|
GİRİŞ:
WikiLeaks; gazetecilerin, muhaliflerin, matematikçilerin ve teknoloji alanında uzman kişilerin oluşturdukları, 800 civarında üye sayısı olduğu tahmin edilen, gönüllü çalışan bir topluluktur. Lideri, 9 kişilik yönetim kurulunun üyesi ve aynı zamanda topluluğun basın sözcüsü olan, eski bir hacker ve bilgisayar programcısı Avusturalyalı Julian Assange’dır.
WikiLeaks’in (iddia ettikleri) amacı “gizli belgelerin ve yazışmaların paylaşılması suretiyle kamuoyunun aydınlatılmasıdır”. Ellerindeki çok gizli belgeleri, haber değeri olmayan belgeleri ve dedikodu niteliğinde sayılabilecek belgeleri ayıklayıp sadece “gizli belge” niteliğinde olanları kamuoyuna sunmaktadırlar. Bunu yaparken İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin ifade ve haber alma özgürlüğü ile ilgili olan 19. maddesine dayanmaktadırlar.
WikiLeaks, internet sitesi üzerinden yayınlanacağı iddia edilen belgelerde birçok devlet ve kurum ile ilgili gizli verilerin, kamuoyunun erişimine sunulacağı oluşum tarafından duyurulmuştur. Sızıntı, Bradley Manning adlı bir Amerikan askerinin Amerika-Afganistan savaşına ilişkin gizli belgeleri, bir sanatçının müzik CDlerinin içine yerleştirmek suretiyle dışarıya ulaştırırken yakalanması ile anlaşılmıştır. Buradan hareketle, söz konusu gizli belgelerin Amerika Birleşik Devletleri’nin birçok kurumuna öncelikle dağıtıldığını ve askeri menşeli bir kurumdan “sızıntının” gerçekleştiğini düşünmek olasıdır.
A) HUKUKİ BOYUT:
WikiLeaks’in gizli belgeleri yayınlamasını hukuki yönden ele aldığımızda, özellikle ceza hukuku ve özgürlükler hukuku alanında akıllara çok fazla sayıda soru gelmektedir. Bu soruların en önemlilerinden biri WikiLeaks’in söz konusu faaliyetinin ulusal veya uluslararası boyutta bir “suç” oluşturup oluşturmadığıdır. Yayınlanan belgelerde isnat edilen fiiller, ilgili bütün ülkelerin uluslarası itibarlarını, belgelerdeki itham ve iddialara maruz kalan bireylerin ise şahsi itibarlarını zedeleyebilecek niteliktedir.
WikiLeaks arşivlerinde Ankara’dan 7 bin 918 belgenin yer aldığı açıklanmış ve şu ana kadar sadece 28 adet belge yayınlanmıştır. Bu rakamlar toplamda yayınlanacağı iddia edilen belgelerde ABD Dışişleri Bakanı Clinton’ın makamından sonra 2. sırada Türkiye’nin olduğunu göstermektedir.
WikiLeaks’in gizli belgeleri yayınlaması olayının taraflarını belirleme sorunu, olaya uygulanması muhtemel hukuk normlarını belirleme açısından önem teşkil etmektedir. Türkiye açısından değerlendirildiğinde, sitenin kendisi ile birlikte, Amerikan Büyükelçiliği dışında; Guardian, Le Monde, Der Spiegel, El Pais ve New York Times gibi dünya basınında söz sahibi gazeteler de WikiLeaks’in belgeleri kendilerine diledikleri gibi yayınlamaları için teslim ettiği iddiası üzerine vakıanın tarafı haline gelmektedirler. New York Times’ın ABD Dışişleri Bakanlığı’na belgelerin yayınlanıp yayınlanmaması konusunda danıştığı ve belli başlı belgelerin yayınlanmaması hususunda direktif aldığı bilinmektedir. Belgelerin ABD tarafından onaylanması ise haberin kaynağının teyit edilmiş olması açısından önem teşkil etmektedir. Nitekim gazetelerin basın özgürlüğü kapsamında haber değeri olan verileri, kaynağını teyit ettikleri ölçüde yayınlayabilecekleri için mağduriyet iddiasında bulunan ülkelerin kendilerine karşı olası hukuki taleplerinden doyurucu bir sonuç almaları güçtür.
Türkiye ile ilgili yayınlanan WikiLeaks belgelerinin bir bölümünde TCK bağlamında suç olarak değerlendirilebilecek ibareler bulunmaktadır, keza hakaret suçu oluşturması muhtemel ifadeler içeren belgelerin varlığı ulusal basında gündeme gelmiştir. Hakaret suçu TCK’nın 125. maddesinde düzenlenmiştir ve teknik anlamda bir “ifade” biçimidir. Aynı maddenin 4. fıkrasında hakaret suçunun basın ve yayın yolu ile işlenmesi bu suçun nitelikli bir hali olarak gösterilmiştir.
WikiLeaks’de yayınlanan belgelerde bazı devlet görevlileriyle ilgili hakaret suçu dışında rüşvet (TCK m. 252), eroin kaçakçılığı (TCK m. 188) gibi suç iddiaları da bulunmaktadır. Bu iddiaları suçun öğrenilme şekillerinden biri olan “ihbar” mahiyetinde kabul edip soruşturma başlatılması gündeme gelebilir ki kamu görevlisine hakaret, rüşvet ve eroin kaçakçılığı gibi suçlar ceza kanunumuza göre re’sen kovuşturulması gereken suçlar kategorisine girmektedirler. Türkiye’nin yakın geçmişine baktığımızda “Balyoz” ve “Ergenekon” gibi büyük davaların soruşturma evrelerinin birtakım basit iddia ve ihbarlar sonucu başladığını görebiliriz. Bu durumda demokratik bir hukuk devleti olan Türkiye’de gerçeğin ortaya çıkartılması ve adaletin yerini bulması açısından, WikiLeaks belgelerindeki iddiaların ihbar değerinde kabul edilip bir soruşturma başlatılmasının hukuk devletinin gereklilikleri ile örtüşeceği kanaatindeyim. Öte yandan bu ağır itham ve iddiaların asılsızlığı sabit olduğu taktirde bu kişiler, kişilik hakları zedelendiği için, TCK m. 267’de düzenlenen iftira suçunun mağduru olacaklardır.
WikiLeaks’in gizli yazışmaları yayınlamasıyla birlikte dikkat edilmesi gereken önemli bir nokta da bu belgelerin “gizli belge” niteliğinde olup olmamasıyla ilgilidir. Daha önce de değindiğim üzere basın, yayınlayacağı haberin kaynağını elinden geldiği ölçüde teyit etmeli ve haber değeri olan bu hususları, haber verme amacı güderek yayınlamalıdır. WikiLeaks’in iddia ettiği misyonu da bu yöndedir. Kamuoyuna mal olmuş kişilerin özel hayatlarının bugüne kadar birçok habercilik ve gazetecilik faaliyetine konu olması, bu tür paylaşımların ifade özgürlüğü dahilinde kabul edilebileceği şeklinde anlaşılabilir. Diğer taraftan devlet sırrı niteliğinde gizli belgelerin yayınlanması ise TCK dahilinde Devlet Sırlarına Karşı Suçlar ve Casusluk başlığı altında belirtilmiştir. Yayınlanan belgelerin devlet sırrı niteliğinde olduğu kabul edildiği taktirde TCK’nın ilgili 329. maddesinin birinci fıkrasındaki suç oluşacaktır.[1] Ayrıca aynı kanunun ilgili 326, 327 ve 330. maddelerinin de uygulama alanı bulabileceği düşünülebilir. Burada karşılaşılabilecek sorun, bu belgelerin devlet sırrı niteliğinde olup olmadığıdır. Zira ceza hukukundaki kanunilik ilkesine göre; fiil tipik olarak ceza yasasında tanımlanan haliyle aynı şekilde vücut bulmalıdır. Yayınlanan belgelerin devlet sırrı niteliğinde olmaması durumunda, suçun unsurlarından tipiklik (kanunilik) ilkesi bertaraf edildiği üzere, suç oluşmayacaktır.
B) İFADE ÖZGÜRLÜĞÜ SORUNU:
WikiLeaks’in misyonunu yerine getirirken dayandığı hukuk normu ülkemizde de anayasanın 90. maddesine uygun olarak kabul edilmiş İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin ifade özgürlüğü ile ilgili olan 19. maddesidir. Bu maddeye göre:
“Herkesin düşünce ve anlatım özgürlüğüne hakkı vardır. Bu hak düşüncelerinden dolayı rahatsız edilmemek, ülke sınırları olmaksızın, bilgi ve düşünceleri her yoldan araştırmak, elde etmek ve yaymak hakkını gerekli kılar.”
İnsan Hakları Evrensel Bildirisi gibi Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Türkiye Cumhuriyeti Anayasası gibi üst düzey hukuk normlarının hepsinde ifade özgürlüğü konusu vurgulanmıştır. Burada özgürlükler hukuku bağlamında düşünülmesi gereken, bir özgürlüğün kullanılırken diğer bir kimsenin özgürlüğüne müdahale edilip edilmediğidir. WikiLeaks’in faaliyetini bu bağlamda sadece sıradışı, ezber bozucu nitelikte bir basın faaliyeti olarak kabul edersek, basın özgürlüğü ve ifade özgürlüğü bağlamında bu belgeleri internet sitesi aracılığıyla yayınlıyor olmasını hukuki olarak kabul etmemiz gerekmektedir. Diğer yandan yayınlanan belgelerin özel hayata tecavüz niteliği taşıdığını veya devlet sırrı niteliğindeki bilgileri ihtiva ettiğini kabul edersek, olayın boyutu ciddi şekilde değişecek ve İHEB m. 19’un sadece sahte bir hukuki dayanak olarak kullanılıyor oluşu gündeme gelecektir. Ayrıca, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin ifade özgürlüğü ile ilgili 10. maddesinin 2. fıkrasında:
“Kullanılması görev ve sorumluluk yükleyen bu özgürlükler, demokratik bir toplumda, zorunlu tedbirler niteliğinde olarak, ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu emniyetinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, veya yargı gücünün otorite ve tarafsızlığının sağlanması için yasayla öngörülen bazı biçim koşullarına, sınırlamalara ve yaptırımlara bağlanabilir.”
İfadesi kullanılmıştır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın yine ifade özgürlüğü ile ilgili olan 26. maddesinde:
“Bu hürriyetlerin kullanılması, milli güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir.”
İfadesi kullanılmıştır. Bunlara ek olarak, anayasamızın basın özgürlüğü ile ilgili 28. maddesinde de özgürlüğün 26. maddedeki sınırlamalara tabi olduğu belirtilmiştir. İHEB, tarihi açıdan önemli bir hukuki metin olmakla birlikte, özgürlüklere ilişkin hiçbir sınırlama getirmediği gibi, uygulanmaları açısından da hiçbir yol göstermemektedir. Bu bağlamda AİHS gibi daha çağdaş metinlere riayet etmek hakkaniyete daha uygun olacaktır diye düşünmekteyim. WikiLeaks’in yayınladığı belgelerin devlet sırrı ihtiva ettiğini, özel ve aile hayatlarına tecavüz niteliğinde olduğu kabul edildiği taktirde bu faaliyetin yasal bir dayanağının olduğundan söz etmek de mümkün olmayacaktır. Keza bir başbakanın hangi ülkede, kaç adet banka hesabı bulunduğu bilgisi için geçerli olmasa da, bir ülkenin uluslarası alandaki diplomatik ve stratejik hedefleri ile ilgili bilgilerin kamuoyuna açıklanması ile o devletin mağduriyetinin söz konusu olacağı ve ifade özgülüğündeki sınırın aşılacağı şüphesizdir.
Öte yandan Uluslar arası Af Örgütü’nün ifade özgürlüğünün ihlali konusunda farklı bir bakış açısı bulunmaktadır. UAÖ’ye göre: “Özel bir kişinin insan hakları ihlalleriyle ilgili deliller naklettiği gerekçesiyle suçlanmasını hedefleyen cezai soruşturmalar hiçbir şekilde kabul edilemez. Bu, kamuoyunu ilgilendiren diğer konularla ilgili geniş kapsamlı bilgiler için de aynı şekildedir. En azından, WikiLeaks tarafından açıklanan önemli sayıda belge bu kategoridedir. Bu yüzden bu özellikteki belgelerin tamamını ya da bir parçasını temel alan hiçbir soruşturma ifade özgürlüğüyle bağdaşmaz. İfade özgürlüğü, uluslararası alanda tanınmış bir insan hakkıdır ve devletlerin bilgi alma ve bilgi yayınlarını engelleme gücünü sınırlar. Herhangi bir kısıtlamanın gerekli ve orantılı olduğunu ve ifade özgürlüğü hakkının tehlikede olmadığını göstermek devletin sorumluluğundadır.”
UAÖ, ifade özgürlüğü ihlalinin oluşmadığı yönünde bir tutum sergilese de, günümüzde konuyla ilgili başlamış bir kovuşturmanın olmadığının altını çizmekte ve bununla birlikte örgütün yorum yapması gereken bir hususun henüz oluşmadığını belirtmektedir.
C) BAŞVURULABİLECEK HUKUKİ İMKÂNLAR:
1. Diplomatlara karşı Türkiye’de ileri sürülebilecek hukuki talepler:
ABD Ankara Büyükelçiliği’nden çıkan bir belgeyle bahsettiğimiz suçların oluştuğuna ilişkin bir iddiada bulunacaksak ceza muhakemesi yasalarının kişi yönünden uygulanması konusundan da bahsetmemiz gerekmektedir.
Diplomatlar ceza muhakemesi yasalarından muaf olan kişilerdendir. Diplomasi temsilcileri bulundukları ülkelerin ceza ve ceza muhakemesi yasalarına tabi olmazlar (exterritorialitaet-ülkedışı olmaklık); 1961 Viyana Sözleşmesi’nin ilgili 31. maddesinin 4. fıkrasına göre, kendi ülkelerinin yasalarına tabidirler. Bu uygulama milletlerarası hukukta yerleşmiş bir gelenektir. Diplomasi temsilcilerinin bulundukları ülkelerde hiçbir baskı altında kalmaksızın görevlerini ifa edebilmeleri için kabul edilmiştir.
Yabancı Diplomatik Personele Tebligat Yapılamayacağına İlişkin 9.12.1931 Tarihli Bakanlar Kurulu Kararnamesi’ne göre diplomasi temsilcilerine tanınan dokunulmazlıkların söz konusu olduğu kişiler arasında büyükelçiler, elçiler, maslahatgüzarlar, elçilik katipleri, ateşeler, askeri ateşeler, ticaret ateşeleri… gibi görevlerde bulunan kişiler vardır.
Diplomasi temsilcileri görev yaptıkları ülkede yargılanamaz ve cezalandırılamazlar. Diplomasi temsilcilerinin, haklarında, gözaltına alma, tutuklama, arama, elkoyma gibi koruma tedbirlerine başvurulması ile yargılama ve tanıklık yapma konularında da dokunulmazlıkları vardır. Kuşkusuz, diplomasi temsilcilerinin de görevde bulundukları devletin güvenliği ya da iç düzenine karşı davranışlarda bulunmaktan kaçınmaları gerekir. Aksi taktirde, diplomasi temsilcisi persona non grata (istenmeyen kişi) sayılarak ülke dışına çıkartılır.
Diplomasi temsilcilerinin kendi hükümetleriyle haberleşmelerinin dokunulmazlığı da, devletler arasında kabul edilen bir kuraldır.[2]
Uluslararası bir sözleşme olan Viyana Sözleşmesi, Anayasa’nın 90. maddesine göre usulüne uygun olarak yürürlüğe konulmuş milletlerarası bir antlaşmadır ve kanun hükmündedir. Sözleşmenin diplomatlara sağladığı yargı bağışıklığı, belgelerdeki ifadelerin hakaret veya iftira suçunu oluşturması ya da belgelerin yayınlanması bakımından, devlete karşı işlenen suçlar başlığı altında (TCK m. 326, 327, 329 ve 330’daki suçlar anlamında) değerlendirilmesi halinde bile bu kişileri sorumlu tutmamızı, dolayısıyla bir soruşturmanın veya kovuşturmanın süjesi yapmamızı engelleyecektir.
Yazışmaların tarafı olan diplomatlar bugün ülkemizde fiili olarak görev yapmamaktadırlar, fakat buna rağmen yargı bağışıklığı lehlerine işlemektedir. Viyana Sözleşmesi’ne göre yargı bağışıklığının, diplomatların görevleri bitse bile, devam eder. Sözleşmenin ilgili 39. maddesinin 2. fıkrasına göre görev süreleri içinde işledikleri herhangi bir fiilden ötürü görevleri bittikten sonra bile görev yaptıkları ülkelerin yasalarına tabi olmazlar.
2. Türkiye’nin ABD’yi dava edebilme ihtimali:
Akıllara gelen bir yöntem ise, Türkiye’nin veya belgelerin yayınlanmasından zarar gören diğer devletlerin, ABD’yi belgelerin yayınlanmasından ötürü gerekli tedbirleri almadığı için kusuru olduğu gerekçesiyle dava etmeleridir. Bir devletin diğer bir devleti dava etmesi ve kendi hukukuna göre yargılaması devletlerin egemenliği ve bağımsızlığı olgusuyla çelişir. Devletlerin yargı bağışıklığı olduğu için bir devletin diğer bir devleti kendi yasalarına göre yargılaması hukuken mümkün değildir.[3]
3. Uluslararası Adalet Divanı:
Sorunun Birleşmiş Milletler’in yargılama organı olan Uluslararası Adalet Divanı’na götürülmesi seçeneği ise teoride mümkün olan ilk seçenek olarak karşımıza çıkmaktadır. Bu prosedüre başvurabilmek için öncelikle Türkiye’nin veya belgelerin kamuoyuna açıklanmasıyla menfaatlerine zarar geldiği iddiasında bulunan diğer bir devletin, ABD’den bu konuyla ilgili bir hukuki talebi olmalı ve bu talep ABD tarafından reddedilmelidir. Bu safhadan sonra taraflar uyuşmazlığı çözemedikleri konusunda mutabakata varıp, konuyu UAD’ye intikal ettirmeye karar vermeli ve UAD’nin yargılama yetkisini tanıdıkları hususunda anlaşmaları gerekmektedir. Teoride mümkün olarak gözüken bu seçenek, pratikte neredeyse imkansızdır. Zira böyle bir hususu UAD’ye taşımak ABD’nin menfaatleriyle örtüşmeyeceği üzere gerçekleşmesi zordur.
4. ABD mahkemelerinde tazminat davası açılması yolu:
ABD’ye karşı ileri sürülebilecek en gerçekçi hukuki talep, WikiLeaks’in kamuoyuna sunduğu belgelerden kişilik hakları zarar gördüğü iddiasında bulunan kişilerin, Türkiye’de Viyana Sözleşmesi neticesinde yargı bağışıklığı bulunun diplomatlara karşı, ABD’de tazminat talebinde bulunmaları şeklinde olacaktır. Bunun nedeni WikiLeaks’de yayınlanan yazışmaların tarafı olan diplomatların kendi ülkeleri ABD’de herhangi bir yargı bağışıklığına tabi olmamaları, aksine ABD yasalarına göre yargılanabilecek kişiler olmalarıdır. Ayrıca ABD hukuk sistemine göre, federal mahkemeler uluslararası uyuşmazlıklarda yargı yetkisine sahiptirler ve ABD’ye karşı olası bir hukuki talep bu şekilde de ileri sürülebilir.
SONUÇ:
WikiLeaks’in gizli belge ve yazışmaları yayınlaması ile ihlal edilen kişilik hakları ve daha geniş anlamda oluşan mağduriyetlere ilişkin hukuki çareler ararken uluslararası siyasetin de büyük rolü olacağı şüphesizdir. Hukuksal anlamda ABD’ye karşı hiçbir yaptırım uygulanmasa bile, bundan sonra Amerikan diplomatlarına karşı ne kadar itibar edileceği düşündürücü bir husustur. WikiLeaks ile birlikte büyük bir güven erozyonu oluşmuştur ve bu erozyonun büyük bir müeyyide olduğu kanaatindeyim.
[1] Devletin güvenliği veya iç veya dış siyasal yararları bakımından niteliği itibarıyla gizli kalması gereken bilgileri açıklayan kimseye beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir.
[2] Centel/Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 6. Bası, İstanbul 2008, s.66 vd
[3] AIHM Al-Adsani/İngiltere (2001) davasında, Kuveyt’te işkence gören bir Kuveytli pilotun İngiltere’de Kuveyt’e karşı açtığı tazminat davasını reddetmiştir. Olayda işkence gibi, bütün uluslararası toplum tarafından suç olarak kabul edilen bir suç olmasına karşın, AİHM devletlerin yargı bağışıklığına sahip olması nedeniyle ihlal bulmamıştır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Wikileaks, Kriptoların Yayınlanmasının Hukuki Boyutu, Başvurulabilecek Hukuk Yolları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Bintuğ Esen'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Wikileaks, Kriptoların Yayınlanmasının Hukuki Boyutu, Başvurulabilecek Hukuk Yolları
