|
İHTİYATİ TEDBİR KARARLARI TEK BAŞINA TEMYİZ İNCELEMESİNE TABİ TUTULABİLİR Mİ?
Avukat Nezih SÜTÇÜ(1)
İhtiyati tedbir kurumu, HMK m 389-399 (HUMK m 101-113) arasında düzenlenmiştir. Dava sırasında davalının dava konusunu başkasına devretmesi mümkündür (HMK m 125) (HUMK m 186). Bu durumda, dava konusunu elde etme imkanı ortadan kalkabilir. O nedenle, davanın kazanılması halinde, dava konusu mala kavuşmak için dava sırasında veya öncesinde alınması gereken tedbirlere ihtiyati tedbir denir.2
HMK m 389/1 uyarınca;
a) Mevcut durumda meydana gelebilecek bir değişme nedeniyle hakkın elde edilmesinin önemli ölçüde zorlaşacağından ya da
b) Tamamen imkânsız hâle geleceğinden veya
c) Gecikme sebebiyle bir sakıncanın yahut ciddi bir zararın doğacağından
endişe edilmesi hâllerinde, uyuşmazlık konusu hakkında ihtiyati tedbir kararı verilebilir.
Hakim iki taraftan birinin talebiyle, davanın açılmasından önce (HMK m 390) (HUMK m 101, 104/1) veya sonra, bir takım ihtiyati tedbirlere karar verebilir. Bu nedenle:
1. Menkul ve gayrimenkul mallar üzerindeki ayni haklar çekişmeli ise, buna el koyulmasına3 veya yediemine teslimine (HMK m 391/1) (HUMK m 101/1),
2. Çekişmeli şeyin saklanması gerekli her türlü tedbirlerin alınmasına (HMK m 391/1) (HUMK m 101/2),
3. Gecikmesinde tehlike olan veya önemli bir zarar olacağı anlaşılan hallerde tehlike veya zararı bertaraf etmek için, hakim gerekli ihtiyati tedbirlere karar verebilir (HMK m 391/1) (HUMK m 103).
Taşınmazın devrinin tapuda önlenmesi, üzerinde her türlü tasarrufun yasaklanması gibi sınırsız şekilde ve konuda ihtiyati tedbir kararı verilmesi imkanı vardır. Taşınmazlarda tasarruf yetkisinin kısıtlanması şeklindeki mahkeme kararı tapuya şerh verilebileceği gibi (TMK m 1010, İİK m 91), geçici tescile de (TMK m 1011) karar verilebilir. Kişisel nitelikteki çekişmeli hakların korunmasının TMK m 1010/1; ayni hak iddiasına ilişkin çekişmeli hakların korunmasının ise, TMK m 1011 kapsamında kaldığı ifade edilmektedir4. Bunun yanında, üçüncü kişiye taşınmazın devrinin önlenmesi için de tedbir kararı verilebilir.5 Taşınmazın tapu kaydına konulacak tedbirler bakımından, tapu dairesine müzekkere gönderilmesi yeterlidir.6
İhtiyati tedbire karar verilmesi görevli ve yetkili mahkemeye verilecek bir dilekçe ile istenir. Bunun üzerine derhal ve ivedi olarak iki taraf davet edilip gelmeseler bile gerekli karar verilir. İvedi veya davacının haklarının derhal korunmasının zorunlu olduğu hallerde her iki taraf davet edilmeksizin dahi7 ihtiyati tedbire karar verilebilir (HMK m 390/2) (HUMK m 105).8
Karşı taraf (aleyhine ihtiyati tedbir kararı verilen) dinlenmeden verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir (HMK m 394/1). İhtiyati tedbir kararı taraflar davet edilip dinlendikten sonra verilmişse, mahkemede bütün itiraz sebeplerinin bildirilmesi gerekeceğinden (HMK m 316/c, 317-319), aleyhine tedbir kararı verilen taraf, karara itiraz edemez.9 Kanımca bu durumda, doğrudan kanun yolu başvurusu yapılabilir. Çünkü tedbir talebine itirazın mahkemede bildirilmesi ile mahkemede bulunulmaması nedeniyle sonradan tedbir kararına karşı yapılması arasında kanun yoluna başvuru bakımından farklılık yaratılması adaletli olmaz.
* “… dava açılmadan önce verilen duruşmalı ve yüze karşı ihtiyati tedbir kararlarına karşı herhangi bir yasa yolunu açıkça düzenlememiş olsa da HMK’nun 391/3 ve 394/5 maddeleri kıyasen uygulanarak temyiz yolunun açık olduğu…”10
Aksine karar verilmedikçe itiraz veya kanun yoluna başvuru tedbirin infazını durdurmaz (HMK m 394/1, 5) (HUMK m 107). İhtiyati tedbir talebinin red veya kabulüne ya da kabule yapılan itirazın red veya kabulüne dair kararın temyizi mümkün değildi. Ancak, nihai kararla birlikte ihtiyati tedbir kararının da temyiz edilmesi mümkündü11. İhtiyati tedbir kararlarında birlik ve istikrarın sağlanması bakımından, bu kararların da ihtiyati hacizde olduğu gibi tek başına temyiz incelemesine tabi tutulmasını sağlayacak düzenleme yapılmış12 ve itiraz dışındaki kanun yolları açık tutulmuştur (HMK m 391/3, HMK m 393/5)13 Buna göre, ihtiyati tedbir talebinin reddine dair karara karşı doğrudan kanun yoluna başvurulabileceği gibi (HMK m 391/3), verilen ihtiyati tedbir kararına karşı yapılan itirazın (HMK m 394/1) red veya kabulüne karşı da kanun yoluna başvurulabilecektir (HMK m 393/5). Bu durumda tedbire ilişkin dosya ve delillerin sadece örnekleri kanun yolu olarak başvurulan mahkemeye gönderilir (HMK m 393/5). Çünkü, kanun yoluna başvurulması tedbirin uygulanmasını durdurmayacağından, tedbirin işlerliğine olanak sağlanması gerekmektedir (HMK m 393/5 gerekçesinden).
İhtiyati tedbir ile ilgili karara karşı kanun yoluna başvurulabilmesi için, dilekçenin temyiz defterine kaydettirilmesi ve temyiz harcının yatırılması gerekir. Özellikle, esas hakkında kararın verilmesinden kısa bir süre önce verilen tedbirle ilgili kararın temyizinde bu husus (asıl kararın temyiz harcından ayrı olarak, ihtiyati tedbir ile ilgili karar için ayrıca harç ödenmesi gerektiği hususu) önem arz etmektedir.Temyiz defterine kayıt edilmemiş dilekçe için, eksik harç ödenmesi ile ilgili HUMK m 434/3 hükmünün ve 21.5.1985 gün ve 1984/5 Esas,1985/1 Karar sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararının da uygulanması mümkün değildir.14
Uygulamada, ihtiyati tedbir talebinin reddi veya bu talebin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek karara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağına dair Yargıtay kararlarının sayısı artmaktadır.
* “6100 Sayılı H.M.K.nun 391/3. maddesinde ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde kanun yoluna başvurabileceği, 394/5. maddesinde de ihtiyati tedbirle ilgili yerel mahkemece itiraz üzerine tesis edilen karara karşı da yine kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüş, aynı Kanunun "istinaf yoluna başvurulabilen kararlar başlıklı 341. maddesinin 1. fıkrasında da, ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulacağı hükme bağlanmıştır. Ayrıca, 361. maddesinde temyiz edilebilen kararlar, 362. maddesinde ise temyiz edilemeyen kararlar duraksamaya yer bırakmayacak şekilde tek tek sayılmıştır. 361. maddede, ihtiyati tedbire dair verilen kararların temyize konu edileceğine dair bir düzenlemeye yer verilmezken 362. maddenin 1. fıkrasının ( f ) bendinde geçici hukuki korumalar hakkında verilen kararların açıkça temyiz edilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Hemen belirtilmelidir ki, kanun yolundan maksadın istinaf, ihtiyati tedbir kararının da geçici hukuki koruma niteliğinde olduğu tartışmasızdır. Öte yandan. 6217 Sayılı Kanunla 6100 Sayılı Yasaya eklenen Geçici 3. maddenin 1. fıkrasındaki: "Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleriyle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2. maddesi uyarınca Resmî Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 Sayılı Kanunun temyize dair yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur." şeklindeki düzenlemeyle bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar 1086 Sayılı Kanunun temyize dair hükümlerinin uygulanmasına devam edileceği öngörülmektedir. Bu durumda, temyiz incelemesinin yönteminin belirlenmesinde olduğu gibi temyize tabi kararların kapsamının belirlenmesinde de anılan kanun hükümlerinin gözetilmesi gerektiği açıktır. 1086 Sayılı Kanunun temyize dair hükümlerinin yer aldığı 427 ila 454. maddesi hükümleri gözetildiğinde: "ihtiyati tedbir kararlarına karşı yapılan itirazların reddine" dair kararların temyize tabi olmadığı anlaşılmaktadır. Ayrıca, bu tür kararların aleyhine temyiz yoluna başvurabileceğinin kabul edilmesi durumunda ise Yargıtay'ın yapacağı temyiz incelemesinin yönteminin ve vereceği karar sonucunun ne olacağı konusu açıkta kalacaktır. Çünkü temyiz incelemesi sonucunda verilecek karar sonucuyla istinaf incelemesi sonucunda verilecek kararların nitelikleri farklılık arz etmektedir.15 Diğer bir ifadeyle, temyiz incelemesinin kapsamının tayininde 6100 Sayılı Kanunun hükümlerinin dikkate alınması, temyiz incelemesinin yönteminin ve sonucunda verilecek kararların niteliğinin belirlenmesinde ise 1086 Sayılı Kanun hükümlerinin gözetilmesi gibi aynı müessesenin uygulanmasında farklı yasa uygulanması gibi hukuka uygun olmayan bir sonuç ortaya çıkacaktır. Geçici 3. maddenin 3. fıkrasındaki; "Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 Sayılı Kanunun bu Yasaya aykırı olmayan hükümleri uygulanır." şeklindeki hükmün dayanak gösterilerek 6100 Sayılı Yasada Bölge Adliye Mahkemelerine verilen görevlerin Yargıtay tarafından tamamen yerine getirilmesi gibi bir sonucun çıkarılması da doğru olmayacaktır. Çünkü, anılan fıkra metninde de ifade edildiği gibi bölge adliye mahkemelerine verilen görevlerden sadece 1086 Sayılı Kanunda belirtilen ve yine bu Yasaya aykırı olmayan kısımlarının uygulanması öngörülmektedir. Bu maddenin 1. fıkrasında da belirtildiği gibi 1086 Sayılı Kanunun sadece temyize dair hükümlerinin geçici olarak uygulama olanağı bulunmakta olup; ayrıca 6100 Sayılı Yasaya göre de. bir geçici hukuki koruma müessesesi olan "ihtiyati tedbir kararlan" hakkında bölge adliye mahkemeleri için öngörülen Kanun yolunun, yasal bir dayanak olmadan temyiz yolu şeklinde yorumlanması Kanunun amacına ve müessesenin getiriliş gerekçelerine uygun bir sonuç olmayacaktır. Kaldı ki Bölge Adliye Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar 1086 Sayılı H.U.M.K.nun 6100 Sayılı H.M.K.na aykırı olmayan hükümlerinin uygulanacağı öngörüldüğünden, oysa 1086 Sayılı Yasada da ihtiyati tedbir kararlarına karşı temyiz yolu kapalı bulunduğuna göre bu kararların temyizen incelenmesinin yasal dayanağının bulunmadığı izahtan varestedir.”16
Yukarıdaki karara katılmıyorum. Kanun yolları önceden “Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri” başlığında Üçüncü Bap ‘ta (HUMK m 427-459) temyiz ve karar düzeltme ( HUMK m 427-444), iadei muhakeme ( HUMK m 445-454) ve hükümlerin tavzihi ( HUMK m 455-459) olarak düzenlenmişti.
Adli yargı ilk derece mahkemeleri ile bölge adliye mahkemelerinin kuruluş, görev ve yetkilerini düzenleyen 26.9.2004 tarih ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun 1.6.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir ( 5235 sayılı Kanun m 55).
Daha sonra 26.9.2004 tarih ve 5236 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun 15. maddesi ile Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun Üçüncü Bap başlığı "Kanun Yolları", Birinci Fasıl başlığı "İstinaf" olarak değiştirilmiş ve Kanuna istinaf kanun yolu ile ilgili 426/A-B-C-D….U maddeleri eklenmiştir. Bu Kanunun da 1.6.2005 yürürlüğe gireceği (5236 sayılı Kanun m 22) ve bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin (HUMK m 427-444), uygulanmasına devam olunacağı (5236 sayılı Kanun geçici m 2) öngörülmüştür.
11.5.2005 tarih ve 5348 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa eklenen Geçici Madde 2 de: 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmi Gazetede ilan edilecek göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 26.9.2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ila 454 üncü madde (temyiz + karar düzeltme ve iadei muhakeme) hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı öngörülmüştür.
1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK geçici m 3 de aynen:
1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete’de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin17 uygulanmasına devam olunur.
(2) Bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihinden önce aleyhine temyiz yoluna başvurulmuş olan kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar 1086 sayılı Kanunun 26/9/2004 tarihli ve 5236 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 427 ilâ 454 üncü madde hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
(3) Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır.
denilmektedir.
1.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren HMK sekizinci kısmında (HMK m 341 vd.) kanun yolları belirtilmiştir. Bunlar, istinaf (HMK m 341-360), temyiz (HMK m 361-373) ve yargılamanın iadesi (HMK m 374-381) dir.
Yeni düzenlemede istinaf kanun yolu (HMK m 341 vd.) öngörülerek, geçici hukuki himaye tedbirleri (HMK m 389 vd.) bakımından temyiz kanun yolunun kapalı tutulduğu açıktır (HMK m 362/f). Bir başka anlatımla HMK m 394/5 ve HMK m 391/3 de ki kanun yoluna başvurulabileceğine dair hükümlerde, kanun yolu ile kast edilenin “istinaf” kanun yolu olduğu tartışmasızdır. HMK Geçici Madde 3/1 uyarınca da, bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar 1086 Sayılı Kanunun temyize ilişkin hükümlerinin uygulanmasına devam edilecektir. Yukarıdaki hususlarda bir tartışma bulunmamaktadır.
Tartışma, HMK Geçici Madde 3’ün üçüncü fıkrasındaki “Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde bu mahkemelerin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanır” şeklindeki ifadenin yorumlanmasında yaşanmaktadır. 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinde, ihtiyati tedbir kararları ile ilgili doğrudan kanun yolu başvurusuna imkan tanınmadığı ileri sürülmektedir.
Öncelikle, HMK m 394 ve HMK m 391 yürürlükte midir? Sorusuna cevap aranmalıdır. Bu maddelerin yürürlükte olduğu açıktır. Eski Kanunun, yeni Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanacağından (HMK Geçici Madde 3/3), yürürlüğe giren madde içindeki kanun yoluna ilişkin düzenleme geçerli kılınmalıdır. Bir başka anlatımla, ihtiyati tedbir kararı ile ilgili olarak doğrudan kanun yoluna başvurulamayacağını kabul etmek, yeni düzenlemeye aykırıdır.
Sonuç olarak, 1086 sayılı Kanundaki sınırlamaya (ancak belli kararların temyiz edilebileceğine dair hükümlere) bağlı kalınmaksızın, istinaf incelemesinin yerini temyiz incelemesi almıştır. İhtiyati tedbirle ilgili kararların temyize tabi olması, HMK geçici madde 3 ile sağlanmıştır. Kanun koyucu, başka bir Kanunla, temyize tabi hususların kapsamını genişletebilir. Sadece 1086 sayılı Kanunun, temyize ilişkin hükümlerine bağlı kalınma zorunluluğu yoktur.
Nitekim, ihtiyati haciz isteminin reddine karşı “kanun yolu”na başvurulabileceğinin öngörülmesi (İİK m 258/son), ihtiyati hacze itiraz üzerine verilen kararlara karşı da “temyiz” yolunun açılması (İİK m 265/son) İİK m 258 ve İİK m 265 hükümlerinde 2003 yılında 4949 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle öngörülmüş18, fakat aynı yıl (2003 yılında) İİK’nun bu hususta temyize ilişkin 363 vd. maddelerinde bir değişiklik yapılmamıştır.19 HMK m 391 ve HMK m 394 gerekçesinde de, kanun yoluna başvuru ile ilgili hükümlerin, ihtiyati hacizle ilgili hükümlere paralel düzenlendiği belirtilmiştir. Dolayısıyla ihtiyati tedbirle ilgili kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulabilmesi gerekir. Ancak temyiz incelemesinde, istinaftaki yerindelik denetiminin yapılmayacağı açıktır.
Tekrar etmek gerekirse, ihtiyati tedbir talebinin reddine veya ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen karara yönelik kanun yolu incelemesini yapmakla görevli bölge adliye mahkemesi20 göreve başlamadığından, HMK’ndaki istinafa ilişkin hükümlerin (bu arada HMK m 391/3 ve HMK m 394/5 de yer alan kanun yolunun) yerini, 1086 sayılı Kanundaki kanun yolu alacaktır. 1086 sayılı Kanundaki kanun yolu da “temyiz”dir. (Kanundaki anlatımla “…1086 sayılı Kanunun bu Kanuna aykırı olmayan hükümleri uygulanacaktır). Sonuç olarak yeni düzenlemedeki “kanun yolu”, geçiş döneminde (bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçene kadar) “temyiz” olarak kabul edilecektir.21
Bu kabul yapılırken de 1086 sayılı Kanunun, HMK’na aykırı hükümleri dikkate alınmayacaktır. Örneğin, ihtiyati tedbir talebinin reddine dair karara karşı yapılan temyiz başvurusu üzerine Yargıtay’ın verdiği karara karşı HUMK m 429 uyarınca direnme kararı verilemeyecektir. Çünkü HMK m 391/3 ve HMK m 394/5 gereği, bu konudaki kararlar kesindir. O nedenle de, Yargıtay Dairelerinin ihtiyati tedbirle ilgili kararları YHGK önüne gelmemektedir.
Eğer geçiş döneminde, “istinaf” kanun yolunun yerini “temyiz” kanun yolunun almayacağı kabul edilseydi, geçici maddede, istinafa ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı belirtilirdi. Oysa kanun koyucunun iradesi, geçiş döneminde, kanun yolunun “temyiz” olarak belirlenmesini sağlamaktır. Aksi halde, HMK’daki kanun yoluna tabi kararlara karşı başvuruda bulunma imkanı kalmayacaktır. Kanun koyucunun amacı, kişileri bu haktan mahrum bırakmak değildir.
Gerçekten amaçsal yorum yaptığımızda da geçiş döneminde ihtiyati tedbirde kanun yoluna başvuru imkanının olduğu kabul edilmelidir. HMK m 341, HMK m 391/3 ve HMK m 394/5 gerekçesinde, ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurulamamasının, bu kurumun kötüye kullanılmasına, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesine ve bu kararların denetim dışı kalması gibi bir çok sakıncaya yol açtığı ve kanun yolunun açılmış olması sebebiyle, ihtiyati tedbir konusunda, daha sağlıklı kararların verilmesi ve yeknesaklığın sağlanmasının mümkün olacağı ifade edilmiştir.
Yargıtay Dairelerinin önceki görüşü de, ihtiyati tedbirle ilgili kararlara karşı temyiz kanun yolunun açık olduğu yönündeydi.
* “6100 sayılı HMK'nun 394/5. maddesi uyarınca, karşı taraf kendisi dinlenmeden ( yokluğunda ) verilmiş olan ihtiyati tedbir kararlarına itiraz edilebilir. İtiraz hakkında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Ayrıca, HMK'nun 391/son maddesne göre, ihtiyati tedbir talebinin reddi halinde de, kanun yoluna başvurulabilir. Kararın temyiz edilip edilemeyeceği, kanun tarafından tayin edileceğinden, 6100 sayılı HMK'nun bu düzenlemesi karşısında, aleyhine ihtiyati tedbir istenenlerin ancak yokluklarında verilen tedbir kararına karşı itiraz ve kanun yoluna başvurma hakkı mevcut olup, yüze karşı verilen ihtiyati tedbir kararlarına karşı ise itiraz ve temyiz yolu kapalıdır.”22
İhtiyati tedbire itirazın reddine dair karar temyiz edilmemiş, mahkemeye başvurularak ihtiyati tedbirin kaldırılması tekrar talep edilmişse, bu istemin de reddi üzerine, mahkemece verilen bu son red kararının temyizi mümkün değildir.23 İhtiyati tedbirin durum ve koşulların değişmesi sebebiyle değiştirilmesi ve kaldırılması HMK m 396’ da düzenlenmiştir. Hükme göre durum ve koşulların değiştiği sabit olursa, talep üzerine ihtiyati tedbirin değiştirilmesine veya kaldırılmasına teminat aranmaksızın karar verilebilir. İtiraza ilişkin 394.maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkrası kıyas yoluyla uygulanır. Bu maddeden ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen karara karşı kanun yoluna başvurulabileceğine ilişkin HMK m 394/son hükmüne atıf yapılmamış, hükmün gerekçesinde de her talepten sonra verilecek karar aleyhine kanun yoluna başvurulmasının ihtiyati tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında istenen amacın sağlanamayacağı açıklanmıştır. O nedenle, durum ve koşulların değişmesi sebebiyle ihtiyati tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılmasına ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulamaz. Aynı şekilde, durum ve koşulların değişmesi sebebiyle ihtiyati tedbirin değiştirilmesi ve kaldırılmasına ilişkin talebin reddine ilişkin karara karşı da kanun yoluna başvurulamaz.
* “İhtiyati tedbir isteyen ( davacı ) vekili, avans olarak verilen çeklerin karşılığında taahhüt edilen malların müvekkiline teslim edilmemesi nedeniyle bedelsiz kaldığı iddiasıyla açmış olduğu menfi tespit davasında, çeklerin bankaya ibraz edilmemesine ve yapılacak icra takiplerinin durdurulmasına karar verilmesini talep etmiştir. Mahkemece istem uygun görülerek sadece davalının çeki ibraz etmesi halinde ödenmemesine ve davalı tarafından yapılacak icra takibinin durdurulmasına karar verilmiştir. İhtiyati tedbir isteyen vekili davalının kontrolündeki şirketlere çekleri ciro edip verilen tedbir kararını dolanmaya çalışarak etkisiz hale getirdiği iddiasıyla tedbir kararının üçüncü kişileri de kapsar şekilde genişletilmesini talep etmiştir. Mahkemece bu yöndeki ihtiyati tedbirin değiştirilmesi istemi reddedilmiş, kararı ihtiyati tedbir isteyen vekili temyiz etmiştir. …HMK’nun 391’inci maddesinde sadece ihtiyati tedbir isteminin reddine ilişkin kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüşken, HMK’nun 394’üncü maddesinde ise sadece ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulacağı düzenlenmiştir. “Teminat karşılığı tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasına” ilişkin 395’inci maddenin 3’üncü fıkrası ile “durum ve koşulların değişmesi sebebiyle tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılması”na ilişkin 396’ncı maddenin 2’nci fıkrasında, kanun yollarını düzenleyen HMK’nun 394’üncü maddesinin 4’üncü fıkrasına bilinçli olarak atıf yapılmamıştır. Kanun koyucunun, ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yolunu açma gibi bir iradesinin olmadığı HMK’nun 395’inci ve 396’ncı maddelerinin gerekçesinden de açıkça anlaşılmaktadır. Özellikle HMK’nun 396’ncı maddesine karşılık gelen Hükümet Tasarısının 400’üncü maddesinin gerekçesinde bu husus çok açık ve ayrıntılı şekilde ifade edilmiştir. Bu gerekçeye göre, “İhtiyatî tedbirin değiştirilmesi veya kaldırılmasını düzenleyen bu maddede de, yukarıda belirtilen iki maddedeki ortak yönler dikkate alınarak itiraza ilişkin benzer hükümlere ayrıca atıf yapılmıştır. Ancak, itiraz üzerine verilen kararlara karşı kanun yoluna başvurulması hakkındaki fıkraya atıf yapılmamıştır. Zira, hâl ve şartların değişmesi, hukukî bir değerlendirmeden daha çok,maddî şartlarla yakından ilgili, nispeten sübjektif ve doğrudan mahkemenin takdirine bağlı bir husustur. Ayrıca, aynı yargılama süreci içinde, bir çok kez hâl ve şartlarda değişiklik olması sebebiyle, tedbirde değişiklik yapılması veya kaldırılması, bu yönde talepte bulunulması ya da talebin reddi söz konusu olabilir. Her talepten sonra verilecek karar hakkında kanun yoluna başvurulması, ihtiyatî tedbirler için kanun yoluna başvurulmasında
istenen amacı da sağlamayacaktır. Kanun yolunun açılmış olmasının amacı, ihtiyatî tedbirlerle ilgili temel hukukî ve prensip hatalarının önüne geçmektir. Bu sebeple, ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir. Hâl ve şartlarda değişiklik bakımından o anda kanun yoluna başvurulamaması, daha sonra işin esasıyla ilgili kanun yoluna başvurulması durumunda, bu hususun incelenmeyeceği anlamına da gelmez. Kanun yolu incelemesinde bu husus da değerlendirilerek bir karar verebilme imkânı kapalı değildir.” Madde gerekçesi çok açık olup, özellikle “ihtiyatî tedbirin reddi ve ihtiyatî tedbire itiraz üzerine verilen kararlar için kanun yolu imkânı getirilmiştir. Hâl ve şartlarda değişiklik bakımından o anda kanun yoluna başvurulamaması, daha sonra işin esasıyla ilgili kanun yoluna başvurulması durumunda, bu hususun incelenmeyeceği anlamına da gelmez.” ifadesi karşısında, ihtiyati tedbire ilişkin tüm kararlara karşı kanun yoluna başvurulabileceği kabul edilemez…”24
Sonuç: Son zamanlarda Yargıtay Daireleri, yerel mahkemelerin ihtiyati tedbir konusunda verdiği kararların temyiz incelemesine tabi tutulamayacağı görüşünü benimsemektedirler. Bu görüşün temelinde, Yargıtay’ın iş yükünün azaltılması amacının taşındığını düşünmekteyim. Çünkü, uyuşmazlık konusu şeyle ilgili açılan davaların tamamına yakınında ihtiyati tedbir talebi bulunmakta ve yerel mahkemelerin kararlarına karşı temyiz kanun yoluna başvurulmaktadır. Bu durumda, hem yargılamanın başında hem de sonunda temyiz incelemesi yapılması, dolayısıyla iş yükünün ikiye katlanması söz konusu olmaktadır.
Ancak, Yargıtay Dairelerinin ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı temyiz kanun yoluna başvurulamayacağına dair görüşleri hukuki dayanaktan yoksundur.
HMK m 394 ve HMK m 391 yürürlükte olduğundan ve eski Kanunun (HUMK’nun), yeni Kanuna (HMK’na) aykırı olmayan hükümleri uygulanacağından (HMK Geçici Madde 3), yürürlüğe giren maddeler içindeki kanun yoluna ilişkin düzenlemeler geçerli kılınmalıdır.
Eğer geçiş döneminde, “istinaf” kanun yolunun yerini “temyiz” kanun yolunun almayacağı kabul edilseydi, geçici maddede, istinafa ilişkin hükümlerin uygulanmayacağı belirtilirdi. Oysa kanun koyucunun iradesi, geçiş döneminde, kanun yolunun “temyiz” olarak belirlenmesini sağlamaktır. Aksi halde, HMK’daki kanun yoluna tabi kararlara karşı başvuruda bulunma imkanı kalmayacaktır. Kanun koyucunun amacı, kişileri bu haktan mahrum bırakmak değildir.
Gerçekten amaçsal yorum yaptığımızda da geçiş döneminde ihtiyati tedbirde kanun yoluna başvuru imkanının olduğu kabul edilmelidir. HMK m 341, HMK m 391/3 ve HMK m 394/5 gerekçesinde, ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurulamamasının, bu kurumun kötüye kullanılmasına, farklı mahkemelerce aynı konularda farklı kararların verilmesine ve bu kararların denetim dışı kalması gibi bir çok sakıncaya yol açtığı ve kanun yolunun açılmış olması sebebiyle, ihtiyati tedbir konusunda, daha sağlıklı kararların verilmesi ve yeknesaklığın sağlanmasının mümkün olacağı ifade edilmiştir.
Uygulamada, aynı konuda verilen ihtiyati tedbir kararları arasında büyük farklılıklar olduğu; para alacağı davalarında ihtiyati tedbir kararları verildiği; mevzuata aykırı olarak bazı mahkeme kararlarında, “tedbir niteliğinde (mahiyetinde) (zımmında) ihtiyati haciz” veya “ihtiyati haciz niteliğinde tedbir” ya da “tedbiren ihtiyati haciz” gibi kavramlara yer verildiği; ihtiyati tedbirle ilgili taleplerin, bu kurumun amacına ve fonksiyonuna aykırı olarak ilerleyen safhalarda, özellikle de bilirkişi incelemesinden sonra değerlendirildiği; yapılan değerlendirmeler arasında birlik sağlanmadığı; teminat alınmasına dikkat edilmediği, özellikle kararların gerekçesiz ve soyut olarak verildiği gibi hususlar dikkate alındığında, temyiz yolu açık olacak şekilde değerlendirme yapılması gerekir.
Sonuç olarak bölge adliye mahkemeleri göreve başlayana kadar, ihtiyati tedbir talebinin reddine veya ihtiyati tedbir kararına itirazın reddine dair kararlara karşı HMK m 391/3, m 394/5 ve geçici madde 3 uyarınca temyiz kanun yoluna başvurulması mümkündür.
1 Bursa Barosu Avukatı.
2 KURU,Baki, Hukuk Muhakemeleri Usulü El Kitabı, İstanbul, 1995, (El Kitabı), s. 714.
3 Kanunda (HUMK m 101/1) “haciz” denmesine rağmen, bunun “el koyma” biçiminde anlaşılması gerekir, KURU, El Kitabı, s. 718; PEKCANITEZ, Hakan/ATALAY, Oğuz/ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukuku, Ankara, 2004, s. 497; ALANGOYA H. Yavuz/YILDIRIM, M. Kamil/DEREN-YILDIRIM, Nevhis, Medeni Usul Hukuku Esasları, İstanbul, 2006, s. 438; KURU, Baki/ARSLAN, Ramazan/YILMAZ, Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, 2009, Ankara, s. 614-615; BİLGE, Necip/ÖNEN, Ergun, Medeni Yargılama Hukuku Dersleri, Ankara, 1978, s. 369.
4 DOĞAN, Murat, Tapu Sicilinde Tasarruf Kısıtlamasının Şerhi, Ankara, 2004, (Tapu), s. 45-46.
5 PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 497; ALANGOYA/YILDIRIM/DEREN-YILDIRIM, s. 438-439; KURU/ARSLAN/YILMAZ, s. 614-615.
6 KURU, El Kitabı, s. 726; PEKCANITEZ/ATALAY/ÖZEKES, s. 498-499.
7 İhtiyati tedbirlerde hukuki dinlenilme hakkı için bkz. ÖZEKES, Muhammet, Medeni Usul Hukukunda Hukuki Dinlenilme Hakkı, Ankara, 2003, s. 212 vd.
8 Bunun yanında, İİK m 261 ve 79 maddeleri kıyas alınarak, ihtiyati tedbir kararını veren mahkemenin, kararın icrası için diğer bir mahkemeyi istinabe etmesi de mümkündür. Ancak burada kararın verilmesi değil, uygulanması bakımından istinabenin söz konusu olduğu dikkate alınmalıdır, KURU, El Kitabı, s. 727
9 KURU, El Kitabı, s. 729; PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, s. 723. Ancak, yeni düzenleme gerekçesinde bu yorumun aksi benimsenmiştir. HMK m 394/2 gerekçesinde, kendisinin hazır bulunduğu duruşmada dinlenerek karar verilmiş olsa dahi karşı tarafın itiraz yoluna başvurabileceği belirtilmektedir. Çünkü, itiraz tedbire karşı başvurulan hukuki bir çare olup, bu çareden karar verilirken dinlenilsin veya dinlenilmesin karşı tarafı (aleyhine ihtiyati tedbir kararı verileni) yararlandırmak gerekir (Gerekçeden).
10 Y. 11. HD. 10.9.2012, 8396/12942.
11 YILMAZ, Ejder, Geçici Hukuki Himaye Tedbirleri, Ankara, 2001, s. 924; ÖZKÖK, Süleyman, İhtiyati Tedbirler, Ankara, 2002, s. 54.
12 ARAS, Bahattin, İhtiyati Tedbir ve Delil Tespit Kararlarına İtiraz ve Yeni Hukuk Muhakemeleri Kanun Tasarısının Bu Konuda Getirdiği Yenilikler, Terazi Hukuk Dergisi, 2008/4, s. 80.
13 HMK m 391/3-“İhtiyati tedbir talebinin reddi halinde, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır”, BUDAK, Ali Cem, Karşılaştırmalı Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısı, İstanbul, 2009, (Tasarı), s. 362. Ayrıca, HMK m 394/5-“İtiraz hakında verilen karara karşı, kanun yoluna başvurulabilir. Bu başvuru öncelikle incelenir ve kesin olarak karara bağlanır”, BUDAK, Tasarı, s. 366.
14 Y. 23. HD. 18.2.2003, 899/867; Aynı doğrultuda, YHGK 17.10.2012, 11-236/714.
15 “İstinaf ve temyiz, farklı kanun yollarıdır. İstinaf, "yerindelik" + "hukukilik" denetimi; temyiz ise sadece "hukukilik" denetimidir. Bir an için istinaf mahkemelerinin göreve başladıklarını düşünelim: Örneğin ihtiyati tedbir talebinin reddine dair ara kararına yapılan kanun yolu incelemesinde istinaf mahkemesi, başvuruyu yerinde görürse, sadece kanun yolu başvurusunun kabulüne karar vermeyecek, işin esası olan ihtiyati tedbir kararının kabulüne de karar verecektir. Oysa temyiz yolunda, başvuru yerinde ise yalnızca kararın bozulmasına karar verilebilecektir. Bu itibarla, istinaf ile temyiz incelemesinin mahiyetleri de birbirine uymamaktadır”, Y. 19. HD. 9.10.2012, 9253/14677 karşı oy gerekçesinden.
16 Y. 1. HD. 17.12.2012, 16579/15322; Y. 1. HD. 28.6.2013, 10437/10837; Dairenin önceki görüşü ihtiyati tedbirle ilgili mahkeme kararına yapılan itirazın temyiz kanun yoluna tabi olacağı yönündeydi, Y. 1. HD. 28.9.2012, 12297/10358; 1. HD. 18.9.2012, 11443/9598; İhtiyati tedbirle ilgili olarak temyiz kanun yoluna başvurulamayacağına dair diğer kararlar şöyledir; Y. 16. HD. 27.6.2013, 5462/7453; Y. 17. HD. 3.6.2013, 6898/8269; Y. 3. HD. 27.3.2012, 5736/8184; Y. 3. HD. 7.10.2013, 16020/14069, Özel Arşiv; Y. 19. HD. 5.3.2013, 1088/4111.
17 Karar düzeltme, birinci fasıldaki temyiz ile ilgili bölüm içinde yer aldığından, karar düzeltme yolunun kapanması söz konusu değildir.
18 17.7.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunun 60. maddesi ile İİK m 258’e eklenen son fıkrada “İhtiyati haciz talebinin reddi halinde alacaklı kanun yoluna başvurabilir”; 17.7.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunun 63. maddesi ile (Değişik 5. fıkra: 5311 - 2.3.2005 / m.17 - Yürürlük m.30) İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi (*) bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyati haciz kararının icrasını durdurmaz. İİK m 265’e eklenen son fıkrada da “İtiraz üzerine verilen karara karşı temyiz yoluna başvurulabilir. Yargıtay bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. Temyiz, ihtiyati haciz kararının uygulanmasını durdurmaz” denilmekteydi.
2.3.2005 tarih ve 5311 sayılı Kanun m 30 ile İİK m 258/son “İhtiyati haciz talebinin reddi halinde alacaklı istinaf yoluna başvurabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir” şeklinde; İİK m 265/son da “İtiraz üzerine verilen karara karşı istinaf yoluna başvurulabilir. Bölge adliye mahkemesi bu başvuruyu öncelikle inceler ve verdiği karar kesindir. İstinaf yoluna başvuru, ihtiyati haciz kararının icrasını durdurmaz” şeklinde değiştirilmiştir.
19 Daha sonra, 2.3.2005 tarih ve 5311 sayılı Kanun m 29 ile İİK’na eklenen geçici 7. madde hükmünde; "Bölge adliye mahkemelerinin, 26.9.2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca göreve başlama tarihinden önce verilen kararlar hakkında, kesinleşinceye kadar İcra ve İflas Kanununun bu Kanunla yapılan değişiklikten önceki temyiz (İİK m 258/son, 268/son, 363-365) ve karar düzeltmeye (İİK m 366) ilişkin hükümleri uygulanır”. denilmiştir.
20 Kanundaki anlatımla “Bu Kanunda bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde…”.
21 PEKCANITEZ / ATALAY / ÖZEKES, Medeni Usul Hukuku, 12. Bası, s. 724, dipnot 6.
22 Y. 11. HD. 14.1.2013, 2012/14392, 597; Y. 11. HD. 10.9.2012, 8396/12942; Y. 23. HD. 8.5.2013, 2766/3014; Y. 6. HD. 26.11.2012, 9519/15466; Y. 4. HD. 15.11.2012, 14638/17098; Y. 8. HD. 15.10.2012, 10916/9223; Y. 19. HD. 9.10.2012, 9253/14677; Y. 18. HD. 9.7.2012, 7685/8845; Y. 3. HD. 4.7.2012, 10508/16819; Y. 13. HD. 26.6.2012, 15109/16689.
23 Y. 19. HD. 9.10.2012, 9253/14677
24 Y. 19. HD. 5.3.2013, 1088/4111.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İhtiyati Tedbir Kararları Tek Başına Temyiz İncelemesine Tabi Tutulabilir Mi?" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Nezih Sütçü'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İhtiyati Tedbir Kararları Tek Başına Temyiz İncelemesine Tabi Tutulabilir Mi?
