|
GİRİŞ
Bu çalışmanın konusunu, “Kefalet ve garanti sözleşmesinin ortak ve farklı yanları” oluşturmaktadır. Kefalet ve garanti sözleşmelerini ‘’birbiriyle geçinemeyen ve fakat ayrılamayan iki kardeşe” benzetmenin çok da yanlış olmayacağı kanısındayız.
Kefalet sözleşmesi ile ilgili düzenlemeler Roma Hukukuna kadar uzanmaktadır. Roma Hukukundan bu yana kefalet, hukuk düzenlerinde mevcuttur. Oysa ki; garanti sözleşmesi,18 yy. sonlarında önce Fransa’da Sanayi Devriminin tamamlanmasıyla meydana gelen ekonomik ve ticari gelişmelerin getirdiği ihtiyaçlarla ortaya çıkmıştır. Garanti sözleşmesi kavramının şekillenmesi ve gelişmesi ise daha sonra Alman Hukuku bünyesinde olmuştur1. Ticari ve ekonomik hayatta meydana gelen gelişmeler, bankacılık sektörünün durdurulamaz büyümesi garanti sözleşmesinin önemini arttırmış ve kefalet sözleşmesinden ayrılan noktalarını çoğaltmıştır.
Kefalet sözleşmesi ve garanti sözleşmesinin unsurları, kuruluşları, özellikleri ve hükümleri ayrı bir inceleme konusunu oluşturacak kadar kapsamlı olduklarından, bu incelemede bahsedilen kavramlar ayrı bir başlık altında uzun uzun incelenmemiştir. Bunun yerine ilgili ana ve alt bölümlerde, çalışma konusunun incelenebilmesi için gerekli olan yerlerde bu kavramlarla ilgili açıklamalarda bulunulmuştur.
Garanti ve kefalet Sözleşmesinin farklı yanlarına ilişkin bilimsel kaynaklar ve Yüksek Mahkeme kararlarının çeşitliliğine rağmen, bu iki sözleşmenin ortak yanlarına dair bilimsel çalışma ve yüksek mahkeme kararları son derece kısıtlıdır. Uygulamada çıkan sorunların, bilimsel çalışmaları ve yüksek mahkeme kararlarını ortak değil farklı yanların belirlenmesine yönelttiği yadsınamaz bir gerçektir. Ayrıca iki sözleşme arasındaki farklılıkların tespitinin ardından kalan ana yapılar zaten ortak yanları ortaya koyacaktır.
Bu çalışmada, 1926 tarih ve 818 numaralı yürürlükteki Borçlar Kanunu ile şu anda TBMM gündeminde olan Türk Borçlar Kanunu tasarısı arasındaki kefalet ve garanti sözleşmesi ile ilgili getirilen yeniliklere ve yapılan değişikliklere de çalışma konusu kapsamında yer verilmiştir.
BİRİNCİ BÖLÜM
KEFALET VE GARANTİ SÖZLEŞMELERİ
Ve
Ortak Yanları
1. Genel Olarak Kefalet ve Garanti Sözleşmeleri
I. Kefalet Sözleşmesi
TANIMI
Kefalet Sözleşmesi, Borçlar Kanununun 483. maddesinde tanımlanmıştır. Bu tanıma göre kefalet, borçlunun akdettiği borcun edasının temin edilmesini üçüncü kişinin taahhüt etmesidir2. Öncelikle belirtmek gerekir ki; madde metnindeki “borcun edasın temin” ifadesi kefilin alacaklıya karşı asıl borcun ifasını üstlendiği şekilde anlaşılmasına yol açmaktadır. Oysa kefil, asıl borçlunun borcunu değil kefalet sözleşmesiyle üstlendiği kendi borcunu ifa etmektedir3. Bu ifade TBMM gündeminde yer alan Türk Borçlar Kanunu Tasarısında madde metninde yer almamıştır.
Kefalet Sözleşmesi Borçlar Kanunu’nun 20. Babında 483 ve 519 . maddeleri arasında ayrıntılı olarak düzenlenmiştir.
II. Garanti Sözleşmesi
A.TANIMI
Garanti sözleşmesi Kanunkoyucu tarafından ne tanımlanmıştır ne de hükümleri düzenlenmiştir4.
Garanti sözleşmesinde garanti veren, temin verdiği garanti alanın gelecekte gerçekleşebilecek şüpheli risklere uğraması halinde veya temin verdiği olgunun gerçekleşmemesi halinde ortaya çıkacak zarar tehlikesini bağımsız bir taahhütle üstlenir5.
Garanti sözleşmesinin tarafları, karşı tarafı belli bir harekete yönelten, garanti veren ile harekete yönelen veya teşebbüse girişen muhataptır.
B.UNSURLARI
1.Garanti Alanı Belli Bir Hareket Tarzına Yöneltme
Bu tanım incelendiğinde garanti sözleşmesinin unsurları ortaya çıkacaktır. Garanti verenin amacı garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmektir. Garanti verenin bu amacı garanti sözleşmesinin sebebini( illetini)oluşturmaktadır6.Garanti verenin garanti alanı yönelttiği hareket tarzı; bir ticari işletme kurmak, anonim ortaklığın hisse senetlerini almak, üçüncü kişiyle sözleşme yapmak, gösteri düzenlemek ve benzeri şeklinde ortaya çıkabilir7.
1. Temin Verilen Hareket Tarzının Tehlikelerinin Üstlenilmesi
Garanti veren, verdiği teminle garanti alanın belli bir hareket tarzına yönelmesini, belli bir girişimde bulunmasını amaçladığından bu amaca yönelik tehlikeleri de üstlenmektedir. Tehlikeden anlaşılması gereken ekonomik yönden zararlı bir durumun meydana gelmesi veya yararlı olayın gerçekleşmemesidir8.
Hakim görüşe göre, garanti sözleşmesi ile temin edilen netice, teşebbüse girişildikten sonra kaza veya beklenilmeyen halden ötürü gerçekleşmezse dahi garanti verenin, zararı tazmin yükümlülüğü doğar9.
3.Garanti Verenin Bağımsız Bir Yükümlülük Altına Girmesi
Aşağıda ayrıntılı olarak inceleneceği üzere garanti verenin borcunun geçerliliği asıl bir borcun varlığı ve geçerliliğine, devamına, takip edilebilir olmasına bağlı değildir. Bu durum garanti sözleşmesinin kefalet sözleşmesinin aksine fer’İ nitelikte olmamasından kaynaklanmaktadır.
C.Çeşitleri
Garanti sözleşmesinin genel olarak iki çeşidi olduğu kabul edilir10. Bunlardan ilki teminatı amaçlayan garanti sözleşmesi veya kefalet benzeri garanti sözleşmesi, ötekisi de yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesi veya saf garanti sözleşmesidir11. Garantör sıfatıyla imza atılan bir sözleşmenin garanti sözleşme çeşitlerinden hangisine gireceğinin, kefalet benzeri garanti sözleşmesi mi veya yöneltmeyi amaçlayan garanti sözleşmesi mi yani saf garanti sözleşmesi sayılacağının belirlenmesi için temin verenin yükümlülüğünün asli’mi feri’mi olduğunun belirlenmesi büyük önem taşımaktadır.
D.Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği
Banka teminat mektuplarında üçlü bir ilişki söz konusudur. Buna göre bu ilişkinin tarafları şunlardır: a) Banka Müşterisi (lehdar), b)garanti alan(muhatap) c)banka (garanti veren)
Teminat mektuplarının hukuki niteliği ve kefalet sözleşmesinden ayrılması tartışmalı bir konu olup bu konuda önemli iki Yargıtay İçtihadı Birleştirme kararı mevcuttur. Yargıtay, 13.12.1967 ve 1969 tarihli kararları ile teminat mektuplarının hukuki niteliğini üçüncü kişinin fiilini taahhüt şeklinde garanti sözleşmesi olduğunu kabul etmiştir12. Günümüzde Yargıtay’ın bu görüşü yerleşmiş niteliktedir. Ayrıca banka teminat mektuplarının üçüncü kişinin fiilini taahhüt şeklinde garanti sözleşmesi olduğu, Türk hukuk öğretisi tarafından da kabul edilmiştir13.
2. Kefalet ve Garanti Sözleşmesinin Ortak Yanları
- Öncelikle belirtmek gerekir ki her iki sözleşmede de temin veren, alacaklının karşı karşıya olduğu, borçlunun borcunun ifa etmemesi tehlikesini üstlenmektedir14.
- Gerek garanti sözleşmesi gerek kefalet sözleşmesi şahsi teminat sözleşmelerindendir. Şahsi teminatlar ticari hayatta özellikle de banka hukukunda önemli bir yere sahiptir. Bankalar sık sık müşterileri namına kredi verirler ve onların fiilini taahhüt ederler15.
- Garanti sözleşmesinde ve kefalet sözleşmesinde ortak işlev teminat işlevidir16. Bu ortak işlevin verilme sebebini doğuran gereksinimin kaynağı da ortaktır. Bu kaynak da risktir. Kefalet ve garanti sözleşmesinde risk temel taşlardan bir tanesidir. Bu iki sözleşme için risk, ödeme yapma veya asıl borçlunun borcunu ifa etmemesi sebebiyle alacaklının uğradığı zararı tazmin etme ihtimalidir.17
Kişisel teminat türlerinde beliren başlıca risk ödeme güçlüğüdür. Risk kişisel teminat türlerinde ortaktır ama riskin “ödeme güçlüğü” şeklinde somutlaşması halinde garanti ile kefalet sözleşmesi ayrı yönlere doğru yol alırlar. Şöyle ki; kefalet benzeri olmayan yani bağımsız yani bağımsız garanti sözleşmesinde garanti veren sadece borçlunun ödeme güçlüğü halinde değil, aynı zamanda borcun mevcut olmaması veya muaccel olmaması halinde de sorumludur18.
- Kefalet sözleşmesinde ve garanti sözleşmesinde üçüncü şahıs tarafından üstlenilen edimlerin ifa edilmesi kefil olan veya garanti veren tarafından temin edilmektedir. Bu bağlamda garanti sözleşmesi de kefalet sözleşmesi de tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir19.
-Diğer bir ortak yan da kefalet sözleşmesinin ve garanti sözleşmesinin bağış niteliği taşımamasıdır20. Bu sözleşmelerin bağış olmalarını engelleyen, kefilin ve garanti verenin bağış yapma iradesini taşımamalarıdır.
-Temin verenin borcu hem garanti sözleşmesinde hem de kefalet sözleşmesin de tali nitelik taşır21. Kefalet ilişkisinden kaynaklanan borcun fer’i olması başka tal’i olması başkadır. Burada talilikten kasıt kefilin asıl borçlu ile alacaklı arasında yardımcı bir role sahip olmasıdır.
İKİNCİ BÖLÜM
KEFALET VE GARANTİ SÖZLEŞMESİNİN FARKLI YANLARI
1. Tarihçe ve Hukuksal Düzenleme
I.Kefalet Sözleşmesi
A. Tarihçe ve Hukuksal Düzenlemeler
1. Tarihçe
Kefalet sözleşmesinin temel amacı borç ilişkisinde borçlu tarafın alacaklı tarafa olan borcunun ifa etmesini sağlamaktır22. Roma Hukukunda borcun ifasının sağlanması için başvurulan teminat ayni veya şahsi teminat olarak zühur ederdi. Ancak belirtmek gerekir ki; hukukun ilkel dönemlerinde borç, kefilin fiziki bütünlüğü ile teminat altına alınırken, zaman içerisinde şahısların taşınır malvarlığının artması, özel toprak mülkiyetinin yayılması ve fiziki bütünlük üzerindeki sertliğin yumuşaması ile fiziki bütünlük yoluyla teminat yerini ayni ve şahsi bırakmıştır23. Rehin ve ipotek ayni teminat şekilleri iken, kefalet şahsi teminat içerisinde yer almaktadır24. Kefalet de Roma Hukukundaki köklü uygulamalardan birini teşkil eder. Kefalet sözleşmesi günümüz mehaz İsviçre ve Türk Borçlar Kanununda yazılı geçerlilik şekline bağlanmışken, Roma Hukukunda kefalet alacaklı ve kefil arasında şekle bağlı sözlü akitle ‘stipulatio’ ile gerçekleşirdi25. Roma hukukunda sözlü akit ile yapılan kefalet türleri çeşitlilik arzetmektedir.26
Kefaletle ilgili düzenlemeler İslam Hukukunda27, İsviçre ve Türk hukukunda da düzenlenmiştir. Roma hukukunda ayrıntılı olarak yer tutan kefalet, İsviçre Borçlar Kanununda 1911 yılında yapılan değişiklikle düzenleme altına alınmıştır. İsviçre Borçlar Kanunundan ihdas edilen Türk Borçlar Kanununda kefalet 483-502. maddeleri arasında düzenlenmiştir. İsviçre Borçlar Kanununa 1911 yılındaki değişiklikle giren kefaletle ilgili hükümler daha sonraları kefilin korunmasının kapsamının genişletilmesi amacıyla değiştirilmişken28, Türk Borçlar Kanununda kefaletle ilgili hükümler ihdas zamanından bu yana değişmemiştir29.
İşbu incelemenin ikinci bölümünün konusunu oluşturan kefalet ve garanti sözleşmesinin farklı yanlarını ele almaya, hukuksal dayanaklarından ve tarihçeden başlamanın, ayrılıkların ne kadar köklü olduğunu anlatabilmek için gerekli ve önemli olduğu kanısındayız. Yukarıda yapılan açıklamalar göstermektedir ki; kefaletle ilgili düzenlemeler Roma Hukuku dahil hukuk düzenlerinde ve düzenlemelerinde ayrıntılı biçimde yer almıştır.
II.Garanti Sözleşmesi
A.TARİHÇE
Garanti Sözleşmesinin hukuksal geçmişi kefalet sözleşmesine kıyasla çok daha yakın zamana dayanmaktadır. Şöyle ki; sanayi devrimini tamamlayan sanayi ülkelerinde ekonomik ve ticari gelişmelerden kaynaklanan ihtiyaçlar garanti sözleşmesinin ortaya çıkmasına zemin hazırlamıştır. Garanti sözleşmesi ilk olarak 18. yüzyılda Fransa’da ortaya çıkmıştır30. Bu ortaya çıkış devletin kamu hizmeti niteliğindeki teşebbüslerde girişimciyi teşvik amacıyla girişimcinin kar edeceğini veya zarara uğramayacağını üstlenmesi şeklinde belirmiştir31. Bu minvalde Fransa’da ortaya çıkan garanti sözleşmeleri Almanya’da faiz ve temettü garantileri32 şeklinde geliştiler. Garanti sözleşmesinin gelişmesi Alman Hukuku bünyesinde olmuştur33.
Bu gelişmelerle birlikte garanti ve kefalet sözleşmelerinin farklılığı ortaya çıkmaya başlamıştır. Şöyle ki; kefaletin temel özelliklerinden biri kefaletin, fer’i ve buna bağlı olarak geçerliliğinin asıl borcun varlığına bağlı olmasıdır34. Oysa ki devletin, kar etmesini veya zarar etmemesini üstlendiği girişimci şirket, kar etmese de yani ortaklarına karşı temettü borcu doğmasa da devlet temettünün ödeneceğini garanti etmiş oluyordu35. Verilen garantinin geçerliliğinin ve devamının kefaletten farklı olarak asıl borcun geçerliliğinden ve devamından sıyrılmasıyla garanti ve kefalet sözleşmelerinin ayrı hukuksal kurumlar olma niteliklerinin tespiti imkanı ortaya çıkmıştır.
B.HUKUKSAL DÜZENLEME
1. Yürürlükteki Borçlar Kanunu Açısından
Garanti sözleşmesi Türk Borçlar Kanununda düzenlenmemiştir. Borçlar Kanununda yalnızca garanti sözleşmesinin bir türü olan “Başkasının Fiilini Taahhüt” düzenlenmiştir36. (md.110)
Türkiye’de garanti sözleşmesinin önem kazanması garanti sözleşmesinin diğer bir türü olan Banka Teminat Mektupları ile olmuştur.37
Borçlar Kanununda düzenlenen kefalet sözleşmesinin geçerliliği yazılı şekle bağlı iken garanti sözleşmesinde şekil serbestisi ilkesi hakimdir38.
2. Borçlar Kanunu Tasarısı Açısından
Borçlar Kanunu tasarısında garanti sözleşmesi ile ilgili ayrı bir düzenleme yer almamaktadır. Ancak kefaletle ilgili “Uygulama alanı” kenar başlıklı son madde garanti sözleşmesi için son derece olumsuz niteliktedir. Madde şu şekildedir:
“. Uygulama Alanı
Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır.”
Bu madde “ gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan sözleşmeler” ifadesiyle garanti sözleşmesini de kapsamına dahil ediyor. Dahil etmekle kalmıyor, kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızası ile ilgili hükümleri garanti sözleşmesi için de bağlayıcı kılıyor.
“ŞEKİL
Kefalet sözleşmesi, yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azamî miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin, sorumlu olduğu azamî miktarı, kefalet tarihini ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Kendi adına kefil olma konusunda özel yetki verilmesi ve diğer tarafa veya bir üçüncü kişiye kefil olma vaadinde bulunulması da aynı şekil koşullarına bağlıdır. Taraflar, yazılı şekle uyarak kefilin sorumluluğunu borcun belirli bir miktarıyla sınırlandırmayı kararlaştırabilirler”
Şekil ile ilgili maddede kefilin sorumlu olacağı azami miktarın, kefalet tarihinin, sözleşmede el yazısı ile belirtilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Yalnızca kefalet açısından değerlendirildiğinde isabetli olarak nitelendirebilecek bu hüküm garanti sözleşmesi açısından ise isabetsiz bulunmaktadır39. Bu maddenin yasalaşması halinde uygulamada çıkabilecek sorunlar, bu maddeye yönelik eleştiri öğreti tarafından kaleme alınmıştır.40.
“. Eşin rızası
Eşlerden biri mahkemece verilmiş bir ayrılık kararı olmadıkça veya yasal olarak ayrı yaşama hakkı doğmadıkça, ancak diğerinin yazılı rızasıyla kefil olabilir; bu rızanın sözleşmenin kurulmasından önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.
Kefalet sözleşmesinde sonradan yapılan ve kefilin sorumlu olacağı miktarın artmasına veya âdi kefaletin müteselsil kefalete dönüşmesine ya da kefil yararına olan güvencelerin önemli ölçüde azalmasına sebep olmayan değişiklikler için de eşin rızası gerekmez.”
Bu madde de garanti sözleşmesine de uygulanacak olup, garanti sözleşmesinin yapılabilmesi için de maddede belirtildiği şekilde eşin rızası aranacaktır.
2.Kefalet –Garanti Ayırımı Kıstasları
I. Aslilik- Fer’ilik Kıstası
Bu unsur garanti ve kefalet sözleşmesinin ayırt edilmesinde kullanılan en önemli kıstaslardan bir tanesidir. Aslilik - feri’lik olgusu, yukarıda belirtildiği üzere41 18. yüzyıl Avrupasında garanti sözleşmesinin köklü bir kurum olan kefaletten ayrıştırılmasına esas teşkil etmiştir.
A.Kefalet Sözleşmesinde Borcun Fer’iliği
Kefalet ilişkisinde kefilin borcu, feri’dir yani asıl borca bağımlıdır42. Asıl borcun varlığı ve geçerliliği halinde kefalet hüküm ve sonuçlarını doğurur. Asıl borcun sona ermesi halinde kefalet sözleşmesinden kaynaklanan borcun da sona ermesi fer’iliğin doğal bir sonucudur. Kefalet, asıl borca sıkı sıkıya bağlıdır. Onun mevcudiyeti ve geçerliliği halinde hüküm ifade eder ve ne sebeple olursa olsun asıl borcun sona ermesi halinde kefalet de sona erer43. Kefaletin fer’iliği BK md. 485 vd hükümlerinden açıkça anlaşılmaktadır. Taraflar kendi iradeleriyle dahi kefalet sözleşmesiyle ilgili olarak kanunda yer alan unsurları değiştiremezler44.
Kefilin borcunun fer’i yani asıl borca sıkı sıkıya bağlı olmasıyla birlikte, İİK. da kaynaklanan istisnaları da mevcuttur45.
1.Fer’iliğin Sonuçları
Kefaletin fer’i olmasının önem taşıyan bazı sonuçları vardır. Garanti sözleşmesiyle arasındaki farkın daha kapsamlı bir şekilde ifadesi için bu sonuçlara değinmekte fayda vardır.
a-Kefilin Yükümlülüğünün Asıl Borçlunun Yükümlülüğünü Geçemeyeceği
Kefilin borcu asıl borçtan daha ağır olamaz. Kefalet sözleşmesinde kefil asıl borçlu gibi46 ve en fazla asıl borçlu kadar yükümlülük altına girer. Esas olarak, lafzi yorumla yalnızca sözleşmede kullanılan terimlere itibar etmemek gerekir. Şöyle ki; sözleşmede “garanti” dense bile ‘garanti verenin’ borcu mevcut borcun ifa edileceğini temin etmekten öteye gitmiyorsa, sözleşme garanti değil kefalet sözleşmesi olarak kabul edilir47.
Kefalette borcun kapsamının asıl borcu aşması halinde iradenin önemi devreye girer. Hukuki işlem gerçekleştirilirken iradenin kefil olma iradesi olduğu tespit edilirse kefalet asıl borcu aşmayan kısmıyla geçerli olur48.
b-Alacağın Kefile Karşı Muaccel Olmasının, Alacağın Asıl Borçluya Karşı Muaccel Olmasına Bağlı Olması
Kefalet asıl borca o kadar bağlıdır ki; BK. Md. 491’e göre asıl borcun muaccel hale gelmesi için önceden borçluya ihbarda bulunulması gerekiyorsa, kefilin borcunun muacceliyeti için de kefile ihbar yapılması gerekmektedir.
c-Asıl borç şarta bağlı ise kefilin kayıtsız şartsız borç altına girmesinin mümkün olamayacağı.
d.Uyuşmazlık halinde kefaletle birlikte asıl borcun varlığının ispatının gerekliliği
Kefalet asıl borca sıkı sıkıya bağlı olduğundan anlaşmazlık halinde yalnızca kefaletin değil asıl borcun da varlığı ispat edilmelidir49.
e.Kefilin Asıl Borçluya Ait Defi Ve İtirazları İleri Sürme Hakkına Sahip Olması
Kefil asıl borçluya ait tüm def’ileri (aczi ile ilgili olanlar hariç) ve itirazları alacaklıya ileri sürme hakkına sahiptir. Kefil, borcu ifa ederse alacaklının haklarına halef olur50.
Burada bahsedilmesi gereken bir husus mevcuttur. Maddi hukuk açısından itiraz hakkının kullanılması halinde, itirazın konusunu oluşturan istem ortadan kalkar. Definin ileri sürülmesi halinde ise istemin dayandığı olgu geçerliliğini korur ancak zorlayıcı etkisini kaybeder. Yani defi yolunun kullanılmasıyla defi konusunu oluşturan olgu değil onun sonucu etkisiz hale gelir51.
Usul hukuku açısından ise defi maddi hukuktaki def’iden daha geniş kapsamlıdır. Zira usul hukuku bakımından ilk itirazların ileri sürülmesi de defi denir52.
Yargıtay dava yoluyla defi’nin ileri sürülmesinde bu ileri sürmenin “karşı hakkın kullanılması olarak kabul etmektedir. Yani bu karşı hak kullanılmaz veya diğer bir deyişle defi ileri sürülmez ise, hakim def’iyi kendiliğinden gözetemez53.
f. Kefilin Rücu Hakkını Kullanabilmesi Kullanım ve Alacaklıya Halef Olması
Kefalet sözleşmesinden doğan borcun kefil tarafından ifa edilmesi halinde kefilin, asıl borçluya rücu hakkı vardır. Kefil bu rücu hakkını vekalet sözleşmesi ile ilgili maddeye veya vekaletsiz tasarruf ile ilgili maddeye veya sebepsiz iktisaba ilişkin maddeye dayanarak kullanabilir, yapmış olduğu masrafları ve faizi de rücu hakkına dayanarak asıl borçludan talep edebilir54.
Rücu hakkına sahip kefil aynı zamanda alacaklının haklarına da alacaklıyı tatmin ettiği ölçüde halef olur. Kefilin rücu ve halefiyet hakları birbirine sıkı sıkıya bağlıdır55. Alacaklı, kefilin rücu hakkını kullanabilmesi için, rehni paraya çevirmeye yarayacak senetleri kefile teslim etmeye, borç ipotekle teminat altına alınmışsa rehin hakkının devri için gerekli işlemleri yapmak zorundadır56. Kefilin asıl borçluya rücu hakkı alacaklıyı tatmin ettiği ölçüdedir.
g. Kefaleti Asıl Borçtan Ari Temlikinin Mümkün Olmaması
Bu hususta belirleyici olan Federal Mahkemenin bir kararıdır. Bu karara göre kefaletin asıl borçtan ayrı temliki mümkün değildir57.
B. Garanti Sözleşmesinden Doğan Borcun “Asliliği”
Kefil, kefalet sözleşmesi ile borçlunun edasının teminini üstlenir. Kefilin borcu asıl borca bağlı iken garanti verenin borcu asıl borçtan bağımsızdır. Garanti sözleşmesinde garanti verenin taahhüdü, ayrıca bir üçüncü bir kişinin borcunun mevcut, geçerli ve dava edilebilir olmasından bağımsızdır58. Kefalette kefil ile alacaklının arasındakinden başka asıl bir borca gereksinim vardır59.
1. Kefaletin Fer’iliğinin Sonuçları Bakımından Garanti Sözleşmesinin Kefalet Sözleşmesinden Farklılıkları
a. Kefilin Yükümlülüğünün Asıl Borçlunun Yükümlülüğünü Geçemeyeceği Sonucundan Farklılık
Kefilin borcunun kapsamının asıl borçtan daha kapsamlı olmasının mümkün olmamasına60 karşılık garanti sözleşmesinde durum farklıdır. Garanti verenin borcu asıl borçtan ari bir şekilde bir miktar para ödeme borcudur. Borç teşkil eden paranın miktarı iki şekilde belirlenebilir: a)Götürü usulünde, b)Garanti edilen borcun yerine getirilmemesi halinde muhatabın61 uğrayacağı zararın hesaplanması 62
b. Alacağın Kefile Karşı Muaccel Olmasının, Alacağın Asıl Borçluya Karşı Muaccel Olmasına Bağlı Olmasından Farklılık
Kefalet sözleşmesinde alacağın kefile karşı muaccel olabilmesi için öncelikle borç asıl borçluya karşı muaccel olmalıdır63. Oysa garanti sözleşmesinde garanti verenin borcu fer’i olmadığından yani borcun geçerliliği başka bir borcun, varlığına ve geçerliliğine bağlı olmadığından, garantinin hüküm doğurması için asıl borç diye bir kavrama gereksinim olmadığından, kefalet sözleşmesinde aranan muacceliyet şartı garanti sözleşmesinde olmasa da olur64.
c. Uyuşmazlık Halinde Kefaletle Birlikte Asıl Borcun Varlığının İspatının Gerekliliğinden Farklılık
Kefalet sözleşmesinde anlaşmazlık çıkması halinde alacaklının yalnızca kefalet sözleşmesinin değil asıl borcun varlığının da ispat etmesi gerektiğini belirtmiştir65. Garanti sözleşmesinde ise anlaşmazlık halinde muhatabın yalnızca garanti sözleşmesini ispat etmesi yeterlidir. Bu durum garanti sözleşmesinin asıl borçtan bağımsız olmasının doğal bir sonucudur.
d. Kefilin Asıl Borçluya Ait Defi Ve İtirazları İleri Sürme Hakkına Sahip Olmasından Farklılık
Kefil, asıl borçlunun aczi ile ilgili olanlar dışında asıl borçluya ait tüm def’i ve itirazları alacaklıya karşı ileri sürebileceğini yukarıda belirtmiştik66.Söz konusu def’i ve itirazları kefilin ileri sürmesi yalnızca kefile tanınan bir hak değil aynı zamanda da kefile getirilen bir borçtur67.
Oysa ki garanti sözleşmesinde asıl borcun mevcudiyeti halinde garanti veren, muhatabın yönelttiği ödeme talebi hakkın kötüye kullanılmasını teşkil etmedikçe muhataba karşı asıl sözleşmeden doğan def’i ve itirazları ileri süremez68.
Def’i ve itirazları ileri sürememe garanti sözleşmesinin asli niteliğinin sonucudur. Yargıtay; ,protesto çekilmesine ve lehdarın rızasının alınmasına gerek olmaksızın, muhatabın ilk ödeme talebinde bankanın ödeme taahhüdünü içeren banka teminat mektuplarında, bankanın teminat bedelini asıl borcun yerine getirilip getirilmediğini araştırmaksızın ve asıl borçluya ait def’i ve itirazları ileri sürmeye yetkili olmaksızın ödemekle yükümlü olduğun kabul etmiştir69.
e. Kefilin Rücu Hakkını Kullanabilmesi ve Alacaklıya Halef Olmasından Farklılık
Kefalet sözleşmesinde kefilin alacaklı rücu hakkı mevcuttur. Garanti sözleşmesinde ise garanti verenin rücu hakkının ancak sözleşmede kararlaştırılması halinde kullanabileceği öğreti tarafından kabul edilmiştir70. Ancak aksi görüşler de mevcuttur.
II. MENFAAT KISTASI
Bu kıstas öğretide birçok yazara fer’ilik- aslilik unsurundan sonra en önemli kıstas olarak kabul edilir71.
Kefilin kefalet sözleşmesi ile altına girdiği yükümlülük karşılıksız girilen bir yükümlülüktür. Kefalette kefil bu borcun altına genellikle yardım amacıyla girer. Uygulamada sıkça rastlandığı üzere, akrabaya, arkadaş, tanıdık için verilen kefalette olduğu gibi kefalet genellikle bir menfaat güdülmeksizin verilir72.
Garanti sözleşmesinde ise menfaat söz konusudur. Zira garanti sözleşmesi ile garanti veren garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltir. Garanti veren garanti alanı bir hareket tarzına yöneltir, bir girişimde bulunmasını temin eder73. Kefalet ve garanti sözleşmesinin birlikte incelenmesinin bir sonucu da, garanti verenin yükümlülüğü kefilin yükümlülüğünden çok daha ağır olduğunun belirlenmesidir. Garanti veren, garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla verdiği garanti ile bu hareketin gerçekleşirken veya gerçekleşmemesi halinde ortaya çıkabilecek rizikoları üstlenmektedir74. Garanti verenin böyle ağır bir yükümlülüğe menfaati olmadan girmesi beklenemez75.
Kefalet sözleşmesi de kimi zaman bir kimseyi diğer bir kimseyle sözleşme yapmaya yöneltme amacı taşıyabilir. Ancak kefilin çoğunlukla bu yöneltmeden bir yararı yoktur76. Yararı olsa bile bu yarar, garanti sözleşmesindeki gibi doğrudan ve birinci derecede bir yarar değildir. Dolayısıyla verilen teminatın kefalet olarak kabulü gerekir77.
Federal Mahkeme de bir kararında yararın birinci planda olması gerektiği görüşünü onaylar biçimde, teminat verenin yararının bulunmasının, teminatın garanti olarak nitelendirilebilmesi için tek başına yeterli olmadığı, bunun yanında bu menfaatin belirgin ve birinci planda olması halinde verilen teminatın garanti olarak kabul edeceğini belirtmiştir78. Bu nedenle bu durum menfaat unsurunun kefalet- garanti ayırımında kullanılmasına engel değildir79.
O zaman hukuki ilişkinin kefalet mi garanti mi olduğunun tereddüt teşkil ettiği hallerde, menfaat unsuru açısından ele alınacak nokta, yükümlülük altına girenin şahsi bir menfaati olup olmadığıdır. Menfaat unsurunu garanti- kefalet ayırımında kıstas kabul eden yazarlara göre80 şahsi menfaat söz konusu ise bu bir garanti ilişkisi, şahsi menfaat söz konusu değilse bu bir kefalet ilişkisidir81.
Öğretide İsviçre Federal Mahkemesi, garanti verenin garanti vermede bir menfaati olmaksızın, amacının borçlunun yararına hareket etmek ve borçlunun kredisinin arttırılması olduğunun tespit edildiği hallerde sözleşmenin garanti değil kefalet olarak kabul edilmesi sonucuna varmıştır82.
Şu hususu da belirtmekte fayda vardır. Öğretideki savunulan yeni bir akıma83 çoğunluğun aksine öğretide bazı yazarlar, bu unsurun, kefalet- garanti ayırımında birinci derecede kıstas kabul edilmemesi gerektiğini savunmaktadırlar84.Federal Mahkemenin de bu yeni görüşü kabul eden kararları mevcuttur85.
Bu yeni akımın yazarlarından86 Barlas’a göre menfaat unsuru ikincil bir kıstastır ve kendisine diğer kıstasların uygulanmasına rağmen kefalet- garanti ayırımının yapılamaması halinde başvurulmalıdır87.
Develioğlu’na göre de özellikle bankacılık alanında, garanti verenin menfaatinin, garanti sözleşmesinin niteliğinin belirlenmesinde hiçbir menfaati yoktur. Bankalar tarafından verilen garantide, garanti veren bankanın asıl sözleşmesinin gerçekleşmesine ilişkin bir menfaati yoktur. Bankanın komisyon bedeli alacağı bir menfaat olarak kabul edilse bile bu asıl sözleşmeye değil ücrete karşı menfaatidir. Asıl sözleşmeye menfaati olan garanti veren banka değil lehtardır.88.Yine Develioğlu’na göre menfaat kıstasını garanti –kefalet ayırımının yapılmasında eleyen bu bakış açısına tüketici kredisi veren bankaların talebi üzerine garanti veren gerçek kişilerin verdiği teminat örneğinde olduğu gibi, temin verenin asıl sözleşmeyle ile ilgili menfaati olmaması halinde verilen teminin kefalet olarak kabul edilmesi şeklinde istisna getirilebilir89.
III. Aynen İfa- Tazminat Yükümlüğü Kıstası
Bazı yazarlar90 kefalet sözleşmesi ile kefilin, asıl borçlunun edimde bulunmaması, halinde asıl borcu yerine getirmeyi üstlendiğini savunurlar. Bu görüşe göre garanti sözleşmesinde ise lehine garanti verilen üçüncü kişi edimini yerine getirmezse garanti veren kefaletten farklı olarak edimi yerine getirmekle değil tazminat vermekle yükümlüdür. Bu unsura göre temin veren borcun ifası temin vermişse kefalet sözleşmesi, temin veren üçüncü kişinin edimini ifa etmemesi halinde tazminat ödeyeceğini temin vermişse garanti sözleşmesi söz konusudur91.
IV. Kullanılan Deyimler ve Şüphe Halinde Kefalet Karinesi
BK md. 18’ e göre sözleşmeklerin hukuki nitelikleri tayin edilirken sözleşmenin taraflarının kullandıkları kelimelere bağlı kalınmadan sözleşmenin taraflarının gerçek ve ortak maksatları araştırılmalıdır. Bu husus garanti ve kefalet sözleşmesi açısından da geçerlidir92.Ancak tacirlerin, tacir olmanın yükümlülüklerinden dolayı kelimelerin kapsam ve niteliklerini iyi bilmeleri gerekmektedir. Bu nedenle öğreti93 ağırlıklı olarak tacirlerin kullandıkları kelimelere itibar edilebileceği görüşündedir.
Sözleşmenin kefalet mi garanti sözleşmesi mi olduğu hususunda şüpheye düşülmesi halinde sözleşmenin kefalet sözleşmesi olduğu yönündeki yorum tarzı kabul görmektedir.Aksi tarzda yorum kefaletin geçerlilik şartlarına ilişkin emredici hükümlerin bertaraf edilmesine yol açar94.
SONUÇ
Tarafımızca hazırlanan işbu ödev ile, köklü bir hukuki kurum olan kefalet sözleşmesi ile ekonomi ve ticaret hayatının ihtiyaçları sonucunda ortaya çıkan garanti sözleşmesinin ortak ve farklı yönlerinin incelenmesine çalışılmıştır.
Ödev konumuz olan iki sözleşmenin en belirgin ortak özelliği, bu kurumların şahsi teminat teşkil etmeleridir. Bu teminatın kapsamında temin edenin riskleri üstlenmesi de yer almaktadır. Temin edenin üstlendiği en temel risk, ödeme güçlüğüdür. Her iki sözleşme de tek tarafa borç yükleyen sözleşmelerdendir. Zira kefalet sözleşmesinde ve garanti sözleşmesinde üçüncü şahıs tarafından üstlenilen edimlerin ifa edilmesi, kefil olan veya garanti veren tarafından temin edilmektedir. İki sözleşmenin diğer bir ortak yanı da kefalet sözleşmesinin ve garanti sözleşmesinin bağış niteliği taşımamasıdır. Bu sözleşmelerin bağış olmalarını engelleyen, kefilin ve garanti verenin bağış yapma iradesini taşımamalarıdır.
İki sözleşme arasındaki farklılıklara gelince; öncelikle, Garanti sözleşmesi Türk Borçlar Kanununda düzenlenmemiştir. Borçlar Kanununda yalnızca garanti sözleşmesinin bir türü olan “Başkasının Fiilini Taahhüt” düzenlenmiştir
Türk Borçlar Kanunu tasarısında “Kefaletin şekline, kefil olma ehliyetine ve eşin rızasına ilişkin hükümler, gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan diğer sözleşmelere de uygulanır” hükmü yer almaktadır..
Garanti ve kefalet sözleşmesinin ayırt edilmesinde kullanılan en önemli kıstaslardan bir tanesi de aslilik-ferilik kıstasıdır. Kefalet ilişkisinde kefilin borcu, feri’dir. Yani asıl borca bağımlıdır. Asıl borcun varlığı ve geçerliliği halinde kefalet hüküm ve sonuçlarını doğurur. Asıl borcun sona ermesi halinde kefalet sözleşmesinden kaynaklanan borcun da sona ermesi fer’iliğin doğal bir sonucudur. Garanti sözleşmesinde garanti verenin taahhüdü, ayrıca bir üçüncü bir kişinin borcunun mevcut, geçerli ve dava edilebilir olmasından bağımsızdır. Kefalette kefil ile alacaklının arasındakinden başka asıl bir borca gereksinim vardır.
Diğer önemli bir unsur da menfaat unsurudur. Kefilin kefalet sözleşmesi ile altına girdiği yükümlülük karşılıksız girilen bir yükümlülüktür. Kefalette kefil bu borcun altına genellikle yardım amacıyla girer. Uygulamada sıkça rastlandığı üzere, akrabaya, arkadaş, tanıdık için verilen kefalette olduğu gibi kefalet genellikle bir menfaat güdülmeksizin verilir.
Garanti sözleşmesinde ise menfaat söz konusudur. Zira garanti sözleşmesi ile garanti veren garanti alanı belli bir hareket tarzına yöneltir. Garanti veren garanti alanı bir hareket tarzına yöneltir, bir girişimde bulunmasını temin eder. Kefalet ve garanti sözleşmesinin birlikte incelenmesinin bir sonucu da, garanti verenin yükümlülüğü kefilin yükümlülüğünden çok daha ağır olduğunun belirlenmesidir.
KAYNAKÇA
AKMAN Sermet, “Garanti ve Kefalet Sözleşmesinin Ayırımı”, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, İstanbul 2007, C.2.
ARAL Fahrettin, “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Kefaletten Farkları”, Prof. Dr. Fikret EREN’e Armağan , Ankara 2006.
ARKAN Sabih, “Teminat Mektubu Veren Bankanın Hukuki Durumu”, BATIDER 1992, C.XVI, S.4,
AYBAY AYDIN, “Kefilin Önce Dava Defini İleri Sürme Sorunu”, Prof Dr. Selim KANETİ’ye Armağan, İstanbul 1996,
BİLGE Necip,”Kefilin Alacaklıya Halef olması”, AÜHFD 1954, C. XI
BARLAS Nami, “Kredi Kartı İlişkisinde Bankaya Karşı Verilen Kişisel Teminatın Niteliğinin Belirlenmesi”, Prof. Ömer Teoman’a 55. Yaşgünü Armağanı.
DEVELİOĞLU Hüseyin Murat, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009
ERMAN, Sabri Eyüp, ‘Teminat Mektubu, Kefalet Akdi-Garanti Akdi’, Adalet Dergisi1969, S.7.
FRANKO NESİMİ İ, ‘Kefalet’, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi 193, S.40
OLGAÇ Senai, Kefalet, Ankara 1979
KUNTALP Erden/BARLAS Nami/MORALI AHU/IŞINTAN ÇAVUŞOĞLU Ahu/İPEK Mehtap/ YAŞAR Mert/ KOÇ Sedef, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin değerlendirmeler, Galatasaray Üniversitesi, İstanbul 2005.
OĞUZMAN Kemal/ Öz Turgut,Borçlar Hukuku Genel Hükükmler, İstanbul 2009
REISOĞLU Seza, Garanti Mukavelesi, Ankara 1963
REISOĞLU Seza, ‘Garanti Mukavelesi ve Kefalet Münsebeti’, II inci Ticaret ve Banka Hukuku Haftası (Bildiriler-Tartışmalar) 1961, Birinci Kısım
REISOĞLU Seza, ‘Garanti Sözleşmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar’, Ankara Hukuk Fakultesi Ellinci Yıl Armağanı, C.I.
REİSOĞLU Seza, ‘Kefalet Kavramı ve Muteberlik Şartları’, AÜHFD 1962, C.XIX, S.1-4
REİSOĞLU Seza, ‘Türk Kefalet Hukuku’, Ankara 1964
TAHİROĞLU Bülent, ‘Roma Hukukunda Borcun Teminatlarından Kefalet’, İÜHFM 1977, C.XLII, S.1-4,
TANDOĞAN Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 1987, C.2,
TEKİNAY, Selehattin Sulhi/ BURCUOĞLU HALUK/ALTOP Atilla Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993.
TUNÇOMAĞ Kenan, Türk Borçlar Hukuku – Genel Hükümler, C.1, s.987
TANDOĞAN Haluk, ‘Garanti Mukavelesi’, Ankara 1959
1 Reisoğlu Seza, ‘Garanti Sözleşmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar’, Ankara Hukuk Fakultesi Ellinci Yıl Armağanı, C.I, Ankara 1977,s.335.
2 ERMAN, Sabri Eyüp, ‘Teminat Mektubu, Kefalet Akdi-Garanti Akdi’, Adalet Dergisi, s.413
3 KUNTALP Erden/BARLAS Nami/MORALI AHU/IŞINTAN ÇAVUŞOĞLU Ahu/İPEK Mehtap/ YAŞAR Mert/ KOÇ Sedef, Türk Borçlar Kanunu Tasarısı’na İlişkin değerlendirmeler, Galatasaray Üniversitesi, İstanbul 2005, s.265.
4 Reisoğlu Seza, ‘Garanti Sözleşmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar’, s.335.
5 TEKİNAY, Selehattin Sulhi/ BURCUOĞLU HALUK/ALTOP Atilla Tekinay, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993, s.9
6 TANDOĞAN Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 1987, C..2, s. 809 vd; Reisoğlu, ‘Garanti Sözleşmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar’, s.336 vd.
7 AKMAN Sermet, “Garanti ve Kefalet Sözleşmesinin Ayırımı”, Prof. Dr. Hüseyin Ülgen’e Armağan, İstanbul 2007, C.2.,s. 1671.
8 Reisoğlu Seza, Garanti Mukavelesi, Ankara 1963, s. 9. vd
9 Reisoğlu Seza, Garanti Mukavelesi, Ankara, s. 9. vd
10 TANDOĞAN Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 1987, C..2, s.602 vd.
11 TANDOĞAN Haluk, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri s.601
12 Yarg. İBK 13.12.1967, E. 1966/16, K.1967/7, Banka ve Ticaret Hukuku İle İlgili İncelemeler,Ankara 1972, s.174 vd.
13 Bu konu hakkında ayrıntılı bilgi ve banka teminat mektuplarının kefalet sözleşmesinden farkları konusu hakkında bkz. ARAL Fahrettin, “Banka Teminat Mektuplarının Hukuki Niteliği ve Kefaletten Farkları”, Prof. Dr. Fikret EREN’e Armağan , Ankara 2006, s.131 vd; ARKAN Sabih, “Teminat Mektubu Veren Bankanın Hukuki Durumu”, BATIDER 1992, C.XVI, S.4, s. 60 vd.
14 TANDOĞAN Haluk, ‘Garanti Mukavelesi’, Ankara 1959, s.18
15 Reisoğlu Seza, ‘Garanti Mukavelesi ve Kefalet Münsebeti’, II inci Ticaret ve Banka Hukuku Haftası (Bildiriler-Tartışmalar) 1961, Birinci Kısım, s.149
16 DEVELİOĞLU Hüseyin Murat, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009,s.83.T
17 REİSOĞLU, Garanti Mukavelesi,s. 10; DEVELİOĞLU, s. .83.
18 DEVELİOĞLU, s.85, ; bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. S.83 vd.
19 DEVELİOĞU, s.89.
20 DEVELİOĞLU,s.94.
21 DEVELİOĞLU, s.98.
22 FRANKO NESİMİ İ, ‘Kefalet’, Türkiye Noterler Birliği Hukuk Dergisi 193, S.40, s.17
23 TAHİROĞLU Bülent, ‘Roma Hukukunda Borcun Teminatlarından Kefalet’, İÜHFM 1977, C.XLII, S.1-4, s.324
24 OLGAÇ Senai, Kefalet, Ankara 1979, s.11
25 TAHİROĞLU, a.g.e.
26 Roma hukukunda sözlü akitle yapılan kefalet şekilleri ve dönemler içindeki uygulanma devreleri için bkz.: TAHİROĞLU, a.g.e. s.324. vd.
27 ‘’Mecelle hükümlerine gore alacaklı, borçlu veya kefile müracaat etmekte serbesttir.Kefalet senedinde kefillerin birlikte kefalet ettikleri anlaşılmakta ise, ayrıca yekdiğerinin zimmetine kefalet etmemiº olmaları halinde, Mecellenin 647. madessi uyarınca her kefil kendi payına uygun sorumlu olur.’.Olgaç, a.g.e.
28 REİSOĞLU Seza, ‘Kefalet Kavramı ve Muteberlik Şartları’, AÜHFD 1962, C.XIX, S.1-4, s.329.
29 Yeni Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Kefaletle ilgili hükümler için bkz. Aşağıda, s.
30 Reisoğlu Seza, ‘Garanti Sözleşmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar’, s.336
31 Reisoğlu Seza, s.151.
32 Reisoğlu, ‘Garanti Mukavelesi ve Kefalet Münsebeti’, a.g.e.
33 Garanti Sözleşmesiyle ilgili düzenlemelerin BGB de yeralmama nedenleriyle ilgili olarak bkz. Reisoğlu , ‘Garanti Mukavelesi ve Kefalet Münsebeti’, a.g.e.
34 Kefaletin Fer’iliği İlkesi için aşağıda bkz. s. 10 vd.
35 Reisoğlu, ‘Garanti Sözleşmesi ve Uygulamada Ortaya Çıkan Sorunlar’, s.336.
36 Garanti Sözleşmelerinin çeşitleri : 1.Faiz ve Temettü Garantisi 2.İpotek Hakkı Garantisi 3.Başkasının Fiilini Tahhüttü Reisoğlu Seza, Garanti Mukavelesi, s. 39. vd
37 Bkz. ARKAN, s.63 vd, Aral s.134 vd..
38 Reisoğlu, ‘Garanti Mukavelesi ve Kefalet Münsebeti’, s. 153
39 KUNTALP/ BARLAS/MORALI/IŞINTAN/İPEK/YAŞAR/KOÇ, s.273
40 “Bu hüküm tasarının kefalete ilişkin düzenlemeleri içinde en hatalı ve anlamsız olanıdır. Taraflar sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde her türlü kişisel teminat sözleşmesi akdedebilirler, mesela bir garanti sözleşmesi yapabilirler.Bu hüküm kanunlaşırsa, uygulamada hakimler özellikle garanti sözleşmesi olarak kaleme alınan ve gerçekten de bu nitelikte olan sözleşmeleri de kefalet hükümlerine tabii tutma eğilimine girebilirler ki bu son derece tehlikeli bir yaklaşım olur.Zira garanti veren açısından, sözleşmeye bir sorumluluk limiti konulmayınca, garanti veren el yazısıyla tarih atmayınca (ki, bunlar asla zorunlu değildir!) bu takdirde teminat sözleşmesi tümüyle geçersiz sayılacaktır.Maddenin gerekçesinde, ” aslında kefalet olduğu halde tarafların, kanunun kefili koruyucu hükümlerinden kurtulmak için sözleşmenin adını üçüncü kişinin fiilini taahhüt olarak koymaları engellenmek istenmiştir.” Denilmektedir ki bu son derece anlamsız bir endişedir. Çünkü sözleşmenin ne olduğunu belirleme yetkisi hakime aittir ve hakim bu konuda tarafların kullandıkları deyimlere bakmaksızın onların gerçek ve ortak iradesin aştıracaktır. O halde bu hükme ne gerek vardır? Bu hükmün kanunlaşması uygulamada hiçbir yarar sağlamayacağı gibi, yukarıda işaret ettiğimiz hatalı yaklaşımlara da zemin hazırlayacaktır.” KUNTALP/ BARLAS/MORALI/IŞINTAN/İPEK/YAŞAR/KOÇ, s.273, 274
42 TANDOĞAN Haluk,s.496
43 REİSOĞLU Seza, ‘Türk Kefalet Hukuku’, Ankara 1964, s.3.
44 ERMAN, Sabri Eyüp, s.414.
45 Kefaletin fer’iliği ilkesinin kanundan kaynaklanan istisnaları: İİK md. 295/1: Konkordatoya muvafakat etmeyen alacaklı, konkordota tasdik edilse bile kefile karşı alacağın tamamını talep hakkını muhafaza eder. İİK 196: İflasın açılması ile birlikte artık müflis aleyhine faiz işlemediği halde, kefilin faizden ötürü sorumluluğu devam eder.
46 AKMAN, s. 1674.
47 AKMAN, a.g.e.
48 REİSOĞLU, ‘Türk Kefalet Hukuku’, a.g.e.
49 TANDOĞAN, ‘Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri’, s.498.
50 OLGAÇ, Kefalet, s.12; ERMAN, s.414; Olgaç, Kefalet, s.12, TEKİNAY/ BURCUOĞLU/ALTOP, s.238.
51 AYBAY AYDIN, “Kefilin Önce Dava Defini İleri Sürme Sorunu”, Prof Dr. Selim KANETİ’ye Armağan, İstanbul 1996, s. 84
52 AYBAY, s. 85
53 AYBAY, S.87
54 BİLGE Necip,”Kefilin Alacaklıya Halef olması”, AÜHFD 1954, C. XI, S.1-2, s.292.
55 BİLGE, s.283
56 ERMAN, s.414
57 REİSOĞLU, ‘Türk Kefalet Hukuku’, s.4.
58 TANDOĞAN Haluk, s.19.
59 ‘Alacaklı ile asıl borçlu arasındaki borç münasebeti kefaletin kaderini tayin eder. Kefalet asıl borcu gölge gibi takip eder.’’ Reisoğlu Seza, Garanti Mukavelesi, Ankara 1963, s.77.”
60 Bkz. yukarı
61 DEVELİOĞLU, s.126.
62 DEVELİOĞLU Hüseyin Murat, a.g.e.
63 Bkz. Yukarı s. 14.
64 “Garanti veren asıl borçlunun borcu muaccel olmasa da, hatta var olmasa veya geçersiz olsa da, ödeme yapmak zorunda kalabilir.” DEVELİOĞLU, Hüseyin Murat, a.g.e
65 Bkz. Yukarı s. 13
66 Bkz. Yukarı s.15
67 DEVELİOĞLU, s.127.
68 DEVELİOĞLU, s.127.
69 AKMAN, s.1673
70 OĞUZMAN Kemal/ Öz Turgut,Borçlar Hukuku Genel Hükükmler, İstanbul 2009, s. 802; DEVELİOĞLU, s.128. ; krş görüş için bkz TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, S.238; TUNÇOMAĞ Kenan, Türk Borçlar Hukuku – Genel Hükümler, C.1, s.987.
71 DEVELİOĞLU, s.262.
72 REİSOĞLU, Garanti s. 81; Develioğlu, s.a.g.e.
73 AKMAN, s. 1674
74 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku s.621.
75 REİSOĞLU, Kefalet, a.g.e; DEVELİOĞLU, s.263.
76 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku, a.g.e.
77 AKMAN, s. 1675.
78 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku, s. 622.
79 TANDOĞAN, Borçlar Hukuku, a.g.e.; AKMAN, a.g.e
80 Bkz. Yukarı s.18.
81 REİSOĞLU, Kefalet, a.g.e; DEVELİOĞLU, s.263
82 DEVELİOĞLU, s.264.
83 DEVELİOĞLU, s. 266.
84 “Barlas gore de, bu kıstas ikincil bir kıstastır ve sadece
85 DEVELİOĞLU, s.267.
86 Bu yazarlardan Reisoğunun görüşü için bkz, Reisoğlu, Kefalet, s. 86 .
87 BARLAS Nami, “Kredi Kartı İlişkisinde Bankaya Karşı Verilen Kişisel Teminatın Niteliğinin Belirlenmesi”, Prof. Ömer Teoman’a 55. Yaşgünü Armağanı, s.983
88 DEVELİOĞLU, bkz dnt 1035, s.269.
89 DEVELİOĞLU, s. 269.
90 TANDOĞAN, Garanti, bkz. dipnot 82, s.622.
91 TANDOĞAN, Garanti, bkz, s.622.
92 TANDOĞAN, Özel Borç İlişkileri s.625; REİSOĞLU, Garanti, S.87.
93 TANDOĞAN, Özel Borç İlişkileri, a.g.e; Reisoğlu, Garanti, a.g.e
94 TANDOĞAN,Garanti, s. 80, REİSOĞLU, Garanti, a.g.e; AKMAN, S.1675
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Kefalet Ve Bagımsız Garantı Sozlesmelerının Ortak Ve Farklı Ozellıklerı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Olga Ercaner'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Kefalet Ve Bagımsız Garantı Sozlesmelerının Ortak Ve Farklı Ozellıklerı
