|
YATIRIM ORTAKLIKLARINDA SERMAYE ARTIRIMI
GENEL OLARAK YATIRIM ORTAKLIKLARI
Yatırım Ortaklığı Kavramı
Birikmiş sermayenin değerinin azalmasını engellemek veya çoğalmasını sağlamak amacıyla birbirinden çok farklı yatırım araçlarına yatırım yapılması mümkündür. Altına, diğer kıymetli madenlere, değerli taşlara, gayrimenkullere yatırım yapılması mümkünken; hisse senedi, tahvil veya yatırım fonu alınarak da kâr payı veya faiz geliri elde edilmesi de söz konusu olabilir. Ancak her bir yatırım aracının taşıdığı bir yatırım riski mevcuttur.1
Yatırım riskinin en aza indirilmesi yani birikimlerin en güvenli şekilde değerlendirilebilmesi; yatırımların riskin dağıtılması prensibine göre ve uzman kişilerce yönlendirilmesiyle sağlanabilir. Bu yolla, aynı işletmeye veya aynı menkul kıymete yüksek meblağlarda yatırım yapılmamakta; mümkün olduğunca çeşitli ve farklı yatırım riski taşıyan yatırım araçlarına yönelme olmaktadır. Böylece, yatırım yapılan sermayenin değerinin korunması ve sağlanan gelirin belli bir seviyenin altına düşmemesi sağlanmaktadır.2
Küçük sermayenin yatırım yapılırken riskin dağıtılması prensibine göre yönlendirilmesi zor olduğu gibi, portföy yöneticiliği ve danışmanlığından faydalanmak da ucuz değildir. Özellikle küçük tasarruf sahiplerinin birikimlerinin değerini korumak ve onlara en güvenli geliri elde etmelerinde yardımcı olmak amacıyla oluşturulan müşterek yatırım müesseselerinin faaliyet konusu, portföy işletilmesidir.3 Birbirlerini tanımayan binlerce küçük tasarruf sahibinin sermayesini bir araya getirmesi ise, sadece herkesin tanıdığı ve güvendiği üçüncü kişilerin aracılık etmesi ile mümkün olmaktadır. Bugün bu üçüncü kişiler Avrupa Birliği Hukuku’nda müşterek yatırım organizmaları olarak nitelendirilen ve Türk Hukuku’nda da yatırım fon ve ortaklıkları olarak karşılaştığımız müesseselerdir.4
Sermaye piyasası gelişmiş ülkelerde dahi, tasarruf sahipleri bu piyasanın hareketlerini tam olarak izlemek ve piyasadaki çeşitli menkul değerler arasında seçim yapmak olanağına zaman ve bilgi eksikliği yüzünden sahip değildirler. Yatırım ortaklıkları da bir menkul değerler portföyü işleterek hem yatırımda yardımcı, hem de rizikonun dağıtılması bakımından faydalı olurlar.5
Yatırım ortaklıkları, kendilerine emanet edilen sermaye ile uygun yatırım araçlarına yatırım yapmakta ve aynı zamanda sermaye sahiplerini de toplam sermayeye ve gelirine ortak etmektedirler. Bu müessese, bir taraftan sermaye piyasasını küçük tasarruf sahipleri için daha cazip hale getirirken, diğer taraftan da bu kişilere büyük sermayenin avantajlarını da sunmuş olmaktadırlar. Ancak küçük tasarruf sahibine büyük sermayenin avantajlarını sunan bu müessese, bugün sadece küçük tasarrufçunun değil, tüm tasarruf sahiplerinin hizmetindedir. Bugün tecrübeli ve daha yüksek riskleri göze alabilen büyük tasarruf sahipleri ile kurumsal yatırımcıların da sermayelerini bu müesseselere emanet ettikleri görülmektedir.6
Yatırım Ortaklıkları İle İlgili Esaslar
Kuruluş
Yatırım ortaklıkları anonim ortaklık şeklinde ve kayıtlı sermaye esasına göre kurulurlar(Seri: VI No:4 sayılı Tebliğ m.5). Anonim ortaklığın kayıtlı sermayeli halka açık anonim ortaklık niteliğini taşıması da zorunludur. Çünkü isteğe bağlı olarak geçilebilen kayıtlı sermaye sistemini, yatırım ortaklıklarının kuruluştan itibaren kabul etmeleri SerPK m.36/a hükmü ile zorunlu kılınmıştır.7Yine tebliğ düzenlemesiyle yatırım ortaklıklarının başlangıç sermayelerinin iki trilyondan az olamayacağı, hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılacağı ve ticaret unvanlarında da “yatırım ortaklığı” ibaresinin bulunması gerektiği hususları hükme bağlanmıştır. (Tebliğ m.5)
Anonim ortaklıklardaki; para ya da para ile ifade edilebilen her türlü değerin sermaye olarak konulabileceği kuralına(TTK m.279/4) karşın; yatırım ortaklıkları bakımından hisse senetlerinin nakit karşılığı çıkarılması zorunluluğu getirilmiştir.(SerPK m.36)Bu kuralın istisnası ise, gayrimenkul yatırım ortaklıklarına ayni sermaye getirilebilme imkanın tanınmış olmasıdır.(SerPK m.36/son; bkz.Seri:VI,No:11 sayılı tebliğ m.9/A)
Yatırım ortaklıkları, anî ve tedricî olarak kurulabildikleri gibi herhalde, önce SPK’ya müracaatla portföy işletmeciliği belgesi talep etmek gereklidir(SerPK m.30/1;Tebliğ m.6).Bu müracaat sonucunda elde edilecek SPK’nın olumlu görüşü ile Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na başvurulur ve TTK’ya göre gerekli belgeler de sunularak kuruluş izni alınır(Tebliğ m.6,7).SerPK, diğer anonim ortaklıklardan farklı olarak, yatırım ortaklıklarına izin verilebilmesi için bazı ek şartlar aramıştır.Bu şartlar:8
- Ortaklık, kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş olmalıdır.
- Ortaklığın başlangıç sermayesi, tebliğ ile belirtilen miktardan az olmamalıdır.
- Ortaklığın ticaret unvanında “yatırım ortaklığı” ibaresi bulunmalıdır.
- Ortaklık kurucularının, müflis olmadıkları ve yüz kızartıcı bir suçtan dolayı
hükümlülüklerinin bulunmadıkları da tespit edilmelidir.
Faaliyet Konusu:Portföy İşletilmesi
Yatırım ortaklıklarının kuruluş amacı; halktan toplanan sermaye ile oluşan portföyü uzmanların yardımıyla en güvenli ve kârlı bir şekilde işletmek ve faaliyetlerini halka açık anonim şirket hukuku çatısı altında yürütmektir.9 SerPK.’nın 35.ve 36.maddeleri, portföyü, bu ortaklıkların esaslı unsuru haline getirmiş ve onu ortaklık malvarlığı içindeki diğer değerlerden ayırarak farklı hükümlere tabî tutmuştur. Ancak bu ifadeden ortaklık malvarlığı ile portföy şeklinde ikili bir ayrım yapıldığı anlaşılmamalı; portföyü oluşturan her değerin ortaklık malvarlığı içerisinde yer almasına rağmen, malvarlığında yer alan her değerin portföy değeri olarak nitelendirilemeyeceği hususunda vurgu yapıldığı bilinmelidir.10 Netice itibariyle portföy,malvarlığı içerisinde ayrı bir değer olup,malvarlığından tamamen bağımsız değildir.11
Yatırım ortaklıklarının faaliyet konusu portföy işletmeciliği ile sınırlı olduğundan,hisse senetlerini satın aldıkları ortaklıkların herhangi bir şekilde sermayesine veya yönetimlerine hakim olma amacı taşımaları mümkün olmadığı gibi; aracılık faaliyetinde bulunmaları,ödünç para verme işleriyle uğraşmaları,mevduat toplamaları,ticari, sinai ve zirai faaliyetlerde bulunmaları da mümkün değildir.12
İlkeler
Türk Hukuku’nda yatırım ortaklıklarının bazı temel prensipler çerçevesinde kuruldukları ve faaliyetlerini yürüttükleri görülmektedir. Bunlar riskin dağıtılması ilkesi, portföy yönetiminin uzmanlarca gerçekleştirilmesi, kamuyu aydınlatma ilkesi13 ve müşterek sermayedir.14
Riskin Dağıtılması İlkesi: Riskin dağıtılması, yatırımların bir işletmeye ya da konuya hasredilmeyip, değişik işletmelere ve konulara bölünmesini ifade eder. Yatırımların değişik işletmelere, sektörlere, ülkelere vs. yapılması halinde risk dağıtılmış olacak ve bir sektördeki zarar, diğer sektörlerle karşılanacak; böylece de denge sağlanmış olacaktır.15Risk mali,hukuki,coğrafi ve ekonomik yönden16 dağıtılabilir.Bu ilkeyle, yatırımların korunması ve elde edilen gelirin belli bir seviyenin altına düşmemesi amaçlanmıştır.17
Portföyün Yönetiminin Uzmanlarca Gerçekleştirilmesi: Riskin dağıtılması ilkesinin tam olarak gerçekleştirilebilmesi tamamen uzmanlık isteyen bir iş olduğundan; portföyün işletilmesinde hangi yatırım araçlarının tercih edileceği ve bunlara ne miktarda yatırım yapılacağı konularında karar verecek kimselerin bilgi ve tecrübe sahibi, kısaca uzman olmaları gerekmektedir.18
Kamuyu Aydınlatma İlkesi: Sermaye piyasası hukukunun temel ilkelerinden biri olan kamuyu aydınlatma ilkesi, ortaklığın durumu, iktisadi faaliyeti ve mali gücü konusunda verilen bilgilerin, yapılan açıklamaların tümü olarak ifade edilmektedir.19Yatırım ortaklıkları da sermaye piyasası kurumları arasında yer aldığından, söz konusu ilke onlar açısından da geçerli olmakla birlikte; bu ilke çerçevesinde yatırımcıların bilgi alma hakkı da güvence altına alınabilecektir.20
Müşterek Sermaye: Doğrudan halka yapılan bir çağrı neticesinde tesadüfen bir araya gelmiş küçük tasarruf sahipleri dediğimiz kişilerin birikimlerini birleştirmek suretiyle müşterek bir portföy oluşturmalarıyla, küçük sermayedarlar da büyük sermayeye sahip olmanın avantajlarından faydalanabilmektedirler.21
YATIRIM ORTAKLIKLARININ TÂBİ OLDUĞU SERMAYE SİSTEMİ
KAYITLI SERMAYE SİSTEMİ
Sistemin Esasları
Kayıtlı sermaye sistemi, anonim ortaklıklarda ana sözleşme ile belirlenmiş ve ticaret siciline tescil edilmiş azami bir miktara kadar, bazı formalitelere gerek kalmaksızın, yönetim kurulu tarafından sermayenin artırılabilmesine olanak sağlayan bir sistem olarak tanımlanabilir.22Şu halde, bu sisteme geçmek isteyen ortaklıklar, ister kuruluş aşamasında olsun, ister kuruluştan sonra olsun, ana sözleşmelerine bu hususta hüküm koymak zorundadırlar. Aksi takdirde sermaye artırımı ancak TTK m.391 ve devamı hükümleri çerçevesinde yapılabilecek,özellikle artırıma karar verme yetkisi genel kurulda olacaktır.23
SerPK madde 12 gereğince, kayıtlı sermaye sistemi, hisse senetlerini halka arz etmek üzere kurulan anonim ortaklıklar ile kurulmuş olup da, sermaye artırmak suretiyle hisse senetlerini halka arz edecek olan ve SPK’dan bu yönde izin alan anonim ortaklıklar için geçerlidir. Kanunun düzenlemesine göre; kayıtlı sermaye sistemi ihtiyaridir. Yani ortaklar diledikleri takdirde, kuruldan izin almak şartı ile bu sistemi kabul edebilirler. Ancak sisteme geçişin ihtiyari olması hususuna yatırım ortaklıkları açısından istisna getirilmiştir. Yatırım ortaklıklarının kayıtlı sermayeli anonim ortaklık olarak kurulmaları ve başlangıç sermayelerinin kurulca belirlenen miktardan az olmaması zorunludur.24
Kayıtlı sermaye sisteminde, ortaklık ana sözleşmesinde gösterilen kayıtlı sermaye, taahhüt edilmiş bir rakam olmayıp, yönetim kuruluna bu sınıra kadar, istediği zamanlarda, istediği miktarda hisse ihraç etmek yetkisini vermektedir.25 Ortaklık yönetim kurulu, TTK’nın sermaye artırımı için öngördüğü merasime uymak zorunda kalmaksızın, sermaye artırımına gidebilecektir.
Esas sermaye sisteminde artırımın uzun sürmesi, bir takım güç formaliteleri gerekli kılması, genel kurul toplantılarının masraflı olması, zaman kaybına yol açması, nisabların sağlanmasından doğan güçlükler, çok uzun süre alan mahkeme tasdik işlemleri ve benzer diğer bazı gerekçeler, kayıtlı sermaye sistemini bir alternatif olarak gündeme getirmiştir.26 Böylece, kayıtlı sermaye sistemi, ortaklığa gereken sürat ve esnekliği temin etmekle birlikte; modern finansman usullerinin en iyilerinden biri olan “hisse senedi ile değiştirilebilir tahviller” in kolaylıkla ihraç edilmesine de imkân vermektedir.27
Bir anonim ortaklığın kayıtlı sermayeyi kabul etmesi halinde, ortaklığın esas sermayesi çıkarılmış sermaye olacak ve ana sözleşmede belirlenen kayıtlı sermaye miktarına kadar yeni pay çıkarılarak, yönetim kurulu tarafından sermaye artırılabilecektir.28 Bu artırımda TTK’nın esas sermaye artırımını düzenleyen hükümlerine değil, SerPK hükümlerine bağlı olunacaktır.(SerPK m.12/2)
Sistemin Temel Kavramları
SerPK’nun kayıtlı sermayeye ilişkin hükümleri, sistemin üç temel kavram üzerine oturtulmuş olduğunu göstermektedir.29
Kayıtlı Sermaye: Kayıtlı sermaye, esas sermayeden farklı olarak, taahhüt edilen veya fiilen ortaklığa getirilen gerçek anlamda sermaye olmayıp, ana sözleşme uyarınca yönetim kurulu tarafından sermaye artırımı yetkisinin kullanılabileceği üst sınırı gösteren soyut bir rakamdır.30Kayıtlı sermayenin ya da tavan sermayenin artırılması veya azaltılması mümkündür. Bu halde, genel kanun olan TTK hükümleri(TTK m.385 vd.) uygulanarak ana sözleşmenin tavan sermayeye(kayıtlı sermayeye)ilişkin maddesinin değiştirilmesi gerekir. Yeni tavan sermaye, genel kurul tarafından belirlenerek ana sözleşmede gösterilir.31
Başlangıç Sermayesi: Bu kavram kanunda, kayıtlı sermayeli anonim ortaklıkların sahip olmaları zorunlu olan asgari çıkarılmış sermayesi olarak tanımlanmaktadır.(SerPK m.3/e) Başlangıç sermayesinin (taban sermayenin) SPK’ca belirlenecek miktardan az olmaması gerektiği düzenlenmiş ve asgari bir miktar belirlenerek ortaklığın faaliyet ve amaçları ile kayıtlı sermaye rakamı arasında uyum sağlama amaçlanmıştır.32Kurulca belirlenecek miktardan çok olmakla birlikte, ortaklığın faaliyet konusu ve amacı açısından yetersiz bir başlangıç sermayesi saptanmış olması durumuna karşı da denetlemenin yine kurul tarafından yapılacağı öngörülmüştür.(Seri: IV No:38 sayılı Tebliğ33 m.4)
Çıkarılmış Sermaye: Çıkarılmış sermaye, başlangıç sermayesi ile kayıtlı sermaye arasında kalan, yönetim kurulunca yapılacak her pay çıkarılmasından sonra yükselen, tamamen taahhüt edilip, bedeli ortaklığa getirilmesi gereken somut bir miktardır. Çıkarılmış sermayenin asgari miktarı, başlangıç sermayesidir. Yönetim kurulu tarafından yapılacak artırımlar sonucunda çıkarılmış sermayenin ulaşabileceği azami miktar ise kayıtlı sermayedir.34
Sisteme Giriş Merasimi
Kayıtlı sermaye sistemine giriş, kuruluş aşamasında veya kurulmuş ortaklıklarda gerçekleştirilebilir. Öncelikle belirtelim ki; yatırım ortaklıkları açısından kuruluş sırasında kayıtlı sermaye sistemini kabul etmek ve bu usul için öngörülmüş olan kuruluş merasimine uymak zorunludur.
Kuruluş Sırasında Kayıtlı Sermaye Sistemine Giriş
-Ana sözleşmenin sermaye maddesinin kayıtlı sermaye sistemine göre düzenlenmesi
-Başlangıç sermayesinin SPK tarafından belirlenen bedelden az olmaması
-SPK’dan kayıtlı sermaye sistemine giriş izni ve kuruluş ana sözleşmesinin kayıtlı sermayeye ilişkin hükümleri için onay alınması
-Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ndan kuruluş izni
-Tescil ve İlan
Eğer halka açık veya kurucu ortak sayısı itibariyle halka açık sayılan kuruluş yapılıyorsa SerPK’nın ve SPK tebliğlerinin halka açık anonim ortaklık ana sözleşmelerinde düzenlenmesini zorunlu tuttuğu hususların(örneğin bkz. SerPK m.15/1) ana sözleşmede yer alması zorunludur. Bu hususların dışında olağan kuruluş merasimine uyulacaktır.35
Kuruluştan Sonra Kayıtlı Sermaye Sistemine Giriş
-Yönetim Kurulu kararı ve değişiklik teklifinin hazırlanması(Seri: IV No:7 sayılı Tebliğ m.4/g)
-SPK izni(SerPK m.12/1)
-Sanayi ve Ticaret Bakanlığı izni(TTK m.386)
-Genel kurul kararı(Tebliğ m.6/II)
-İmtiyazlı Pay Sahipleri Kurulu Kararı36
-Tescil ve İlan37
Sistemden Çıkma ve Çıkarılma
Anonim ortaklıklar, SPK’dan izin almak suretiyle kayıtlı sermaye sisteminden çıkabilecekleri gibi, bu sisteme alınmada aranan nitelikleri yitirmeleri halinde Kurul tarafından sistemden çıkarılırlar(SerPK m.12/son).
Sistemden çıkmanın Kurul iznine bağlı tutulması çıkmanın ihtiyari niteliği ile bağdaşmamaktadır.38 Kayıtlı sermaye sistemi, ana sözleşmede hüküm bulunması şartı ile yararlanılabilecek bir sistem olduğu için, çıkma da ana sözleşme değişikliğine ihtiyaç göstermektedir. Bu nedenle çıkma usulü konusunda TTK’nın 385-390. madde hükümleri uygulanacaktır.39Kayıtlı sermaye sistemindeki bir ortaklıkta artırımlar sonucu kayıtlı sermaye rakamına ulaşılmış olmasına rağmen, ana sözleşme değişikliği yoluyla yönetim kurulu bu rakamı yükseltilmiyorsa; bir görüşe göre, bu yetkisinden yoksun kalacaktır. Böyle bir halde ortaklığın sistemden çıkmış sayılması gerektiği savunulmaktadır.40Aksi görüşe göre ise; sistemin geçici olarak tıkanması ile sistemde çıkma farklı olaylardır. Sisteme girişte olduğu gibi, sistemde çıkış için de ana sözleşmede yeni düzenleme yapılması zorunludur.41
Sistemden çıkarılmada ise; belirli nedenlerden dolayı, SPK kararıyla yani kendi isteği dışında kayıtlı sermayeli anonim ortaklığın sistemden çıkarılması ve sabit sermaye sistemine döndürülmesi söz konusudur. Ortalık, SPK’nın çıkarma kararının iptalini ve icrasının geri bırakılmasını idari yargıda dava ve talep edebilir.42Ayrıca sistemden çıkan veya çıkarılan ortaklıkların, çıkış tarihinden itibaren en az 2 yıl geçmedikçe sisteme yeniden geçemeyecekleri de tebliğ ile hükme bağlanmıştır.(Seri:IV No:7 sayılı Tebliğ m.7)
KAYITLI SERMAYE SİSTEMİNE GÖRE SERMAYE ARTIRIMI
SERMAYE ARTIRIMI KAVRAMI
Yatırım ortaklıkları gibi kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş anonim ortaklıklarda, sermaye artırımı kavramının hukuki niteliği tartışmalıdır. Tartışmanın konusu ise, sermaye artırımı ile anlatılmak istenenin ana sözleşmede yer alan kayıtlı sermaye rakamının yükseltilmesi mi, yoksa kayıtlı sermaye sınırına kadar çıkarılmış sermaye miktarının artırılması mı olduğudur.
Öncelikle TTK’nın 389. ve 391.madde hükümlerini incelersek; ilgili hükümlerin anonim ortaklıklardaki ana sözleşme değişiklikleri ve sermaye artırımı hususlarıyla ilgili olduğunu görmekteyiz. TTK m.389’a göre; ana sözleşme değişikliklerinde, değişikliğe ilişkin genel kurul kararı, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarına zarar verici nitelikte ise, bu kararın infaz edilebilmesi için, imtiyazlı pay sahiplerince yapılacak özel toplantıda onaylanmış olması gerekmektedir. Aksi halde sözleşme değişikliği kararı uygulanamaz.43TTK m.391 hükmü ise; anonim ortaklıkta, artırıma ilişkin genel kurul kararının uygulanabilmesi için, sahiplerine farklı haklar sağlayan imtiyazlı paylar(özel kategori paylar) varsa, söz konusu kararın bunların yapacağı özel toplantıda onaylanması gerektiğini düzenlemiştir. TTK m.389’daki onay yetkisi, ana sözleşme değişikliğine ilişkin genel kurul kararının, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarına zarar vermesi koşuluna bağlanmıştır. Oysa TTK m.391’de böyle bir koşul öngörülmeksizin, mutlak bir onay yetkisi tanınmıştır.44
Öğretide, daha önce kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş olan bir anonim ortaklığın, sermaye artırımı ile gerçekleştirdiği işlemin kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesi olduğu savunulmuştur.45 Çıkarılmış sermayenin yükseltilmesi ise sermaye artırımı değil, yeni pay çıkarılmasıdır. Bu görüşe göre, söz konusu artırım, sabit sermaye sisteminde olduğu gibi özel bir ana sözleşme değişikliği niteliğindedir. Yani yine bu görüşe göre, kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesi durumunda, imtiyazlı pay sahiplerinin bu karara itiraz edebilmeleri ve infazı önleyebilmeleri için ya gerçekleştirilen sözleşme değişikliği çerçevesinde, imtiyazlı pay sahiplerinin haklarının ihlal edilmesi ya da ana sözleşme ile yönetim kuruluna hakları kısıtlama veya yeni ayrıcalıklı paylar oluşturma yetkilerinin tanınmasının istenmesi gerekmektedir.46
Ancak öğretideki bir başka görüşe göre; artırım ile kayıtlı sermayeye ulaşıncaya kadar yapılacak çıkarılmış sermaye artırımları kastedilmektedir.47Buna göre, kayıtlı sermaye sisteminde esas sermaye artırımı, bir ana sözleşme değişikliği olmayıp TTK’nın esas sermaye artırımına ilişkin hükümlerine bağlı kalınmaksızın gerçekleştirilen bir yönetim kurulu işlemidir.48 Tekinalp göre de; kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesi sermaye artırımı değildir. Esas sermayenin artırılması, yasada öngörülen usul izlenerek bilançodaki çıkarılmış sermaye kaleminin yükseltilmesidir.49 Yazara göre; yönetim kurulunca yapılacak sermaye artırımları her ne kadar ana sözleşmenin değiştirilmesi niteliğinde değilse de, yeni payların çıkarılma koşulları imtiyazlı pay sahiplerine zarar verebilir. Bu durumda doğrudan olmasa bile dolaylı olarak, TTK m.389’un uygulanması gerektiği haklı olarak savunulabilir veya yönetim kurulunca yapılacak her artırımda TTK m.391’e uyulması gerektiği ileri sürülebilir. İşte buna engel olmak için, yönetim kuruluna ana sözleşme ile pay sahiplerinin haklarını kısıtlama yetkisi verilebilir.50
Bu görüşler karşısında BAHTİYAR; TTK m.389 ve 391’in uygulanabilmesi için, ana sözleşme değişikliğine ilişkin bir genel kurul kararının alınmış olmasının gerektiğini belirtmiştir. Oysa sistem içinde yapılacak artırımlar bir ana sözleşme değişikliğine ihtiyaç göstermemektedir. Sistem içi artırımlar da TTK çerçevesinde bir ana sözleşme değişikliği gerektirseydi, sistemden beklenen temel amaç gerçekleşemez, yani sistemin basitlik ve çabukluk özelliği kalmazdı.51
Sistem içi sermaye artırımı meselesi dışında; konumuzla doğrudan bağlantılı olmasa da yukarıda tartışmayla ilişkili olarak kayıtlı sermaye sistemine geçişte TTK m.389’un mu yoksa TTK m.391’in uygulanacağı hususu da önem arz etmektedir. Burada da TEOMAN; tek başına kayıtlı sermaye sistemine geçmek bir ana sözleşme değişikliği olarak kabul edilirse, sermaye bu aşamada fiilen artmış olmayacağı ve ayrıcalıklı olanlar dahil, pay sahiplerinden herhangi bir talepte bulunulmuş olmayacağı gerekçesiyle TTK m.389’un uygulanacağını savunmaktadır.52Aynı gerekçeyle, kayıtlı sermayeye geçişte olduğu gibi tavan yükseltmelerde de TTK m.391’in uygulanamayacağı savunulmuştur.53Yine aksi görüşü savunan BAHTİYAR ise; TTK m.391’deki ihlal varsayımının tavan yükseltmelerde de evleviyetle uygulanması gerektiği görüşünü açıklamıştır. 54Tavan yükseltilmesi, yönetim kurulunca yapılacak artırımlara devam etmeyi mümkün kıldığı ve sistem içi artırımlarda onay yetkisi kesinlikle bulunmadığı için, TTK m.391 uyarınca onay alınması gerekliliği vurgulanmıştır. SPK tarafından da kayıtlı sermaye tavanının yükseltilmesine ilişkin genel kurul kararlarının sermaye artırımı niteliğinde olmayıp, yalnızca bir ana sözleşme değişikliği niteliğinde olmalarına rağmen, her halükarda imtiyazlı pay sahiplerinin imtiyazlarını ihlal eder nitelikte olduğunu belirtilmiştir. Ardından da bu gerekçeyle, imtiyazlı pay sahipleri genel kurulunca onandığına ilişkin kararın ana sözleşme değişikliği kararı ile birlikte Kurul’a sunulmaması halinde, şirket sermaye artırım taleplerinin incelemeye alınmayacağı hususunu ilke olarak kabul etmiştir.55
SERMAYE ARTIRIMI TÜRLERİ
Kayıtlı sermaye sistemini, esas sermaye sisteminden ayıran temel özelliğin, kayıtlı sermaye sisteminde, sermaye artırımı için ana sözleşme değişikliğinin söz konusu olmaması ve ortaklığın çıkarılmış sermayesinin kayıtlı sermaye rakamına ulaşıncaya kadar yönetim kurulu kararı ile artırılabilmesi olduğunu belirtmiştik. Bu nedenle artırım, ana sözleşme değişikliği olmayıp, yönetim kurulu faaliyetleri çerçevesinde gerçekleştirilen bir işlemdir.56
Bu tespitin sonucu olarak da, kayıtlı sermaye sisteminde mevcut payların ve pay senetlerinin itibari değerlerinin yükseltilmesi suretiyle esas sermaye artırımı söz konusu olmayacaktır. Bu tür artırımlarda, ana sözleşmede gösterilmesi zorunlu olan payların ve pay senetlerinin itibari değerlerinin yükseltilmesi gerekmektedir ki; bu da ana sözleşme değişikliğini zorunlu kılması itibariyle yönetim kurulunun karar yetkisini aşan, her halde genel kurulun kararını gerektiren bir husustur.57
Sonuç olarak; kayıtlı sermaye sisteminde sadece yeni paylar ve pay senetleri çıkarılarak dış ve iç kaynaklardan sermaye artırımı türleri olduğunu söyleyebiliriz.
DIŞ KAYNAKLARDAN ESAS SERMAYE ARTIRIMI
GENEL OLARAK
Kayıtlı sermaye sistemine göre, dış kaynaklardan sermaye artırımı, ortaklığın çıkarılmış sermayesinin yeni pay senetleri çıkarılıp mevcut pay sahiplerine ve/veya pay sahiplerinin yeni pay alma hakları kısmen veya tamamen kısıtlanarak 3.kişilere satılması şeklinde yapılan sermaye artırımıdır.58 Dış kaynaklardan artırımda hem esas sermaye hem de ortaklığa getirilen değerlerle malvarlığı artmaktadır.59
ÖN KOŞUL: Çıkarılmış Sermayeyi Temsil Eden Pay Senetlerinin Tamamen Satılarak, Bedellerinin Ödenmiş Olması
SerPK m.12/III, yeni paylar senetleri çıkarılabilmesi için, daha önce çıkarılan pay senetlerinin tamamen satılmış ve bedellerinin tahsil edilmiş olması gerektiğini düzenlemektedir. Sabit sermaye sistemi ile ilişkili olarak, TTK’nın 391. maddesi ise, dış kaynaklardan esas sermaye artırımı yapılabilmesi için esas sermaye tutarının (mevcut payların ve pay senetlerinin bedellerinin) tamamen ödenmiş olması koşulunu aramaktaydı. Bu iki hüküm birbirine benzediğinden ve aynı amacı güttüğünden dolayı, TTK’nın 391. maddesi hükmünün kayıtlı sermaye sisteminde de doğrudan doğruya uygulanıp uygulanamayacağı hususu tartışmalıdır.
Doktrinde, SerPK m.12/II, kayıtlı sermayeli bir ortaklığın sermaye artırımlarında TTK’nın sermaye artırımına ilişkin hükümlerinin uygulanamayacağını belirttiği için, TTK’nın 391. maddesinin bu sistemde uygulanamayacağını, özel bir hükme gerek duyulmuş olmasının da bu açıdan haklı olduğunu savunan yazarlar vardır. 60 Aksi görüşü savunan yazarlara göre ise, “TTK’nın hükümlerine bağlı kalınmaksızın sermaye artırılabilir” hükmü, bu hükümlerin hiçbirine uyulmaksızın sermaye artırımı yapılabileceği anlamına gelmemekte; “TTK’nın kayıtlı sermaye sistemi ile bağdaşmayan esas sermaye artırımına ilişkin hükümleri uygulanamaz” şeklinde anlaşılmalıdır. Dolayısıyla TTK’nın anılan hükmünün konuluş amacının kayıtlı sermaye sistemine göre sermaye artırımı bakımından da aynen geçerli olduğunun ve bu tür sermaye artırımında da uygulanmasına SerPK m.12/II hükmünün bir engel oluşturmadığını kabul etmektedirler.61
Çıkarılmış sermayeyi temsil eden pay senetleri bedellerinin tamamiyle ödenmiş olması ön koşuluna uyulmaksızın yapılan sermaye artırımı ve dolayısıyla yönetim kurulunca alınan artırım kararı mutlak olarak hükümsüz olup, TTK’nın 336. maddesi gereğince sorumluluğa neden olabilecektir. Ayrıca SPK kayda alınma talebini, sicil memuru da tescil istemini reddetmek zorundadır.62
ARTIRIM USULÜ
1. Yönetim Kurulunun Sermaye Artırım Kararı:
Kayıtlı sermaye sisteminde ortaklığın çıkarılmış sermayesinin artırılmasına
yönetim kurulu karar verir (SerPK m.12/II). Bu yetkinin bertaraf edilmesi mümkün değildir. Ancak, ortaklığın sermaye ihtiyacı olmasına ve piyasa şartları elverişli olmasına rağmen artırım kararı almayan yönetim kurulunun sorumluluğu yoluna gidilebilir (TTK m.336/V). Artırımın üst sınırı kayıtlı sermaye rakamı olup, bu sınırı aşan artırım kararı batıldır.63
2. Pay Senetlerinin SPK Kaydına Alınması:
Yönetim kurulunca alınan karardan sonra, kurula başvurularak artırılan
sermayeyi temsil eden pay senetlerinin kaydettirilmesi zorunludur. Kurul, kaydettirilmeksizin yapılmış ihraç, halka arz ve satış işlemleri ile izinsiz sermaye piyasası faaliyetlerinin durdurulması için gereken her türlü tedbiri almaya, ihtiyati tedbir istemeye, izinsiz işlem ve faaliyetlerin sonuçlarının iptali için dava açmaya yetkilidir ( SerPK m.22 ve m.46).
3. Satılamayan Yeni Pay Senetlerinin Satın Alınması Taahhüdünün Gerekip Gerekmediği Meselesi:
Kanun koyucu, SerPK kapsamındaki ortaklıkların halka arz edeceği paylar
bakımından tam ve nakden ödeme kuralını getirmekle yetinmeyerek, satışa çıkarılan pay senetlerinin tamamen satılacağı ve satılmayanların kendilerince tamamen alınarak bedellerinin ödeneceğine ilişkin olarak, kurucular, pay sahipleri veya aracı kuruluşlar arasından kurulca belirlenenler tarafından ortaklığa karşı taahhütte bulunulmasını istemiştir( SerPK m.7/III). Bu taahhüdünü öngörülüş amacı, kuruluş ve sermaye artırımlarının sürüncemede kalmasını önlemektir.
Kayıtlı sermaye sistemindeki artırımlarda satış taahhüdünün aranıp aranmayacağı konusunda doktrinde tartışmalar yer almıştır. Bir kısım yazara göre, taahhütname alınması ve sermaye artırımı sonuçlanıncaya kadar beklenmesinin kayıtlı sermaye sistemiyle bağdaşmayacağını belirterek, satılan miktarda pay senedi ile yetinilmesinin ve satılamayanların iptal edilmesinin uygun olacağı kabul edilmelidir.64 Aksi görüşe ise, taahhütnamenin mutlak suretle aranması gerekmektedir.65
4. İzahname ve Sirküler Düzenlenmesi
İzahname pay senetlerinin halka arz ve satışlarında açıklanması gereken bilgileri içeren belgedir.66 İzahname ortaklık temsilcileri ile pay senetlerinin halka arz ve satışına aracılık eden aracı kuruluş tarafından imzalanır.
Halkın pay senetlerini satın almaya davet edilmesi ise sirküler ile yapılır(SerPK m.6/I). Halka açık sermaye artırımlarında sirküler düzenlenmesi zorunludur.67 İzahname ve sirkülerde yer alan bilgilerin gerçeği dürüst bir şekilde yansıtmamasından ortaklık sorumlu olmakla birlikte, kendilerinden beklenen özeni göstermemiş olan aracı kuruluşlar da zararın ortaklıkça karşılanamayan kısmından sorumlu olur(SerPK m.7/II).
Pay senetlerinin kurul kaydına alınmasını takiben onaylanarak ortaklığa verilen izahname, kayıt belgesi tarihinden itibaren 15 gün içinde ortaklığın merkezinin bulunduğu yer ticaret siciline tescil edilerek Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ilân edilir(SerPK m.6/II).
5. Yeni Pay Alma Haklarının Kullandırılması
Mevcut pay sahiplerinin sermaye artırımı sonucu çıkarılacak olan yeni pay
senetlerinden, mevcut payları oranında alabilme hususunda öncelik hakkına sahip olmalarına yeni pay alma(rüçhan)hakkı denilmektedir.68Yeni pay alma hakkı, dış kaynaklardan ve yeni pay oluşturulması yoluyla yapılan sermaye artırımlarında söz konusu olur. Bu hak bedelsiz bir hak değildir; yeni pay alma hakkını kullanmak isteyen ortakların, öngörülen süre içinde talepte bulunması ve alacağı yeni payların bedelini ödemesi gerekmektedir.69
Kayıtlı sermaye sisteminde sermayenin artırılması gibi, yeni pay alma haklarının kısıtlanmasına da yönetim kurulu karar verir ve yönetim kurulunun yeni pay alma haklarını kısmen veya tamamen kısıtlayabilmesi için bu konuda ana sözleşme ile yetkilendirilmiş olması zorunludur.70Ana sözleşmede bu yönde bir hüküm yoksa veya olmasına rağmen yönetim kurulu, bu yetkisini kullanmamışsa, ortaklar bu hakka sahip olacaktır. Yönetim kurulunun hakkı kısıtlaması veya kaldırması durumunda iptal davası açmak mümkündür(SerPK m.12/VI).
6. Halkın Yeni Pay Senetlerini Satın Almaya Daveti ve Sirküler İlanı
7. Pay Senetlerinin Halka Arz ve Satışı
8. Katılma Taahhütlerinin Alınması
Hukuken icap niteliğinde olan katılma taahhütnamesinin ortaklık veya onu
temsil eden aracı kuruluş tarafından kabulü ile katılma sözleşmesi gerçekleşmiş olur. Ortaklığın veya temsile yetkili olanların kabulü açık olabileceği gibi, sermaye payının tahsili vs. şeklinde kapalı da olabilir.71
9. Senet Bedellerinin Tam ve Nakden Ödenmesi ve Senetlerin Teslim Edilmesi
SerPK’nın 7/III. maddesine göre, halka arz yoluyla satılan pay senetleri
bedellerinin tam olarak ve nakden ödenmesi şarttır. Katılma taahhüdünde bulunanların belirtilen süre içinde pay senetleri bedellerini ödememeleri halinde, ortaklık veya aracı kuruluş onların katılma taleplerini reddetme veya taahhütlerini ifaya zorlama hakkına haizdirler.(TTK m.287)
10. Pay Senetlerinin Tamamının Satılamaması Hâli
İzahname ve sirkülerde belirtilip, ilan edilen süre sonunda satılamamış pay senetleri, eğer bir satın alma taahhütnamesi söz konusu ise, satış süresinin bitiminden itibaren üç iş günü içinde, kendilerinden daha önce satın alma taahhüdü alınmış pay sahipleri, aracı kuruluş veya konsorsiyum tarafından taahhüt edilir ve bedelleri tam olarak nakden ödenir. Eğer bir satın alma taahhüdü söz konusu değilse, satış süresinin sona ermesinden sonra pay senetlerinin iptal ettirilmesi gündeme gelir.
11.Tescil ve İlan
Kayıtlı sermaye sistemini kabul etmiş anonim ortaklıklarda hisse
senetlerinin satışı esnasında alıcıya tesliminden itibaren pay sahipliği hakkı kazanılır(SerPK m.7/IV).Yani kayıtlı sermaye sisteminde yapılan sermaye artırımlarında, artırımın tescilinden önce hisse senedi çıkarılır; bu hisse senetleri geçerli oldukları gibi, bunları çıkaranlar da sorumlu tutulmazlar.72 TTK’nın 395. ve 412.maddelerinin (şirketin tescilinden önce çıkarılan hisse senetlerinin hükümsüz olmasına ilişkin) kayıtlı sermaye sisteminde uygulanmayacağı da SerPK m.7/IV’te hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme tarzı, öğretide tartışmalar yaratmış ve tescile açıklayıcı ve kurucu işlev yükleyen 2 görüş ortaya çıkmıştır: 73
-Tescile Açıklayıcı İşlev Yükleyen Görüş: Bu görüş, kayıtlı sermaye sisteminde pay senetlerinin alıcılara satış sırasında teslim edilmesi gerektiğini savunmaktadır. Bazı yazarlar, TTK sistemindeki tescilin şart ve tescilden önce çıkarılan senetlerin hükümsüz olduğu yönündeki düzenleme, kayıtlı sermaye sistemi ile bağdaşmayacağı için tescile açıklayıcı işlev yüklemişlerdir. Artırımın 3.kişilere karşı ileri sürülebilmesi için bu türden bir tescil amaçlandığını, satış sırasında senetlerin teslimi ile artırım sonunda tescile gidilmesi arasında bir çelişki olmadığını belirtmişlerdir.74
TEKİNALP ise; tescilin açıklayıcı bir etkiye sahip göründüğünü fakat tescile yalnızca açıklayıcı bir işlev yüklemenin sisteme uygun olmadığını ifade ederek; tescile ikili bir işlev yüklenmesi gerektiğini öne sürmüştür. Yazara göre, pay sahipliği haklarının senedin teslimiyle kazanılacağını öngören SerPK hükmü, tüm pay sahipliği haklarını kapsayacak şekilde anlaşılırsa, bazı haklar açısından sıkıntılar doğacaktır. Buradan hareketle de tüm pay sahipliği haklarının tescilden önce kullanılamayacağı sonucuna varmaktadır.75
-Tescile Kurucu İşlev Yükleyen Görüş: Bu görüş taraftarlarına göre, tescile açıklayıcı bir etki tanımak bir çok sakıncalar doğurmakta, üstelik TTK’nın sisteminden ayrılmak için de yeterli ve doyurucu gerekçeler bulunmamaktadır.76Tescile açıklayıcı bir etki tanımak, artırım henüz ortaklık açısından kesinleşmeden, pay sahipliği sıfatının kazanılması gibi çok çelişkili bir sonuç doğurmaktadır.77
Artırımın tescilinden önce senet çıkarılması ve teslimi, Kıymetli Evrak Hukuku’nun temel ilkelerine de aykırı düşmektedir. Kıymetli evrakta hak senede bağlı olduğundan, henüz hak oluşmadan yani artırım tamamlanmadan, bu hakkı temsilen senet çıkarılması mümkün değildir.78 Henüz tescil edilmemiş sermaye karşılığında çıkarılan senetlerin pay sahipliği bahşetmesi, ortaklık sermayesini değişir sermaye haline getirir ki, hukukumuzda bu sistem yalnızca kooperatiflere özgüdür.79
İÇ KAYNAKLARDAN SERMAYE ARTIRIMI
GENEL OLARAK
Kayıtlı sermaye sistemine göre iç kaynaklardan sermaye artırımı,
ortaklığın belli nitelikteki yedek akçeleri ile henüz dağıtılmamış olan safi kârının eklenmesi suretiyle çıkarılmış sermaye rakamının yükseltilmesidir. Dış kaynaklardan sermaye artırımının olduğunun aksine, iç kaynaklardan sermaye artırımında ortaklığın malvarlığında herhangi bir artma meydana gelmemekte, sadece malvarlığına dâhil bulunan yedek akçeler veya elde edilen safi kâr ya da her ikisi esas sermayeye dönüştürülmektedir.80
Ortaklık bünyesinde mevcut olan bazı kaynakların kullanılmasıyla yapılan bu artırımda ortaklık malvarlığı büyüyememektedir. Yalnızca, basit bir muhasebe işlemi yapılarak, ortaklığın çıkarılmış sermayesi malvarlığı değerlerine yaklaştırılmaktadır.81
Kayıtlı sermayeli ortaklıkların, dış kaynaklardan olduğu gibi, iç kaynaklardan artırımda da yeni pay çıkarmaları gerekir(SerPK m.12/II ve m.7/IV).Mevcut payların itibarini değerini yükseltmek suretiyle artırım olanağı yoktur. Pay senetlerinin itibari değerlerinin ana sözleşmede gösterilmesi gerektiğine göre, yönetim kurulunun itibari değerleri değiştirmesi mümkün değildir. Bu nedenle artırım, ancak yeni pay senedi çıkarılması yoluyla gerçekleştirilebilecektir.82
İç kaynaklardan sermaye artırımı, gerek artırımda kullanılan iç kaynakların oluşturulması ve gerekse bu kaynakların sermayeye eklenmesi sonucu çıkarılıp, ortaklara verilen ödemesiz pay senetleri dolayısıyla Vergi Hukukunu da yakından ilgilendirmektedir.83
KULLANILABİLECEK KAYNAKLAR
Sabit esas sermeye sisteminde olduğu gibi, bu sistemde de sermaye artırımında kullanılabilecek iç kaynaklar; yedek akçeler, önceki yıldan artırılan kâr ve dağıtılmamış son hesap dönemi kârıdır. Bu kaynaklar münferiden veya birlikte kullanılabilir.84
1.Yedek Akçeler:
Anonim ortaklığın çeşitli kaynaklardan elde ettiği safi kârdan, pay sahiplerine ve diğer ilgililere dağıtılmayarak; kanun,ana sözleşme ve genel kurul kararı gereğince ortaklıkta alıkonulmuş olan ve çıkarılmış sermayeyi aşan net malvarlığına yedek akçe denilmektedir.85Yedek akçelerden yapılan sermaye artırımında anonim ortaklığın malvarlığında büyüme olmaz; çünkü ortaklığa nakdi ve/veya ayni nitelikte yeni bir katılma yapılmaz, sadece bilançodaki sermaye kalemi ile yedekler kaleminde değişiklik gerçekleşir.86
a)Kanuni yedek akçe: Kanun gereği ayrılması zorunlu olan yedek akçelerdir. Ortaklık ana sözleşmesiyle başka bir amaca tahsis edilmiş olmadıkça, kanuni yedek akçenin ortaklığın çıkarılmış sermayesinin yarısını geçen kısmı sermaye artırımında kullanılabilir.87Kanuni yedek akçelere ilişkin hükümlerde hep esas sermaye miktarından söz edilmektedir. Ancak, kayıtlı sermaye sistemini benimsemiş ortaklıklarda bu kavram yerini çıkarılmış sermayeye bırakmaktadır.88
b)İradi yedek akçe: Ayrılmaları ve kullanılmaları kanunla emredilmiş olmayıp, ana sözleşme veya genel kurul kararı ile öngörülmüş yedek akçelerdir. TTK m.467’ye göre; ana sözleşme ile iradi yedek akçe ayrılması, kanunda emredilenden daha fazla kanuni yedek akçe veya ayrı bir kalem olarak yedek akçe ayrılmasının ana sözleşmede öngörülmesi şeklinde olabilir.
Kanuni yedek akçeye katılan iradi yedek akçenin sermaye artırımında kullanılabilmesi, tıpkı kanuni yedek akçenin kullanılması gibidir.89Kanuni yedekler dışında, ayrı bir kalem olarak ayrılan yedekler ise;
—ana sözleşmede belirli bir amaç için öngörülememişse veya sermaye artırımı için ayrıldığı belirtilmişse, böyle yedekler sermaye artırımında kullanılabilir.
—artırım dışında bir amaç öngörülmüşse, amaca ilişkin ana sözleşme değişikliği yapılmadan artırım için kullanılamazlar.90
Genel kurul, ortaklığın devamlı gelişmesi ve olabildiğince istikrarlı kâr payı dağıtılmasını sağlamak için mümkün ve gerekli ise, kâr payını saptarken, kanun ve ana sözleşmede sayılanlardan başka yedek akçe ayrılmasına ve yede akçelerin kanun ve ana sözleşmede belirtilen oranlarının artırılmasına karar verebilir.91 Genel kurul kararıyla(olağanüstü)yedek akçe ayrılabilmesi üç şekilde gerçekleştirilebilir (TTK m.469/II):
—Kanuni yedek akçenin belli oranını veya sınırını artırma şeklinde
—Ana sözleşme ile ayrılması öngörülen yedek akçeye eklenme şeklinde
—Bağımsız bir kalem olarak ayrılan yedek akçe
c)Gizli yedek akçe: Gizli yedek akçeler, istenilerek oluşturulabildiği gibi, kendiliğinden de oluşabilen ve açık yedek akçelerde olduğunun aksine, ortaklığın bilançosunda gösterilmeyen yedek akçelerdir. Gizli yedek akçelerin sermaye artırımında kullanılabilmeleri açık yedek akçe haline dönüştürülmeleri ile mümkündür.
2. Önceki Yıldan Aktarılan Kâr:
Bir önceki yıl bilânço kârından, yedek akçeler ve diğer fonlar için gerekli ayrım yapılıp, hak sahiplerine kâr dağıtılmasından sonra kalan ve son yıl bilançosunda ayrı bir kalem olarak yer alan safi kâr bakiyesidir.92 Önceki yıldan aktarılan kârın, genel kurul tarafından serbestçe kullanılabilen bir çeşit olağanüstü yedek akçe olarak kabul edilmesi de mümkün olmakla birlikte; her halde bu kaynak üzerinde genel kurulun tasarruf yetkisi bulunduğundan, genel kurul kararıyla ayrılan serbest yedek akçeler gibi, bunların da sermaye artırımına ilave edilebileceğini söyleyebiliriz.93
3. Dağıtılmamış Son Yıl Kârı
Dağıtılmamış son yıl kârı, anonim ortaklığın son yıl kâr-zarar hesabına göre, bilançoda görülen ve henüz pay sahiplerine dağıtılmasına karar verilmemiş olan safi kârıdır.94Burada kastedilen, önceki yıllardan dağıtılmayarak aktarılan kâr değil, dağıtılmamış son yıl kârıdır. Buna karşılık, genel kurul tarafından dağıtılmasına karar verilmiş ve böylece pay sahiplerinin ortaklığa karşı alacağı niteliğini kazanmış olan safi kârın, sermaye artırımında kullanılabilmesi için her bir pay sahibinin muvafakati, yani katılma taahhüdünde bulunması şarttır. Genel kurul daha önce almış olduğu kâr dağıtım kararını, bu karı sermaye artırımında kullanmak için yeni bir kararla geri alamaz.95
ARTIRIM USULÜ
Bu artırımın dış kaynaklardan artırımdan temel farkları şunlardır:
1.Mevcut çıkarılmış sermayenin tamamen ödenmiş olması ön koşuluna gerek
olmaması: TTK m.391’in bu hükmünün konuluş nedeni, pay sahiplerinden yeni sermaye talebinde bulunan ortaklığın, öncelikle mevcut sermayeye ilişkin alacağını tahsil etmesinin çok yönlü doğru olacağı düşüncesidir. Ancak ortaklığa yeni sermaye getirilmesi söz konusu olmayan iç kaynaklardan artırımda böyle bir gerekçe savunulamayacağından, bu koşulun yerine getirilmesi de aranmayacaktır.96
2.Pay Sahiplerinin Katılma Taahhünde Bulunmalarına Gerek Olmaması: Ortaklığa
yeni sermaye getirilmesi söz konusu olmadığından ve sermaye artırımında kullanılacak olan kaynaklar ortaklıkta mevcut bulunduğundan, pay sahiplerinin katılma taahhüdü düzenleyip imzalamaları da gerekmemektedir.97
3.Bedelsiz Senet Çıkarılması Zorunluluğu: İç kaynaklardan sermaye artırımı sonucu
çıkarılan pay senetlerine, ödemesiz pay senetleri denilmektedir.98 Anonim ortaklıklarda dağıtılabilir kârın dağıtılıp dağıtılmamasına ve dağıtılma şekline karar verme yetkisine münhasıran sahip olan organ genel kurul olduğuna göre, önceki yıldan aktarılan kârın veya son hesap dönemi kârının sermayeye eklenmesi suretiyle pay sahiplerine ödemesiz pay senedi verilmesi yetkisi de genel kuruldadır.99Bunlar, ilgili oldukları eski pay senetleriyle aynı özellikte çıkarılırlar ve çıkarılan bu bedelsiz pay senetlerinin100 pay sahiplerine verilmesiyle, artırımdan önceki imtiyazlarının ve haklarının zarar görmesi önlenmiş olur.101
Başlıca farklılıklara değinildikten sonra artırım şu aşamalardan geçer:102
1. Yönetim Kurulu’nun sermaye artırımı kararı
2. Ödemesiz(Bedelsiz) pay senetlerinin kurul kaydına alınması
3. Ticaret Siciline tescil belgesi verilmesi için SPK’ya başvuru
4. Tescil ve ilan103
5. Ödemesiz(Bedelsiz)pay senetlerinin sahiplerine verilmesi.
SERMAYE ARTIRIMININ HÜKÜMSÜZLÜĞÜ
Kayıtlı sermaye sistemine göre, sermaye artırımının bir bütün olarak hükümsüzlüğü dava edilebileceği gibi, münferit artırım işlemlerinin hükümsüz oldukları da dava edilebilir. Ancak, artırım işlemlerinin birbirlerine bağlı olmaları nedeniyle, birkaç işlemin eksik veya geçersiz olması, bir bütün olarak sermaye artırımını hükümsüz hale getirebilecektir.104
Örn: Dış kaynaklardan sermaye artırımında, bir kısım katılma taahhüdünün hile nedeniyle fesih ve iptali halinde, hüküm doğurmaya başlamış olan sermaye artırımı geçersiz olmaz; sadece hükümsüz kalan katılma taahhütleri tutarında sermaye azaltılmasına gidilmesi zorunlu olur. Ancak, pay senetlerinin kurul kaydına alınması yükümlülüğü yerine getirilmeden yapılmış olan artırımda, artık sermaye artırımı bütünüyle hükümsüzdür.105
Sermaye artırımının ve münferit artırım işlemlerinin hükümsüzlüğü, yok, batıl ve askıda hükümsüz olduklarının tespiti veya iptallerine hükmedilmesi dava edilebilir.106
Yönetim kurulunun SerPK’nun 12.maddesindeki esaslar çerçevesinde aldığı kararlar aleyhine, TTK’nın 381/I hükmünde sayılan hallerde, yönetim kurulu üyeleri, denetçiler veya hakları ihlal edilen pay sahipleri, kararın ilanından itibaren 30 gün içinde, anonim ortaklığın merkezinin bulunduğu yer ticaret mahkemesinde dava açabilirler(SerPK m.12/VI).Bu hükümde sadece iptal edilebilirlikten bahsedilerek, TTK’nın 381-384. maddelerine yollama yapılmakla yetinilmiş olmasına rağmen; genel kurul kararları gibi, yönetim kurulu kararlarının da genel hükümlere müsteniden yok veya batıl olduklarının tespiti davası açılması veya bunların defi olarak ileri sürülmesi mümkündür.107
SERMAYE ARTIRIMININ GERÇEKLEŞMEMESİ
Sermaye artırımının ilgili resmi makamlara yapılan başvurularının reddedilmesi, mahkemece yönetim kurulu kararının veya artırım işlemlerinin geçersiz olduğuna karar verilmesi gibi nedenlerle108 sermaye artırımının sonuçlandırılamamasında kusuru bulunan yönetim kurulu üyeleri, uğranılan zararlardan sorumlu olurlar (TTK m.336 vd.). Dış kaynaklardan sermaye artırımının geçersiz hale gelmesi veya katılma taahhütlerindeki sürenin dolması halinde, katılma taahhütleri de geçersiz hale gelir ve pay sahipleri ile 3.kişiler yaptıkları ödemeleri faizi ile birlikte geri alabilirler.
Sermaye artırımı kanuni bir zorunluluk olsa bile, bunun yaptırımına katlanılarak artırımdan vazgeçilebilir. Sermaye artırımından en geç artırımın ticaret siciline tesciline kadar vazgeçilebilir. Tescilde sonra artırımdan vazgeçilmemesi, tescilli çıkarılmış sermaye rakamına bağlı olan ortaklık malvarlığının, pay sahiplerine iade edilemeyeceği emredici kuralından kaynaklanmaktadır.109
1 Füsun NOMER,Yatırım Ortaklıkları,Beta Yayıncılık,İstanbul: 2003,s.5.
2 NOMER,s.5.
3 Hamdi YASAMAN, İsviçre ve Fransız Hukuklarında Yatırım Fonları ve Türk Hukukunda Uygulanma İmkanları, İstanbul:1980,s.10.
4 NOMER,s.6.
5 Reha POROY(Ünal TEKİNALP/Ersin ÇAMOĞLU), Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 11.Basım,Vedat Kitapçılık, İstanbul:2009, s.270.
6 NOMER,s.7.
7 Ünal TEKİNALP,Sermaye Piyasası Hukukunun Esasları,Es Yayınları,İstanbul:1982,s.104.
8 TEKİNALP,Sermaye Piyasası,s.104.
9 NOMER, s.3.
10 Mehmet BAHTİYAR, “Sermaye Piyasası Kanunu ve Tasarı Taslağı Açısından Yatırım Ortaklıkları”, Makaleler II, Beta Yayıncılık, İstanbul,2008,s.304.
11 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s.101.
12 Ekrem ÇANAKÇI, Yatırım Ortaklıkları-1996, Sermaye Piyasası Kurulu, Ankara:1997,s.5.
13 BAHTİYAR, Yatırım Ortaklıkları, s.298.
14 NOMER, s.7
15 YASAMAN, s.52; NOMER, s.8.
16 Mali yönden riskin paylaşılması; yatırım ortaklıklarının toplam kaynaklarından küçük bölümlerin, belirli ortaklık, kuruluş veya devlete ait taşınır değerlere yatırılması yoluyla gerçekleştirilebilir.Ekonomik açıdan riskin paylaşılması;yatırımların sanayinin türlü kesimleri arasında ve kesim içinde değişik işletmeler arasında bölünüp dağıtılması yoluyla oluşturulur.Coğrafi yönden risklerin paylaşılması için; türlü devlet ve kıtalararası ülkeler ya da belli bir devletin farklı ekonomik bölgeleri arasında dağıtılması gerekir. Güven VURAL, Yatırım Ortaklıkları, Ankara İktisadi ve Ticari İlimler Akademisi Yayınları, Ankara:1978,s.68-69.
17 BAHTİYAR, Yatırım Ortaklıkları, s.297.
18 NOMER,s.8.
19 YASAMAN,s.57.
20 BAHTİYAR,Yatırım Ortaklıkları,s.299.
21 NOMER,s.9.
22 Mehmet BAHTİYAR, Anonim Ortaklıkta Kayıtlı Sermaye Sistemi ve Sermaye Artırımı, Beta Yayıncılık,İstanbul:1996,s.34.
23 Mehmet BAHTİYAR,Anonim Ortaklık Anasözleşmesi, Beta Yayıncılık,İstanbul:2001,s.215.
24 BAHTİYAR,Kayıtlı Sermaye,s.60.
25 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s.45.
26 Zühtü AYTAÇ, Sermaye Piyasası Hukuku ve Hisse Senetleri,Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara:1988,s.155.
27 Mehmet SOMER, Sermaye Piyasası Hükümlerinin Türk Ticaret Kanununun Tedrici Kuruluş Sistemi Üzerinde Etkileri, Kazancı Matbaacılık, İstanbul:1990,s.125.
28 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.60.
29 Hüseyin ANARAL,Anonim Ortaklıklarda Kayıtlı Sermaye,Yarı Açık Cezaevi Matbaası,Ankara:1982,s.66 vd.; BAHTİYAR,Kayıtlı Sermaye,s.60.
30 TEKİNALP, Sermaye Piyasası,s.61.
31 ANARAL , s.66,67.
32 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.62.
33 Kayıtlı Sermaye Sistemine İlişkin Esaslar Tebliği (Seri: IV No: 38)23 Ocak 2008 tarihli Resmi Gazete, Sayı:26765
34 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.62,63,
35 Erdoğan MOROĞLU, Anonim Ortaklıklarda Esas Sermaye Artırımı, Güncelleştirilmiş ve Genişletilmiş 2.Baskı, Vedat Kitapçılık, İstanbul:2003,s.321.
36 TTK m.389’a göre ana sözleşme değişikliğine ilişkin kararın,imtiyazlı pay sahiplerinin haklarına zarar verici nitelikte olması durumunda onaya ihtiyaç vardır.TTK m.391’e göre ise,sermaye artırımı kararlarında bu şart aranmaksızın imtiyazlı pay sahipleri kurulunun onayı gereklidir.Kayıtlı sermaye sistemine geçiş için bu onayın şart olup olmadığı hususu tartışmalıdır.Bkz. MOROĞLU,s.324,325.; Ömer Teoman , “Kayıtlı Sermaye Sistemini Kabul Eden Anonim Ortaklıklarda Ayrıcalıklı Pay Sahiplerinin Tavan Tutarının Yükseltilmesini veya Çıkarılmış Sermayenin Artırılmasını Onaylamalarının Zorunlu Olup Olmadığı Sorunu”, Otuz Yıl Ticaret Hukuku,Tüm Makalelerim,Cilt:II 1982-2001,Beta Yayıncılık,İstanbul:2001,s.387-394. Aksi görüş için bkz. BAHTİYAR,Kayıtlı Sermaye,s.77.Bu konuda geniş açıklama için ayrıca bkz. ileride s.11 ve 12.
37 Bu konuda daha geniş bilgi için bkz. ileride s.
38 MOROĞLU, s.327.
39 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.89.
40 BAHTİYAR,Kayıtlı Sermaye, s.90.
41 MOROĞLU,s.328.
42 BAHTİYAR,Kayıtlı Sermaye,s. 90 vd.; MOROĞLU,s. 329 vd.
43 Oğuz İMREGÜN, Anonim Ortaklıklar, Gözden Geçirilmiş 3.Bası, Gün Matbaası,İstanbul: 1974, s.330,331.
44 İMREGÜN,s.330 vd., 336 vd.
45 TEOMAN, s.391.
46 TEOMAN, s.391,392.
47 BAHTİYAR,Kayıtlı Sermaye,s.97.; MOROĞLU,s.25; SOMER,s 125.
48 MOROĞLU, s.25; BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye,s.97,98.
49 Ünal TEKİNALP(Reha POROY/Ersin ÇAMOĞLU), Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku, Güncelleştirilmiş 11.Basım, Vedat Kitapçılık, İstanbul:2009,N.1378.
50 TEKİNALP, Sermaye Piyasası, s.175.
51 Mehmet BAHTİYAR, “Anonim Ortaklıkta Ayrıcalıklı Pay Sahiplerinin Onay Yetkisi ve Kayıtlı Sermaye Sistemi”, Makaleler I, Beta Yayıncılık, İstanbul: 2008, s.176.
52 TEOMAN, s.390 vd.
53 TEKİNALP(POROY/ÇAMOĞLU),Ortaklıklar, N.807c. ; TEOMAN, s.392 vd.
54 BAHTİYAR, Ayrıcalıklı Pay Sahipleri, s.185 vd.
55 BAHTİYAR, Ayrıcalıklı Pay Sahipleri, s.186; bkz age. dipnot 42.
56 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.98.
57 Mehmet BAHTİYAR, Ortaklıklar Hukuku, Gözden Geçirilmiş 3.Bası, Beta Yayıncılık, İstanbul: 2007, s.206,207.
58 MOROĞLU, s.337.
59 Nevin YURTMAN, Anonim Ortaklıklar ve Vergi Hukuku Yönünden İç Kaynaklardan Sermaye Artırımı, Kazancı Hukuk Yayınları, İstanbul: 1997, s.21.
60 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.101 vd.
61 MOROĞLU, s.335,338.
62 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.105; MOROĞLU, s.339.
63 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.107. Yazara göre, kayıtlı sermaye rakamını yükseltilmesi ana sözleşme değişikliği gerektirdiğinden, bu hususta yönetim kurulunun yetkisi bulunmamaktadır.
64 AYTAÇ, s.170.
65 ANARAL, s.83.
66 MOROĞLU, s.343.
67 ANARAL,s.82.
68 BAHTİYAR, Ortaklıklar, s.165,166.
69 BAHTİYAR, Ortaklıklar, s.166.
70 MOROĞLU, s.345.
71 MOROĞLU, s.349.
72 Ünal TEKİNALP, “İki Güncel Sorunun Çözümünde Teorik Yaklaşım Denemesi: AO Tipi İçinde Sınıf Değiştirme- Kayıtlı Sermaye Sisteminde Çıkarılan Sermayenin Tescilinin Hukuki Niteliği”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C:XVII Sayı:2, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara: 1993, s.33.
73 TEKİNALP,Teorik Yaklaşım Denemesi ,s.33 vd.; BAHTİYAR,Kayıtlı Sermaye, s.117 vd.
74 AYTAÇ, s.151 vd.
75 TEKİNALP, Teorik Yaklaşım Denemesi, s.33 vd.
76 Mehmet BAHTİYAR, “Anonim Ortaklıkta Sermaye Artırımının Tescili ve Tescilin İşlevi”, Makaleler I, Beta Yayıncılık, İstanbul:2008, s.133.
77 Mehmet HELVACI, “Kayıtlı Sermaye Sisteminde Sermaye Artırımı Usulü ve Bu Sisteme Tabi Ortaklıklarda Hisse Senetlerinin Çıkarılma Zamanı”, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, C:XVIII, Sayı:1-2, Banka ve Ticaret Hukuku Araştırma Enstitüsü, Ankara: 1995,s.167 vd.
78 BAHTİYAR, Sermaye Artırımının Tescili, s.134.
79 TEKİNALP, Teorik Yaklaşım Denemesi, s.36.
80 MOROĞLU, s.355.
81 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.128.
82 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.128 vd. Aynı görüş fakat aksi gerekçe için bkz. AYTAÇ, s.151.
83 Geniş bilgi için bkz. YURTMAN, s.30 vd.
84 MOROĞLU, s.359.
85 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye,s.129.
86 TEKİNALP(POROY/ÇAMOĞLU),Ortaklıklar, N.1395.
87 BAHTİYAR, Ortaklıklar, s.164.
88 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.130.
89 MOROĞLU, s.361.
90 MOROĞLU, s,361,362. ; BAHTİYAR, s.131.
91 BAHTİYAR, Ortaklıklar, s.164.
92 MOROĞLU, s.363.
93 YURTMAN, s.63.
94 MOROĞLU, s.364.
95 MOROĞLU s.364,365. ; YURTMAN, s.91 vd.
96 BAHİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.139,140. ; MOROĞLU, s.366,367.
97 BAHTİYAR, Ortaklıklar, s.208. ; MOROĞLU ,s.367.
98 TEKİNALP(POROY/ÇAMOĞLU),Ortaklıklar, N.1397.
99 MOROĞLU, s.368.
100 İMREGÜN, s.449.
101 BAHTİYAR, Kayıtlı Sermaye, s.141,142.
102 BAHTİYAR, Ortaklıklar, s.208.
103 Aynı açıklamalar için yukarıda bkz. s.16 ve 17.
104 MOROĞLU, s.375.
105 MOROĞLU ,s.376.
106 TEKİNALP(POROY/ÇAMOĞLU),Ortaklıklar, N.1416 vd.
107 MOROĞLU, s.377 vd.
108 MOROĞLU, s.379.
109 TEKİNALP(POROY/ÇAMOĞLU),Ortaklıklar, N.1416a.
---------------
------------------------------------------------------------
---------------
------------------------------------------------------------
1
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yatırım Ortaklıklarında Esas Sermaye Artırımı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Pınar Dursun'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yatırım Ortaklıklarında Esas Sermaye Artırımı
