|
I. Giriş:
TCK, cinsel suçlarda mağdurun “beden ve ruh sağlığının bozulmasını” ağırlaştırıcı sebep olarak ihdas etmek suretiyle, ceza siyaseti açısından yerinde bir düzenleme yapmıştır. Çünkü ceza hukukunun nihai amacı, insanlığın azami özerkliğe-özgürlüğe kavuşabilmesi için, toplumsal gelişme imkânlarını sürekli olarak açık tutabilmektir[1]. Bu nihai amaca ulaşmak için, toplumsal gelişmeyi engelleyecek önemdeki olguları tespit edip, bu olgulardan doğan olumsuzlukları ortadan kaldırmak da görevleri ve hedefleri arasındadır. Bunu sağlamak için de birçok kurallar koyar. Bu kurallara aykırılık teşkil eden insan davranışları, suçun maddi unsurunun hareket alt unsurunu teşkil eder. Netice ise bu davranışlar sonucunda ortaya çıkan toplumsal gerginlikler[2]; yani toplumsal gelişme imkânlarında ortaya çıkan yavaşlama ya da gerilemedir[3]. Ortak aklı tespit eden kanun koyucu, bazen, sadece hareketin varlığını, bu gerginliğin doğması açısından yeterli görmüş ve dış dünyada, bundan başka bir değişiklik olmasını aramamıştır. Bununla birlikte, dış dünyada, hareketin kendisinden başka bir değişiklik de meydana gelmiş ise, toplumsal gerginlik daha da artacaktır. İşte bu sebeple, dış dünyada hareketten ayrı bir gerginlik yaratan değişiklik hallerinde, daha ağır yaptırımlar öngörülmüştür. Çünkü yaptırım, netice ile yani, toplumsal gerginlikteki ağırlıkla orantılı olmak; bu gerginliğin iz ve eserlerini bertaraf edecek şekilde düzenlenmek zorundadır. Cinsel nitelikli bir eylemin sonucunda, mağdurun beden veya ruh sağlığı kalıcı olarak bozulmuşsa, dış dünyada meydana gelen bu (kalıcı) değişiklik, daha ağır toplumsal gerginliklere yol açacaktır ve bu ağır neticenin, daha ağır bir yaptırıma bağlanmış olması ceza siyasetine uygun bir düzenlemedir.
Bununla birlikte bu ağırlaştırıcı sebebin yaptırımı belirlenirken, suçun basit hali ile “organ sokmak suretiyle” gerçekleşen ağır hali, eşit bir alt sınıra tabi tutulmuştur[4]. Elbette organ sokmak suretiyle gerçekleşen eylemlerde, bu alt sınırdan ayrılmak mümkündür[5]; daha doğrusu cezanın bireyselleştirilmesi aşamasında yargıç, eylemin basit halinin mi yoksa ağırlaşmış halinin mi işlendiğini göz önünde tutacaktır ancak farklı ağırlıktaki hareketlerin, aynı neticeyi doğurmuş olsalar dahi, alt sınır yönünden de farklı yaptırımlara bağlanması, ceza siyaseti ve adalet duygusu açısından daha uygun olurdu. Nitekim konu, birçok mahkeme tarafından, Anayasa’nın 2, 10 ve 38. maddesine aykırılık itirazı ile Anayasa Mahkemesine taşınmış ancak Yüksek Mahkeme haklı olarak[6] itirazları reddetmiştir. Çünkü konu, hukukilik denetimi sınırları içinde değildir; ceza siyasetini belirleme yetkisi parlamentoda olduğundan ve Anayasa Mahkemesi yerindelik denetimi yapamayacağından[7], yapılması gereken iş, kanun değişikliğidir[8].
Konu kamuoyunda, “ruh sağlığında bozulma” ağırlaştırıcı sebebinin uygulanma biçimiyle rahatsızlık yaratmaktadır. Özellikle (hukuken geçerli bir rızaya dayanmasa da) 15 yaşından küçük çocukların gönüllü olarak girdikleri cinsel birleşmelerden sonra, “ruh sağlığının bozulduğuna” ilişkin raporlar, mahkemelerin de elini bağlamakta, birçoğu çocuk olan faillere uygulanan ağır yaptırımlar, ceza adaleti duygularını incitmektedir[9]. Bu yönüyle uygulama, sosyal bir problem halini almaya başlamıştır. Bu sosyal problem, hem mahkemelerin hem de başta Adli Tıp Kurumu olmak üzere bilirkişilik yapan sağlık kuruluşlarının özenli ve titiz çalışmaları ile çözüme kavuşacaktır. Bu sebeple önce ruh sağlığının kalıcı olarak bozulması, doğru ve açık bir biçimde kavramsallaştırılmalı, bu bozulmanın tespiti ile ilgili ölçüt ve yöntemler denetlenebilir/anlaşılabilir hale getirilmeli ve bozulma ile eylem arasındaki nedensellik bağı, titiz şekilde araştırılmalıdır:
II. Kavram: Ruh sağlığının kalıcı olarak bozulması ne anlama gelir?
İnsan beyni, duyu organlarından gelen verileri işleyen ve tekrar organlara gönderen çeşitli merkezlere sahiptir. Bunlardan birisi duyu organlarından gelen ilk bilgilerin toplandığı ve sonra ilgisine göre diğer merkezlere gönderildiği “amigdala”dır[10]. Amigdala, gelen verileri dikkat ve konsantrasyon merkezi olan “anterior singulat korteks” (ASK)'ye de gönderir.
Anterior singulat korteks, gelen veriyi, uzun süreli hafıza merkezi olan “hipokampus”la paylaşır ve buradan gelen veri, algılanan duyunun insan için tehlike yarattığı doğrultusunda ise ASK, bu veriyi ön plana alarak, hormonları kontrol eden merkez olan “hipotalamus”a sinyal gönderir[11].
ASK'den tehlike sinyalini alan hipotalamus, "kaç veya savaş" hormonu olarak da adlandırılan “kortizol”u üretmesi için, böbrek üstü bezlerine komut verir. Bunun üzerine böbrek üstü bezleri kortizol; yani stres hormonu ve benzeri (örn. adrenalin) hormonları üreterek, vücudun atik, hızlı ve tetikte kalmasını sağlarlar[12].
Ancak stres hormonlarının, başta bağışıklık sistemini devre dışı bırakmak[13] gibi, birçok olumsuz etkisi de vardır. Bu sebeple kısa süreli yaşanan stres, vücudu diri ve tetikte tutsa da, bunun sürekli hale gelmesi, her zaman gergin, rahatsız ve bağışıklık gücü azalmış bir vücuda ve kalitesiz bir hayata sebebiyet verir.
Beyin hücreleri olan nöronlar arasındaki, yukarıda anlatılan da dâhil tüm ilişkiler, üretilen elektrik sinyalinin uyardığı, nörotransmitter denen kimyasallar vasıtasıyla kurulur[14]. Bu kimyasallar, sinapslar vasıtasıyla diğer nöronlar tarafından alınıp, tekrar elektrik sinyaline dönüşürler ve taşıdıkları bilgi de böylece diğer nöronlara ulaşmış olur. İşte bu nörotransmitterler, ne kadar çok ve sık üretilir ise, bunu kullanan beyin hücreleri arasında, o kadar yaygın ve geniş patikalar (yolaklar) oluştururlar. Bu patikalar ne kadar geniş ve aktif ise beyne gelen verinin, öncelikle bu patikalar kullanılmak suretiyle işlenme ihtimali de o kadar kuvvetlidir.
Bu durumda, cinsel saldırı gibi, insan üzerinde olumsuz etki yaratan eylemler, ASK, hipokampus ve hipotalamus arasındaki patikanın (yeni bir duyusal algı olmamasına rağmen), sürekli olarak aktif kalmasına sebebiyet verir ve bu da böbrek üstü bezlerinin sürekli olarak kortizol ve benzeri stres hormonu üretmesine yol açar. Bu ise insan vücudunu, sürekli bir gerginlik içinde bırakır ve bu durumun süreğenleşmesi, bağışıklık sitemini de çökerterek, sürekli yorgunluğa, bıkkınlığa, bezginliğe neden olur. Yani yeni saldırılar olmasa da, insan, beynindeki olumsuz izi silemediği sürece, ASK, hipokampüs ve hipotalamus arasındaki patikayı ortadan kaldıramaz ve işte bu sebeple sürekli bıkkın, gergin, yorgun bir hayat sürer. İşte ruh sağlığının kalıcı ve sürekli bozulması budur.
III. Ruh sağlığındaki bozulmanın tespitine yönelik denetlenebilir yöntemler mevcut mudur?
a. Ruh sağlığındaki kalıcı bozulma, stres hormonlarının sürekli olarak üretilmesi sonucunda ortaya çıktığına göre, bu hormonların seviyesinin değişik zamanlarda ölçülmesi, ruh sağlığındaki kalıcı bozulmanın tespiti için önemli bir araç teşkil edecektir. Stres hormonlarının seviyesini ölçmek mümkündür[15]. Değişik günlerin değişik zaman dilimlerinde, mağdurun stres hormonları (kortizol ve adrenalin) seviyeleri tahlil edilebilir ve ancak süreklilik taşıyan bir yükselme olduğunun tespit edilmesi halinde, kalıcı bir bozulmanın varlığından söz edilebilir. Bu yöntem, objektif, denetlenebilir, herkese uygulanabilir veriler sağlayacaktır. Böylece bir sosyal problem haline dönüşen uygulama, hukuk güvenliğini sağlayan, maddi gerçeğe uygun sonuçlar ve çözümler üretmeye başlayacaktır. Bu yöntemin uygulanması, sadece bilirkişi kuruluşuna bırakılmamalıdır. Mahkemeler, ruh sağlığı raporlarını istemeden önce, mağdurların stres hormonlarını değişik zamanlarda tespit ettirmeli ve bu verileri de bilirkişi kuruluşuna göndermeli ya da, bu ölçüm ve tespit görevini de bilirkişi kuruluna tevdi etmelidir.
Ancak uygulamada bu yönteme başvurulmamakta, bilirkişi kuruluşları, mağdurla yapılan kısa mülakatlara dayalı olarak, yüzeysel değerlendirmeler yapmaktadırlar. Böylece (neredeyse sadece) mağdurun kısa mülakatta verdiği bilgilere dayalı olarak çok ağır yaptırımlara hükmedilmekte, bu da adalet duygularını incitmektedir.
b. Bu husustaki bilirkişi incelemesinde mağdurun, ruh halindeki değişimlerin de gözlemlenmesine imkan sağlayacak miktarda, sürede ve sıklıkta muayene ve mülakatta bulunması sağlanmalıdır. CMK’da, mağdurun gözlem altına alınması sağlayan bir müessese bulunmamaktadır. Özgürlüğü kısıtlayan böyle bir tedbirin, mağdur için uygulanması mümkün de değildir. Bununla birlikte, kısa sürede ve bir veya iki kez yapılan mülakata dayalı olarak hazırlanan raporlar yetersiz ve yüzeysel kalmaktadır. Kamuoyunda rahatsızlık yaratan da bu uygulamadır. Yapılan mülakat ve muayeneler, sadece, mağdurun sunduğu sübjektif verilere dayanmaktadır. Gerçi ruh sağlığının fotoğrafı, uykusuzluk çekmesi, içine kapanması, başarı grafiğinin düşmesi, ağlama nöbetleri, konsantrasyon güçlüğü yaşaması vs. türü verilere ulaşmanın en kolay yolu mağdurdan bilgi almaktır. Ancak sadece bu bilgilerle yetinildiği takdirde, sanığın daha fazla ceza almasını isteyen mağdur veya onu etkileyebilen yakınları, ruh sağlığının gelişimini gösterecek objektif bilgileri değil, durumu ağırlaştıracak sübjektif kanaatleri aktarmaktadırlar. Dolayısıyla verilen bilgilerin gerçeğe uygunluğunu tespit edebilecek sürede ve sayıda muayene ve mülakatta bulunma hususunda özenli ve ısrarlı davranmak gerekmektedir. Bu muayeneler değişik zamanlarda ve yeterli sayıda tekrarlandığı takdirde, konsantrasyon testleri ve süreye yaygın gözlemlerle objektif sonuçlara ulaşmak kolaylaşacaktır.
Bu husustaki sakıncalardan birisi de, yapılan muayene ve mülakatta mağdurun, olay anını yeniden yaşamak zorunda kalmasıdır. Böylece normal yaşama döndüğünde etkili olmayan uyaranlar, bu anı yaşarken yeniden çağrılmaktadır. Tıpkı kuantum fiziğinde, gözlem yapanın gözlem koşullarını etkilemek zorunda kalması gibi, ruh sağlığıyla ilgili muayene ve gözlem de, doğası gereği, mağduru etkilemekte ve o an için ruh halinin yeniden bozulmasına sebebiyet vermektedir. Bu sebeple de, yapılacak gözlemlerde, mümkün olduğunca, olay anı görüşme konusu yapılmamalı, mağdurun, doğal hayatı içerisindeki davranışları tespit edilmeye çalışılmalıdır. Bu sebeple de bu sürecin olabildiğince uzun süreli ve olabildiğince sık tekrarlanması şarttır.
c. Diğer yandan, mağdurun ruh sağlığının tespitine yarayacak verilerin bir kısmına, mağdurdan bağımsız olarak ulaşmak mümkündür. Örneğin mağdurun iş veya okul arkadaşları tanık olarak dinlenebilir ve onların gözlemlerine başvurulabilir. Belli bir süre içinde gördüğü muayene evrakları, reçeteler vs.nin tespiti yoluna gidilerek, mağdurun mülakatta aktardığı bilgilerin gerçeğe uygunluğu denetlenebilir. Bu delilleri bilirkişi kuruluşu elde edemeyeceğine göre, mahkeme toplayacaktır. Ancak bilirkişi kuruluşunun da, hangi döneme ilişkin hangi verileri talep ettiğini mahkemeye bildirmesi şarttır. Bu araştırmanın yargılamayı uzatacağı ortadadır ancak maddi gerçeğin tahrif edilmesini engellemenin başka yolu da yoktur. Üstelik bu araştırmaların tümü, soruşturma evresinde gerçekleştirilebilir; yeter ki yargılama önlemleri ölçülü olarak uygulansın.
IV. Nedensellik bağı:
Bu husustaki en önemli sorunlardan birisi de, cinsel eylemle mağdurun ruh sağlığındaki bozulma arasında nedensellik bağı bulunup bulunmadığının, neredeyse hiç irdelenmemesidir. Oysa birçok olayda ruh sağlığındaki bozulma, cinsel eylemden değil, bunun ortaya çıkmasından sonraki toplumsal baskıdan kaynaklanmaktadır. Bilhassa cinsel ilişkiye gönüllü olarak girmiş olan çocuklar, bu ilişkinin aileleri tarafından öğrenilmesi üzerine ciddi baskılara maruz kalmakta, aileden ve toplumdan dışlanmakta, içine kapanmakta ve ruh sağlıklarında, bu sebeple ciddi bozulmalar ortaya çıkabilmektedir. Bu tür olgularla sık sık karşılaşılsa da, ruh sağlığındaki bozulmanın, cinsel eylemden mi yoksa sonradan ortaya çıkan sosyal baskılardan mı kaynaklandığı yeterince incelenmemektedir.
Mamafih Yargıtay 5. Ceza Dairesinin bir kararında[16], nedensellik bağı özel olarak aranmıştır:
"Adli Tıp Kurumu 6.İhtisas Kurulu'nun 15.07.2006 tarihli raporunda mağdurede travma sonrası stres bozukluğu denilen <ağır nöroz bozukluğu> tespit edildiği ve mağduresi bulunduğu olayda durumunun 5237 sayılı TCK.’nın 102/5. maddesine mümas bulunduğu bildirilmekle birlikte aynı rapora dosya kapsamına göre mağdurenin cinsel ilişki sırasında bilincinin yerinde olmadığı, bir maddenin etkisi altında olduğu, ilişkiye katkısının bulunmadığı gibi duyarlılık göstermediği, farkında olmadığı ve iradesi dışında tezahür ettiği, 01.07.2004 tarihinde meydana geldiği kabul edilen ırza geçmeye ait bilgi ve görüntülere 2005 yılı Ağustos ayında basında ve internet ortamında yer verilmesi üzerine mağdure tarafından uzun süre sonra fiilin öğrenildiği ve belirlenen ruhsal bozulmaya ait bulguların Adli Tıp Kurumu tarafından olaydan çok sonra 29.05.2006 ve 12.06.2006 tarihlerinde tespit edildiği dikkate alınarak suç ile bulgular arasında illiyet bağı olup olmadığının[17], ruhsal bozulmaya olayın basın ve yayın yoluyla duyurulmasının, mağdureye ait başka özel nedenlerin ya da sanığın fiili dışında sair etkenlerin katkı sağlayıp sağlamadığının, ruhsal araz belirlenmesi durumunda bunun sürekli ve kalıcı olup olmadığının açığa kavuşturulması gerektiği halde bunlara yer verilmediği nazara alınarak Adli Tıp Kurumu Genel Kurulundan bu hususlar ile doğrudan olaya bağlı 5237 sayılı TCK.’nın 102/5. maddesine uygun ruhsal bozulma var ise 765 sayılı TCK. nun 418/2. maddesinin uygulanma olasılığı nedeniyle bunun mağdurenin sıhhatine büyük bir nakisa irası niteliğinde olup olmadığını gösteren mütalaa alındıktan sonra uygulama yapılması gerektiğinin gözetilmemesi…kanuna aykırı … görülmüştür[18]."
Bu içtihattaki yaklaşımın, tüm olaylarda titizlikle tekrarlanması şarttır. Çünkü ceza sorumluluğunun varlığı için, eylemle netice arasında nedensellik bağı kurulması şarttır.
Yargıtayımız, bazı olaylarda ise aynı hassasiyeti göstermemektedir. Örneğin mağdurenin, farklı zamanlarda farklı kişilerle cinsel eylemler gerçekleştirmesi durumunda, ruh sağlığının hangi eylem veya eylemler sebebiyle bozulduğunu ayrıntılı şekilde incelenmesi gerektiğini ileri süren Tebliğname’ye rağmen, 14. Ceza Dairesi, eylemlere bütünsel şekilde yaklaşan Adli Tıp Kurumu raporunu yeterli görmüş ve ruh sağlığının, tüm eylemler sebebiyle bozulduğunu kabul etmiştir[19]. Oysa şüpheden sanık yararlanır[20] ilkesi uyarınca, somut neticeyle açık bağlantısı kurulamayan hiçbir eylem için, bu ağırlaşmış neticeye bağlı yaptırımın uygulanması mümkün değildir. Örneğin birden fazla ilişkinin her biri, diğerinin etkisini artırmış ve böylece ruh sağlığı, bu ilişkilerin artırıcı etkisi sebebiyle bozulmuşsa, bir başka deyişle bir tek eylem tek başına bozulmaya sebebiyet vermemişse, diğer eylemlerden haberdar olmayan faili ağır neticeden sorumlu tutmak, ceza hukukunda “kusursuz sorumluluk” hatasına geri dönmekle eşdeğer sonuçlar doğurmaktadır. Bu hususta TCK’nın 23. maddesinin gerekçesi, doğru ve adil bir hukuksal yaklaşım ortaya koymaktadır[21].
Nedensellik bağı aranırken hangi teoriye üstünlük tanınması daha adil olacaktır?
Nedensellik bağı hususunda, “genişletilmiş bir etkin sebep” teorisini benimsemek yerinde olacaktır. Burada, ex-post bir inceleme ile yani döngünün sonucunda ortaya çıkmış olan bütün ayrıntılar ve somutluklar dikkate alınarak, neticeyi meydana getiren etkin sebep ya da sebepler belirlenmelidir. Bunlarla netice arasında nedensellik bağının bulunduğunda kuşku yoktur. Bunların dışındaki hareketleri yapanlar açısından ise şu değerlendirme yapılmalıdır: Bu hareketin faili, etkin sebebin kendi hareketine ekleneceğini biliyor ve istiyorsa, yani iradesi etkin sebebi kapsıyorsa, etkin hareket, bu failin adına da yapılmış demektir. Bu durumda ise nedensellik bağı kurulmuştur. Etkin hareketi yapanın ceza sorumluluğuna sahip olmasına dahi gerek yoktur: Böyle bir durumda, diğer hareketi yapan dolaylı fail olarak kabul edilecektir. Failin iradesi etkin sebebi kapsamamakla birlikte, velev ki örf ve adet hukukundan doğmuş olsun, pozitif bir hukuk normunun düzenlediği özen yükümlülüğü, bu tarz bir etkin sebebin eklenmesi göz önünde bulundurularak ihdas edilmiş ve somut olayda, bu normun sebebini teşkil eden hareketlerden birisi etkin sebep olarak yer almış ise bu kez de etkin hareketi, fail adına yapılmış kabul ederiz. Bu durumda da nedensellik bağı mevcuttur. Buna karşılık etkin sebebi, failin adına yapılmış bir hareket olarak kabul edemediğimiz durumlarda, nedensellik bağı bulunmamaktadır. Neticeyi meydana getiren güç, ancak birbirine eklenen hareketlerden doğmuş ise, eklenen bu hareketlerin failin iradesi içinde yer alıp almadığına bakılır. Bu hareketler failin iradesi içinde yer alıyor veya onun adına yapılmış kabul edilebiliyorsa, bunlar da faile yüklenir ve hareketle sonuç arasında nedensellik bağının bulunduğu kabul edilir[22].
TCK'da nedensellik bağının tanımı verilmemiş ve bu hususta açık bir düzenleme yapılmamıştır. Ancak “netice sebebiyle ağırlaşmış suç”u düzenleyen 23. maddede: “Bir fiilin, kastedilenden daha ağır veya başka bir neticenin oluşumuna sebebiyet vermesi hâlinde, kişinin bundan dolayı sorumlu tutulabilmesi için bu netice bakımından en azından taksirle hareket etmesi gerekir” hükmü mevcuttur. Buradaki taksir zorunluluğu, objektif sorumluluk olgusunu bertaraf etmek amacıyla getirilmiştir. Bununla birlikte kanun koyucunun, neticenin öngörülebilmesini aramakla, “uygun sebep teorisi”ne yaklaştığı söylenebilir.
Genişletilmiş etkin sebep teorisine göre; ağırlaşmış neticeyi (ruh sağlığında bozulmayı) meydana getiren etkin sebep, cinsel eylem değil de, sonradan ortaya çıkan sosyal baskılar ise kural olarak nedensellik bağı yoktur; bu bağın kurulabilmesi için, bu sebebin failin iradesi kapsamında olduğunun ispatı gerekir.
Uygun sebep teorisine göre ise bilhassa gönüllü cinsel birleşme sebebiyle muhatabın ruh halinde bozulma meydana gelebileceğini öngörmek mümkün olmadığından nedensellik bağı kurulmamaktadır. Mamafih, bu teoriye üstünlük tanınırsa, nedensellik bağı, öngörülen yoldan değil de başka suretle gerçekleşmiş olsa da, sorumluluk doğmaktadır. Yani uygun sebep teorisine göre öngörünün, hareketin neticeyi meydana getirmeye elverişli olduğuna ilişkin olması yeterlidir; neticeyi hangi yolla doğuracağını öngörmek zorunlu değildir. Böyle olunca sorumluluk sınırı genişlemektedir. Ancak ruh sağlığı, cinsel eylem değil de, bunun öğrenilmesi sonucunda ortaya çıkan toplumsal baskı sebebiyle bozulduğu takdirde, bunun sorumluluğunu faile yüklemenin yaratacağı adaletsizlik ortadadır. Bu sebeple genişletilmiş etkin sebep teorisine üstünlük tanımak gerekmektedir.
Son olarak, failin, mağdurun ruh halindeki bozulmadan sorumlu tutulabilmesi için, en azından taksir seviyesinde kusurlu davranması gerektiğini tekrarlamakta yarar vardır. TCK’nın 23. maddesinin gerekçesinde şu açıklama mevcuttur:
Kişi suç teşkil eden bir fiili işlerken, kastettiği neticeden daha ağır veya başka bir netice gerçekleşmiş olabilir. Bu gibi durumlarda netice sebebiyle ağırlaşmış suç söz konusudur. Örneğin, basit yaralamada bulunulmak istenirken, kişi görme, işitme yeteneğini yitirmiş olabilir. Yaralama fiili gerçekleştirilirken, genellikle bunun sonucunda ağır bir neticenin meydana gelebileceği düşünülür. Örneğin gözün, kulağın üzerine sert bir biçimde vuran kişi, bu yumruk neticesinde mağdurun görme veya işitme yeteneğini yitirebileceği olasılığını göz önünde bulundurur. Ağır neticenin ortaya çıkacağının bu şekilde öngörüldüğü durumlarda, meydana gelen ağır netice açısından fail olası kastla hareket etmektedir.
Buna karşılık, yaralama fiili sonucunda kişinin öngörmediği ağır bir netice de meydana gelmiş olabilir. Örneğin canının biraz yanması için mağdurun karın boşluğuna hafif bir biçimde vurulması hâlinde mağdur inhibisyon sonucu ölebilir. Bu gibi durumlarda ise fail, yaralama fiilini işlerken, mağdurun ölebileceğini tahmin etmemiş olabilir. 765 sayılı Türk Ceza Kanununda ve Hükümet Tasarısının bazı hükümlerinde, kişi gerçekleştirmeyi kastetmediği böyle neticelerden objektif olarak sorumlu tutulmaktadır.
Belirtmek gerekir ki, bu tür sorumluluk, ortaçağ kanonik hukukunun kalıntısı olan “versari in re illicita”, yani hukuka aykırı bir durumda olan bunun bütün neticelerine katlanır anlayışının ürünü olup, çağdaş ceza hukuku bu anlayışı çoktan terk etmiştir. Çünkü kusurun aranmadığı objektif sorumluluk hâlleri kusursuz ceza olmaz ilkesiyle açıkça çelişmektedir. Ülkemiz ceza hukuku öğretisinde uzun süredir objektif sorumluluk hâllerinin ceza mevzuatından çıkarılması gerektiği ifade edilmektedir. Bu talebin yerine getirilmesi, Anayasada öngörülen kusur ilkesinin zorunlu bir sonucudur.
Madde metnindeki düzenlemeyle, meydana gelen ağır netice açısından kişinin sorumlu tutulabilmesi için, söz konusu neticeye ilişkin olarak en azından taksir dolayısıyla kusurlu bulunması gerekmektedir. Bu hükümle, meydana gelen kastedilenden başka ve ağır netice açısından sorumluluğun, kusura dayalı bir sorumluluk olması sağlanmak istenmiştir.
Yukarıda açıklandığı üzere bu hükmün, nedensellik bağı bağlamında değil, manevi unsurla ilgili değerlendirmede dikkate alınması doğru olacaktır. Bir başka deyişle failin, eylem sonucunda, mağdurun ruh halinde bozulma meydana gelebileceğini öngörmesi veya öngörmesinin gerekmesi halinde, ağır neticeye yönelik manevi unsur gerçekleşmiş demektir. Buna karşılık nedensellik bağı, genişletilmiş etkin sebep teorisine göre ayrıca aranmalıdır.
Sonuç olarak, mağdurun ruh (ve beden) sağlığındaki kalıcı bozulmanın, cinsel suçlarda ağırlaştırıcı sebep olarak düzenlenmesi, ceza siyaseti açısından doğrudur. Ancak fiilin basit ve ağır hali için, sağlıkta kalıcı bozulma ağırlaştırıcı sebebinin yaptırımında farklı alt sınırlar getirilmesi yerinde olacaktır. Diğer yandan ruh sağlığındaki kalıcı bozulmanın tespitinde objektif ve denetlenebilir yöntemler kullanılmalı, eylemle sağlıkta bozulma arasındaki nedensellik bağı titizlikle araştırılmalıdır.
--------------------------------------------------------------------------------
[1] M. İhsan Darende, Ceza Felsefesi Açısından Ceza Sorumluluğunun Esasları, Leges Hukuk Dergisi web sitesi (http://legeshukukdergisi.net/?pnum=24&pt=Av. M. İhsan DARENDE)
[2] M. İhsan Darende, Yeni TCK’da Suç İşlemeye Teşebbüs, Leges Kamu Hukuku Dergisi, Sayı: 1
[3] M. İhsan Darende, Yeni TCK’da Çift Neticeli Sapma ve Fikri İçtima, http://www.legeshukuk.com/sonuc.php?direkgetir=61&daire=makaleler
[4] TCK 102: “(1) Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlal eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, iki yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır./ (2) Fiilin vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle işlenmesi durumunda, yedi yıldan oniki yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.../ (5) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, on yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” TCK 103: “(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır…/ (2) Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, sekiz yıldan onbeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur…/(6) Suçun sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halinde, onbeş yıldan az olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.
[5] Her iki hükümde de, yaptırımın sadece alt sınırı düzenlenmiş olduğundan, üst sınır, TCK 49/1 uyarınca yirmi yıl hapis cezasıdır.
[6] Anayasa Mahkemesinin yerindelik denetimi yapma yetkisi yoktur. Hukukilik denetiminde ise parlamentonun takdir yetkisini, anayasal çerçevenin sınırları içinde kullanıp kullanmadığı dikkate alınacaktır. Yani Anayasa Mahkemesinin, belirlenen cezanın, ceza siyaseti açısından yerinde ve faydalı olup olmadığını denetleme ve takdir yetkisi bulunmamaktadır. Nitekim Yüksek Mahkemenin, 26.02.2009 tarih ve 2006/154E-2009/35K sayılı kararında şu açıklama mevcuttur: “Başvuru kararlarında, itiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması kavramının tanımlanmadığı, özellikle mağdurun ruh sağlığının hangi aşamada ve ne şekilde bozulduğunun saptanmasının tıbben mümkün olmadığı, ruh sağlığının bozulmasına ilişkin olaydan hemen sonra veya bir müddet geçtikten sonra alınacak doktor raporları arasında çelişkili durumların ortaya çıkabileceği, cinsel saldırı suçunun temel veya nitelikli halinin işlenmesi sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması durumunda faile aynı cezanın verilecek olmasının suç ve ceza arasında bulunması gereken oranlılık ilkesinin ihlali anlamına geldiği, suçun temel ve nitelikli hallerini işleyen sanıkların durumlarının farklı olmasına karşın bunlara aynı cezanın verilmesi ile ruh sağlığı farklı süreler için bozulan mağdurlar nedeniyle faillerin aynı ceza sınırları içinde cezalandırılmalarının eşitlik ilkesine aykırılık oluşturduğu belirtilerek, itiraz konusu kuralın Anayasa’nın 2., 5., 10. ve 38. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür./ … /Hukuk devletinde, ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, ceza hukukunun ana ilkeleri ile Anayasa’nın konuya ilişkin kuralları başta olmak üzere, ülkenin sosyal, kültürel yapısı, etik değerleri ve ekonomik hayatın gereksinmeleri göz önüne alınarak saptanacak ceza siyasetine göre belirlenir. Yasakoyucu, cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahip olmakla birlikte, bu yetkisini kullanırken suç ve ceza arasındaki adil dengenin korunması, öngörülen cezanın cezalandırmada güdülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olması, insanlık haysiyetine aykırı ve zalimane olmaması gibi hususları da dikkate almak zorundadır. Sadece failin hareketini esas alarak ve hareket için öngörülen ceza miktarlarını kıyaslayarak suç ve ceza arasında adil denge bulunup bulunmadığı konusunda bir karar vermek sorunu tek yönlü ya da eksik olarak ele almak anlamına gelir. Suç ve ceza arasında adalete uygun bir oranın bulunup bulunmadığının saptanmasında herhangi bir suç için konulmuş ceza ile yapılacak bir kıyaslamanın değil, o suçun toplum yaşamında yarattığı etkinin de dikkate alınması gerekir. Cezanın belirlenmesinde suçtan zarar görenin kişiliği ve ona verilen zararın azlığı veya çokluğu da etkilidir. Yasakoyucu, değişik eylemler için değişik cezalar yanında, daha hafif bir eylem için daha ağır bir cezayı da uygun görebilir. Nitekim, yasakoyucunun cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığında meydana gelebilecek neticeyi dikkate alarak tercihini bu yönde kullandığı ve buna göre bir cezalandırma sistemini benimsediği anlaşılmaktadır. Yasakoyucunun cinsel saldırı suçunda korunan hukuksal menfaatin öncelikle mağdurun cinsel özgürlüğü ve doğal olarak cinsel saldırı sonucunda etkilenecek olan fiziksel ve ruhsal bütünlüğü olduğunu kabul ederek bu suça “Kişilere karşı suçlar” bölümünde yer verdiği görülmektedir. Cinsel saldırı suçu sonucunda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulmasının suçun netice sebebiyle ağırlaşmış hali olduğu ve netice sebebiyle ağırlaşmış suçlarda ise failin gerçekleşen ağır neticeden sorumlu olabilmesi için Türk Ceza Kanunu’nun 23. maddesi uyarınca en az taksirle hareket etmesinin yeterli olduğu dikkate alındığında, “en az taksir düzeyi”nde kabul edilebilen bir hareketin hafif veya ağır olmasının bir önemi bulunmamaktadır./ Yasakoyucunun takdir yetkisine dayanarak ve mağdurda meydana gelen neticeyi dikkate alarak yaptığı itiraz konusu düzenlemenin hukuk devleti ilkesine aykırı bir yönü yoktur./ Anayasa’nın 38. maddesinin ilk fıkrasında, “Kimse kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz” denilerek “suçun yasallığı”, üçüncü fıkrasında da “ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur” denilerek, “cezanın yasallığı” ilkesi getirilmiştir. Anayasa’da öngörülen suçta ve cezada yasallık ilkesi, özgürlük ve insan haklarının gelişerek bireyin öne çıktığı günümüzde, ceza hukukunun da temel ilkelerinden birini oluşturmaktadır. Anayasa’nın 38., Türk Ceza Kanunu’nun 2. maddesinde yer alan “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi, hangi eylemlerin yasaklandığının ve bu yasak eylemlere verilecek cezaların hiçbir kuşkuya yer bırakmayacak biçimde yasada gösterilmesini, kuralın “açık”, “anlaşılır” ve “sınırlarının belli olması”nı zorunlu kılar. Bu ilke, kişilerin yasak eylemleri önceden bilmeleri düşüncesine dayanmakta, böylece temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınmasını sağlamaktadır./ İtiraz konusu kuralda mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması kavramının tanımına yer verilmemiştir. Yasakoyucu burada, mağdurun beden veya ruh sağlığının bozulması halini cinsel saldırı suçunun neticesi sebebiyle ağırlaşmış hali olarak öngörmüş ve bu kavramın her somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin saptanmasını ise uygulamaya bırakmıştır. Beden veya ruh sağlığının bozulup bozulmadığı konusu, mağdurların yaşı, bedensel gelişim derecesi, ruhsal, sosyal ve kültürel yapılarına göre göreceli bir nitelik taşıdığından, söz konusu durumun her somut olayda ilgili uzmanların raporlarıyla ortaya konması gerekmektedir. Bu nedenle, yasakoyucunun beden veya ruh sağlığının bozulmasının tanımını yapmamasının suçta yasallık ilkesine aykırı bir yönü bulunmamaktadır. Açıklanan nedenlerle kural, Anayasa’nın 2., 5. ve 38. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.”
[7] Doç. Dr. Yusuf Şevki HAKYEMEZ, Anayasa Mahkemelerinin Geleneksel İşlevi Bağlamında Günümüzde Ortaya
Çıkan İki Sorun: Yerindelik Denetimi Tartışmaları ve Ulusalüstü Örgüte Üye Devletlerdeki Anayasa Yargısının Konu
Bakımından Sınırlandırılması, http://www.anayasa.gov.tr/files/pdf/anayasa_yargisi/HAKYEMEZ.pdf
[8] Suçun (ve dolayısıyla yaptırımın) ağırlığı belirlenirken, elbette sadece neticeye bakılmayacak, hareket ve kast da dikkate alınacaktır. Kastın farklı olması sebebiyle çok uygun olmasa da, kasten öldürme ile kastın aşılması ile öldürme arasındaki yaptırım farklılığı örnek olarak verilebilir. Niteliği itibariyle, sağlıkta kalıcı bozulmaya çok daha everişli olan organ sokma fiili ile bu aşamaya varmayan cinsel davranışlar arasındaki fark açıktır. Her iki fiilin yaratacağı toplumsal gerginlik de farklı olacaktır. Mağdurun sağlığının kalıcı olarak bozulmasının, toplumsal gerginliği artıracağı muhakkaktır. Ancak toplumsal gerginlik dozu, sadece mağdurun durumu dikkate alınarak değerlendirilemez. Burada, fiilin, hareket ve neticesi ile birlikte, fail ve mağdur dışındaki bireylerin hayatını nasıl etkilediği önem kazanmaktadır. Üçüncü şahıslar açısından bakıldığında, mağdurun sağlığındaki kalıcı bozulma önem kazansa da, bunun, organ sokma suretiyle gerçekleşen veya bu seviyeye varmayan bir eylemden kaynaklanmış olması arasında fark vardır. İşte yaptırım farklılığını gerektiren de bu objektif bakış açısıdır.
[9] Çocukların cinsel davranışları, gitgide daha büyük bir sosyal problem oluşturmaya başlamıştır. Ülkemizde, çocuklara cinsellikle ilgili eğitim verilmediği gibi, tabu kabul edilen bu husus, ailelerde de konuşulmamaktadır. Buna rağmen aileler, cinsel nitelikli davranışların, sadece yetişkinler değil, gençler arasında da sıradan hale geldiği televizyon programlarını, çocukları ile birlikte izlemekte ancak üzerinde hiç tartışmamaktadırlar. Bu sebeple cinsel eğitim almamış, aileleri ile bu konuları konuşamamış çocuklar, kitle iletişim araçları ile “cinsel içerikli davranışların sıradan olduğu, herkesçe yapıldığı” hususunda genel bir kanaate ulaşmaktadırlar. Bu sosyal olgu, çocukların, gönüllü olarak gerçekleşen cinsel davranışların haksızlık teşkil ettiğini anlayamamalarına sebep olmaktadır; sıradanlaşan davranışların meşruiyetini sorgulamamaktadırlar. Sorgulamadan meşru kabul ettikleri bu gönüllü eylemlerin sonucunda ise ağır yaptırımlarla karşılaşmaktadırlar. Cinsel suça sürüklenen çocuklar açısından, konunun, TCK 30/4 bağlamında irdelenmesi zorunludur. Bu hükme göre: “İşlediği fiilin haksızlık oluşturduğu hususunda kaçınılmaz bir hataya düşen kişi, cezalandırılmaz.”
[10] Robert Winston, İnsan Beyni, Gül Tonak çevirisi, sayfa: 68
[11] Robert Winston a.g.e. sayfa: 152
[12] Robert Winston a.g.e. sayfa: 152-153
[13] Dr. Kl. Psk. Gül Çörüş’ün İstanbul Diş Hekimleri Odası Dergi(si)’nin 138. sayısının 78 vd. sayfalarında yayımlanan “İnsan Beyni ve Stres” adlı makalesinden alıntı: “Sempatik sinir sitemi (SSS) “savaş ya da kaç” komutuna programlıdır. Parasempatik sinir sistemi (PSS) ise, SSS’in tersi olarak, rahatlama tepkisini hazırlar. SSS ve PSS her bozulma halinde metabolik dengeyi yeniden sağlamak üzere hassas şekilde çalışmaya devam eder…./SSS tehlike karşısında güvenliğimizi sağlamak üzere vücudumuzu derhal harekete geçiren mükemmel bir yapılanışa sahiptir. SSS’in harekete geçmesiyle birlikte adrenal bezler tarafından salınan adrenalin (epinefrin) nefes alıp vermemizi, kalp hızımızı ve kan basıncımızı yükselterek beynimize ve kaslarımıza oksijen bakımından daha zengin kan gitmesini sağlar ve bu da bizi kaçmaya ya da savaşmaya hazır hale getirir. Zira adrenalin kan şekerinin (glukoz) yükselmesini ve yağ asitlerinin hızla çözülerek kana geçme sini sağladığından, kaçabilecek ya da savaşabilecek kadar yüksek enerjiye ulaşmamızı sağlar. Tüm bunların yanı sıra duyularımızın hassasiyeti artar, hafızamız keskinleşir ve acıya daha dayanıklı hale geliriz. Acil durum karşısında büyüme, üreme, bağışıklık sistemi gibi sistemlerin işlemesini sağlayan hormonların çalışması durdurulur(altı tarafımdan çizilmiştir İ.D.). Derideki kan akışı yavaşlar. Bu nedenle kronik stres altındaki kişilerde cinsel bozukluklar görülmesi, hastalıklara çabuk yakalanmaları, sık sık cilt rahatsızlıklarından şikayet etmeleri olağandır. Metabolizmanın geçici de olsa aşırı yüklenmesi demek aslında yaşam kalım savaşı vermesi demektir.”
[14] Robert Winston a.g.e. sayfa: 61 vd.
[15] Özkan Varan ve Alper Gürlek’in, Yoğun Bakım Dergisi’nin Cilt: 9 Sayı: 4 Sayfa: 173-213’de yayımlanan, “Adrenal Yetmezlik: Tanı ve Tedavi Algoritması” isimli makalesi.
[16] Yargıtay 5. Ceza Dairesinin 09.06.2008 t. ve 2008/3957E-2008/6094K sayılı kararı.
[17] Altı tarafımdan çizilmiştir (İ.D.).
[18] Aynı titizlik, 5. Ceza Dairesinin 17.09.2008 t. ve 2008/8204E-2008/7822K sayılı kararında da gösterilmiştir: “Sanığın 14.12.2005 tarihli çocuğun nitelikli cinsel istismarı eyleminden sonra Adli Tıp Kurumu Altıncı İhtisas Kurulu'nca, 14.04.2006 tarihli muayene kaydı esas alınarak mağdurda travma sonrası stres bozukluğu denen ağır nöroz arazı saptandığına ilişkin 26.04.2006 tarih ve 1160 sayılı rapor düzenlendiği, aynı bulgulara dayanılarak bu kez sanığın Ağustos 2004 tarihli ırz ve namusa tasaddi eylemi nedeniyle mağdurun sıhhatine büyük bir nakısa irasının oluştuğuna ilişkin 29.08.2007 tarih ve 3525 sayılı rapor düzenlendiği, mağdurun maruz kaldığı Ağustos 2004 tarihli ırz ve namusa tasaddi ile 14.12.2005 tarihli çocuğun nitelikli cinsel istismarı arasında uzun süre bulunması ve ilk olaydan sonra muayene edilmemiş olması nazara alınarak mağdurun dosya ile birlikte Adli Tıp Genel Kurulu'na sevk edilerek son eylemden sonra saptanan bulguların sanığın hangi eyleminden sonra ortaya çıktığı, Ağustos 2004 tarihli ırz ve namusa tasaddi eylemi ile illiyet bağının tıbben kurulup kurulamayacağı hususlarında görüş alındıktan sonra sonucuna göre uygulama yapılması yerine, kanaat verici nitelikte görülmeyen 29.08.2007 tarih ve 3525 sayılı rapora dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması … kanuna aykırı”dır.
[19] Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 16.05.2012 t. ve 2012/5881E-2012/5567K sayılı kararı.
[20] Yargıtay CGK’nın 31.03.2009 t. ve 2008/6-256E-2009/79K sayılı kararında, “şüpheden sanık yararlanır” ilkesi şöyle tanımlanmıştır. “Ceza yargılamasının en önemli ilkelerinden biri olan <in dubio pro reo> yani <kuşkudan sanık yararlanır> kuralı uyarınca, sanığın bir suçtan cezalandırılmasının temel koşulu, suçun kuşkuya yer vermeyen bir kesinlikle ispat edilmesine bağlıdır. Gerçekleşme şekli kuşkulu ve tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkumiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkumiyeti, yargılama sürecinde toplanan kanıtların bir kısmına dayanılarak ve diğer bir kısmı gözardı edilerek ulaşılan ihtimali kanıya değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, hiçbir kuşku ve başka türlü bir oluşa olanak vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir olasılığa dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza yargılamasının en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan, varsayıma dayalı olarak hüküm vermek anlamına gelir. O halde ceza yargılamasında mahkumiyet, büyük veya küçük bir olasılığa değil, her türlü kuşkudan uzak bir kesinliğe dayanmalıdır. Adli hataların önüne geçilmesinin tek yolu budur.”
[21] Gerekçe aşağıya dercedilmiştir.
[22] M. İhsan Darende, Ceza Hukukunda Nedensellik Bağı makalesinden alıntıdır (http://www.turkhukuksitesi.com/makale_720.htm)
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Cinsel Suçlarda Ruh Sağlığının Bozulması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı M. İhsan Darende'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Cinsel Suçlarda Ruh Sağlığının Bozulması
