ya yapılan Molotof kokteylli saldırı sonucu çıkan yangında 13 kişinin öldüğü, sanığın vahamet arzeden bu eylemlerin talimatlarını vermek suretiyle bu suçlara azmettirdiği belirtilerek itiraz yasa yoluna başvurulmuş ise de; bu eylemlerin sanığın talimatları sonucu gerçekleştiği yönünde herhangi bir kanıt elde edilememiş, gönderilen eylem evraklarında da sanığın ismine rastlanılmamıştır. Telefonla yapılan konuşmaların dinlenmesi sonucu tespit edildiği bildirilen kasetlerin çözümlerindeki talimatları veren kişinin sanık olduğu da kesin biçimde saptanamamıştır. Diğer yönden ses benzetilmesi veya montaj yapılmak suretiyle düzenlenmeleri olasılığı karşısında diğer delillerle doğrulanmadıkça bunların kanıt olarak değerlendirilmesi de mümkün değildir. Kaldı ki somut olayda telefon konuşmalarının dinlenilmesi için usulüne uygun olarak verilmiş bir mahkeme kararı da dosyada bulunmamaktadır. CYUY.nın 254. maddesinin açık hükmü uyarınca, hukuka uygun olarak elde edildiği saptanamayan kanıtlar hükme esas alınamaz.” denmiştir.
Bu karar çok yerindedir. Hakim kararına dayanmayan bir dinleme tedbiri mutlak olarak hukuka aykırıdır, çünkü norm kasten ihlal edilmiştir.
1Anayasa'nın 102. maddesi bağlamında çıkan tartışmaları ve Anayasa Mahkemesinin 01.05.2007 tarih ve 2007/45E-2007/21K sayılı “yürürlüğün durdurulması” kararını hatırlayalım. Cumhurbaşkanlığı seçiminde, öncelikle genel bir konsensüs arandığı ve tercih edilenin bu olduğu açıktır. Ancak yasa koyucunun, bu geniş konsensüs sağlanamadığı takdirde, sistemi tıkamaktan kaçındığı ve adi çoğunlukla dahi cumhurbaşkanı seçilmesine imkan tanıdığı da izahtan varestedir (Anayasa 102/3). Akılcı davranan her hukukçu, yorum yaparken, hukukun genel amacını göz önünde bulundurur. Yani birlikte yaşamayı, toplumsal yaşamı sürdürmeyi hedefleyerek yorum yapar. Sistemi tıkayacak yorumlardan kaçınır. Çünkü hukuk, kurallar üzerinde fikir jimnastiği yaparak, yorumcunun istediği sonuca ulaşmasını sağlayacak bir zeka oyunu değildir. Elbette muhakeme faaliyetinde zeka çok önemlidir ama bunun, toplumsal yaşamın sürdürülebilir olması için kullanılması gerekir. 367'nin toplantı yeter sayısı olarak kabulü ve bu sağlanmadıkça sonraki turlara geçiş imkanının engellenmesi, sistemin ( ve dolayısıyla birlikte yaşamın) önünü tıkayacaktır. Bu yorum tarzıyla, sadece cumhurbaşkanlığı seçiminde değil, meclis başkanlığı seçiminde dahi, isteyen siyasi partiye seçimi engelleme ve dolayısıyla parlamento seçimlerini yeniletme imkanı tanınmıştır. Bu yaklaşım rasyonel değildir. Burada, adayın kimliği ve siyasi yaklaşımının hiçbir önemi yoktur. Tekelci sermaye programları izleyecek bir adayın cumhurbaşkanı seçilmesini ben de istemezdim, ancak bunun için hukukun zorlanması ve toplumsal yaşamın zorlaştırılması, sistemi zora sokmuştur.
2Prof. Nurullah Kunter, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku Sayfa: 21 vd.
3Kusurlu ihlal hallerine örnek olarak, “gecikmede sakınca hali”, “makul şüphe” gibi, uygulayıcının takdirine bırakılmış, ancak takdirin sınırlarının çizilmeye çalışıldığı durumlarda, takdir hatası yapmak gösterilebilir. Bununla birlikte, sınırı yok sayan uygulamalar, kusurlu değil, kasıtlı ihlal kavramı içinde değerlendirilmelidir. Örneğin, iletişimin dinlenmesi kararı için, başka suretle delil elde etme imkanı bulunmaması gerekmektedir (CMK 135/1). Aynı şekilde, CMK 139 uyarınca, gizli soruşturmacı, başka suretle delil elde edilememişse görevlendirilebilir. Bunlardan birincisinde sınırlı bir takdir hakkı vardır, ikincisinde somut bir durumun ortaya çıkması gerekmektedir. Her iki durumda da, başka hiçbir yol denenmeden, doğrudan doğruya bu tedbirlere karar verilmiş ise kusurlu ihlalden söz etmeye imkan yoktur: Karine olarak ihlal kasıtlıdır. Buna karşılık diğer yollara tevessül edildikten ve sonuç alınamadıktan sonra bu tedbire karar verilmiş ise kovuşturmayı yapan mahkeme, başka suretle delil elde etme imanının varlığını düşünse dahi, tedbiri uygulayan hakim takdir hatası yapmıştır ve burada kasıtlı değil, kusurlu ihlalden söz edilebilir.
4Prof. Dr. Feridun Yenisey, Ar. Gör. Sinan Altunç, İletişimin Denetlenmesi Hakkında, www.hukukturk.com
5CGK'nın, 08.04.2003 tarih ve 2003/9-30E-2003/98K sayılı kararı.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hukuka Aykırı Deliller" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı M. İhsan Darende'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hukuka Aykırı Deliller
