|
I- FAZLA ÇALIŞMA ve FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA
Konumuz olan “Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma’’ konusu anlayabilmek ve daha iyi anlatabilmek için öncelikle çalışma süreleri kavramını ve kanuni düzenlemesini bilmemiz gerekmektedir. Bu nedenle öncelikle İş Kanunumuzda düzenlenmiş çalışma süresi konusu anlatacağız.
A- ÇALIŞMA SÜRESİ
Uygulama ve öğretide çalışma süresi, iş süresi olarak da adlandırılmaktadır. Bu deyimden ‘işçinin kendini işverenin emrine hazır tutmak zorunda olduğu süre’ şeklinde anlaşılmaktadır[1]. Bu süre zarfında işçi, iş görme borcunu ödemekle mükelleftir. Ancak modern iş hukukunda işçinin sürekli bir şekilde iş görme borcunun ifası için hazır bulundurulması yasaktır zira işçi, her şeyden öte başlı başına bir insandır öncelikle[2]. Bundan dolayı işçinin, iş görme borcunun ifası için işverenin emrine hazır olduğu bu ‘çalışma süresinin’ bir sınırlandırmaya ihtiyaç duyduğu belirtilmiş ve tüm modern iş kanunlarında bu şekilde bir sınırlandırmaya gidilmiştir.
İş kanunumuzda çalışma süresi düzenlenmiş olup kanunun 63. maddesinde yer almaktadır. Buna göre ‘genel olarak çalışma süresi haftada kırkbeş saattir ve aksi kararlaştırılmadıkça haftanın çalışılan günlerine eşit şekilde bölünerek uygulanır’ demektedir[3]. Haftada kırkbeş saate kadar olan çalışmalar normal çalışma süresi olarak adlandırılmaktadır ve kırkbeş saati aşan çalışmalar ise fazla çalışma süresi olarak adlandırılmaktadır. Buna göre haftanın altı günü çalışılan bir işyerinde günlük çalışma süresi haftalık azami çalışma süresinin çalışılan güne bölümü ile yani 45/6 ile bulunur ve bu süre günde yedibuçuk saattir. Haftada beş gün çalışılan bir işyerinde ise günlük çalışma süresi haftalık azami sürenin çalışılan gün sayısına bölümü ile yani 45/5 ile bulunur ve bu sürede dokuz saattir. Ancak altıncı gün kısmi bir çalışma var ise o zaman çalışılan kısmi süre haftalık azami çalışma süresinden çıkarılır ve kalan haftalık azami çalışma süresi beşe bölünür. Günlük çalışma süresi bu şekilde bulunur[4].
İş Kanununun 63. maddesinin 2. fıkrasında denkleştirme esaslarından bahsedilmiştir. Buna göre;
“ Tarafların anlaşması ile haftalık normal çalışma süresi işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine, günde onbir saati geçmemek üzere farklı şekilde dağıtılabilir. Bu halde iki aylık süre içinde işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, haftalık normal çalışma süresini aşamaz.” ,
hükmü getirilmiştir. Maddenin devamında ise toplu iş sözleşmeleri ile işbu 2 aylık sürenin 4 aya kadar uzatılabileceği düzenlenmiştir. Örneğin; bir işyerinde haftalık ortalama çalışma süresi 40 saat ise ve haftanın beş günü çalışma yapılıyorsa o zaman haftanın bazı günleri günlük 8 saatten fazla çalışma yapılırken bazı günler ise 8 saatten az çalışma yapılmakta ve böylece haftalık normal çalışma süresine erişilmeye/ denkleştirmeye çalışılmaktadır. Bu kurala doktrinde ve uygulamada denkleştirme kuralı da denmektedir.
Aynı maddenin son fıkrasında;
‘ sağlık kuralları bakımından günde ancak yedibuçuk saat ve daha az çalışılması gereken işler, Çalıma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı tarafından müştereken çıkarılacak bir yönetmelik ile düzenlenir.’
hükmünü getirmiştir[5]. Buna göre sağlık kurallarının gerektirdiği bazı işlerde haftalık çalışma süresi kırkbeş saatin altına düşebilmektedir ve bununla ilgili düzenlemeleri ise Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ile Sağlık Bakanlığı müştereken çıkarmaktadır.
B- GENEL OLARAK FAZLA ÇALIŞMA ve FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA
Fazla çalışma, ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin arttırılması gibi nedenlerle yapılabilir ve kanundaki yazılı şartlar dâhilinde de haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 1475 sayılı kanun döneminde fazla çalışma günlük üç saati ve yıllık doksan günü geçemez denilerek fazla çalışma süresine iki yönlü bir sınırlama getirilmişti ve aynı zamanda fazla çalışma, günlük çalışma süresinin üzerinde yapılan çalışma olarak kabul edilmişti. Oysaki 4857 sayılı yeni İş Kanunumuzda bu ölçütler terk edilmiştir. Haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar fazla çalışma olarak nitelendirilmiş ve bir yıllık azami fazla çalışma süresi getirilmiştir. Buna göre yıllık en fazla 270 saat fazla çalışma yapılabilecektir. Her ne kadar Kanun yıllık azami çalışma sınırı getirilmiş olsa da Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 4. maddesinde ‘Günlük çalışma süresi her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamaz’ denilmiştir. Ancak günlük veya haftalık bir sınır konulmamış olması işçinin sağlığı ve iş güvenliği açısından sakıncalar doğuracaktır. Örneğin, bir işçi fazla çalışma yaparak günlük 11 saat çalışmış olsun ve bu işyeri haftada 6 gün çalışıyor olsun. Bu durumda bu işçi 11x6= 66 saat çalışmış olacaktır. Ayrıca yıllık 270 saatten fazla çalışmanın yaptırılması halinde işverene karşı uygulanacak olan müeyyidenin ne olduğu da açık değildir. İşveren için herhangi bir para cezası öngörülmemiştir.
Yine yeni kanunumuz ile 1475 sayılı yasada olmayan ‘denkleştirme imkânı’ düzenlenmiş ve aynı zamanda ‘çalışma sürelerinin esnekleştirilmesi’ yoluna gidilmiştir. Bundan sonra haftalık çalışma sürelerinin iş günlerine eşit bölünmesi zorunluluğu kaldırılmış, tarafların anlaşması ile haftanın iş günlerinde farklı çalışma sürelerinin öngörülmesi mümkün hale gelmiştir[6]. Ayrıca yeni düzenlemelerle yoğunlaştırılmış iş haftası uygulaması yapılabilecek, iki aylık süre için ortalama haftalık çalışma süresinin üzerine çıkmadan bazı haftalarda haftalık çalışma süresinin üzerine çıkılabilecektir[7] (İşK m. 63/2). Ancak bu fazla çalışmalar fazla çalışma süresinden sayılmayacaktır.
Haftalık çalışma süresinin sözleşmeler ile haftalık kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda, yukarıda belirtilen esaslar dâhilinde ve haftalık kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar ‘fazla sürelerle çalışmadır’. Ancak kırkbeş saatten sonra yapılan çalışmalar yine fazla çalışma süresinden sayılacaktır. Örneğin haftalık çalışma süresi sözleşmelerle kırk saat olarak belirlenen bir işyerinde bir işçi kırksekiz saat çalışmış olsun. Bu durumda işçinin kırkbeş saate kadar ki çalışması fazla sürelerle çalışma niteliğinde olup kırkbeşten kırksekiz saate kadar olan çalışması ise fazla çalışma niteliğindedir. Fazla sürelerle çalışmanın kanunda fazla çalışmaya göre farklı hükümlere bağlanmıştır. Ancak belirtmek gerekir ki toplu iş sözleşmesi ya da bireysel iş sözleşmeleri ile fazla sürelerle çalışma için fazla çalışma için öngörülen yüzde elli zamlı ücretin ödenmesi kararlaştırılabilir, bu konuda herhangi bir engel yoktur[8].
C- FAZLA ÇALIŞMA KOŞULLARI
İş Kanununda ve F.Ç.Y.de fazla çalışmanın koşulları belirlenmiştir. İş Kanunu 41. maddesinde, hangi hallerde fazla çalışma yapılabileceği hüküm altına alınmıştır. Aşağıda fazla çalışma koşulları tek tek sayılmıştır.
1- Fazla Çalışma Nedenleri
İş Kanunumuzun 41. maddesine göre ‘ Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin arttırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir’ hükmünü getirmiştir. Görüldüğü gibi işverenin işçisine fazla çalışma yaptırabileceği nedenler kanunda çok geniş bir şekilde yer almaktadır. Metinde geçen ‘gibi’ sözcüğü ile de fazla çalışma nedenlerinin kanunda sayıldığı kadar olmadığı ve kanundakine benzer durumlarda da fazla çalışma yapılabileceği anlaşılmaktadır[9].
2- İşçinin Onayı
İş Kanununun 41. maddesinin 7. fıkrası gereğince ‘fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir’. Gerçekten de yine F.Ç.Y. 9. maddesine göre ‘Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin onayının alınması gerekir…. Fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yılbaşında işçilerden yazılı olarak alınır ve içi özlük dosyasında saklanır’[10] şeklindedir. Anlaşılacağı üzere İş Kanununda işçinin onayının alınması gerektiği belirtilmişken F.Ç.Y. de ise işçinin onayının her yılbaşında ve yazılı olarak alınması gerektiğini belirtmiştir[11].
Fazla sürelerle çalışma ya da fazla çalışma için işçinin onayı iş akitleri ya da toplu iş sözleşmesi ile önceden alınmış ise artık her sene başında işçinin yazılı onayının alınmasına gerek yoktur. Yönetmelikte geçen ‘…fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onay her yılbaşında işçilerden yazılı olarak alınır ve içi özlük dosyasında saklanır’ şeklindeki hükmü geniş yorumlamamak ve işçi ile işveren arasında bir iş sözleşmesi olmayan veya iş sözleşmesi olup da iş sözleşmesinde fazla çalışma ile ilgili bir hüküm içermeyen hallerde uygulamak gereklidir. Fakat bu şekilde bir dayanak bulunmamasına rağmen fazla çalışma yaptırılmışsa bu çalışmalarında fazla çalışma/ fazla sürelerle çalışma olarak kabulü gerekmektedir[12]
Bununla birlikte Yargıtay verdiği bir kararında aynen şu ifadelere yer vermiştir;
“..Taraflar arasında yapılmış olan iş sözleşmesinin “özel şartlar” başlığını taşıyan 8.2 maddesinde “işveren, gerekli gördüğü takdirde, işçi, iş saatleri dışında veya tatil günlerinde (bayram, genel tatil ve hafta tatili) çalışmayı kabul eder.” Kuralına yer verilmiş ise de, fesih tarihi itibariyle yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş.K m. 41 ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan yönetmelik uyarınca fazla mesai için her yıl yeniden işçinin muvafakatinin alınması gerekir. Bu nedenle, sözleşmede fazla mesai yapmaya davacının rıza gösterdiğine ilişkin hükmün ancak ilk yıl için geçerli olduğu kabul edilebilir”[13].
Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 9. maddesinde işçinin onayının aranmayacağı bazı hallerden bahsedilmiştir. İlgili yönetmeliğinin 9. maddesi ‘Zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma için bu onay aranmaz’ hükmüne amirdir. Zorunlu çalışma ve olağanüstü nedenlerle yapılan fazla çalışma hallerinde işçinin iznini alınması ilgili yönetmelik gereği sözkonusu değildir.
İşçinin fazla çalışma ücretine hak kazanabilmesi için kural olarak bunun işverence de istenmiş olması gerekmektedir. Ancak işverenin bir talimatı olmadan işçi fazla çalışma yaparsa ve işverenin bu konuda bilgisi de olur fakat buna ses çıkarmazsa bu durumda işçinin fazla çalışma ücretine hak kazanmadığını söylemek isabetli olmaz[14].
Fazla çalışmanın söz konusu olabilmesi için işverenin talebi gerekmekle birlikte, bu talebin ne kadar süre öncesinde işçiye bildirileceğine ilişkin bir düzenleme mevcut değildir. İşverenin olağan nedenlerle fazla çalışma yaptırma hakkını, iyi niyet kurallarına uygun olarak, dinlenme hakkı kapsamındaki işçinin serbest zamanı üzerindeki tasarruf yetkisini zedelemeden kullanması gerekir. Bu noktada her somut olayın özellikleri ve tarafların karşılıklı menfaatleri göz önüne alınarak belirlenecek makul bir süre öncesinde fazla çalışmanın işçiye bildirilmesi yerinde olacaktır[15].
3- Fazla Çalışmanın Azami Süresi
İş Kanunu m. 41/8 ‘de ‘ Fazla çalışma süresinin toplamı yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz’ demektedir. Fazla çalışma Yönetmeliğinde de bu kural yinelenmiştir. Yönetmeliğin 5. maddesinde ‘.. Bu süre sınırı, işyerlerine ve yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkindir’ demektedir. O halde burada iş, farklı işçiler eliyle yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla çalışma ile gerçekleştirilebilir ancak bir işçi en fazla yılda ikiyüzyetmiş saat fazla çalışma yapabilir. Bunun en önemli nedeni ise işçilerin sağlıklarının korunmasının ana amaç olmasıdır[16].
Fazla çalışma konusunda getirilen yıllık 270 saatlik sınırlama, fazla sürelerle çalışma konusunda mevcut değildir. 4857 sayılı İş.K m. 41/VIII ve FÇY m. 5/I ‘de öngörülen sınırlamanın fazla çalışmalara özgü olduğu, hükümlerin açık ifadelerinin bir sonucudur. Bununla birlikte, taraflar eğer fazla sürelerle çalışmaların da fazla çalışmaların hüküm ve sonuçlarına tabi olacağını kararlaştırırlarsa, fazla sürelerle çalışma da 270 saatlik sınırlamaya tabi olabilir[17].
Kanunda bir düzenleme bulunmamakla birlikte fazla sürelerle çalışmanın azami süresi, fazla sürelerle çalışma olgusunun özünde mevcuttur. Bu da, 45 saatin altında belirlenen haftalık çalışma süresiyle 45 saat arasındaki süredir[18].
Aslında İş Kanunu tasarısında fazla çalışma süresi eski kanundan daha sınırlı tutulmuş ve çalışma süresini düzenleyen maddeye ‘ortalama çalışma süresi fazla çalışmada dahil olmak üzere haftada kırksekiz saati aşamaz’ hükmü eklenmiştir. Böylece haftada en fazla 3 saat fazla çalışma yapılabilecekti. Fakat tasarının meclisteki görüşmeleri esnasında bu hüküm tasarıdan çıkarılmış olup 41. maddeye şu an ki hüküm olan yılda ikiyüzyetmiş saat fazla çalışma yapılabileceği’ hükmü eklenmiştir. Bu hüküm hem isabetsiz bulunmuş hem de esnek çalışma süresi esasları göz önüne alındığında bir işçinin günde en fazla kaç saat fazla çalışma yapacağı noktasında bir duraksamaya yol açmıştır[19]. Bu durumda haftalık azami çalışma sınırı olmadan sadece yıllık azami 270 saatin belirlenmiş olması, işçinin yıllık azami çalışma sınırına uygun fakat haftada anormal sürelerle çalışmasına sebebiyet verebilmektedir. Bu durumda iş sağlığı ve güvenliği ilkelerine ve işçini her şeyden öte bir insan olduğu gerçeğine ters düşmektedir.
Denkleştirme uygulanan işyerlerinde haftalık normal çalışma süresi olan kırkbeş saat, bazı haftalar aşılsa bile, iki aylık dönemde çalışılan haftalık ortalama çalışma süresinin kırkbeş saati aşmaması durumunda bazı haftalar yapılan kırkbeş saat üzeri çalışmalar fazla çalıma sayılmamaktadır. Ancak denkleştirme uygulanan bir işyerinde haftalık ortalama çalışma süresi kırkbeş saati aşmamış olsa da eğer günlük 11 saatten fazla çalışmalar olmuşsa bu 11 saatten fazla çalışılan süreler fazla çalışmaya tabi olur[20]. F.Ç.Y.’nin 4. maddesinin son fıkrasında ‘işçinin bu sınırları aşan sürelerde çalıştırılmasında fazla çalışma kurallarının uygulanacağını’ belirten hükmünü sadece ilk fıkradaki kırkbeş saatlik haftalık çalışma süresi olarak algılamamalı, günlük azami çalışma süresi olan onbir saatlik sürenin aşılmasında da fazla çalışma kurallarının uygulanacağını yorum yoluyla kabul etmek gerekmektedir[21].
İşçi tarafından yapılan fazla çalışmalar her zaman bir saat vaya iki saat olarak yani tam saat olarak yapılmayabilir. Her zaman fazla çalışılan süre, bir tam saat olmayabilir. Fazla Çalışma Yönetmeliğinin ‘Fazla Çalışmada Sınır’ madde başlıklı maddesinde bu konuya da açıklık getirilmiştir. Bu maddeye göre;
‘Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sürelerinin hesaplanmasında yarım saatten az olan süreler yarım saat, yarım saati aşan süreler ise bir saat sayılır’ şeklindedir.
D- FAZLA ÇALIŞMA YASAKLARI
İşverenin işçisine fazla çalışma yaptırabilmesi için yukarıdaki koşulların yanında aynı zamanda fazla çalışma yasağının bulunmaması da gerekmektedir. Fazla çalışma yasakları, İK madde 41’in 6. fıkrası ile Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 7. ve 8. maddelerinde belirtilmiştir. Yönetmeliğin 7. maddesine göre;
‘‘a) İK 63. maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde, b) İK 69. maddesinin 1. fıkrasındaki tanıma göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işlerde ( şu kadar ki, gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak bu Yönetmelikte öngörülen fazla çalışmalar gece döneminde yapılabilir ), c) Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında fazla çalışma yasakları uygulanır ve fazla çalışma yapılamaz[22]’’.
Yine Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 8. maddesinde bu kez fazla çalışma yaptırılamayacak işçilerden bahsedilmiştir. İlgili maddede;
‘‘a) 18 yaşını doldurmamış işçiler b) İş sözleşmesi veya toplu sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının el vermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler c) İş Kanununun 88. maddesinde öngörülen Yönetmelikte belirtilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler d) Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler (Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere fazla süreli iş sözleşmesi de yaptırılamaz)’’ hükmüne amirdir.
İş Kanununun 41. maddesinin 6. fıkrasında belirtilen fazla çalışma yasakları sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken yerler ile gece çalışmaları sayılmıştır. Gerçekten de, iş sağlığının söz konusu olduğu durumlarda, fazla sürelerle çalışmanın ve fazla çalışmanın yapılmaması hem anayasanın hem de İş Kanununun bir gereğidir[23]. Bu sebeple de zaten hem Yönetmelikte hem de İş Kanununda bu durumla ilgili olarak hükümler yer almaktadır. Yani fazla çalışma yasakları genel olarak iş sağlığı ve güvenliğine aykırı olabilecek durumlarla ilgili hallere özgülenmiştir.
Genel olarak yönetmelik ve kanundaki yasaklar iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili haller için getirilmiştir sadece kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışanların fazla çalışma yapamamalarının iş sağlığı ve güvenliği ile ilgisi yoktur. Aslında kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere getirilmiş olan fazla çalışma yasakları anayasanın sözleşme yapma ve çalışma özgürlüğünü düzenleyen maddesine aykırılık oluşturmaktadır[24]. Bu sebeple yönetmelikçe kısmi süreli sözleşme ile çalışan işçilere getirilen yasak, hem anayasanın hem de İş Kanunu 41. maddeye aykırılık oluşturduğundan dolayı ve hâkim ilgili yönetmelik hükmünü anayasa ve kanuna uygun bir şekilde yorumlayamayacağı için bu hükmü göz önüne almamalı ve anayasanın hükmüne uygun İş Kanununun 41. maddesini uygulaması yerinde olacaktır.
E- FAZLA ÇALIŞMA KARŞILIĞI
1- Fazla Çalışma Karşılığının Ücret Olarak Ödenmesi
Fazla sürelerle çalışma veya fazla çalışma yapıldığında işçi normal ücretini zamlı olarak almaktadır. İş Kanununun 41. maddesinin 2. fıkrasında ‘ her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir ’ . Bunun gibi fazla sürelerle çalışmada aynı maddenin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Bu fıkra uyarınca ‘fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla süreli çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin yüzde yirmibeş yükseltilmesi ile ödenir’. Kanunun bu hükümleri nisbi emredici nitelikte olup iş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile bu zam oranları yükseltilebilir.
Ücreti, saat başına olarak değil de gündelik haftalık ya da aylık olarak ödenen işçiler için öncelikle saat başına aldığı ücret bulunmalıdır. Parça başına işlerle veya yapılan işin tutarına göre ücretin verildiği işlerde bulunacak olan fazla çalışma ücreti Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 4. maddesinin 3. fıkrasında düzenlenmiştir. Buna göre;
“ Fazla çalışma süresince işçinin üretmiş olduğu parça veya iş tutarının hesaplanmasında zorluk çekilmeyen hallerde, her bir fazla saat içinde yapılan parçayı veya iş tutarını karşılayan ücret esas alınarak fazla çalışma veya fazla süreli çalışma ücreti hesaplanır. Bu usulün uygulanmasında zorluk çekilen hallerde ise parça başına veya iş tutarına ait ödeme döneminde meydana getirilen parça veya iş tutarları, o dönem içinde çalışılmış olan normal veya fazla çalışma saatleri sayısına bölünerek bir saate düşen parça veya iş tutarı bulunur. Bu yolla bulunan bir saatlik parça veya iş tutarına düşen bir saatlik normal ücretin, yüzde elli fazla çalışma ücreti, yüzde yirmibeş fazlası fazla sürelerle çalışma ücretidir ”.
Ayrıca aynı yönetmeliğin 4. maddesinin son fıkrasında ‘yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde fazla çalışma ücreti, 4857 sayılı İş Kanununun 51. maddesinde öngörülen yönetmelik hükümlerine göre ödenir’ hükmü düzenlenmiştir.
İşçinin fazla çalışma ücretine hak kazanabilmesi, fazla çalışmanın işverence istenmesine bağlıdır. İş hukuku öğretisi ve yargı kararlarından da görüleceği üzere işveren veya işveren vekilinin talimatı veya bilgisi olmadan işçinin kendi başına normal çalışma süresinden fazla yaptığı çalışmalar, fazla çalışma sayılmamaktadır[25]. Ancak talimat olmadan dahi işçi normal çalışma süresin dışında işyerinde çalışmaya devam eder ve işveren ya da işveren vekili bu durumu görür fakat ses çıkarmazsa o zaman bu şekilde bir çalışma fazla çalışma niteliğinde olmalıdır. Ayrıca işveren, işçisine fazla çalışma yapılmaması yönünde bir talimatı yazılı olarak bildirmiş olsa dahi işçiden ancak fazla çalışma yapmak suretiyle yerine getirilebilecek bir işin istenmesi halinde fazla çalışma sözkonusu olur[26].
İşçi ile yapılan iş akdinde işçinin alacağı ücretinin içerisinde fazla çalışma ücretinin de olacağı hüküm altına alınabilir. Bu durumda sözleşmede işçinin ne kadar fazla çalışma yaptığı yer almamışsa o zaman işçinin yasal azami sınır olan yıllık 270 saat fazla çalışma yaptığı kabul edilir. İşçinin bu yasal sınırı aşacak şekilde fazla çalışma yapmış olması halinde ise işçinin bu çalışmalar içinde fazla çalışma ücretini alması gerekir[27]. Ayrıca belirtmek gerekir ki yüksek mahkemenin birçok kararında da belirtildiği gibi fazla çalışma ücreti işçin son maaşı üzerinden değil fazla çalışma yaptığı dönemlerdeki ücreti üzerinden hesaplanmalıdır[28].
2- Fazla Çalışma Karşılığının Serbest Zaman Olarak Verilmesi
4857 Sayılı İş Kanunu ile getirilen bir diğer yenilik de fazla saatlerle çalışma yapan işçilere talep etmeleri halinde, çalışmalarının karşılığı olan zamlı ücret yerine, serbest zaman kullanabilmeleri imkanı tanınmış olmasıdır. Fakat bu olanak yalnız normal fazla saatlerle çalışmalar için geçerlidir. Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmış olan bir işçi isterse bu fazla çalışmasının karşılığını zamlı ücret yerine, bir saatlik fazla çalışma için bir buçuk saatlik serbest zaman, bir saatlik fazla sürelerle çalışma için bir saat onbeş dakika serbest zaman olarak kullanabilir[29]. İşçinin bu süreyi işverenden nasıl talep edeceği ve hangi usulde bu serbest zamanın kullanılacağı Fazla Çalışma Yönetmeliğinde gösterilmiştir. İlgili yönetmeliğin 6. maddesine göre işçi:
‘‘Yazılı bir şekilde işverene başvurarak yapmış olduğu fazla çalışmalar karşılığını zamlı ücret yerine serbest zaman olarak kullanmak istediğini bildirir ve işverenin işin niteliğine ve gereklerine göre belirlediği tarihten itibaren iş saatleri içerisinde aralıksız ve ücretinde herhangi bir kesinti yaşamadan serbest zamanını kullanır. Ancak işçinin işbu talebini serbest zamanı hak ettiği tarihten itibaren 6 ay içerisinde işverene yazılı olarak bildirmelidir[30]’’( Fazla Çalışma Yönetmeliği m. 6/ 2). İşçinin serbest zamanı, İş kanunundan doğan tatil ve izin günlerinde kullanılamaz( F.Ç.Y. m. 6/ 3).
İşveren kendi kararı ile fazla çalışma ücreti ödemek yerine işçisine serbest zaman veremez. Asıl olan işçinin fazla çalışmaları için zamlı ücret almasıdır. İşveren ancak işçinin 6 ay içerisinde yazılı dilekçe ile başvurması halinde serbest zaman verebilir ve işveren bu başvuru üzerine işçinin talebini reddedemez[31] . Tip sözleşmelerde veya iç yönetmelikte yer alan bir hükme dayanarak fazla çalışma ücreti yerine serbest zaman verilmesi mümkün değildir. Yukarıda da anlatıldığı gibi asıl olan fazla çalışma yapan işçinin zamlı ücret almasıdır ve bu çalışmalar karşılığı boş zaman almak işçinin kendi inisiyatifinde olan bir konudur.
İş Kanunu ve Fazla Çalışma Yönetmeliğine göre işçi, serbest zaman kullanma hakkını altı ay içerisinde işverene iletmeli ve yine fazla çalışma yapıldıktan itibaren altı ay içerisinde bu serbest zaman aralıksız, kesintisiz ve işçinin ücretinden herhangi bir kesinti olmadan verilmelidir. Bununla birlikte serbest zaman, Yönetmeliğin 6. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ‘‘işverenin, işin ve işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren’ kullandırılacaktır. Yani yönetim hakkı çerçevesinde, serbest zamanın kullanılacağı tarih işverence belirlenecektir. Burada işin devamlılığı ve işyeri gerekleri, işçinin ihtiyaçlarından daha üstte tutulmuştur.
İşçinin, fazla çalışma süresinin karşılığı olarak ücret değil de serbest zaman kullanmak için işverene müracaat etmesi halinde ve henüz serbest zamanı kullanamadan iş akdinin sona ermesi durumunda; iş akdinin hangi sebepten dolayı sonlandığına bakılmaksızın işçinin fazla çalışma sürelerine ait ücreti ödenmelidir. Çünkü hem artık iş akdi sona erdiğinden dolayı serbest zaman kullanmak gibi bir imkân kalmamıştır hem de bu alacak hakkı, işçinin önceki dönemlerden kalan fazla çalışmalarına dayanmaktadır[32].
F- FAZLA ÇALIŞMANIN SAPTANMASI
Fazla sürelerle çalıştığını iddia eden işçi bu iddiası ispatlamalıdır. İşçi, iddiasını her türlü delillerle ispat edebilir ve bu konuda tanıkta dinletebilir[33]. Fazla çalışmanın tespitinde işçilerin aldığı ücret bordroları da kanıt oluşturabilir. Çünkü Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 10. maddesinde işçilere yapılacak fazla sürelerle çalışma ödemeleri için ‘ ücret bordrolarında ve İş Kanunu 37. madde uyarınca işçiye verilmesi gereken ücret hesap pusulasında açıkça gösterilir’ şeklinde düzenleme vardır.
Yargıtay’ın yerleşik içtihatlarında eğer ücret bordrosunda fazla mesai sütunu varsa ve bu kısım doldurulmuşsa, işçide herhangi bir ihtirazi kayıt koymadan bordroyu imzalamış ise o zaman Yargıtay, işçinin bordroda gösterilenden daha fazla çalışma yaptığı iddiasını kabul etmemektedir. Yüksek mahkemeye göre;
‘‘Dosya içerisinde ücret bordrosu bulunmaktadır ve bu bordroda fazla çalışma kısmı da bulunmaktadır. Bordrolar davacı tarafından imzalanmıştır. Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre ihtirazi kayıt konulmadan imzalanan bordrolar için daha fazla mesai yapıldığı iddiasıyla işçinin alacak talebinde bulunması olanağı yoktur’’[34].
Ancak iş hukuku öğretisinde bu durum eleştirilerde almaktadır. Öğretide bazı yazarlar, Yargıtay’ın yukarıda bahsedilen görüşünü, ihtirazi kayıt konulmadan bordronun imzalanmış olması işçi tarafından fazla çalışmadan doğan alacak hakkından feragat anlamına gelmediği yönünden ve bu durumunda ispat hukuku bakımından da kabul edilemez oluşu sebebiyle eleştirmiştir[35]. Ancak bordro kısmında fazla mesai/ fazla çalışma sütunun bulunmadığı hallerde Yüksek Mahkeme, fazla çalışma yapıldığının ispatı halinde bu ücret alacağının kabulünün gerekeceği yönünde kararlar vermiştir[36].
Öte yandan Yargıtay, yerleşik içtihatlarında yaşamın olağan akışına aykırı bulduğu fazla çalışmalar için bu iddiaları kabul etmeyerek hakkaniyet indirimine gitmektedir[37]. Bu durum, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 20008/ 9958 esas ve 2009/ 25735 karar sayılı kararında şöyle belirtilmiştir:
‘‘ …Gerçekten bir işçinin uzun süre ve her gün aynı şekilde günlük çalışma süresinin üzerinde fazla çalışma yapması, tüm hafta tatili ve genel tatillerde çalışması hayatın olağan akışına uygun düşmez. Bu ücretlerden indirimi öngören herhangi bir yasa hükmü olmasa da, Yargıtay’ın yaptığı indirimi çalışma süresinden yapılan bir indirim olarak görmek gerekir.’’
Yine Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 2008/ 12554 Esas ve 2010/ 3043 Karar sayılı yeni tarihli bir kararında ise;
‘‘ …Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı bir uygulama halini almıştır. ( Yargıtay, 9HD, 18.07. 2008 gün 2007/ 25857 E., 2008/ 20636 K., Yargıtay, 9HD, 28.04.2005 gün 2004/ 24398 E., 2005/ 14779 K., Yargıtay, 9HD, 09.12.2004 gün 2004/ 11620 E., 2004/ 27020 K.) Bir işçinin günlük çalışma süresinden fazla bir süre ve sürekli olarak çalışması hayatın olağan akşına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi sebeplerle çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca da fazla çalışma ücretinden indirim yapılması kaçınılmazdır. ……Ancak, fazla çalışmanın takdiri delil niteliğinde olan tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.’’
demektedir. Buna göre, eğer fazla çalışma bordro, ücret hesap pusulası ya da benzeri bir yazılı delil ile tespit edilmiş ise o zaman hakimin, hakkaniyet indirimi yapabilmesi mümkün değildir.
Her ne kadar Yargıtay’ın yaşamın olağan akışına aykırı düşen fazla çalışma iddialarında hakkaniyet indirimine gitmesi olumlu olsa da, bunun her durum için geçerli olamayacağını belirtmek gerekmektedir. Her uyuşmazlıkta fazla çalışmanın yapılıp yapılmadığı ortaya konan deliller ile titiz bir şekilde değerlendirilmeli, bu değerlendirmeden sonra bir karar verilmelidir. Yoksa bir ‘ formül karar’ ile her türlü fazla çalışma iddiasının hakkaniyet indirimine uğraması, hakkaniyete aykırı sonuçların ortaya çıkmasına sebep olabilmektedir.
G- FAZLA ÇALIŞMA ve FAZLA SÜRELERLE ÇALIŞMA ÇEŞİTLERİ
İş Kanununda düzenlenmiş bulunan ve bu çalışmamızda kısaca bahsetmeye çalıştığımız “fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma” konusu tamamıyla “olağan fazla çalışma ve olağan fazla sürelerle çalışma” konusu anlatmaktadır. Bununla birlikte fazla çalışmaya yön veren ilkeler göz önüne alındığı vakit bazı farklı görünümlere sahip olduğu da ortaya çıkmaktadır. Bunlar görünümler kanunun bahsettiği şekilde ve yukarıda anlatmaya çalıştığımız “olağan fazla çalışma” haricinde “olağanüstü fazla çalışma” ve “zorunlu fazla çalışma”dır. Aşağıda “olağanüstü fazla çalışma” ve “zorunlu fazla çalışma” konuları anlatılacaktır.
1- OLAĞANÜSTÜ FAZLA ÇALIŞMA
Olağanüstü çalışmaya sadece olağanüstü bir olayın varlığı halinde ve Bakanlar Kurulunun kararı ile gidilir. Olağanüstü neden ‘‘ Seferberlik’’ halidir. İş Kanunu 43. madde 1. fıkrasına göre
‘‘ Seferberlik esnasında ve seferberlik süresini aşmamak kaydıyla, yurt savunmasının gereklerini karşılayan işyerlerinde fazla çalışmaya lüzum görülürse işlerin çeşidine ve ihtiyacın derecesine göre Bakanlar Kurulu günlük çalışma süresini, işçinin en çok çalışma gücüne çıkarabilir.’’
demektedir. Anlaşılacağı üzere olağanüstü fazla çalışmada talimat işverenden değil Bakanlar Kurulundan gelmektedir[38]. Bu kararın alınmasında işveren veya işçi ile Bölge Çalışma Müdürlüğünün iznine başvurulmaz. Bakanlar Kurulu alacağı bir karar ile çalışma süresini işçinin en çok çalışabileceği süreye kadar çıkarabilir. Yalnız bu sürede işçinin çalışma kabiliyetinin etkilenmemesi için 8 saatlik bir dinlenme süresinin çıkarılması gerekmektedir. Yine de Bakanlar Kurulu, bu kararı en fazla seferberlik süresi içerisinde uygulayabilir. Ayrıca Bakanlar Kurulu almış olduğu bu kararı seferberlik devam ederken geri alabilir[39] .
2- ZORUNLU NEDENLERLE FAZLA ÇALIŞMA
4857 sayılı İşK. m. 42 ‘ye göre;
‘‘İşyerinde üretim tesis veya makinelerinde arıza ortaya çıkması veya bir arızanın ortaya çıkma ihtimalinin olması yada makineler veya araç ve gereç için hemen yapılması gerekli acele işlerde, yahut zorlayıcı sebeplerin ortaya çıkmasında, işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceyi aşmamak koşulu ile işçilerin hepsi veya bir kısmına fazla çalışma yaptırılabilir.’’
Bu tip fazla çalışmaya “zorunlu nedenlerle fazla çalışma” denir. Madde metninden anlaşılacağı üzere zorunlu nedenlerle fazla çalışmayı haklı kılacak nedenlerin ortadan kalkması halinde işyerinde fazla çalışma uygulamasının son bulması gerekmektedir. Fazla Çalışma Yönetmeliğinin 9. maddesinin 1. fıkrasına göre zorunlu nedenlerle fazla çalışmada işçinin onayı aranmaz zira işçinin sadakat borcu, onun bu tip bir fazla çalışma yapmasını gerektirmektedir. İşçinin zorunlu fazla çalışmayı kabul etmemesi, sadakat borcuna aykırılıktan dolayı işverence işçinin sözleşmesinin geçerli nedenle feshedilmesine bir sebep teşkil etmektedir.
Zorunlu fazla çalışmayı gerektiren acil neden, işçinin çalıştığı işyerinde veya departmanda ortaya çıkmış olabileceği gibi buraları etkileyen dıştaki bir yerde (örneğin elektrik santralinde) oluşması da mümkündür[40]. 17 Ağustos Depremi’nde enkaz kaldırma işinde çalışmak üzere bölgeye gitmek ve çalışmak zorunlu nedenlerle fazla çalışma sayılmıştır[41]. Zorunlu olarak yapılması gereken işin niteliğine göre bütün işçilerle birlikte sadece bazı işçilerin zorunlu fazla çalışma yaptırılması da mümkündür.
Zorunlu fazla çalışmanın süresi, ‘‘işyerinin normal çalışmasını sağlayacak dereceye kadar bir süre’’dir. Bu bakımdan her bir somut olay için bu süre değişecektir. Zorunlu nedenle yapılan fazla çalışmalar ikiyüzyetmiş saatlik sınırın hesabında dikkate alınmaz.
İş Kanununun 42 maddesinin 2. fıkrasında zorunlu nedenle yapılan fazla çalışmalarda bu yasanın 41. maddesinin 1. 2. ve 3. fıkraları hükümleri uygulanacağı öngörüldüğü için, işçinin 45 saati aşan her saat zorunlu çalışması için yüzde elli zamlı ücret alacaktır. Haftalık ortalama çalışma süresi 45 saatten az olup da 45 saate kadar yapılan zorunlu fazla çalışmalarda ise 45 saate kadar olan her bir saat için yüzde yirmibeş zamlı ücret ödenecektir.. Buna karşılık zorunlu fazla çalışmada İş kanunumuz zamlı ücret yerine serbest zaman hakkı tanımamıştır.
[1] Doc. Dr. Ercan Akyiğit, İş Hukuku, Seçkin, Ankara, 2002, syf.217; Prof. Dr. Kenan Tunçomağ, Prof. Dr.
Tankut Centel, İş Hukukunun Esasları, Beta, syf. 146.
[2] Akyiğit, age, syf. 218.
[3] İş Kanunu, Seçkin, 2009 Baskı, syf.43,44.
[4] Akyiğit, age, syf 220.
[5] İş Kanunu, age, syf. 44
[6] www. İşhukuku.org, Denkleştirme Uygulaması ile ilgili görüşler adlı makale.
[7] Prof. Dr. Nuri Çelik, İş Hukuku Dersleri, Beta Yayınları, Genişletilmiş 21. Bası, syf 332,333.
[8] Prof. Dr. Sarper Süzek, İş Hukuku, Yenilenmiş 4. Baskı, Beta, İstanbul, 2008, syf. 749.
[9] Süzek, age, syf. 749; Çelik, age, syf. 334.
[10] Süzek, age, syf 748.
[11] Süzek, age, syf 748.
[12] Süzek, age, syf 749.
[13]Yarg. 9. HD. 08.05.2006, E. 2006/10028, K. 2006/13006, (www.kazanci.com)
[14] Süzek, age, syf 756, Çelik, age, 338.
[15] Doç. Dr. Muhittin Astarlı, İş Hukukunda Çalışma Süreleri, Vedat, 2008, syf. 183.
[16] Süzek, age, syf. 750.
[17] Prof. Dr. Polat Soyer, Yeni Düzenlemeler Karşısında Fazla Çalışmaya Dair Bazı Düşünceler, syf. 750.
[18] Soyer, age, syf. 800.
[19] Çelik, age, syf. 336; Doç. Dr. Nurşen Caniklioğlu,, syf. 152, 168-169; Soyer, age, syf. 800.
[20] Soyer, age, syf.798-799; Süzek, age, syf.751.Y9HD, 3.5.2007, 17647/ 14046, Y9HD, 22.03.2007, 22706/
8208.
[21] Süzek, age, syf. 751.
[22] Süzek, age, syf. 751.
[23] Süzek, age, syf. 752.
[24] Krş. Çelik, age, syf. 332; Soyer, age, syf.807-807; Doç. Dr. Ömer Ekmekçi, Değerlendirme, 2003, syf. 20.
[25] Süzek, age, syf. 756; Çelik, age, 325; Y9HD, 19.02.2002,17563/ 2912; Y9HD, 04.12.2006,13579/31852; Doç.
Dr. Cevdet İlhan Günay, İş ve Sosyal Güvenlik Hukuku Dersleri, Yetkin Yayınları, syf. 192.
[26] Süzek, age, syf. 756, Günay, age, syf. 192.
[27] Süzek, age, syf. 756; Çelik, age, syf. 336-337;Y9HD,31.01.2005, 12507/ 2707; Y9HD, 22.12.2005, 16467/
40596.
[28] Y9HD, 16.03.1999, 3265/ 5424; Y9HD, 18.02.2002, 101/ 2797.
[29] Çelik, age, syf 340.
[30] Süzek, age, syf. 757, Çelik, age, syf 340.
[31] Soyer, age, syf. 802- 803.
[32] Süzek, age, syf. 759; Soyer, age, syf. 804.
[33] Süzek, age, syf. 753; Çelik, age, syf. 336-337; Y9HD, 25.09.2007, 14666/ 28095.
[34] Süzek, age, syf. 753; Y9HD, 15.01.2001, 14922/ 137.
[35] Süzek, age, syf. 753; Prof. Dr. Polat Soyer, Değerlendirme, syf. 42.
[36] Süzek, age, syf. 754; Y9HD, 20.06.2006, 38666/ 18231.
[37] Süzek, age, syf. 754; YHGK, 2008/ 9-809 E, 2009/ 13 K., Y9HD, 2008/ 37540 E., 2008/ 31220 K., Y9HD, 2009/ 7015 E., 2009/ 24949 K..
[38] Süzek, age, syf. 760; Akyiğit, age, syf. 228; Çelik, age, syf. 334.
[39] Akyiğit, age, syf. 228.
[40] Akyiğit, age, syf. 284.
[41] Y9HD, 22.11.2000, 2000/ 12053 E., 2000/ 17141 K.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İş Kanununa Göre Fazla Çalışma" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Selim Özgör'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İş Kanununa Göre Fazla Çalışma
