|
HUKUKİ İLİŞKİNİN KURULMASI ESNASINDA RÜŞVET SUÇUNUN İŞLENMESİ
Alman Hukukunda hakim olan anlayışa göre rüşvet anlaşmasının ahlaka aykırılık nedeniyle batıl sayılması hedef sözleşmenin de butlanına yol açacaktır. Ancak Türk-İsviçre hukuklarında hakim olan anlayışa göre hedef sözleşmenin içeriği ahlaka aykırı değildir ve bu nedenle batıl sayılamaz. Ancak irade sakatlıkları nedeniyle sözleşmeyi iptali söz konusu olabilir.
Rüşvet anlaşması yapılan işin hukuki yapısından bağımsız bir vakadır. Rüşvet anlaşması tamamen batıl bir sözleşmedir. Ancak memurun yaptığı işlem rüşvet nedeniyle geçersiz hale gelmemektedir. Memurun yaptığı işlem ancak yetki ve görev unsurlarının sakat olması halinde geçersiz olabilir.
5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 252.maddesinde çok faili suç olarak düzenlenen rüşvet suçunda rüşvet alma bakımından fail, kural olarak yalnızca TCK’nın 6. maddesinin 1.fıkrasının c bendi kapsamına giren bir kamu görevlisi ile TCK’nın 252. maddesinin 4. fıkrasında belirtilen kişilerdir. Bu nedenle rüşvet ile kurulmuş bir hukuki ilişkinin bir kamu ihalesi olma ihtimali yüksek olduğundan, kamu ihaleleri bakımından değerlendirme yaptığımızda;
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihalelerde ve 4735 Sayılı kanun gereğince yapılan sözleşmeler imzalandıktan sonra özel kanun hükümleri dışında kalan tüm hükümleri ile Borçlar Kanununa tabi olmaktadır.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu gereğince yapılan ihalelerde idarenin esaslı saik hatası(temel hatası) nedeniyle sözleşmeyi iptal edip edemeyeceği tartışılmalıdır. Burada saik hatanın esaslı sayılması için varlığı gerekli sübjektif ve objektif şartlar açıklanmalı ve olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin incelenmesi gerekmektedir.
4734 Sayılı Kamu İhale Kanunun 17. Maddesinde rüşvet yasaklı olarak sayılan fiiilerden biri olarak sayılmış. Yine 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun, 25 inci maddesinde sözleşmenin uygulanması aşaması ile alâkalı yasak fiil veya davranışlar içerisinde rüşvete yer verilmiş ve 26 ncı madde ile de bu fiil ve davranışlarda bulunanlar hakkında bir idarî yaptırım olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama öngörülmüştür. 25 inci maddede sayılan fiil ve davranışların aynı zamanda Ceza Kanunu’nda suç olarak sayılması durumunda cezaî kovuşturma da yapılacaktır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu md. 20/b’de “Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 25 inci maddede sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir” şeklinde idarenin sözleşmeyi feshetmesine olanak tanınmıştır.
Yüklenici ile İdare arasında kamu ihale sözleşmesi akdedildikten sonra, sözleşmenin yüklenici tarafından feshedilebilmesi hali 4735 sayılı Kanunun 19ncu maddesinde düzenlenmiş olup, sözleşmenin yüklenici tarafından bu maddede gösterilen sebepler ve şartlar haricinde tek taraflı feshi haksız fesih haline sebebiyet verecektir.
4735 sayılı Kanunun 19ncu maddesinde, yüklenicinin sözleşme yapıldıktan sonra mücbir sebep halleri dışında sözleşmeyi feshetmesi mali acz içinde bulunması sebebiyle taahhüdünü yerine getirmeyeceğini gerekçeleri ile birlikte yazılı olarak İdareye bildirmesi halinde mümkündür.
Görüldüğü üzere kanun koyucu yüklenicinin sözleşmeyi feshetmesini “mali acz içinde bulunması nedeniyle taahhüdünü yerine getirmeyeceği” şartına bağlamıştır. Yani yüklenici mali acz içerisinde olsa dahi sözleşme gereği üstlendiği taahhüdünü yerine getiriyor ve/veya yerine getirebilecek durumda ise sözleşmeyi feshetmeyeceği gibi feshetmeye de zorlanamaz. Bu nedenle rüşvet yüklenici açısından sözleşmenin feshini haklı kılacak bir sebep değildir.
Kamu İhaleleri sürecinde rüşvet suçunun işlenmiş olması kanunda belirlenen temel ilkelere aykırılık teşkil edebilir.
Kamu görevlilerinin ihale ve sözleşme yaparken uygulayacakları 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun Getirdiği Temel İlkeler aşağıda sıralanmıştır.
1. Saydamlık
2. Rekabet
3. Eşit Muamele
4. Güvenilirlik
5. Gizlilik
6. İhtiyaçların Uygun Zamanda ve Şartlarda Sağlanması, Kaynakların Verimli Kullanılması.
7. Aralarında Kabul Edilebilir Doğal Bir Bağlantı Olmadığı Sürece Mal Alımı, Hizmet Alımı ve Yapım İşleri Bir Arada İhale Edilemez.
8. Eşik Değerin Altında Kalmak Amacıyla Alımlar Kısımlara Bölünemez:
9. Ödeneği Bulunmayan Hiçbir İş İçin İhaleye Çıkılamaz. Ödeneğin bütçede tahsisi
10.Kamuoyu Denetiminin Sağlanması.
Kamu İhale Kanunu hükümleri incelendiğinde, idarenin öncelikli görevinin temel ilkelerle amaçlanan sonucun elde edildiği bir ihale sürecinin gerçekleştirilmesi olduğu anlaşılmakta, ilkelerin ihlali sayılabilecek olguların ortaya çıkması halinde ise, yasal çerçeve içinde gerekli düzeltmelerin yapılması imkânı yoksa ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.
İhale sürecinde görev alan ve yetki kullanan kamu görevlilerinin temel ilkelerin gözetilmesi hususunda tartışmasız sorumlulukları bulunmaktadır. Bu sorumluluk, hem Kamu İhale Kanunu hem de diğer ilgili mevzuat hükümleriyle disiplin altına alınmıştır. Kanunun 60 ıncı maddesinde, ihale yetkilisi ve ihale komisyonlarının başkan ve üyeleri ile ihale işlemlerinden sözleşme yapılmasına kadar ihale sürecindeki her aşamada görev alan diğer tüm ilgililerin tazminat ve ceza sorumluluğuna işaret edildikten sonra, maddenin son fıkrasında “5 inci maddede belirtilen ilkelere ve 62 nci maddede belirtilen kurallara aykırı olarak ihaleye çıkılmasına izin verenler ve ihale yapanlar hakkında da yukarıda belirtilen müeyyideler uygulanır” denilmek suretiyle ihale ilkelerine aykırı davranışlara özel bir vurgu yapıldığı görülmektedir.
Bu çerçevede örneğin, ihale sözleşmesinin kuruluşu için gerçekleştirilen ihale sürecinde ortaya çıkan rüşvet fiili, ihaleye ilgiyi ve katılımı kısıtlayıcı bir mevzuata aykırılık olarak değerlendirilebilip doğrudan saydamlık ve rekabet ilkesini ihlal ederken, bu ilkelerin ihlalinin doğal sonucu olarak idarenin güvenirliği, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri de dolaylı biçimde zedelenecektir.
Ancak ihale sürecindeki her türlü aykırılığın ihale ilkelerinin ihlali anlamına geleceği ve ihalenin sürdürülmesini imkânsız kılacağı, ayrıca bu tür durumlarda 4734 sayılı Kanun’un 60 ıncı maddesindeki yaptırım hükümlerinin mutlaka işletilmesi gerektiği sonucu çıkarılmamalıdır.
İhale sürecinin devamı açısından, mevzuata aykırı işlemin esasa etkili olması, bir başka ifadeyle, temel ilkelerle amaçlanan sonuçların sağlanmasını olumsuz etkileyen veya imkânsız kılan önem ve ağırlıkta bulunması, Kanunun emredici hükümlerine aykırılık taşıması gibi olguların varlığına bakılmalı ve sonucuna göre karar verilmelidir.
Sözleşmenin geçersizliğine hükmedilebilmesi için, sözleşmenin amacının hukuka ya da ahlaka aykırı olduğunun her iki tarafça bilinmesi ve söz konusu amacın her iki tarafça istenilmesi gerekmektedir. Örneğin, A ile B’nin, B’ye silah getirip ülkede isyan çıkarmak için yaptıkları anlaşma ya da A’nın B’ye belirli bir memura rüşvet vermesi, uyuşturucu ticareti yapması, yetkili makamlardan ruhsat almadan gizli olarak bir genelevi işletmek için borç para vermesi, soygun yapmak ya da adam kaçırmak için otomobil kiralaması amacı bakımından hukuka veya ahlaka aykırı sayılacaktır. Ancak hukuka ya da ahlaka aykırı amacın taraflardan biri tarafından bilip istendiği fakat diğer tarafın haberinin olmadığı durumlarda sözleşmenin hukuka ya da ahlaka aykırı olmayacağı genel olarak kabul edilmektedir. Örneğin A, bir suç işlemek amacıyla B’den silah almış veya uyuşturucu ticareti yapmak ya da ruhsatsız genel ev işletmek için borç para almış ve B de bu amaçlardan habersiz ise, sözleşmeler amacı itibariyle hukuka ya da ahlaka aykırı olmayacaktır.
Ahlak ve adaba aykırılık:
Bir sözleşmenin gerek içerikçe,gerekse amaç yönünden ahlakın emirlerine aykırı olmaması lazımdır. Bazı hallerde ise,taahhüt edilen eylem doğrudan doğruya ahlaka aykırı gözükmez;ama amaca göre değerlendirildiğin de gayri ahlaki olduğu saptanır.
Diğer yandan 6098 sayılı TBK’nun 27. maddesi[16] (eBK 19 ve 20) hüküm lerine göre hukuka ve ahlâka aykırı sözleşmeler kural olarak batıldır. Burada “hukuk”tan kasıt, emredici hukuk normlarıdır. RKHK’nun 4. maddesi de emredici nitelikte hükümlerden biridir. O nedenle birden fazla teşebbüsün rekabeti kısıtlamak amacıyla veya rekabetin kısıtlanması sonucunu doğuracak şekilde yaptıkları sözleşme, Kanunun 5. maddesine göre muafiyet alamayacak nitelikteyse, kural olarak, BK hükümlerine göre geçersizdir.[17] Bu takdirde söz konusu sözleşmenin geçerli bir şekilde kurulmadığı için taraflar arasında hüküm ve sonuç doğurması mümkün değildir. Çünkü bu sözleşme hukuk düzeninin onaylamadığı bir işlemdir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hukuki İlişkinin Kurulması Esnasında Rüşvet Suçunun İşlenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Muhammed Sarıkaya'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hukuki İlişkinin Kurulması Esnasında Rüşvet Suçunun İşlenmesi
