|
GİRİŞ
Kanun koyucu bir yandan anonim ortaklıkların kuruluşlarını kısa, açık ve basit hükümlerle teşvik etmek, bir yandan da şirket alacaklıları ile müstakbel pay sahiplerinin korunması açısından etkili hükümler öngörmek; özellikle kuruluş hilelerini önleyici tedbirler almak zorundadır. 1
Kuruluşu mahkeme onayına tâbi kılan ve tescilden sonra ortaklığın butlanının iddia edilemeyeceğini öngören, ancak 559 sayılı KHK ile yürürlülükten kaldırılan TTK m. 299 kuruluşa ilişkin hükümler kapsamında gündeme gelen en büyük sorunlardan biridir.2
Bu çalışmada anonim şirket kuruluş işlemlerinin herhangi bir nedenle tamamlanamaması nedeniyle anonim şirketin kurulamama durumu, şirket tüzel kişilik kazandıktan sonra ortaya çıkan eksiklikler nedeniyle bu işlemlerin ve anonim şirketin akıbetinin ne olacağı ve TTK m. 299/ f.5’in yürürlülükten kaldırılması ile meydana gelen sorunlar, ayrıca kuruluştaki bazı şekli işlemlerden kaçınma hali ele alınmıştır.
A) KURULUŞTAKİ EKSİKLİKLER
Kuruluş sırasında mevcut olduğu halde sonradan kuruluş işlemlerinde bir takım eksiklikler ortaya çıkabilir. Ortaya çıkan eksikliğin niteliğine göre, hukuki işlemin geçersizliği sonucunu doğurabilecek anonim şirketin feshi, butlanı ya da yokluğu talep edilebilecektir.
1) Mukayeseli Hukuktaki Durum
İsv. BK m. 643/f.2’de, kuruluş işlemlerinde eksiklik bulunsa dahi, tescil edilen şirketin tüzel kişilik kazanacağı hükmü yer almaktadır. İşlem güvenliğini sağlamaya yönelik olan tescilin bu ıslah edici (onarıcı, düzeltici, iyileştirici) etkisi Federal Mahkeme uygulamasında, eskiden beri kabul edilmiştir.3 Ancak İsviçre’ de TMK m. 47/2’nin karşılığını teşkil eden İsv. MK m. 52/f.3 hükmünün anonim şirketler hakkında da uygulanacağı, 643/ f.2 bakımından bu hükmün uygulamada oldukça nadir rastlanan bir istisna olmakla birlikte, hukuka ve ahlâka aykırı amaçlarla kurulan anonim şirketlerin tüzel kişilik kazanamayacağı kabul edilmektedir. Ancak İsviçre Federal Mahkemesi son zamanlarında kökleşen içtihatlarında ve doktrin, gayeleri kanuna ve ahlâka aykırı olan anonim şirketlerin ticaret siciline tescil ile tüzel kişilik kazandığını ancak mahkeme kararı ile terkin edilmesi gerektiğini kabul etmektedir. 4
İsviçre’ de şirketin kurulmasında kanun ve esas sözleşme hükümlerine uyulmamasının yaptırımı şirketin, tescil ve ilanından itibaren üç aylık süre içinde alacaklılardan veya pay sahiplerinden birinin rızası üzerine mahkemece şirketin feshine karar verilebilmesidir. İsv. BK 643 mahkemenin feshe karar vereceğinden değil; verebileceğinden bahsetmektedir. Yani mahkeme hakim duruma göre taktir yetkisini kullanacaktır. Bu taktir yetkisi davacının çıkarları ile şirketin devamında diğer ilgililerin çıkarları karşılaştırılmak suretiyle kullanılacaktır.5
Kuruluştaki bazı eksikliklere ilişkin olarak Alman hukukunda benimsenen ve üç yıllık süreye tabi tutulan butlan davası ( AktG/275), gerçekte bir fesih davasından başka bir şey değildir. Anılan düzenlemede anonim ortaklığın mahkeme kararı ile butlanına hükmedilmesine rağmen, kararın tesciline kadar şirket adına yapılan hukuki işlemlerin butlandan hiçbir şekilde etkilenmeyeceği (AktG/277/2) ve ayrıca tasfiyenin de haksız iktisap hükümlerine göre değil, fesih hükümlerine göre gerçekleştirileceği (AktG/277/1) açıkça düzenlenmiştir.6
Azerbaycan hukukunda Mülki Mecelle, kuruluştan sonra ortaya çıkan eksikliklerle ilgili iki ayrı mekanizma öngörmektedir. Bunlardan birincisi, “butlan” mekanizmasıdır. Mülki Mecelle bu tabirle ilgili “itibarsız sayılma” ifadesini kullanmaktadır. Mecelleye göre,“itibarsız sayılma, kuruluş aşamasında yol verilen kanuna aykırılık hallerinden dolayı, anonim şirketin devlet kaydının mahkeme kararıyla geçersiz sayılmasıdır” (Mül.Mm.59.2.2.). Mülki Mecelle, “itibarsız sayılma” dışındaki bütün haller için “fesih” ifadesini kullanmıştır. Şirketin feshine ilişkin mahkemeden talepte bulunma hakkına sahip olan organlar, kendilerine kanunla böyle bir hak tanınmış olan devlet organları ve yerel yönetim organlarıdır (Mül.Mm.59.3.).7
2) TTK m. 299’ un Yürürlükten Kaldırılmasından Önceki Durum
TTK m. 300/I’ e göre anonim ortaklık merkezinin bulunduğu yer ticaret sicilinde tescil ve ilan olunur. Tüzel kişilik tescil ile kazanılır.Tescilin en önemli etkilerinden biri, hukuki sakatlıkları onarması, sağlığa kavuşturmasıdır. Tescil edilen bir anonim ortaklığın butlanının ileri sürülmemesi, tescilin bütün hukuki sakatlıkları sağlığa kavuşturduğunu ifade eder.
TTK’ nın 299. maddesinin 5. fıkrasında da tasdik edilen bir şirketin sonradan butlanı iddia edilemez denmişti.8 Butlanın geriye etki doğurması menfaatler dengesine uymaz. Kurucular bakımından rızayı sakatlayan sebepler olsa bile anonim şirketin batıl olmadığı kabul edilmektedir. Yani tescil ile tüzel kişilik kazanıldıktan sonra, hile sonucunda veya ikrah altında ana sözleşmeyi imzalamış olmak gibi, kurucuların iradelerindeki sakatlıklara dayanılarak bir anonim şirketin sona erdirilmesi söz konusu olmaz.9 Ancak fesih sebepleri varsa şirketin infisahı talebinde bulunulabilir. Kanun koyucu, anonim şirket kurulduktan sonra, sebebi varsa artık fesih yoluna gidilebilmesini tercih etmiştir.
TTK m. 299’ un yürürlülükte olduğu dönemde şöyle bir fikir de öne sürülmüştür. “TTK m. 299 da öngörülen bir aylık sürenin geçmesinden sonra da şirketin anonim şirket sayılmamasını gerektiren kuruluş noksanları vardır. Anonim şirketin kuruluşunu düzenleyen emredici hükümlerde kanuna aykırılığın müeyyidelendirilmemiş olduğu hallerde de noksanlara uygulanacak kurallar TTK m. 1/f.2 ve m. 138’ e göre tayin edilir. Ana sözleşmenin noterden tasdik, kuruluş genel kurulu toplantısının yapılması yada kuruluş genel kurulu zaptının hükümet komiseri huzurunda TTK m. 297’ ye uygun düzenlenmesi gibi kanuni ve şekli zorunluluklara uyulmamasından doğan noksanlarda TTK. m.. 1466, BK. .m..11 ve m. 520/f. 2’nin uygulanması ve kuruluşun adi şirket sayılması gerekir.”10
TTK m. 299 bu kurala 5. fıkrası ile bir istisna getirmişti. Yürürlükten kaldırılan TTK m. 299/5 “Tasdik edilen şirketin sonradan butlanı iddia edilemez; şu kadar ki; şirketin kurulmasında kanun ve esas sözleşme hükümlerine riayet olunmamak suretiyle alacaklıların veya pay sahiplerinin menfaatleri önemli tarzda tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa ilgili alacaklı veya pay sahiplerinin talebi üzerine mahkemece şirketin kurulmamış sayılmasına karar verilir. Davanın, şirketin tescil ve ilanından itibaren bir aylık hak düşürücü süre içinde açılması şarttır.” şeklinde bir hüküm tesis ederek kuruluş işlemlerindeki eksikliklerden dolayı tescil ve ilandan itibaren bir ay içinde, bazı kayıt ve şartlarla ortaklığın butlanı davasın açılabileceğini kabul etmişti.
TTK m.299/f. 5’e doktrinde eleştiriler yöneltilmiştir.11 “Anonim ortaklığın böyle bir dava sonucunda butlanına karar verilmesi, hiç kurulmamış olması, bunun sonucu olarak da, tescilden sonra üçüncü kişilerle yapılmış olan işlemlerin ehliyetsizlik nedeni ile hükümsüzlüğü sonucunu doğurur; bu işlemleri ortaklık adına yapanlar, iyiniyetli üçüncü kişilere karşı şahsen tacir gibi sorumlu olurlar. (TTK m. 14, 301.2). Tüzel kişilik kazanarak, hukuk alanında özne olarak işlemlerde bulunmuş bir varlığın geçmişe etkili olarak kurulmamış sayılmasına karar vermek, bununla korunmak istenen çıkarlardan çok daha önemlilerini ihlal eder. İBK m. 643’ de TTK 299/f. 5’ deki hallerde ortaklığın “feshinin” mahkemeden talep edilebilmesi öngörülmüştür. Bu hükmün uygulama alanı Kamu makamlarının denetlemesinin kuruluştaki eksiklikleri en aza indirmesi, dava açabilme süresinin de çok kısa olması nedeni ile fazla geniş değildir. TTK 299/f. 5’ deki halde ortaklığın İBK m. 643’ deki gibi ortaklığın feshi davası söz konusu olmalıdır.12” Ayrıca, Geriye etkili olarak butlan durumunda ilişkilere uygulanacak sebepsiz zenginleşme kuralları, menfaatler bakımından, fesih sonucunda uygulanacak tasfiyeden daha ağır sonuçlar doğurur.13
3) TTK m. 299’ un Yürürlükten Kaldırılmasından Sonraki Durum
TTK. m.. 299 hükmü, 1995 yılında 559 sayılı KHK14 ile yürürlükten kaldırıldı. Böylece kuruluştaki mahkeme onayı safhası ve “kurulmamış sayılma davası” da kaldırılmış oldu.
Sanayi ve Ticaret Bakanlığı ve Sicil Memurluğu tarafından yapılacak hukuki incelemeye15 ek olarak mahkeme tarafından da kuruluş işlemlerinin incelenmesi; gereksiz bir formalite olmak yanında, mahkemelerin iş yükünü arttıran, iş yoğunluğu sebebiyle uygulamada gereği gibi yapılmadığı da gerçek olan, kuruluş işlemlerini gereksiz yere çoğaltmaktan başka pratik faydası olmayan bir işlemdi. Mahkemenin onayı safhasının kaldırılması bakımından değişiklik olumludur. (Her ne kadar TTK m.273’ün 4884 sayılı kanunun16 m. 2 ile değiştirilmesinden sonra anonim şirketlerin kuruluşunda ilke olarak izin kaldırılmışa da bakanlıkça yayımlanacak tebliğle17 faaliyet alanları tespit ve ilan edilecek anonim şirketlerin bakanlık izni ile kurulacağı belirtilmiştir. Sanayi ve Ticaret Bakanlığının 2003/3 sayılı iç ticaret tebliğinde banka, özel finans kurumu, sigorta şirketi, finansal kiralama (leasing şirketi), factoring şirketi, holding, döviz büfesi işleten şirket, umumi mağazacılıkla uğraşan şirket, sermaye piyasası kanununa tabi ve halka açık şirket, serbest bölge kurucusu ve işleticisi şirketler için izin sistemi muhafaza edilmiştir.) Böylece daha modern bir model benimsenmiştir. Ancak TTK m. 299’un tamamen ortadan kaldırılması doğru olmamıştır. Bu davanın önemi, bir aylık hak düşürücü sürenin geçmesi halinde anonim ortaklığın butlanı ve yokluğunun artık hiç bir sebeple talep edilememesiydi. Bugün bir anonim ortaklığın butlanı veya yokluğunun tespiti artık hiçbir süreye bağlı olmaksızın istenebilecektir. İşlem güvenliği açısından gerekli olan bu düzenleme Avrupa Topluluğu’nun 1968 tarihli ortaklar hakkındaki birinci yönergesine (68/151/AET) de uygundu. TTK madde 299/f. 5’ in kaldırılması ile Avrupa Topluluğu Yönergesine de uyumsuzluk yaratılmıştır. 18
Bu maddenin STB tarafından açılan davalara engel olmamasının sağlanması ve bazı davaları bir aylık hak düşürücü sürenin geçmesi ile STB’ nın açamaması sakıncasının bertaraf edilmesi amacıyla kaldırıldığı düşünülebilir. Ancak Bakanlığın davalarına istisnai hüküm ile imkan sağlanabilirdi. Ayrıca; TTK 274’ de butlan değil fesih davası öngörülmüştür.19
Ayrıca TTK 299’un tamamen kaldırılması ile birlikte kurucuların sorumluluğuna ilişkin TTK m. 30520 ile kuruluştan sonra devralmaya ilişkin TTK m. 311/4’21 deki yollamaların anlamı kalmamıştır. TTK 299’un son iki fıkrasını saklı tutan, infisah nedenlerine ilişkin TTK 434/2’nin yeni düzenlemeye paralel şekilde değiştirilmesi de unutulmuştur.22
Bugün Yargıtay TTK madde 299’un yürürlükten kaldırılmasından sonraya, yani ileriye yönelik ve hem de geriye dönük olarak açılan butlan davalarını kabul etmektedir. Bu durum hukuk güvenliği açısından sakıncalıdır.
ÖRNEK YARGITAY KARARI
ÖZET- TTK’ nın 299’ uncu maddesi, 559 sayılı KHK ile kaldırılmış olduğuna göre, artık bu maddenin ileriye veya geriye uygulanması söz konusu değildir. Yani, yürürlükten kaldırılan madde artık uygulanmaz.
Davacılar vekili, müvekkillerinin vesayeti altında bulunan E. Sahur’un tam ehliyetsiz olmasına rağmen, MK’ nın 406. maddesi uyarınca Asliye Hukuk Mahkemesinden gerekli izin alınmaksızın diğer davalılarla beraber davalı şirket kurucusu olduğunu, böyle bir işlemin baştan beri hükümsüz olduğunu ve şirket ortağı sayılamayacağı için şirketin kurucusu ortak sayısı yönünden mutlak butlanla batıl olacağını ileri sürerek, şirket ana sözleşmesinin butlanına ve davalı şirketin sicilden terkinine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı şirket vekili, şirketin 1991 yılında kurulduğunun ve şirket tasdikinin Asliye Hukuk Mahkemesinde yapıldığını savunarak, davanı reddini istemiştir. Diğer davalılar davaya cevap vermemiştir.
Mahkemece toplanan delillere göre, TTK’ nın 299. maddesi uyarınca şirket ana sözleşmesinin tescil tarihinden itibaren bir aylık süre içerisinde hak düşürücü sürenin geçtiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Kararı davacılar vekili temyiz etmiştir.
TTK’ nın 299’ uncu maddesi, 27.06.1995 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren 559 sayılı KHK’ nın 13. maddesi ile yürürlükten kaldırılmıştır. Tümüyle yürürlükten kaldırılan bir yasa hükmünün artık uygulanması söz konusu değildir. Bu kural hem geriye etkili ve hem de ileriye dönük biçimde uygulanmalıdır. Bunun sonucu olarak, TTK’ nın 299. maddesinde öngörülen sükutu hak süresinin de uygulanması olanaksızdır.
Bu itibarla, mahkemece işin esasına girilerek, davacının isteğinin kabule şayan olup olmadığının değerlendirilmesi ve sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde davanın hak düşürücü süre yönünden reddi yolunda hüküm tesisi doğru olmamış ve kararın bu nedenle davacı yararına bozulması gerekmiştir. (Y.11. HD.27.01.1997-E.7123/K.227)23
Yargıtay bu kararı ile, artık TTK’ nın 299. maddesinin ne yeni olaylar ne de bu maddenin yürürlükte olduğu tarihteki olaylara uygulanamayacağını kabul etmiştir. Bu durumda maddenin kaldırılmasından önce meydana gelen olaylara da uygulanma olanağı yoktur. Ancak, bazı olaylar yönünden uzun bir süre geçmiş ve yapılan hukuki işlemlerin sakatlığının ileri sürülmesinin, MK’ nın 2’inci maddesine aykırı olduğu hallerde, sakat işlemlerin geçerliliğini kabul etmiştir. Ancak anonim şirket kuruluş işlemlerindeki eksikliklerden dolayı anonim şirketin butlanının ileri sürülmesine karşı, TMK m. 2’ deki dürüstlük kuralının24 ileri sürülmesi önemli ise de bu dar varsayımlarda uygulama alanı bulacağından, söz konusu sakıncayı bertaraf edemez.25
Doktrindeki bir görüşe göre; TTK. m. 299 hükmü, 1995 yılında 559 sayılı KHK ile yürürlükten kaldırıldığından, tescil edilmiş bir şirketin artık butlanı iddia edilemez. TTK m. 274’ e göre fesih yoluna gidilebilir.26 Bu görüşe göre “TTK 274/II,27 TMK 47/II ve BK 520/II karşısında özel bir hükümdür. Ayrıca, 559 sayılı KHK ile yapılan değişikliklerin yeni ve kapsamlı olması karşısında da özel hüküm niteliğindedir. Kanun koyucu ana sözleşmedeki aykırılıkları daha ağır bir yaptırıma bağlamak isteseydi, kuşkusuz bu yöndeki iradesini ortaya koyardı. TTK. 299 daki dava yürürlülükten kaldırılırken, bununla birlikte TTK. 274/II’ deki fesih davasın daha geniş kapsamlı olarak düzenlenmiş olması değerlendirildiğinde, tüzel kişilik kazanmış, bazen binlerce ortağı olan ve çok sayıda kişi ile işlemlerde bulunmuş ortağın yok veya batıl sayılması gibi ağır bir sonucun fesih davası karşısında tercihe değer tutulmadığını göstermektedir. Zaten işlem güvenliği ilkesi de, ortakların ve alacaklıların korunması ve ortaklığın mümkün olabildiğince geçerli kalmasının sağlanmasını gerektirmektedir.”28 Ancak; TTK m. 274/f. 2’ de butlan yolu kapatılmamış, faaliyet süresindeki anonim şirketin feshi düzenlenmiştir. TTK m. 299/f.5’ de ise yokluk ve butlan davaları söz konusudur. Bugün bir anonim ortaklığın butlanı ya da yokluğunun tespiti hiçbir süre ile bağlı kalmaksızın istenebilecektir. TTK m. 299/f.5’ in kaldırılması ile tescilin kuruluştaki noksanları ıslah edici etkisi kaldırılmıştır.
TTK m. 299/f.5’ in kaldırılmış olmasına rağmen bir anonim ortaklığın butlanının dava edilemeyeceği, şartları varsa “tüzel kişilik kazanamayacağı” savunulabilir. Bu görüş dayanağını TTK m. 301/f.2 ile eMK 45, f.2, yeni TMK 47/f.2’ de bulur. Çünkü butlan sözleşmelere özgüdür ve tüzel kişiler ile bağdaşmaz. TMK, tüzel kişilerle ilgili olarak “ tüzel kişilik kazanamama” müeyyidesini öngörmüştür. 29 TMK m.5, Medeni Kanun ve Borçlar Kanunu hükümlerinin, tüm özel hukuk ilişkilerine uygun düştüğü ölçüde uygulanacağını kabul etmiştir.30 TTK m. 138 (bkz. Tasarı m. 126) uyarınca TMK m. 47 hükmü ticaret şirketleri hakkında da uygulanır. TMK 47/f.2’ ye göre amacı hukuka ve ahlâka aykırı olan anonim şirketler tüzel kişilik kazanamaz. Tescil talebi üzerine sicil memuru, amacın hukuka ve ahlâka aykırı olup olmadığını TTK.34 uyarınca incelemekle görevlidir. Böyle bir aykırılık olduğunu tespit ederse, sicil memuru talebi reddetmelidir.31 Böyle bir durumda eğer tescil yapılmışsa bunu geriye etkinin söz konusu olmadığı bir butlan hali olarak anlamak gerekir. Burada hakkında butlan davası her zaman açılabilen, bu dava açılmadığı sürece varlığını sürdüren, mahkeme kararı ile terkin edilmesi gereken fiili ve şekli bir tüzel kişilik söz konusudur. Bir tasfiye icra edilir ve bu tüzel kişilik doğal tasfiye ile çözülür. 32
Kuruluş aşamasında çeşitli incelemelerden geçerek hatalı da olsa tescil edilen şirketin artık yokluk, butlan ve kurulmamış sayılmasının değil feshinin talep edilebileceğinin öngörülmesi, tescil ile birlikte tüzel kişilik kazanan ticaret şirketlerinin sonradan sadece fesih/infisah ve tasfiyesinin söz konusu olabileceğini kabul eden TTK’ nın genel sistemine de uygundur. Fesih müeyyidesi şirketin kurulmamış sayılması halinde sadece sebepsiz zenginleşme hükümlerine başvurabilecek olan pay sahipleri ve şirket alacaklılarının menfaatlerini daha etkin bir şekilde koruyacaktır. 33
Doktrindeki bir görüşe göre; anonim ortaklığın kurulması aşamasında yapılan işlemlerin yokluk ya da butlanı gerektirecek sakatlığa rağmen fesih davasından söz edilmesi yerinde değildir. Kuruluştaki sakatlığın derecesine göre şirketin yokluk ya da butlanının tespiti ya da eski düzenlemeye paralele şekilde “şirketin kurulmamış sayılması davasının” daha uygun bir çözüm olacağı, ayrıca sakatlığın öneminden ötürü anılan davanın daha uzun bir süreye tâbi tutulması gerekir.34
Kuruluştaki eksiklikler nedeniyle öngörülecek davaya verilecek isim ne olursa olsun, hukuk güvenliğini sağlamak için bu davanın mutlaka bir hak düşürücü süre ile sınırlandırılması, ayrıca ortak ve şirket alacaklılarının korunması açısından verilecek kararın geriye etkili olmayacağı ve tasfiyenin fesih hükümlerin göre yapılacağının öngörülmesi zorunludur. 35
4) Tasarıdaki Durum
TTK m. 299/f.5’in karşılığı olarak TTK m. 35336 düzenlenmiştir. Tasarı m. 353/ no.1’ de “Anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez. Ancak şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa yönetim kurulunun , Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesince şirketin feshine karar verilir. Mahkeme davanın açıldığı tarihte gerekli önlemleri alır.” dendikten sonra; no.2’ de “Eksikliklerin giderilmesi, esas sözleşmeye veya kanuna aykırı hususların düzeltilmesi için mahkeme süre verebilir.”denmiştir. No.4’ de ise davanın şirketin tescil ve ilanından itibaren üç aylık hak düşürücü süre içinde açılması şartı düzenlenmiştir.
Bu düzenlemenin gerekçesi “kuruluştan itibaren aylarla ifade edilen çok kısa bir süre geçtikten sonra anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilememesi, tescilin her türlü hukuki sakatlığı onarması ilkesi, işlem güvenliğinin korunması gereğinin zorunlu bir sonucu ve anonim şirketler hukukunun bir temel ilkesidir. Bu ilkenin Türk Medeni Kanununun 47. maddesinin 2. fıkrası dışında istisnası yoktur. Türk medeni kanununun 47. maddesinin 2. fıkrasının ise anonim şirketlere uygulanması sorgulanabilir. Bu sebeple İsviçre medeni kanunun 52. maddesin 3. fıkrasına dayanarak İsviçre doktrinin de savunulan geçersizlik hallerini Türkiye’ ye uygulamak tartışılması gereken bir konudur. Diğer yandan fesih menfaatler dengesine daha çok uymaktadır. Kuruluşta ve sermaye artırımında bazı önemli sebeplerin varlığında şirketin feshine karar verilebilir. Bu fesih kararı mahkeme tarafından verilmiş fesih kararı gibi sonuç doğurur ve şirketin tasfiyesini zorunlu kılar. Feshe sebep olan kanun hükümlerine aykırılığın alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatlerini önemli şekilde tehlikeye düşürmüş veya ihlal etmiş olması şarttır. Önemli sözcüğü hem menfaati hem de ihlali kapsar.”37 şeklinde ifade edilmiştir.
Tasarının 353. maddesinde “Anonim şirketin butlanına veya yokluğuna karar verilemez. Ancak şirketin kurulmasında kanun hükümlerine aykırı hareket edilmek suretiyle, alacaklıların, pay sahiplerinin veya kamunun menfaatleri önemli şekilde tehlikeye düşürülmüş veya ihlal edilmiş olursa yönetim kurulunun , Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın, ilgili alacaklının veya pay sahibinin istemi üzerine şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki asliye ticaret mahkemesince şirketin feshine karar verilir…” denilerek tescilin sağlığa kavuşturması ilkesine olan aykırılık sona erdirilmiş; ayrıca davanın açılması için 3 aylık hak düşürücü süre belirlenerek işlem güvenliği ilkesi ve Avrupa Konseyinin 68/151 sayılı Birinci Yönergesine uyum sağlanmıştır.
TTK 299/f. 5’ in yerini almak üzere Tasarı m. 353/ no. 1’ de düzenlenen ve kuruluştaki aykırılıklara dayanan fesih davası, anonim şirketin yokluğuna ve butlanına karar verilememesi ilkesinin bir istisnası değildir. Burada bu ilkenin düzenlenmesinden sonra ardından ancak ve sadece belirlenen hallerle sınırlı olmak üzere anonim şirketin feshine karar verilebileceği düzenlenmiştir. Ancak TMK 47/f.2 bu ilkeye istisna olarak değerlendirilebilir.38
Ayrıca; TTK 274/ f. 2’ de düzenlenen Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca açılan fesih davası, Türk Ticaret Kanunu Tasarısında m. 210/ no. 3’ de düzenlenmiştir. Tasarıdaki bu maddeye göre; sermaye şirketlerinin Bakanlık tarafından feshinin istenebileceği haller; şirket tarafından, a) kamu düzenine, b) işletme konusuna aykırı işlemlerde veya faaliyetlerde bulunulmasıdır. Burada fesih sebepleri bakımından 559 sayılı KHK m.5 ile yapılan değişiklikten önceki TTK m. 274/ f. 2 hükmüne geri dönülmüş olduğunu söyleyebiliriz.
B) KURULAMAMA HALİ
Anonim şirketin kuruluş işlemlerine başlanmış olmasına rağmen herhangi bir aşamada ve herhangi bir sebeple anonim şirketin kuruluşu gerçekleşmemiş olabilir. Anonim şirketin kurulmaması çeşitli nedenlerden dolayı gerçekleşmeyebilir; örneğin şirketin kurulması için Sanayi ve Ticaret Bakanlığından izin alınamaz veya tedrici kuruluşta, halka arzda katılma müteahhitleri tarafından esas sermayenin karşılığı tam olarak doldurulmamış ya da herhangi bir sebeple anonim şirketin kurulamamış olması gibi. Bu durumda, kurucular arasındaki ilişki adi ortaklık sayılmakta ve adi ortaklığın konusunun elde edilmemesi nedeniyle infisahı ve tasfiyesi söz konusu olmaktadır.39 Yargıtay da bir kararında “herhangi bir sebeple anonim ortaklığın kurulamamış olması halinde, adi ortaklığın konusu elde edilememiş demektir ve adi ortaklık bu durumda infisah ve tasfiyeye tabi tutulur” demek suretiyle aynı görüşü benimsemiştir.40
1) Sorumluluk
Ortaklık adına işlem yapmış olanlar TTK’ nın 301. maddesinin 2. fıkrası uyarınca şahsen ve müteselsilen sorumlu olurlar. Sorumlulukları da öyle kalır. Çünkü anonim şirket kurulmadığından taahhütlerin şirket tarafından devralınması olanağı ortadan kalkar.
Kurucular kuruluş masraflarını üstlenirler. Bunları kurucu olmayan diğer katılma müteahhitlerine rücu etmeleri de mümkün değildir. ( TTK 301/ f. 3)
2) Katılım Paylarının İadesi
Anonim şirketin herhangi bir nedenden dolayı kurulamaması durumunda, adi şirketin infisahı ve tasfiyeye ilişkin hükümler uygulanır demiştik. Bu durumda TTK 288/I uyarınca şirkete ortak olmak isteyenlerce getirilen paralar bankaya şarta bağlı olarak tevdi edildiğinden, banka bu paraları katılma taahhüdünde bulunanlara geri verir. Ayın bakımından ise böyle bir iade söz konusu olmaz, çünkü bunlar, şirket tescil edilip, tüzel kişilik kazandığında şirkete devredilecektir. 41
C) KURULUŞTAKİ ŞEKLİ İŞLEMLERDEN KAÇINMA
Ani kuruluş türü tedrici kuruluş türüne göre; nakdi kuruluş türü ise mevsuf kuruluş türüne nazaran bir takım kolaylıklar sağlamaktadır. Kurucular bu nedenle tüzel kişilik kazandıktan sonra halka açılmayı ya da bir işletmeyi veya bir ayını devralmayı planlamaktadırlar. Bu iki durum da kanuna karşı hile oluşturmaktadır ve Ticaret Kanunumuzda bunu sınırlayan hükümler vardır.
1) Kuruluştan Sonra Devralma
Ticaret Kanunumuzun 311. maddesinde “kanuna karşı hile” başlığı adı altında düzenlenmiştir. Ticaret Kanununun 311. maddesinde şirket sermayesinin % 10’ unu aşan, şirket faaliyet alanına girmeyen ve tescilden itibaren iki yıl geçmeden yapılan devir işlemlerine uygulanacaktır. 311. maddede yerine getirilmesi gereken şekil şartları düzenlenmiştir. Bu şekil şartlarına göre adeta mevsuf kuruluş işlemlerinin tamamlanması gerekmektedir. Bu işlemlerin yapılması için ağırlaştırılmış şartla yapılan genel kurul kararı, bilirkişi incelemesi ve rapor düzenlenmesi ticaret siciline tescil gibi şartlar aranmaktadır.
Hakkında yasal düzenleme yapıldığından “kanuna karşı hile” kenar başlığının kullanılması yerinde olmamışsa da, mevsuf kuruluş hükümlerinin dolanılmasını, hileli örtülü kuruluşları önleme amacını taşıyan TK m. 311 isabetli bir hükümdür. Hüküm kuruluştan itibaren iki yıl içinde gerçekleştirilen şirket sermayesinin % 10’ unu aşan ayni devralmaları da denetim kapsamına sokan 77/91/AET sayılı AB Konseyinin ikinci yönergesi ( ART.11 ) ile de uyum içindedir.
TTK 299’ un kaldırılması, TTK 311/4’ ün yaptığı yollamayı anlamsız kılmıştır. Kuruluşa ilişkin olarak mahkeme incelemesine gerek olup olmadığı tartışılabilir. Zira kuruluşa ilişkin olarak mahkeme incelemesi kaldırıldığından, kısmen kuruluşa ilişkin hükümlere tâbi tutulan TTK 311 kapsamındaki devir almalarda, mahkemece onamaya gerek olmadığı savunabilir. Ancak TTK 299’ un kaldırılmasına rağmen TTK 311’de herhangi bir değişiklik yapılmamış; tescile dayanak oluşturacak mahkeme incelemesi muhafaza edilmiştir.42
Ticaret Kanununun 311. maddesine aykırı olarak yapılan sözleşme ve işlemler geçersizdir. Bu sözleşme ve işlemlerin butlanı gerek şirket gerekse diğer tarafça istenebilir ve verilenler sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre geri alınabilir.43
2) Payın Devri Ve Halka Arzı
Ani olarak kurulan anonim şirketin hisse senetleri şirketin kurulmasından itibaren halka müracaat yolu ile elden çıkartılmak istenirse tedrici kuruluştaki şekil şartlarının yerine getirilmesi gerekir. Beş yıl geçmedikçe hisse senetlerinin halka arz yolu ile satışa sunulması belirli şartlara bağlanmıştır ( TK 304). Bu şartlar da halka arz aşamasının tamamlanmasından ibarettir. Halka arz olmadan gerçekleştirilen satışlarda bu madde uygulanmaz.
Ticaret Kanunumuzun 304. maddesi, Sermaye Piyasası Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra pratik önemini yitirmiştir. Çünkü Sermaye Piyasası Kanununa göre, halka arzın söz konusu olması durumunda, şirketin kuruluş tarihine bakılmaksızın, Kurul denetiminde halka arz işlemlerinin gerçekleştirilmesi gerekecektir. Hisse senetlerinin halka arz işlemleri artık Ticaret Kanununa göre değil; Sermaye Kanununa göre yapılmaktadır.
Kuruluştaki şekli işlemlerden kaçınma amacını taşıyan bir diğer madde de TTK. m. 404’ tür. TK’ nın 404. maddesi bir anonim şirketteki nama yazılı hisse senetleri ayni sermaye karşılığında çıkarılmışsa bunların devri iki yıl süre ile yasaklanmıştır. Bu madde emredici bir nitelik taşımaktadır ve yasağa rağmen devir sözleşmesi yapılmış ise devralanın şirketten bir talebi olamayacağı gibi devredenle yaptıkları sözleşme kendi aralarında dahi geçersiz olacaktır. İki yıl süre geçmesine rağmen taraflar devrin geçerli olmasını istiyorlarsa yeniden sözleşme yapmaları gerekecektir.
SONUÇ
559 sayılı KHK, TTK 299’daki kuruluşta “mahkeme onayı” aşamasını kaldırmıştır. Değişiklik bu yönden olumludur. Ancak TTK m. 299 hükmünün yürürlükten kaldırılması ile “kurulmamış sayılma davası” da kanundan çıkmıştır. Artık hiçbir süre ile bağlı kalmadan butlanın tespiti istenebilecektir. Bu da yukarıda belirttiğimiz üzere işlem güvenliği ilkesine, Avrupa Konseyi 68/151 Birinci Yönergesine aykırılık oluşturmaktadır.
Kanaatimce; TTK’ nın 299. maddesinin yürürlükten kaldırılması ile meydana gelen hukuki boşluk yasal bir düzenleme ile doldurulmalıdır. Yapılacak yeni düzenlemede de “ şirketin kurulmamış sayılması” davası yerine kaynak İsviçre Hukukunda olduğu gibi fesih davası açılmasına olanak tanınmalı ve bu dava süresi de İsviçre’ de olduğu gibi üç ay süre ile sınırlandırılmalıdır.44 Böyle bir düzenleme yapılıncaya kadar da ortaklığı adi ortaklık veya tüzel kişilik kazanamamış sayma ya da butlanın tespiti davası yaptırımları yerine TTK 274/f. 2’ye başvurulmalı ve fesih davası açması için Sanayi ve Ticaret Bakanlığına yönelinmelidir.45
KAYNAKÇA
ALIŞKAN, Murat. Türk Ticaret Kanununa Göre Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’nın Anonim Şirketleri Denetlemesi ve İlgili Fesih Davaları. 1.B. İstanbul: Legal Yayınevi,2007
ANSAY, Tuğrul. Anonim Şirketler Hukuku Dersleri. 3.B. İstanbul: Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1970
ARSLAN, İbrahim. Şirketler Hukuku Bilgisi. 9. baskı. Konya: Mimoza Yayınları, 2004
BAHTİYAR, Mehmet. Ortaklıklar hukuku. Gözden geçirilmiş 2B. İstanbul: beta, 2006
DOMANİÇ, Hayri. Türk Ticaret Hukukuna Göre Anonim Şirketlerin Kuruluşundan Doğan Hukuki Mesuliyet.İstanbul: İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi, 1964
ERİŞ, Gönen, Ticaret Şirketleri. Ankara: Seçkin, 1995
MOROĞLU Erdoğan.Fesih, İnfisah Ve Tasfiye. Makaleler I. 2.B.İstanbul: Beta, 2001
İMREGÜN, Oğuz. Anonim Ortaklıklar. Yenilenmiş 4.B. İstanbul: Yasa Yayınları 1989
KENDİGELEN, Abuzer. Anonim Ortaklığın Kuruluşu. Makalelerim. İstanbul: Beta, 2001
MOROĞLU, Erdoğan. Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Öneriler. 5.B İstanbul: Vedat Kitapçılık, 2007
MOROĞLU, Erdoğan ve Abuzer Kendigelen. Türk Ticaret Kanunu ve İlgili Mevzuat. Güncelleştirilmiş 2. bası. Arıkan yayınevi, 2007
POROY/TEKİNALP/ÇAMOĞLU. Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku. 10.Bası. Beta, İstanbul 2005
PULAŞLI,Hasan.Şirketler Hukuku.Güncelleştirilmiş 4.B. ADANA: Karahan,2003
TEKİL, Fehiman Anonim Şirketler Hukuku. İstanbul : 1993
TEKİL, Fehiman. Yokluk, Hükümsüzlük ve İptal Edilebilirlik Sorunları. Oğuzman’ın Anısına Armağan. İstanbul: Beta,2000
CAFEROV, Vügar, Karşılaştırmalı Olarak Azerbaycan ve Türk Hukukunda Anonim Şirketlerin Kuruluşu, ANKARA Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Ticaret Hukuku)Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara-2002 http://acikarsiv.ankara.edu.tr/fulltext/765.pdf ( Son Erişim Tarihi 9. 12.2007)
http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-1138.pdf Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Madde Gerekçeleri son erişim tarihi 13.12.2007
http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/done...ekceleri_1.pdf Türk Medeni Kanunu Madde Gerekçeleri ( Son Erişim Tarihi 14.12.2007)
___________
1 Abuzer Kendigelen, Genel Hükümler Ve Anonim Ortaklığın Kuruluşu, Makalelerim, İstanbul: Beta Yayınevi.,2001. s.286
2 Kendigelen s.285-286
3 F. von STEİGER, İsviçre’ de Anonim Şirketler Hukuku, çev. Çağa Tahir, İstanbul: 1968, s. 148 dn. 216 ve ilgili metin’ den Murat Alışkan, Türk Ticaret Kanununa Göre Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’ nın Anonim Şirketleri Denetlemesi ve İlgili Fesih Davaları, İstanbul: Legal Yayıncılık ,2007, s. 151 mi
4 Anonim ortaklıklarda tescilin etkileri için bkz.Ünal Tekinalp, Reha Poroy ve Ersin Çamoğlu., Ortaklıklar ve Kooperatif Hukuku,10.B.İstanbul: beta,2005, s. 285; .STEİGER, s. 149, ve s.48’ dan naklen Alışkan, s. 155
5 Siegwart, Personengesellschafte, s.92 no.50’den Fehiman Tekil, Anonim Şirketler Hukuku, 2.B., İstanbul: 1993, s 88
6 Kendigelen, s. 323
7Vügar Caferov,Karşılaştırmalı Olarak Azerbaycan ve Türk Hukukunda Anonim Şirketlerin Kuruluşu, ANKARA Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Ticaret Hukuku)Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara: 2002 http://acikarsiv.ankara.edu.tr/fulltext/765.pdf
8 Kanunda tasdik edilen bir şirketin sonradan butlanı iddia edilemez denmiştir. Ancak TTK’ ya göre tasdik işlemi ile anonim şirket henüz doğmamıştır. Tüzel kişiliğin kazanılması için tescil şarttır. Esasen Hükümet gerekçesi de “tasdik ve tescil edilmek suretiyle tüzel kişilik kazanan anonim ortaklığın butlanı hiçbir sebeple iddia edilemezse de” denmektedir. (bkz. Tuğrul Ansay, Anonim Şirketler Hukuku, 3.B, Ankara: 1970, s 75 ve Alışkan, s. 117)
9 Schwarz, I Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul :1948 , s.364 vd’ den naklen Ansay, s. 75
10 Alışkan, s. 118
11 Bu konuda bkz., Hayri Domaniç, Kuruluştan Doğan Hukuki Mesuliyet, İstanbul: 1964 s. 33 vd.: (Yazar burada TTK m.299 daki “kurulmamış sayılma davasının” ayrıntılı bir eleştirisini yapmakta, bu davada davalı olarak kimin gösterileceğinin dahi belli olmadığını ileri sürmekte, yokluğu iddia edilen tüzel kişiliği davalı olarak göstermekteki tezatlığı anlatmaktadır.) ve Ansay, s..76
12.Oğuz İmregün, Anonim Ortaklıklar, yenilenmiş 4.B., İstanbul ,1989 s. 83
13 Alışkan, s. 117
14 RG., T.27 Haziran 1995, s.22326
15 Ticaret ve Sicil Memurunun hukuki bakımdan inceleme yetkisi olup olmadığı hususunda bkz Fehiman Tekil., Anonim Şirketler Hukuku, İstanbul: 1993, s. 89.
16 RG., T17 Haziran 2003, S.25141
17 RG., T25 Temmuz 2003, S.25179
18 Kendigelen, s. 320, Poroy ( Tekinalp/ Çomoğlu) 10. B , s. 283, Mehmet Bahtiyar , Ortaklıklar Hukuku Dersler Ve Soru Örnekleri, Gözden Geçirilmiş 2.B., İstanbul: 2006, sayfa 91
19 Poroy (Tekinalp/ Çomoğlu), 10. B ,s. 284
20“Kuruluş işlemleri dolayısıyla düzenlenen ve kullanılan belgelerin doğru olmaması dolayısıyla kurucular açısından hukuki sorumluluğu düzenleyen bu madde TTK’ nın 299. maddesine yollama yapmaktadır. TTK’ nın 299. maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Ancak bu durum 305. maddenin uygulama alanını etkileyecek nitelikte değildir. Çünkü 305. maddede yapılan yollama esas itibariyle belgelere yöneliktir.” (bkz. İbrahim Arslan,Şirketler Hukuku Bilgisi , Gözden Geçirilmiş 9. B., Konya: Mimoza Yayınları, 2004, s. 176)
21 bkz. dn. 42
22 Kendigelen,s. .321
23 Gönen Eriş, Ticari İşletme ve Şirketler 2. Kitap, Ankara: Seçkin yayınevi, s. 1726- 1727
24 bkz. ERİŞ, s. 1727-1728 Y. 11.HD., 22.03.2001, E.10980/K.2259
25 Alışkan, s.. 120 .
26 Bahtiyar, s. 91- 92
27 TTK 274/f. 2’ ye göre kanuna, esas sözleşme hükümlerine veya kamu düzenine aykırı işlemler ve faaliyetlerde bulunduğu anlaşılan şirketler aleyhine özel kanunlardaki hükümler saklı kalmak kaydıyla Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca fesih davası açılabilir. bu maddenin TTK tasarısındaki karşılığı Tasarı m.. 210/ no.3’ tür..
28 Mehmet Bahtiyar, Anonim Ortaklık Ana Sözleşmesi, İstanbul: 2001 s. 96-97’ den Alışkan, s. 122-123
29. Poroy ( Tekinalp/ Çomoğlu), 10.B. s. 283
30 Alışkan , s. 124, http://www.tbmm.gov.tr/sirasayi/done...ekceleri_1.pdf
31 bkz. Dn. 12
32 Poroy (Tekinalp/ Çomoğlu), 10. B. , s. 807; Forstmoser/ Meier- Hayoz/ Nobel s. 167,164’den naklen Alışkan, s. 157
33 Kendigelen, s. 322
34 Kendigelen, s.322
35 Kendigelen, s. 322
36 “Sistematik olarak bu maddeye tüzel kişililiğin kazanılmasını düzenleyen 355. maddeden sonra yer verilmesi gerekir.”(bkz. Erdoğan Moroğlu, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı Değerlendirme ve Öneriler, 5. baskı. İstanbul: Vedat kitapçılık, 2007, s. 145
37 bkz.Türk Ticaret Kanunu Tasarısı, Madde Gerekçeleri, m.353’ün gerekçesi http://www2.tbmm.gov.tr/d22/1/1-1138.pdf
38 bkz. Alışkan. s, 130 ve orada dn. 67’ de yazanlar
39 Poroy ( Tekinalp/ Çomoğlu), 10.. B. s. 287, Ansay , s. 76, Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku, Güncelleştirilmiş 4. baskı. Adana : Karahan, 2003 s. 279
40 11. HD. 30.03.1990, E.1595/ K.3298 ( YKD, C. XVI, Sa.10, Sa.1491 vd. )
41 PULAŞLI s. 279, ANSAY s. 76, Vügar Caferov, Karşılaştırmalı Olarak Azerbaycan ve Türk Hukukunda Anonim Şirketlerin Kuruluşu, ANKARA Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk (Ticaret Hukuku)Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Ankara-2002 http://acikarsiv.ankara.edu.tr/fulltext/765.pdf
42 Kendigelen, s. 325
43 Ansay, s. 79, Arslan s. 175
44 ayrıca bu konuda bkz. Erdoğan Moroğlu, “fesih, infisah ve tasfiye”, Makaleler I. 2.B., İstanbul : Beta, 2001 s. 316-317
45 Bahtiyar, s.92
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Anonim Şirkette Kuruluş İşlemlerinin Akıbeti" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Vildan Şimşek'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Anonim Şirkette Kuruluş İşlemlerinin Akıbeti
