Ana Sayfa
Kavram Arama : THS Google   |   Forum İçi Arama  

Üye İsmi
Şifre

Aktif Makale Ceza Hukukunda İstenemezlik İlkesi

Yazan : Mustafa Kağan Öztürk [Yazarla İletişim]
Avukat

Yazarın Notu
Hukuki Haber- 08.05.2021 https://www.hukukihaber.net/makale/ceza-hukukunda-istenemezlik-ilkesi-h442067.html

CEZA HUKUKUNDA İSTENEMEZLİK İLKESİ
Çağdaş ceza hukuku sistemleri, insan haklarının gelişmesine de paralel olarak insanın beşeri zafiyetlerine kayıtsız kalmamış, Engizisyon yargılamalarının aksine, ne kişileri kendini koruma güdüsüyle suçlarını itiraf etmeye ne de yakınları aleyhine beyanda veya ihbarda bulunmaya zorlamıştır. Bu yüzden en azından Kara Avrupası hukuk düzeninde sanık, suçunu itiraf etmek zorunda olmadığı gibi doğru söylemek zorunda da değildir. Bu kapsamda insanın diğer bir zafiyeti olan yakınlarını koruma güdüsü de görmezden gelinmemiş, belli yakınlıklardaki kişilerin birbirlerini ihbar etmesi ya da birbirleri aleyhine delil bildirmesi bir zorunluluk olarak kabul edilmemiştir.[1]
I. Genel Olarak İstenemezlik İlkesi
Failin kişisel özellikleri ve somut olayın özelikleri birlikte değerlendirildiğinde failden hukuka uygun davranılmasının talep edilebilip edilemeyeceği meselesi “istenemezlik” ilkesiyle açıklanmakta ve bu ilke, günümüzde kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlere ilişkin teorilerin temel taşlarından birini oluşturmaktadır.[2] Kusurun normatif anlayışına göre failin ödeve aykırı davranmama imkanı varken ödeve aykırı davranmışsa failin bu fiili hukuk düzeni tarafından kınanır.[3]
Kusurluluğu ortadan kaldıran nedenlerin temeli tartışmalıdır. Genel olarak, kusurluluğu ortadan kaldıran nedenler söz konusu olduğunda fail bir hukuki değeri ihlal etmiştir ve hukuka aykırı davranmıştır ancak istisnai olarak fail kusurlu kabul edilmemekte, bu istisnai durumda faile kusur izafe edilmesi adalete ve hakkaniyete uygun düşmemektedir. Yani failden norma uygun davranması istenememektedir.[4]
Alman Hukuku kaynaklı istenemezlik ilkesi, failin içinde bulunduğu durumda failden farklı bir davranışta bulunmasının istenilememesini veya beklenilememesini ifade eder.[5] İstenemezlik ilkesinin felsefi ve mantıki temelini insana has beşeri zayıflıklar oluşturur.[6]
II. İstenemezlik İlkesinin Benzer Kurumlarla Karşılaştırılması
A. Zorunluluk Hali
“Zorunluluk hali, tehlikeye katlanmak konusunda hukuki bir yükümlülüğü olmayan bir kimsenin, bilerek sebebiyet vermediği ve kendisinin veyahut başkasının şahsına yönelik ağır ve muhakkak bir tehlikeyi kanunun suç olarak öngördüğü ve tehlike ile orantılı bir fiil ile bertaraf etmesi” halidir.[7]
Kanun koyucu zaruret durumunun diğer farklı görünüşlerini de zorunluluk hali ifadesiyle karşılamıştır. Bu nedenle kanunun 25/2 maddesinde düzenlenen zorunluluk hali ile istenemezlik ilkesinin temelini oluşturan zorlama halleri birbirine karışmaktadır. Zorunluluk hali değerler çatışması fikrinden ortaya çıkmıştır ve üçüncü kişi lehine de söz konusu olabilir. Bu nedenle zorunluluk hali, aksi görüşlere ve CMK 223/3 hükmüne rağmen, hukuki niteliği itibariyle bir hukuka uygunluk nedenidir. Nesnel olarak değerlendirilir. Oysa istenemezlik halinin temelini beşeri zafiyetler oluşturur. Kusurluluğu ortadan kaldıran bir haldir. İnsana has kırılganlıkların kusurluluğa etkisi incelenir. Bu nedenle öznel bir değerlendirme söz konusudur.[8]
B. İsnat Yeteneği
İsnat yeteneği, “ceza müeyyidesinin uygulanması amacıyla, fiilin bireye yüklenebilmesi soyut ihtimalini sübjektif açıdan ortaya koyan minimum fizyo-psişik şartların bütünü” olarak tanımlanabilir.[9]
İsnat yeteneği ile istenemezlik ilkesi arasındaki fark, isnat yeteneğinin fiilin gerçekleştiği şartlarla bir ilgisinin olmaması, tamamen failden kaynaklanmasıdır. [10] Oysa kusurluluğu ortadan kaldıran bir hal olan istenemezlik halinde fiilin gerçekleştiği şartlar önem arz etmektedir.
III. Hukuki Düzenleme
A. Anayasal Düzenleme
Anayasanın 38. Maddesinde “Hiç kimse kendisini ve kanunda gösterilen yakınlarını suçlayan bir beyanda bulunmaya veya bu yolda delil göstermeye zorlanamaz.” hükmüyle varlık bulan istenemezlik ilkesi 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda da düzenleme alanı bulmuştur.[11]
B. 765 Sayılı Türk Ceza Kanununun Öngördüğü Düzenlemeler
Mülga Kanun döneminde istenemezlik ilkesini düzenleyen açık bir hüküm bulunmamaktaydı.[12] O dönem, istenemezlik ilkesi doktrinde ve uygulamada yeterince tartışılmamıştır.
Hafızoğulları’na göre, Mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu, 1889 tarihli İtalyan Zanardelli Kanunu esas alınarak hazırlanmıştır. İtalyan doktrininde bugün yürürlükte bulunan 1930 tarihli Rocco Kanununda düzenlenen istenemezlik hallerinin mevcudiyeti ve yargı kararları da dikkate alındığında, mehaz kanun olan Zanardelli kanununda açık bir düzenleme olmasa da, bu ilkenin mevcut olduğu kabul edilmektedir. 765 sayılı kanun da Zanardelli Kanunu esas alınarak hazırlandığına göre 765 sayılı kanunda istenemezlik ilkesinin uygulanabilirliğini kabul etmek gerekir. Ancak o dönem bu açıklamalar dikkate alınmamış, manevi cebir kurumunun lehe olarak kıyasen uygulanması mümkünken bu uygulama düşünülmemiştir.[13]
C. 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun Öngördüğü Düzenlemeler
İstenemezlik hali TCK’da bazı suç tipleri (TCK m. 147, 283, 284/4 vs.) kapsamında özel olarak düzenlenmiştir. Kanunun “Zorunluluk hali” başlığını taşıyan 147. maddesinde “ Hırsızlık suçunun ağır ve acil bir ihtiyacı karşılamak için işlenmesi halinde, olayın özelliğine göre, verilecek cezada indirim yapılabileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.” hükmü içinde bulunduğu durumda insani olarak failden başka türlü davranışta bulunmasının istenememesi halinde faile bir cezasızlık sebebi öngörmektedir. Kanunun 283. maddesinde “Suçluyu kayırma” suçu düzenlenmiştir. Kanun birinci fıkrada “Suç işleyen bir kişiye araştırma, yakalanma, tutuklanma veya hükmün infazından kurtulması için imkan sağlayan kimse, altı aydan beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” hükmüyle suçun unsurlarını düzenlemiş ve hukuki sorumluluğu belirtmiştir. Fakat üçüncü fıkrada “Bu suçun üstsoy, altsoy, eş, kardeş veya diğer suç ortağı tarafından işlenmesi halinde, cezaya hükmolunmaz” şeklinde bir cezasızlık sebebi düzenlenmiştir. Bu düzenlemenin nedeni suç işleyen faile belli bir derecede yakınlığı bulunan kişilerin suç işleyen faili kayırmamasının kendilerinden istenememesidir. Kanununun “Tutuklu, hükümlü veya suç delillerini bildirmeme” başlıklı 284. maddesinin birinci fıkrasında “Hakkında tutuklama kararı verilmiş olan veya hükümlü bir kişinin bulunduğu yeri bildiği halde yetkili makamlara bildirmeyen kimse, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.” şeklindeki düzenlemeyle tutuklu ve hükümlünün yerinin bildirilmemesi durumu, ikinci fıkrasında ise “İşlenmiş olan bir suça ilişkin delil ve eserlerin başkaları tarafından saklandığı yeri bildiği halde yetkili makamlara bildirmeyen kimse, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.” denilerek başkaları tarafından saklanan delillerin bildirilmemesi hali düzenlenmiştir. Kanun, dördüncü fıkrada “Bu suçların üstsoy, altsoy, eş veya kardeş tarafından işlenmesi halinde, cezaya hükmolunmaz.” düzenlemesiyle tutuklu veya hükümlü ile belli derecede yakınlığı bulunan aile üyelerinden tutuklu veya hükümlüyü ihbar etmelerinin istenemeyeceğini vurgulamıştır. Bu suç tiplerinin haricinde, bu ilke, kusurluluğu kaldıran genel bir nedendir.[14] Fakat kanun koyucu, istenemezlik ilkesini genel bir hükümde düzenlememiştir. Bu ilkenin genel bir hükümde düzenlenmesi gerektiği ileri sürülmüştür. Buna karşılık istenemezlik ilkesinin kanunda düzenlenmesi halinde ceza müeyyidesinin aşırı bireyselleşeceği ve etkisizleşeceği belirtilmiştir. En azından istenemezlik halinin zaruret halinde olduğu gibi görevler çatışması gibi bir durumda unsur olarak değerlendirilmesi gerektiği belirtilmiştir. 15]
Bu ilkenin kusurluluğu kaldıran genel bir neden olmasının bir sonucu olarak, taksirli suçlar bakımından da bu ilke kusurluluğu ortadan kaldırabilmektedir. Taksirli fiiller söz konusu olduğunda normal şartlarda gereken dikkat ve özeni gösterebilecek olan failin, içinde bulunduğu hal ve koşullarda gereken dikkat ve özeni göstermesinin kendisinden beklenemeyeceği ve istenemeyeceği durumlarda kusuru ortadan kalkar. [16]
Kanunun 28.maddesinde hem maddi cebrin hem de manevi cebrin sonuçları düzenlenmiştir. Kanun koyucu, kanunun 28.maddesinde belirtilen “Karşı koyamayacağı veya kurtulamayacağı cebir ve şiddet…” ifadesiyle maddi cebri kastetmektedir. Maddi cebir halinde failin hareketleri iradi değildir. Deyim yerindeyse fail, bir başkasının eli, kolu gibi hareket etmektedir. Bu nedenle failin iradesi yoktur. İradenin olmadığı durumda suçun varlığından da bahsedilemez. Bu maddede maddi cebir etkisi altında hareket eden failin cezasız kalmasının sebebi failin suç işleme iradesinin bulunmamasıdır. Diğer yandan kanun koyucu, ilgili maddenin devamında geçen “muhakkak ve ağır bir korkutma veya tehdit…” ifadesi ile manevi cebri ve manevi cebir altında suç işlenmesinin sonucunu düzenlemiştir. Manevi cebir halinde failin maddi cebirde olduğu gibi cebri uygulayanın eli, kolu gibi hareket etmesi söz konusu değildir. Son derece kısıtlı da olsa ve hatta fail açısından çok ciddi zararlara sebep olacak olsa bile failin bu halde fiili gerçekleştirmeme imkanı mevcuttur. Hareket bir dereceye kadar iradi olmasına rağmen kanunun faili cezalandırmaması failin kusurunun bulunmaması nedeniyledir.[17] Kanun, içinde bulunduğu durumda failden başka türlü bir davranışta bulunmasının istenilemeyeceğine işaret etmiştir. Bu da failin kınanabilir olmadığı anlamına gelir. Dolayısıyla kanun, manevi cebri kusurluluğu kaldıran bir hal olarak öngörmüştür. Manevi cebirden kaynaklı olarak istenemezlik ilkesinin fail hakkında uygulanabilmesi için korkutma ve tehdidin bir başka kişiden gelmesi, korkutma ve tehdidin ağır olması, muhakkak olması ve failin bu korkutma ve tehdidin etkisi altında suç işlemiş olması gerekir.[18]
İstenemezlik haline ilişkin Sudan’da yaşanan bir olayda Sudan Yüksek Mahkemesince verilen Abdul- Hussein kararı dikkat çekicidir. Sudan’da yaşayan Kuzey Irak’lı iki mülteci sınırdışı edilmeleri halinde ülkelerinde kendileri hakkında verilen idam kararının uygulanmasından ve işkence edilmesinden korkmaktadır. Bu korkuları sahte bomba düzenekleri ve bıçaklarla bir uçağı kaçırmalarına neden olmuştur. İlk derece mahkemesi olayla ilgili yaptığı muhakeme sonucunda tehdidin yakın bir tehdit olmaması sebebiyle bu iki mültecinin cezalandırılmasına karar vermiştir. Bu karara karşı iki sanık temyiz yasa yoluna başvurur. Temyiz Mahkemesi ise yaptığı inceleme sonucunda tehlikenin başlangıcı ile sanıkların fiillerini gerçekleştirdikleri tarih arasındaki uzunluğun önemli olduğuna ancak bunun belirleyici olmadığına karar vermiştir. Yüksek Mahkemeye göre tehdidin mukakkak olması gerekliyse de yakın bir zamanda gerçekleşecek olması şart değildir. Önemli olan faillerin içinde bulunduğu durumda tehdidin askıda olduğunun ve failler açısından korkutucu etkinin devam ettiğinin kabul edilebilir olmasıdır.[19]
Yargıtay bir kararında 75 yaşında olan sanığın evine örgüt üyelerinin ve yöneticilerinin silahlarıyla birlikte gelmesi üzerine sanığın örgüt mensuplarını ihbar etmemesinin ve onlara yemek vermesinin korkudan ileri geldiğine ve sanığın cezai sorumluluğunun bulunmadığına karar vermiştir.[20]
Kanunun manevi cebri düzenleyen 28.maddesine kıyasen, hakim failin kusurunu belirlerken içinde bulunduğu durumda failden norma uygun davranmasının beklenilmesinin mümkün olup olmadığını re’sen araştırmalıdır.[21] Hakim bu belirlemeyi yaparken kendisine veya yakınlarına yönelen bir tehdit karşısında iki kötü durumdan birini seçmek zorunda olan faili, objektif ölçütlerle değerlendirmelidir. Yani failin içinde bulunduğu durumda makul bir kişi de failin yaptığı gibi bir seçim yapar denebilir veya bu seçimi yapması muhtemel görülürse bu durumda failin kusurunun bulunmadığı kabul edilmelidir. [22]
Belirtmek gerekir ki istenemezlik hali genel bir ilkedir. Bu sayılan hükümlerle sınırlı değildir. Kanunun 28.maddesinde belirtilen ağırlığın ölçütü insani zafiyettir. Bu nedenle 28. maddenin kıyasen uygulanması sonucu örneğin görevini yaparken bir yakınının suç işlediğini tesadüfen öğrenen doktorun suçu bildirmemesi (TCK 280) halinde içinde bulunduğu durumda daha farklı davranması istenemez ve beklenemez.[23]
İstenemezlik ilkesi, belirlilik taşımadığı gerekçesiyle hukuki güvenliği sarstığı eleştirilerine maruz kalmıştır. Fakat bu eleştiriler pozitif bir düzenleme olan TCK 28. madde karşısında yersizdir. Bu ilkenin ceza hukukunun insanileşmesine hizmet ettiği kanaatindeyiz. [24]
SONUÇ
Alman hukuku kökenli bir kurum olan istenemezlik ilkesi önemli sonuçları olmasına rağmen hukukumuzda yeterince araştırılmayan, gerek doktrinin gerek uygulamanın tam anlamıyla ortaya koyamadığı, sınırlı sayıda çalışmayla tanımı, kapsamı ve sonuçları belirlenen bir ilkedir.
5237 sayılı TCK, mülga 765 sayılı TCK’nın aksine, gerek kanunun 28.maddesinde gerekse de özel bazı hükümlerde istenilemezlik hali açıkça yer bulmuştur.
Kanunun 28.maddesinde hem maddi cebir hem de manevi cebir tek bir düzenleme altında aynı sonucu meydana getirecek şekilde düzenlenmiştir. Benzer bir kurum olan manevi cebrin istenemezlik hallerine sanık lehine kıyası mümkündür.

Av. Mustafa Kağan Öztürk
[1] Zeki Hafızoğulları, Kusurluluğu Kaldıran Bir Neden Olarak Ceza Hukukunda İstenemezlik İlkesi (Nıchtzumutbarkeit /L’ınesıgıbılıta), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:57, S:3, 2008, s.362.
[2] Hale Akdağ, TCK’da Düzenlenen Kusurluluğu Kaldıran ve Azaltan Nedenler(Doktora Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara, 2018,s.24.
[3] Hale Akdağ, Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran ve Azaltan Nedenler, Adalet Yayınevi, 1. Baskı, Ankara , 2020, s.128.
[4] Elvan Keçelioğlu, Kusurluluğu Ortadan Kaldıran Sebeplerle Hukuka Uygunluk Sebepleri Arasındaki Ayrımın TCK’nın Uygulanması Bakımından Pratik Sonuçları, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, S:87, 2010, s. 303.
[5] Zeki Hafızoğulları, Kusurluluğu Kaldıran Bir Neden Olarak Ceza Hukukunda İstenemezlik İlkesi (Nıchtzumutbarkeit /L’ınesıgıbılıta), Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, C:57, S:3, 2008, s.338.
[6] Akdağ, a.g.e. , s.128.
[7] Nevzat Toroslu, Ceza Hukukunda Zaruret Hali, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, Ankara, 1968.
[8] Hafızoğulları- Özen, a.g.e., s.303.
[9] Haluk Toroslu, Ceza Hukukunda İsnat Yeteneği, Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü,Ankara, s.6.
[10] Akdağ, a.g.e. , s.131.
[11] Hafızoğulları, a.g.m., s. 361.
[12] Hafızoğulları, a.g.m., s. 361.
[13] Hafızoğulları, a.g.m., s. 361.
[14] Hafızoğulları, a.g.m., s. 364.
[15] Akdağ, a.g.e. , s.130.
[16] Akdağ, a.g.e., s.131.
[17] Hafızoğulları, a.g.m., s. 361.
[18] Hafızoğulları, a.g.m., s. 364.
[19] Özgür Küçüktaşdemir, Ceza Hukukunda Maddi ve Manevi Cebir(Yüksek Lisans Tezi), Ankara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Ankara,2011, s. 105.
[20] Yargıtay 9. Ceza Dairesi, 1995/2083 E., 1995/2788 K., Küçüktaşdemir, a. g. e., s. 164.
[21] Zeki Hafızoğulları- Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, US-A Yayıncılık, 8. Baskı,2015, s.303; Hafızoğulları, a. g. m., s. 361.
[22] Akdağ, a. g. e., s.136.
[23] Hafızoğulları- Özen, a.g.e., s.304.
[24] Hafızoğulları- Özen, a.g.e., s.304.
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :

"Ceza Hukukunda İstenemezlik İlkesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mustafa Kağan Öztürk'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.

Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.


[Yazıcıya Gönderin] [Bilgisayarınıza İndirin][Arkadaşa Gönderin] [Yazarla İletişim]
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
» Makale Bilgileri
Tarih
08-05-2021 - 18:15
(35 gün önce)
Yeni Makale Gönderin!
Değerlendirme
Şu ana dek 1 okuyucu bu makaleyi değerlendirdi : 1 okuyucu (100%) makaleyi yararlı bulurken, 0 okuyucu (0%) yararlı bulmadı.
Okuyucu
243
Bu Makaleyi Şu An Okuyanlar (1) :  
* Son okunma 37 dakika 47 saniye önce.
* Ortalama Günde 6,75 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 15185, Kelime Sayısı : 2014, Boyut : 14,83 Kb.
* Henüz yazarla iletişime geçen okuyucu yok.
* Makale No : 2157
Yorumlar : 0
Bu makaleye henüz okuyucu yorumu eklenmedi. İlk siz yorumlayın!
Makalelerde Arayın
» Çok Tartışılan Makaleler
» En Beğenilen Makaleler
» Çok Okunan Makaleler
» En Yeni Makaleler
THS Sunucusu bu sayfayı 0,04237795 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.

Türk Hukuk Sitesi (1997 - 2016) © Sitenin Tüm Hakları Saklıdır. Kurallar, yararlanma şartları, site sözleşmesi ve çekinceler için buraya tıklayınız. Site içeriği izinsiz başka site ya da medyalarda yayınlanamaz. Türk Hukuk Sitesi, ağır çalışma şartları içinde büyük bir mesleki mücadele veren ve en zor koşullar altında dahi "Adalet" savaşından yılmayan Türk Hukukçuları ile Hukukun üstünlüğü ilkesine inanan tüm Hukukseverlere adanmıştır. Sitemiz ticari kaygılardan uzak, ücretsiz bir sitedir ve her meslekten hukukçular tarafından hazırlanmakta ve yönetilmektedir.