|
YENİ TÜRK CEZA KANUNUNDA MÜSADERE SİSTEMİ HAKKINDA GENEL BİR DEĞERLENDİRME
I.GİRİŞ
Ülkemizde Ceza Kanunu yapma hareketleri Tanzimata kadar uzanmaktadır. Cumhuriyetin kuruluşu ile birlikte, cumhuriyetin ve devrimin ruhuna uygun yeni bir ceza kanunu yapma arayışları, döneminin en yeni ve en mükemmel ceza kanunlarından biri olduğuna inanılan 1889 tarihli İtalyan Ceza Kanununun büyük ölçüde iktibas edilmesinden meydana getirilen 765 sayılı Türk Ceza Kanunuyla son bulmuştur. Zamanla, Türk Ceza Kanununun güncel ihtiyaçlara cevap vermediği ve ceza hukukunda ortaya çıkan gelişmelere ayak uyduramadığı gerekçeleriyle yeni bir ceza kanunu hazırlanma düşüncesi oluşmuş ve bu düşünce etrafında, 1940 yılında başlamak üzere çeşitli Türk Ceza Kanunu Tasarıları hazırlanmıştır.
Nihayet bu uzun maraton veya bu özlem, 26.09.2004 tarihinde kabul edilen, 12.10.2004 tarihinde yayımlanan ve 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu ile noktalanmıştır.Böylece 1 Temmuz 1926 tarihinden beri yürürlükte bulunan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 79 yıllık bir uygulamadan sonra yerini Yeni Türk Ceza Kanununa bırakmıştır.
Bu özlemi karşılamış mıdır? sorusuna "evet karşılamıştır" diyemezsek de, hayatımızda artık yeni bir Ceza Kanunu var. Yargı teşkilatının tüm bileşenleri olarak bütün enerjimizi, bilgimizi ve ilgimizi Yasanın uygulanabilirliğine kanalize etme zamanı gelmiştir. Ancak bu şekilde, yeni kurumları hayata geçirebilir, mevcut veya muhtemel aksaklıkları, eksiklikleri giderebilir ya da hiç olmazsa asgari bir seviyeye düşürebiliriz.
5237 sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, ceza hukukumuz bakımından yeni sayılabilecek düzenleme ve kurumlara yer vermiştir. Nitekim yaptırım sisteminde de önemli değişikler getirilmiş ve bir yaptırım çeşidi olan müsadere de bundan payını almıştır.
Bu çalışmanın konusunu, Yeni Ceza Kanununda müsadere sistemi oluşturmaktadır. Çalışmamızda; 5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunundaki müsadereye ilişkin düzenlemeleri, 765 Sayılı Ceza Kanunundaki düzenlemelerle karşılaştırarak değerlendirmeye ve Yeni Yasanın nasıl bir sistem öngördüğünü genel hatlarıyla ortaya koymaya çalışacağız.
II. YENİ TÜRK CEZA KANUNUNDA MÜSADERE SİSTEMİ
A. Yeni Ceza Kanununda Müsadereye İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi
Ceza hukuku terminolojisinde, işlenen bir suç karşılığı olarak, suçlunun malvarlığının tamamı veya bir bölümü üzerindeki mülkiyete son verilmesi ve bu mülkiyetin kamusal bir teşekküle devredilmesi anlamına gelen ve bir yaptırım çeşidi olan müsadereye, hemen hemen bütün hukuk düzenlerinde rastlanmaktadır1.
5237 Sayılı Yeni Türk Ceza Kanunu, suç karşılığı olarak uygulanacak yaptırımları, ceza ve güvenlik tedbiri olarak belirlemiştir. Suç karşılığında yaptırım olarak uygulanacak güvenlik tedbirleri içinde, 54.maddede 'Eşya müsaderesi"ne, 55.maddede ise 'Kazanç müsaderesi"ne yer verildiğini görmekteyiz.
"Eşya müsaderesi" başlığını taşıyan 54.maddeye göre; "- (1) İyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamak koşuluyla, kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir./// (2) Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir. ///(3) Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir. /// (4) Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir. /// (5) Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verilir. ///(6) Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur.
"Kazanç müsaderesi" başlığını taşıyan 55.maddeye göre; " - (1) Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir. Bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir./// (2) Müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir".
Bu hükümler dışında Yeni Ceza Kanunu, genel hükümler kısmında; "Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri" başlığını taşıyan 60.maddede, "Sanığın veya hükümlünün ölümü" başlığını taşıyan 64.maddede, 'Af' başlığını taşıyan 65.maddede, 'Müsaderede zamanaşımı' başlığını taşıyan 70.maddede, 'Davanın ve cezanın düşmesinin etkisi' başlığını taşıyan 74.maddede, 'Önödeme' başlığını taşıyan 75.maddede müsadereye ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Bu düzenlemelere ilerde değinilecektir.
1.Müsadere terimi muhafaza edilmiştir
Doktrin ve uygulama da, "müsadere" terimi yerine öztürkçe olduğu gerekçesiyle "zoralım" teriminin tercih edildiğini görüyoruz2. Hemen belirtelim ki, " zoralım" başarıyla türetilmiş bir kelime değildir3. Bir koruma tedbiri olan ve kural olarak CMK m. 123 vd.'da düzenlenmiş bulunan "elkoyma"da da, elkonulacak eşyanın, eşyayı elinden bulundurandan gerekirse zorla alınması söz konusu olduğundan, "zoralım", müsadereden çok elkoyma kavramına yakın bir anlam taşımaktadır. Bu da, zaten uygulama da birbirine karıştırılan bu iki kavramın ayırdedilmesini daha da güçleştirmektedir4.
Dilde sadeleşme düşüncesiyle hukuki terim ya da sözcüklerin yerine önerilen/ türetilen sözcüklerin; öncelikle müesseseyi tam olarak ifade etmesi, yeni bir kavram kargaşası yaratmaması ve yerine kullanıldığı terim ya da sözcükten daha doyurucu ve yeterli olması gerekir, diye düşünüyoruz. Bu nedenle biz de, müesseseyi tam olarak ifade eden "müsadere" kelimesinin muhafaza edilmesi taraftarıyız5. Kanun koyucu da bu anlayışta olsa gerek, Yeni Ceza Kanununda "müsadere" terimini muhafaza etmiştir.
2.Hukuki niteliği bakımından müsadere güvenlik önlemi olarak düzenlenmiştir
Hukukumuz bakımından da, gerek doktrinde, gerekse uygulama da tartışmalı durumlardan biri de müsaderenin hukuki niteliğidir. 765 Sayılı Türk Ceza Kanunun genel hüküm sevkeden 36.maddesinde düzenlenen müsaderenin hukuki niteliği konusunda egemen iki görüş mevcut idi: Bir görüş, TCK m. 36' da düzenlenen müsaderenin hukuki niteliğini "emniyet tedbiri" olarak kabul etmekte6 iken, diğer bir görüş ise, TCK 36. maddesinin 2. fıkrasını "emniyet tedbiri", 1.fıkrasını ise "ceza" olarak kabul etmekte7 idi.
Uygulama da ise, son zamanlarda yerleşik hal alan kararlarda, TCK'nın 11. maddesinde sayılan cezalar arasında yer almayan müsaderenin bir ceza olmayıp, ceza mahkûmiyeti sonucu bulunan bir tedbir olduğu kabul edilmekte idi8.
Yeni Ceza Kanunu ise bu konudaki tartışmalara son vererek, müsadereyi (m. 54-55) "Güvenlik Tedbirleri" kategorisinde düzenlemiştir. Madde gerekçesinde de belirtildiği üzere, yeni düzenleme ile getirilen temel değişiklik, müsaderenin hukuki niteliğinin bir güvenlik tedbiri olduğunun kabul edilmesidir. Bu nedenle, müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir.Örneğin, fail akıl hastası veya çocuk olması nedeniyle cezalandırılmasa dahi, bu fail tarafından suçta kullanılan eşyanın müsaderesine hükmedilecektir.
3. Müsadereye ilişkin genel hükümler sevkedilmiş, özel hükümlerde müsadereye yer verilmemiştir
765 Sayılı TCK'da, müsadere konusunda genel hüküm niteliğinde olan 36.madde dışında özel hükümler kısmında da müsadereye ilişkin özel hükümler yer almaktaydı. TCK'da veya özel kanunda müsadereye ilişkin ayrıca hüküm bulunduğu durumlarda, TCK 10.madde uyarınca bu özel hükmün uygulanması, yani müsaderenin bu özel hükümde düzenlenen şekil ve şartlara göre yapılması gerekmekteydi9. Yargıtay, bu özel hükümler yerine, TCK m. 36'ya dayanılarak karar verilmesini bozma nedeni saymaktaydı10.
5237 Sayılı YTCK, sadece genel hükümler kısmında müsadereye ilişkin düzenlemelere yer vermiştir. Başka bir anlatımla, TCK'dan farklı olarak, özel hükümler kısmında suç tanımlarıyla bağlantılı olarak özel müsadere hükümlerine yer vermemiştir.
Öte yandan, TCK 10.maddenin aksine YTCK 5.madde, "Bu Kanunun genel hükümleri, özel ceza kanunları ve ceza içeren kanunlardaki suçlar hakkında da uygulanır" demek suretiyle, genel hükümlerin özel ceza yasaları içinde geçerli olduğunu vurgulamıştır. Bu hükmün müsadere bakımından pratik sonucu şudur: 1 Haziran 2005 tarihinden önce yürürlükte bulunan özel ceza yasalarındaki müsadereye ilişkin hükümler, Yeni Ceza Kanunundaki müsadere hükümleriyle çatışıyorsa, bu özel hükümler değil, genel hükümler uygulanacaktır. Ancak 1 Haziran 2005 tarihinden sonra yürürlüğe giren bir yasa, genel hükümlere aykırı bir düzenleme getirdiğinde veya açık bir şekilde genel hükümlerin uygulanmayacağını belirttiğinde, artık özel yasa uygulanacaktır11.
Nitekim YTCK'nın 5.maddesinin özel yasalar bakımından uygulamada sıkıntı yaratacağı düşünülmüş olmalı ki, 5349 Sayılı Yasa ile 5252 Sayılı Türk Ceza Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna geçici bir madde eklenerek, " Diğer kanunların, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun Birinci Kitabında yer alan düzenlemelere aykırı hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanacağı" hükme bağlanmıştır.
Böylece, konumuz bakımından diğer kanunların (örneğin 6831 Sayılı Yasadaki) müsadereye ilişkin hükümleri, ilgili kanunlarda gerekli değişiklikler yapılıncaya ve en geç 31 Aralık 2006 tarihine kadar uygulanacaktır.
4. Müsadere kasti suçlarda mümkündür
TCK 36.madde bakımından tartışmalı konulardan biri de, taksirli suçlarda müsaderenin mümkün olup olmadığı idi. Gerçekten de madde hükmü, "cürüm veya kabahat" ve "mahkûmiyet"ten bahsetmekte; mahkûmiyetin kasti veya taksirli bir suç sebebiyle verilmiş olması bakımından bir açıklık taşımamaktaydı; bu da farklı görüşler ileri sürülmesine neden olmaktaydı. Bu konuda bir görüş taksirli suçlarda müsadereyi mümkün görmekte iken12, baskın olan diğer görüş müsadereyi mümkün görmemekte13 idi.
Uygulamada ise, taksirli suçlarda kullanılan eşyanın müsadere edilemeyeceği, müsaderenin yalnızca kasten işlenen suçlar bakımından uygulanabileceği kabul edilmekteydi14.
Yeni Ceza Kanunu 54.maddesinde, "kasıtlı bir suçun işlenmesinde..." demek suretiyle müsaderenin yalnız kasten işler suçlara uygulanacağını belirtmiş ve bu konudaki tartışmalara son vermiştir.
5.Müsadere için mahkumiyete gerek yoktur
Bilindiği üzere, TCK 36/1.maddede, müsadere için eşyanın suçta kullanıldığının sabit olması yetmemekte, ayrıca failin bu suçtan mahkum olması gerekmekte idi.
Buna karşılık Yeni Ceza Kanunu, yukarıda da belirttiğimiz üzere müsaderenin hukuki niteliğini güvenlik tedbiri olarak kabul etmiştir. Hukuki nitelik güvenlik tedbiri olarak kabul edildiğinden, müsadereye hükmedilmesi için bir suçun işlenmesi zorunlu olmakla birlikte, bu suçtan dolayı bir kimsenin cezaya mahkum edilmesi gerekmemektedir.Örneğin, fail akıl hastası veya çocuk olması nedeniyle cezalandırılmasa dahi, bu fail tarafından suçta kullanılan eşyanın müsaderesine hükmedilecektir.
6. Orantılılık ilkesine yer verilmek suretiyle benimsenen mecburi müsadere sistemi yumuşatılmıştır
765 sayılı TCK, mehaz kanundan farklı olarak ihtiyari veya mecburi müsadere ayrımını benimsememiş; 36. maddede, "müsadere olunur" diyerek, yasal şartların gerçekleşmesi halinde müsadere yapılmasını zorunlu kılmıştı15. Başka bir deyişle, mecburi müsadere sistemini benimsemişti.
765 Sayılı TCK'nın müsadereyi mecburi kılması beraberinde bazı sakıncalar getirmekte idi. Örneğin, uygulamada, suç işlemekte kullanılan taş, sopa, demir parçasının müsadere edilmesi gibi ilginç durumlar yaşanmakta16 ve müsadere, "oranlılık" ilkesiyle bağdaşmayacak derecede ağır sonuçlar doğurabilmekteydi. Oysa ki ceza hukuku ilkelerinden olan "oranlılık" ilkesi, suç ile uygulanacak yaptırım arasında haklı bir oran bulunmasını sonuçlamaktadır. Müsadere, işlenen fiilin önemi ve hakkında müsadere uygulanacak fail veya üçüncü kişi bakımından söz konusu olan isnatla orantılı olmalıdır. Bu ilke gereğince, eşyanın müsaderesi hakkaniyete aykırı bir şekilde katlanılmayacak sonuçlar doğuruyorsa, müsadereden vazgeçilebilmelidir. Eğer ortada fail aleyhine bir oransızlık mevcut ise, bu kanun koyucunun hatasının faile yüklenmesi anlamına gelir17 ki, kabul edilemez.
Nitekim bu düşünceden hareketle Yeni TCK, oranlılık ilkesine yer vermek suretiyle mecburi müsadere sistemini yumuşatmıştır. Gerçekten de 54.madde 1.fıkrasında, "... kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşyanın müsaderesine hükmolunur. Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir" demek suretiyle müsaderedeki zorunluluğa işaret etmiştir. Üçüncü fıkrada ise, "Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir" şeklinde hüküm sevkedilerek oranlılık ilkesine yer verilmiştir.
Burada dikkat edilmesi gereken husus, oranlılık ilkesine sadece "suçta kullanılan eşya" bakımından yer verilmiş olmasıdır
7.Kaim değerin müsaderesi mümkün hale getirilmiştir
765 Sayılı TCK 36.maddesinde müsadere edilen eşya, suçta kullanılan, kullanılmak üzere hazırlanan veya suçtan husule gelen eşyadır. Belirtilen bu eşyanın yerine kaim olan şeyin müsaderesine karar verilemeyeceği öğretide kabul edilmekteydi. Örneğin suçta kullanılan otomobilin satışı halinde otomobil bedelinin veya suçta kullanılan eşya satılıp değeri bir yere bloke edilmişse bu bedelin veya suçta kullanılan silah kaybedilmişse, bedelinin müsadere edilemeyeceği söylenmekteydi18.
Bu şekilde, müsadere edilecek eşyanın satılması, elden çıkarılması veya yok edilmesi gibi durumlarda, "kaim" veya "muadil" değerin müsadere edilememesi mevzuatımız bakımından önemli bir eksiklikti. Karşılaştırmalı hukukta, sanık tarafından, müsadere konusu eşyanın değeri ortadan kaldırılırsa; yani, kullanılır, devredilir veya başka bir şekilde müsadere engellenirse, mahkeme, eşyanın değeri kadar bir paranın müsaderesine karar vermektedir.
5237 Sayılı YTCK 54.maddenin ikinci fıkrasında, "Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir" ve 55.maddenin 2.fıkrasında, "Müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir" şeklindeki düzenlemelerle, kaim/muadil değerin müsaderesi konusunda bugün varolan önemli bir eksiklik giderilmeye çalışılmıştır. Böylece YTCK; niteliği tespit olunan şeyin veya yararın yargılama sonucu elde edilememesi halinde bunların karşılığını oluşturan değerin Devlete ödenmesine mahkemece karar verileceğini hüküm altına almıştır.
8.Kısmi müsadere mümkün hale getirilmiştir
5237 Sayılı YTCK 54.maddenin 5.fıkrasında; "Bir şeyin sadece bazı kısımlarının müsaderesi gerektiğinde, tümüne zarar verilmeksizin bu kısmı ayırmak olanaklı ise, sadece bu kısmın müsaderesine karar verileceği" hüküm altına alınmıştır. Yasadan önce de uygulama bu yönde idi 19. Gerçekten de, Yargıtay bir kararında20, filmin müstehcen kabul edilen sahneleri çıkarıldıktan sonra film bütünlüğünü kaybetmemişse, sadece müstehcen sahnelerin müsaderesine karar verilmesi gerektiğini belirtmiştir.
9.Ortak Mülkiyet halinde müsadereye cevaz verilmiştir
Müsadere edilecek eşya üzerinde birden fazla kişinin müşterek veya iştirak mülkiyet şeklinde ortak mülkiyeti söz konusu olabilir.
TCK 36.madde açısından müsadere konusu eşya üzerinde fail ve "fiilde methali bulunmayanların" ortak mülkiyetinin söz konusu olduğu durumlarda, müsaderenin uygulanıp uygulanmayacağı tartışmalıydı. Doktrinde, müşterek veya iştirak mülkiyet halinde eşyanın müsadere edilebilmesi için bütün maliklerin suça katılmış olması gerektiği ileri sürüldüğü gibi, bazı yazarlar ayrım yaparak müşterek mülkiyette maliklerden birisinin suça katılmış olmasını müsadere için yeterli görmekteydiler21. Bu durumda müsaderenin failin ya da fiilde methali olanın payları oranında etkili olacağı kabul edilmekte idi22.
Uygulamada ise, müşterek mülkiyetin söz konusu olduğu durumlarda, sanığın hissesinin müsaderesi yoluna gidilmekteydi23 .
YTCK 54.maddesinin 6.fıkrasındaki, "Birden fazla kişinin paydaş olduğu eşya ile ilgili olarak, sadece suça iştirak eden kişinin payının müsaderesine hükmolunur" şeklindeki düzenlemesiyle, müşterek veya iştirak halinde mülkiyete konu olan eşyanın müsaderesini olanaklı kılmıştır.
10.Tüzel kişilere uygulanabilecek yaptırımlardan biride müsaderedir
Bir tüzel kişiye ait eşyanın, bu tüzel kişiyi temsile yetkili kimse/kimseler tarafından bir suçta kullanılması halinde, bu eşyanın müsadere edilip edilemeyeceği öğreti de tartışmalıdır. Şüphesiz bu tartışmanın odak noktasını, tüzel kişilerin cezai sorumluluğunun kabul edilip edilmeyeceği oluşturmaktadır. Tüzel kişilerin cezai sorumluluğunun bulunup bulunmadığı hususu, ceza hukukunun en tartışmalı konularından birini oluşturmaktadır24. Tüzel kişilerin organları ve temsilcileri hakkında özel düzenleme getiren Alman Ceza Kanunu § 75'e göre25, bir kimsenin, bir tüzel kişinin organı veya temsilcisi sıfatıyla işlemiş olduğu hukuka aykırı fiili, fail yönünden müsadereyi gerektiren hallerde, müsadere temsil olunana da teşmil ettirilir. 1994 yılında yürürlüğe giren Yeni Fransız Ceza kanununda en önemli ve çarpıcı değişiklik; tüzel kişilerin de suç faili sayılarak, cezaların, gerçek ve tüzel kişilere yönelik olarak ayrı türlerde ve ayrı başlıklarda düzenlenmiş olmasıdır. Nitekim tüzel kişilere uygulanan cezalardan biri de müsaderedir26.
Yeni Ceza Kanunu 60.maddesinde tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirlerinin uygulanmasını kabul etmiştir. Madde gerekçesine göre, Anayasamızda güvence altına alınan ceza sorumluluğunun şahsiliği kuralının gereği olarak sadece gerçek kişiler hakkında ceza yaptırımına hükmedilebilir.Ancak bu ilke, işlenen suç dolayısıyla özel hukuk tüzel kişileri hakkında güvenlik tedbiri niteliğinde yaptırımlara hükmedilmesine engel değildir. 60.maddenin 2 fıkrasında; "Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır" şeklinde düzenleme getirilerek özel hukuk tüzel kişileri hakkında müsadere uygulanmasına olanak sağlanmıştır.
B. MÜSADERE KOŞULLARI
Yeni Ceza Kanunu, hukuki niteliğini güvenlik tedbiri olarak benimsediği müsadereyi, 54.maddede eşya müsaderesi, 55.madde ise kazanç müsaderesi şeklinde bir ayrıma tabi tutarak düzenlemiştir. Gerekçeye göre; bu düzenlemede, hukuk toplumunda suçun bir kazanç elde etme yolu olarak görülmemesi ve suç işlemek suretiyle kazanç elde edilmesinin önüne geçilmesi gerektiği yönündeki düşünce hakim olmuştur27.
Biz de yasanın sistematiğine uygun olarak müsadereyi ayrıma tabi tutarak incelemeye tabi tutacağız.
1.Eşyanın müsaderesi
a. Suçla ilgili eşya veya değerin müsaderesi
aa. Kasten işlenen bir suç olmalıdır
YTCK'nın 54.maddesine göre, müsadere kararı ancak kasıtlı işlenen bir suç dolayısıyla verilebilir. İşlenen suç taksirli ise, elbette ki müsadere mümkün değildir. İşlenen fiilin tipe uygun ve hukuka aykırı olması müsadereye hükmedebilmek için yeterlidir.Bu nedenle kusuru kaldıran veya şahsi cezasızlık nedenlerinin varlığı bu yaptırıma hükmedilmesine engel teşkil etmez.
bb. Müsaderenin konusu olan eşya
Müsaderenin konusu eşyadır. Canlı, cansız, taşınır, taşınmaz her şey müsaderenin konusu olabilir28. YTCK 54.maddeye göre müsadere edilecek eşya, a) suçta kullanılan veya b)suçun işlenmesine tahsis edilen ya da c)suçtan meydana gelen eşyadır. d) Suçun işlenmesinde kullanılmak üzere hazırlanan eşya ise, kamu güvenliği, kamu sağlığı veya genel ahlâk açısından tehlikeli olması durumunda müsadere edilir.
cc. Oranlılık İlkesi
Çağdaş ceza hukuku kusur sorumluluğunu kabul ettiği için, işlenen bir fiilden dolayı kusursuz olan kişiye ceza verilemeyeceği gibi, faile de ancak kusuru oranında ceza verilebilir29. Öğreti de kusur ilkesi denilen bu ilkenin sonuçlarından biri de, cezanın işlenen fiilin ve failin kusurunun ağırlığı ile orantılı olması anlamına gelen oranlılık (orantılılık) ilkesidir. YTCK, oranlılık ilkesinin müsadere yönünden de uygulanmasını kabul etmiş ve bu suretle mecburi müsadere sistemini yumuşatmıştır. Buna göre; "Suçta kullanılan eşyanın müsadere edilmesinin işlenen suça nazaran daha ağır sonuçlar doğuracağı ve bu nedenle hakkaniyete aykırı olacağı anlaşıldığında, müsaderesine hükmedilmeyebilir" (YTCK m.54/3).
dd.Müsadere konusu eşya iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamalıdır
Yasaya göre müsadere edilecek eşya, "iyiniyetli üçüncü kişilere ait olmamalı"dır. Gerekçe bu koşulun açılımı şöyle yapmaktadır:kişinin suçun işlenmesine iştirak etmemesi, suçun işlenmesinden haberdar olmaması durumunda, sahibi bulunduğu eşya bir suçun işlenmesinde kullanılmış olsa bile, müsadereye hükmedilemeyecektir.
Bize göre, eşya fail veya şerike ait ise müsadere edileceği kuşkusuzdur. Üçüncü kişi, fail veya şerik dışında, yani suça iştirak etmemiş olan bir kişidir. Bu üçüncü kişi, sahibi bulunduğu eşyanın suçta kullanılacağını bilmiyorsa ve bu bilmemede mazur görülebiliyorsa, iyiniyetlidir. Buna karşılık, eşyasının suçta kullanılacağını bilen veya bilebilecek durumda olan kişinin iyiniyetli kabul edilmemesi gerekir, düşüncesindeyiz.
ee. kaim değerin müsaderesi
Müsadere koşulları gerçekleşmesine rağmen, müsadere edilecek eşyanın satılması, elden çıkarılması veya yok edilmesi gibi durumlar olabilmektedir. YTCK 54.maddenin ikinci fıkrasına göre, bu gibi durumlarda mahkeme, eşyanın değeri kadar bir para tutarının müsaderesine karar verecektir. Gerçekten de 2.fıkra;"Birinci fıkra kapsamına giren eşyanın, ortadan kaldırılması, elden çıkarılması, tüketilmesi veya müsaderesinin başka bir surette imkânsız kılınması hâlinde; bu eşyanın değeri kadar para tutarının müsaderesine karar verilir" şeklindeki düzenlemeyle kaim değerin müsaderesine olanak tanımıştır.
b. Suç teşkil eden eşyanın müsaderesi
YTCK'nın 54.maddesinin dördüncü fıkrasında, TCK 36.madde ikinci fıkrasına paralel olarak başlı başına suç teşkil eden eşyanın müsaderesi düzenlenmiştir.Buna göre; "Üretimi, bulundurulması, kullanılması, taşınması, alım ve satımı suç oluşturan eşya, müsadere edilir". Bu nitelikteki eşyanın müsadere edilebilmesi için, suçta kullanılmak vb. gibi şartların aranmasına ve kime ait olduğunun araştırılmasına gerek yoktur.
Bu nitelikteki eşyanın müsaderesinde, oranlılık ilkesi geçerli olmadığı gibi, sanığın ölümü halinde de davaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunabilir (YTCK m.64) .
2.Kazanç müsaderesi
a.Genel olarak
765 Sayılı Ceza Kanunu sisteminde; örneğin şerike, fiile katılması için verilen para, kiralık katile ödenen meblağ gibi menfaatler, rüşvet suçundan sağlanan yarar, uyuşturucu madde ticaretinden elde edilen kazanç gibi maddi menfaatlerin müsadere edileceğine ilişkin genel hüküm niteliğinde bir düzenleme yoktu. Bu şekilde elde edilen menfaatlerin TCK m.36'ya göre müsadere edilip edilmeyeceği doktrinde tartışmalıydı30.
Yeni Ceza Kanunu 55.maddesinde, eşyanın müsaderesinden ayrı olarak kazanç müsaderesine yer vermiştir. Maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesine göre; "Suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançların müsaderesine karar verilir".
Maddeden de anlaşıldığı üzere kazanç müsaderesinin konusu eşya değil, suçla ilgili olan "ekonomik kazanç/maddi menfaatler"dir31. Madde gerekçesine göre; bu düzenleme ile güdülen temel amaç, suç işlemek yoluyla kazanç elde edilmesinin önüne geçilmesidir.Bu nedenle yeni, hükümde kazanç müsaderesi kapsamlı bir biçimde düzenlenmiş ve suç işlemek suretiyle veya suç işlemek dolayısıyla elde edilen ekonomik kazançların müsaderesi olanaklı hale getirilmiştir. Böylece kazanç müsaderesi, karapara aklama, uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti, dolandırıcılık, kaçakçılık, ihaleye fesat karıştırma gibi ekonomik çıkar elde etme amacıyla işlenen suçlara karşı etkin bir biçimde caydırıcılık özelliği olan yaptırım niteline kavuşmuştur. Bu hükmün uygulanmasında mağdurun ve iyi niyetli üçüncü kişilerin hakları korunacak, bunlara ait maddi değerler kazanç müsaderesine tabi tutulmayacaktır.
b Müsadere koşulları
aa. Kasıtlı işlenen bir suç olmalıdır
Yasada açıkça ifade edilmemiş olsa da, kazanç müsaderesi için de işlenen suçun kasıtlı bir suç olması gerekmektedir.
bb. Müsaderenin konusu olan eşya
Kanunun 55.maddesinde kazanç müsaderesine konu eşya; suçun işlenmesi ile elde edilen veya suçun konusunu oluşturan ya da suçun işlenmesi için sağlanan maddî menfaatler ile bunların değerlendirilmesi veya dönüştürülmesi sonucu ortaya çıkan ekonomik kazançlar olarak belirtilmiştir. Ancak bu nitelikteki eşya hakkında bu fıkra hükmüne göre müsadere kararı verilebilmesi için maddî menfaatin suçun mağduruna iade edilememesi gerekir.
cc. Kaim değerin müsaderesi
Yeni Ceza Kanunu, kazanç müsaderesinde de kaim değerin müsaderesini olanaklı kılmıştır. Maddenin ikinci fıkrasına göre; müsadere konusu eşya veya maddî menfaatlere elkonulamadığı veya bunların merciine teslim edilmediği hâllerde, bunların karşılığını oluşturan değerlerin müsaderesine hükmedilir.
C. DAVAYI VE CEZAYI DÜŞÜREN HALLERİN MÜSADEREYE ETKİSİ
1. Sanığın veya hükümlünün ölümü
Sanığın ölümünden söz eden 765 Sayılı TCK m.96/1'e göre," maznunun vefatı hukuku amme davasını ortadan kaldırır". Sanığın ölümü halinde kamu davası ortadan kalkacağından, ölen sanığın asli veya fer'i bir cezaya mahkûm edilmesine imkan yoktu32. Böyle olunca da sanığın ölümü halinde, kesinleşmiş bir hüküm söz konusu olmadığından suçla ilgili eşyanın müsaderesini öngören TCK m.36/1 uygulanamaz; şayet eşya müsadere edilmişse mirasçılara iade edilmesi gerekirdi33. Çünkü, TCK 36/1.maddenin uygulanabilmesi için sanığın, asıl suçtan mahkum olması gerekmekte idi34. TCK m. 36/1'in aksine, sanığın ölümü TCK m. 36/2'de hükme bağlanan "suç teşkil eden eşya"nın müsaderesini engellememekteydi; zira, bu nitelikteki eşyanın müsaderesi için, ceza mahkûmiyeti olmasına ve eşyanın faile ait bulunmasına gerek yoktu35.
5237 Sayılı YTCK ise "Sanık ve hükümlünün ölümü" başlığını taşıyan 64.madde 1.fıkrasında sanığın ölümü halini düzenlemiş ve "Sanığın ölümü hâlinde kamu davasının düşürülmesine karar verilir. Ancak, niteliği itibarıyla müsadereye tâbi eşya ve maddî menfaatler hakkında davaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunabilir" şeklinde hüküm sevketmiştir. Buna göre, sanığın ölümü halinde kamu davası ortadan kaldırılacaktır. Bu durumda müsadere imkanı da ortadan kalkmaktadır. Ancak, niteliği itibariyle müsadereye tabi eşya (m. 54/4) ile maddi menfaatler (m.55) hakkında davaya devam olunarak bunların müsaderesine hükmolunabilir.
Sanığın ölümünden farklı olarak hükümlünün ölümü, sadece infaz ilişkisini düşürür36. Hükümlünün ölümü halini düzenleyen 765 Sayılı TCK'nın 96.maddesinin 2.fıkrasına göre; "Mahkûmun vefatı ceza mahkûmiyetini ve hatta icra edilmemiş olan ağır ve hafif cezayı nakdi hükümlerini bütün neticesiyle beraber ortadan kaldırır. Ancak eşyanın zapt ve müsaderesi ve mahkeme masrafları için sadır olup mahkumun ölümünden evvel katiyet kesbeden hükümler tenfiz olunur".Maddeden de anlaşılacağı gibi, hükümlünün ölümü, ceza mahkûmiyetini ve mahkûmiyetin bütün cezai sonuçlarını ortadan kaldırmakta; fakat cezai olmayan sonuçları etkilememekteydi37. Ancak müsadere ile ilgili olarak verilip de hükümlünün ölümünden önce kesinleşen kararlar infaz olunmaktaydı ( TCK m. 96/2). Çünkü bu durumda eşya devletin malı olmuştur; hatta müsaderesine karar verilmiş olan eşya henüz devlet elinde olmasa dahi durumda bir değişiklik olmaz38.
YTCK ise 64/2.maddesinde; "Hükümlünün ölümü, hapis ve henüz infaz edilmemiş adlî para cezalarını ortadan kaldırır. Ancak, müsadereye ve yargılama giderlerine ilişkin olup ölümden önce kesinleşmiş bulunan hüküm, infaz olunur" şeklinde hüküm sevketmiştir. Maddeden de anlaşıldığı üzere, hükümlünün ölümü henüz infaz edilmemiş hapis ile para cezasını ortadan kaldırır. Ancak para cezası tamamen veya kısmen infaz edilmişse artık devletten geri istenemez. Buna karşılık hükümlünün sağlığında verilmiş olup kesinleşen müsadere ve yargılama giderleri infaz olunur, yani hükümlünün mirasçılarından istenebilir.
2.Önödeme
5237 Sayılı YTCK 75.maddesinin 5.fıkrası, TCK 119/8.maddesine paralel olarak, "Bu madde gereğince kamu davasının açılmaması veya ortadan kaldırılması, kişisel hakkın istenmesine, malın geri alınmasına ve müsadereye ilişkin hükümleri etkilemez" şeklinde düzenleme getirmiştir. Buna göre, önödeme nedeniyle kamu davasının açılmaması, yani hazırlık soruşturmasında takipsizlik kararı verilmesi veya açılan kamu davasının önödeme nedeniyle ortadan kaldırılması müsadere uygulamasına engel değildir.
3. Davanın ve cezanın düşmesinin etkisi
TCK 100.maddeye paralel olarak YTCK 74.maddesiyle, "Genel af, özel af ve şikâyetten vazgeçme, müsadere olunan şeylerin veya ödenen adlî para cezasının geri alınmasını gerektirmeyeceğini" hüküm altına alarak, mahkûmiyetten sonra çıkan genel ve özel af ile gerçekleşen şikayetten vazgeçmenin müsadereyi etkilemeyeceğine, yani müsadere edilen eşyanın iadesini gerektirmeyeceğine vurgu yapmıştır.
4. Müsaderede zamanaşımı
YTCK "müsaderede zamanaşımı başlığını taşıyan" 70.maddesinde, " Müsadereye ilişkin hüküm, kesinleşmeden itibaren yirmi yıl geçtikten sonra infaz edilmez" şeklinde hüküm vazetmiştir.
III. DEĞERLENDİRME VE SONUÇ
Tarihsel geçmişi çok eskilere dayanan müsadere, bugün hukuki nitelik ve anlayış bakımından önemli bir yol katetmiş görünmektedir. Çağdaş ceza hukuku, müsadereyi güncel hale getirerek, suçlulukla mücadele de önemli bir gelişme kaydetmiştir. 765 sayılı TCK'nın müsadereyi düzenleyen 36.maddesinin 1. ve 2. fıkraları, yürürlükte bulundukları sürece hiçbir değişiklik geçirmemiştir. Oysa ki, bu süreç içinde toplum, ekonomik, siyasal ve sosyal bir çok değişikliğe sahne olmuştur. Toplumsal değişim ve gelişim, suçluluk olgusunu da etkilemiş; ve günümüz itibariyle, teknolojinin bütün nimetlerinden yararlanan ve sınır tanımayan, organize olmuş bir suçluluk ortaya çıkmış;bu da yeni yasal düzenlemeler gerektiren ihtiyaçlar doğurmuştur
İtiraf etmeliyiz ki, 765 Sayılı Ceza Kanunumuzun 36.maddesindeki düzenleme; sadece ama sadece klasik suç tipleri bakımından etkili ve hatta "şahsilik", "oranlılık" gibi bazı ceza hukuku ilkeleri karşısında kabullenilmeyecek sonuçlar doğurmuş; buna karşılık, gelişen ve değişen suç profili karşısında oldukça yetersiz kalmıştır. Ayrıca, genel hüküm mahiyetinde olan 36. maddenin varlığına rağmen, gerek TCK'da, gerekse özel yasalarda suçla bağlantılı olarak ayrıca müsadere hükümlerine yer verilmesi, dağınık ve sistemden yoksun bir mevzuat yığınını ortaya çıkmıştır.
Bu eksiklikleri gidermek babında Yeni Türk Ceza Kanununun, daha ayrıntılı ve kapsamlı olan genel bir müsadere düzenlemesine gittiğini, ayrıca müsadere konusunda çağdaş ceza hukukundaki gelişmeleri de dikkate aldığını ve bununla da müsadereyi suçla mücadelenin en etkin yaptırımlarından biri olmasını amaçladığını söyleyebiliriz
1 Müsadere kavramı ve tarihsel gelişimi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Gedik, Doğan, Türk Ceza Hukukunda Müsadere, Ankara, 2001, s.5 vd.
2 bkz.Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Ankara 1985, s.125 vd; İçel, Kayıhan, Kaçakçılıkta Kullanılan Üçüncü Kişilere Ait Taşınmazların Zoralımı, İHFM 1978, C.44, sy.1-4, s.297. Dönmezer, Sulhi /Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.2, 9.Bası, İstanbul 1986, , s.709. Önder, ( Ceza Hukuku, Genel Hükümler, C.III, İstanbul 1989, s. 86) ve Yılmaz ( Teoride ve Uygulamada Müsadere, Ankara 1997) eserlerinde "zoralım" kelimesini "müsadere" yanında parantez içinde vermektedirler. Yargıtay ise son yıllarda baskın olarak "zoralım" terimini kullanmaktadır. Anayasa Mahkemesinin de bazı kararlarında "zoralım" terimini benimsediğini görüyoruz: örneğin bkz. 14. 12. 1968, 32/62; 30. 9. 1969, 17/49 ( Çağlayan, M. Muhtar, Gerekçeli, Açıklamalı ve İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, C.I, 3.Bası, Ankara 1984, s.302 vd.).
3 Gökcen, Ahmet, Ceza Muhakemesi Hukukunda Basit Elkoyma ve Postada Elkoyma, Ankara 1994, s.6. Gökcen'e göre, "zoralım"ın ilk hecesi olan "zor" Farsça asıllıdır ve "alma" işinin sıfatıdır. Zoralım denince "almadaki zorluk" vurgulanmış olur. Bu yüzden "zoralım" yerine "zorla alım" ya da "güçle alım" denseydi, o zaman Türkçe gramer kurallarına daha uygun hareket edilmiş olurdu. Ayrıca, "zor"un Türkçe karşılığı, "güç" veya "çetin" olup, bu kelimeler "kolay"ın zıddıdır. O halde "zoralım" , kolay alımın tersini, yani almadaki zorluğu ifade etmektedir. Oysa ki, devlet açısından almada bir zorluk yoktur. Olsa bile bu zorluk, müsadere safhasında değil, elkoyma safhasındadır. bkz.Gökcen, Elkoyma, s.7, dn.9
4 Öztürk, Bahri/Erdem, Mustafa R/ Özbek, Veli Özer, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, 4.Bası, Ankara 1998, s.358; Öztürk, Bahri, Uygulamalı Ceza Muhakemesi Hukuku, 3.Bası, Ankara 1994, s.460; Gökcen, Elkoyma, s.7, dn.9; .
5 Aynı görüşte Gökcen, Elkoyma, s.7, dn.9; Öztürk/Erdem/Özbek , s.358.
6 Erem, Faruk/Danışman, Ahmet/Artuk, Mehmet Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1997, s. 906 ; Centel, Nur, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul 2001, s.565; Yüce, s.127; Hafızoğulları, Zeki, Emniyet Tedbirleri, ASBFD 1991, C.46, sy. 3-4, s.53; Hafızoğulları, Zeki, Ceza Normu, Ankara 1987, s.269; Aydın, Öykü D., Malvarlığına İlişkin Bir Emniyet Tedbiri Olarak Türk Ceza Yasası'nda Müsadere, AHFD 1993, C.43, sy.1-4,s.143 ; Önder, Ceza, C.III, s. 87 ;Gözübüyük, A.Pulat, Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Şerhi, C.I, 5.Bası, İstanbul l988, s.334 ; Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, C.I, Ankara 1977, s. 133 ; Malkoç, İsmail /Güler, Mahmut, Uygulamada Türk Ceza Kanunu, Genel Hükümler, Ankara 1996, s.161; Özütürk, Nejat, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, 2. Bası,C.I, İstanbul 1970, s.86; Turhan, Ali, Kanunlarımızda Müsadere, AD. 1986, sy.6, s.125; Alpaslan, M. Şükrü, Türk Ceza Kanununda Fer'i ve Mütemmim Cezalar, Değişen Toplum ve Ceza Hukuku Karşısında TCK'nın 50.Yılı ve Geleceği, İstanbul Üniversitesi Hukuku Fakültesi Ceza Hukuku ve Kriminoloji Enstitüsü, İstanbul 1977, s.242. Tosun, fıkra ayrımı yapmaksızın , müsadereyi mülkiyeti sınırlandıran emniyet tedbiri çeşidi olarak incelediğinden , kendisini bu görüşe dahil edebiliriz. Tosun, Öztekin , Türk Suç Muhakemesi Hukuku Dersleri, Muhakemenin Yürüyüşü, İstanbul 1973, s.245, 261.
7 Gedik, Müsadere, s. 17 vd; Dönmezer/Erman, C.II, s.712; Artuk, Mehmet Emin/ Ahmet,Gökcen/Yenidünya, A. Caner, Uygulamalı Ceza Hukuku, Genel -Özel hükümler, Ankara 1999, s.521 vd.; Öztürk/Erdem/Özbek, s.360; Demirbaş, Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2002, s. 534-535; Taner, Ceza Hukuku, s.651; Gökcen, Elkoyma, s. 89; İçel, s.301 vd.; Çağlayan, M. Muhtar, Müsadere Üzerine Bir İnceleme, AD. 1973, sy.4, s.218.
8 bkz. YCGK. 14.6.1982, 129/279 (Savaş,Vural/Mollamahmutoğlu, Sadık,Yargısal ve Bilimsel İçtihatlarla Türk Ceza Kanununun Yorumu, C.I, Ankara l994, s. 433 ); YCGK. 2.10.1989, 8-200/274 (Savaş/Mollamahmutoğlu, TCK, s. 431 ); YCGK. 4.12.1989, 3- 330/386 (Yılmaz, s.21).
9 Önder, Ceza, C.III, s.87.
10 "Sanığa ait ruhsatsız av tüfeğinin 2521 sayılı Yasanın 13. maddesi yerine TCY'nın 36.maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi... bozmayı gerektirmiştir ( Yar. 7.CD., 12.05.1999, 5812/5392, Yaşar, O., s. 421). "551 sayılı Kanunun 53.maddesine göre tişörtlerin müsaderesi yerine, TCK'nun 36.maddesinin uygulanması ( Yar. 7.CD., 28.01.1999, 11188/148, Yaşar, O., TCK, s.421). "Suç konusu kasedin TCK'nın 427/2. maddesi yerine, 36. maddesi ile zoralımına hükmolunması ...bozmayı gerektirmiştir" ( 5. CD, 3.12.1991, 4605/5258, Yılmaz, s.53 ). "Kumar parası ile oyun kağıdının TCK nun 567/2 maddesi yerine 36. maddesine göre müsaderesine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir" ( 2. CD. 4.5.1989, 3231/ 4041, Yılmaz, s.54). Aynı yönde Yar. 6. CD. 7.12. 1979, 7979/ 8140, Çağlayan, TCK, C.I, s.326).
11 Aynı görüşte Arslan, Çetin/Azizağaoğlu, Bahattin, Yeni Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 2004, s. 71.
12 Erem/Danışman/Artuk'a göre, kanun suç işlemekte kullanılan veya kullanılmak üzere hazırlanan veya suçtan husule gelen eşyadan bahsederken "cürüm veya kabahat" tabirini genel anlamda kullanmakta ve bu sebeple kasti suçlarla taksirli suçları birbirinden ayırmamaktadır. Kanun müsadere için eşyanın fail tarafından " iradi" olarak kullanılmış olmasını şart koşmadığına göre, " taksirli suçlar"da da müsadere mümkündür. Bunun kabulü müsaderenin amacına da uygundur. Erem/Danışman/Artuk , s.908. Aynı görüşte Aydın, s.147; Gözübüyük, s.335.
13 Dönmezer/Erman' a göre ise, 36. maddenin ibaresi taksir ile işlenen suçlarda müsaderenin uygulanmasına engeldir. Maddede "suçu işlemekte kullanılan veya suçu işlemek için hazırlanan" denildiğine ve amaç da bu olduğuna göre taksir ile işlenen suçlarda ise önceden faile böyle bir suç işleme maksadı atfına imkan bulunmadığından, müsadere ( 36/1) ancak kasten işlenen suçlar bakımından uygulanabilir. Dönmezer/Erman, C.II, s.714. Aynı görüşte Gökcen, Elkoyma, s.91 ; Önder, Ceza, C.III, s.91; Öztürk/Erdem/Özbek, s.361; Centel, s.567; Demirbaş, Ceza, s. 534; Malkoç/Güler, TCK, C.I, s.164;Keskin, O. Kadri, Taksirle Ölüme ve Yaralanmaya Neden Olma, Ankara 1994, s.407.
14 İçtihatlar için bkz. Keskin, s.407 vd.; Yılmaz, s.32.
15 Erem/Danışman/Artuk, 911; Önder, Ceza, C.III, s.88; Aydın , s.146; Gökcen, Elkoyma, s.86, dn.46; Gözübüyük, s.335. "Mehaz kanunda hakime tanınan, müsadereye karar verip vermeme yetkisi, kanunumuza alınmamıştır. Bu itibarla, şartları tahakkuk ettiğinde mahkeme, mahkeme müsadere kararını vermek mecburiyetindedir" ( YCGK. 5. 7. 1982, 3- 260/ 331, Çağlayan,TCK , C.I, s.311).
16 Önder, Ceza, C.III, s.88 ;Erem/Danışman/Artuk, s.911; Gökçen, Elkoyma, s.86, dn.46.
17 İçel, Kayıhan/ Sokullu-Akıncı, Füsun/ Özgenç, İzzet/ Sözüer, Adem/ Mahmutoğlu, Fatih S. / Ünver, Yener, Yaptırım Teorisi, İstanbul 2000, s. 26.
18 Erem/Danışman/Artuk Ceza, C.II, s.387; Centel, s. 568; Önder, Ceza, C.III, s.95; Gözübüyük, s.335; Majno, C.I, s.135.; Yılmaz, s.28.
19 "Dava konusu mersedes marka otomobilin sadece motor ve şasesinin yasal olmayan yollardan temin edilerek değiştirildiği kabul edildiğine göre, motor ve şasenin gümrüklenmiş değeri üzerinden ceza tayini ve zoralım kararı verilmesi yerine, otomobilin tamamının hükme esas alınması" bozmayı gerektirmiştir ( Yar. 7.CD. 09.02.1999, 295/492, Erol, Haydar, İçtihatlı Türk Ceza Kanunu, Ankara 2000, s.77); "Suça konu pasaporttaki sahte vizenin iptali ile sahibine iadesi yerine müsaderesine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir ( Yar. 6.CD. 07.05.1992, 3018/3770, Yaşar, Osman, Uygulamada Türk Ceza Kanunu, Genel Hükümler, Ankara 2000, s.420),
20 Yar. 5. CD. 9. 12. 1981, 3856/3700, Savaş/Mollamahmutoğlu, TCK, s.451. Aynı yönde Yar. 5.CD. 23.6.1993, 2269/2585, Yılmaz, s.54.
21 Bu görüşleri savunan yazarlar için bkz. Önder,Ceza, C.III, s. 94.
22 Aydın, s.153; Öztürk/Erdem/Özbek, s.364; Malkoç/Güler, TCK, s.165; Yılmaz, s.39.
23 Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 25.4.1983, 92/191 sayılı kararına göre, "TCK nun 36. maddesinde, müşterek mülkiyete konu olan bir taşınır malın suçta kullanılması halinde, sanığın hissesinin zoralımına karar verilemeyeceği hususunda bir hüküm mevcut değildir. Sanık Nurullah Tekin'in, traktördeki 1/2 hissesinin zoralımına karar verilemesi, suça katılmamış diğer hissedar Adem Tekin'in bu traktördeki hakkını ihlal etmeyeceği gibi, aksi hal, yani sanığın hissesinin zoralımına karar verilmemesi, sanığın, bu traktörü başka suçlarda da kullanabilmesine zemin hazırlamış olacağından zoralıma ilişkin hükümlerin Ceza Kanunumuza konuluş amacına aykırı düşecektir" ( Yılmaz, s.263). Aynı yönde 5.CD. 172/1024, Yılmaz, s.39. Ancak Yargıtay'ın aksi yönde olan kararı da mevcuttur: "Çalınan eşyanın olay yerine götürülmesinde kullanılan kamyonetin tamamının sanığa ait olmamasına ve % 50 hissesine sahip olan sanığın karısının fiilde methaldar bulunmamasına göre kamyonun müsadere edilmeyeceği gözetilmeden TCK nun 36. maddesinde belirtilen unsurlarla bağdaşmayacak şekilde yarı hissesinin müsaderesine karar verilmesi, bozmayı gerektirmiştir" (6.CD. 29.2.1988, 303/2399, Yılmaz, s.295).
24 Tüzel kişilerin ceza sorumluluğu konusunda ayrıntılı bilgi ve tartışmalar için bkz. Dönmezer/Erman, C.II, no.1148 vd; Centel, s. 181 vd; Erem/Danışman/Artuk, s. 442 vd. Öğreti de bir görüşe göre, suça katılan veya fail, bir tüzel kişinin nam ve hesabına hareket eden kimse olması, yani temsilcisi olması durumunda, tüzel kişinin fiilde methali bulunmayan kimselerden sayılması ve eşya tüzel kişiliğe ait olması nedeniyle müsadere edilememesi gerekir. Zira, bu durumda, eşyanın mülkiyetinde bulunduğu tüzelkişi, ne fiil ehliyetine ne de cezai sorumluluk ehliyetine sahiptir. Aynı şekilde, suçta kullanılan eşya da tüzelkişiliğin mülkiyetinde olup faile ait değildir, denilmektedir Bkz. Aydın, s.154; Önder, Ceza, C.III, s.94; Özgenç, İzzet, Uygulamalı Ceza Hukuku, İstanbul 1998, s.309. "Olay sırasında sanığın, Başak Turizm şirketine ait otobüste şöför muavini olarak çalıştığı anlaşıldığına göre; suçta kullandığı tornavidanın sanığa mı, yoksa şirkete mi ait olduğu araştırılarak, neticesine göre bir karar verilmesi gerekirken, eksik soruşturma sonucu, sanığa ait olduğu kabul edilerek, müsaderesine karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir" (Yar. 2.CD. 1.12.1981, 7540/7758, Çağlayan, TCK, s.322).
Buna karşılık bir başka görüş ise, tüzel kişinin cezai sorumluluğunu kabul etmekte ve tüzel kişinin yöneticileri tarafından onun adına işlenen suçlarda tüzel kişiyi de cezai bakımdan sorumlu tutmaktadır. Bu görüşe göre, gerçek kişinin işlediği suç, tüzel kişi lehine veya tüzel kişi kullanılarak işlenmişse, tüzel kişi suçun işlenmesine karıştığı için haksız menfaatin tüzel kişiden alınması mümkündür. Böylece, tüzel kişi de suçun işlenmesine karışmış olacağından ve fail sayılacağından (eğer karışmamış ise sorumluluğu söz konusu olamaz), onun malvarlığında gözüken haksız kazanç müsadere edilecektir ( Şen, Ersan, 1962-1997 Anayasa Mahkemesi Kararları-Ceza, İstanbul 1998, s.181 vd).
25 Alman Ceza Kanunu § 75 için bkz. İçel, Kayıhan /Yenisey, Feridun, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, 4. Bası, İstanbul 1994, s.953.
26 Kocasakal, Ümit, Yeni Fransız Ceza kanununda Genel Hatları ile Cezalar Sistemi, Yiğit Okur'a Armağan, Galatasaray Üniversitesi Yayını, No.3, s.249 vd.
27 Adalet Komisyonun 08.03.2004 günlü raporu için bkz. Arslan/Azizağaoğlu, s.11.
28 Aydın, s.145; Demirbaş, Ceza s. 534.
29 Kusur ilkesi hakkında ayrıntılı bilgi için bkz. Centel, s. 13; Demirbaş, s. 60; Jesheck, Hans-Heinrich, (Çev.Feridun Yenisey), Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul 1989.s. 6 vd.
30 Bu konuda öğretide ileri sürülen görüşler ve uygulama için bkz. Gedik, s. 71 vd.
31 Arslan/Azizağaoğlu, s.223.
32 Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, C.III, 11.Bası, İstanbul 1994. s.203; Centel, s. 567.
33 Yılmaz, s.34. " sanık H. A.nın ölmesi nedeniyle TCK nun 96. maddesi gereğince hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılmasına karar verildiğine nazaran, emanette kayıtlı traktör ile römorkun sanığın kanuni mirasçılarına iadesi gerekirken, yazılı biçimde karar verilmesi bozmayı gerektirmiştir" (3. CD. 7. 2.1990, 7985/935,Yılmaz, s.34). Aynı yönde Yar. 2. CD. 30.5. 1991, 5508/6549 (Yılmaz, s.34); Yar. 2. CD. 17. 4.1978, 3076/2939 (Çağlayan, TCK, s.328).
34 Ancak bu durum suçun tek kişi tarafından işlenmesi haline özgüydü. Suçun iştirak halinde işlenmesi durumunda, sanıklardan birinin ölümü müsadere uygulamasına engel teşkil etmemekteydi: " "ölen sanığın suçu müstakilen değil, mahkumiyetine karar verilen diğer sanık M.B. ile müştereken işlendiğinin anlaşılmasına (...) göre, kaçak orman naklinde bilinerek kullanılan kamyonun zoralımına karar verilmesi gerekir. İade ancak suçun sanık tarafından müstakilen işlenmesi ve soruşturma sırasında ölmesi nedeniyle hakkındaki kamu davasının ortadan kaldırılması haline münhasırdır" (YCGK. 13.3.1978, 33/80, Çağlayan, TCK, s.314). Aynı yönde Yar. 3.CD. 23.10.1990, 3943/11225, Yılmaz, s.96.
35 İçel/Sokullu-Akıncı/Özgenç/Sözüer/Mahmutoğlu/Ünver, s.302;Erem/Danışman/Artuk, s.929; Gözübüyük, s.1066; Yılmaz, s.34.
36 Dönmezer / Erman, C.III, s.204.
37 Yılmaz, s.35 ; Önder, Ceza, C.III, s.235.
38 Önder, Ceza, C.III, s.92.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yeni Türk Ceza Kanununda Müsadere Sistemi Hakkında Genel Bir Değerlendirme" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Doğan Gedik'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yeni Türk Ceza Kanununda Müsadere Sistemi Hakkında Genel Bir Değerlendirme
