|
SAVUNMA HAKKI VE AVUKATLIK
Adalete giden yol, gerçeği ortaya çıkaran inanç ve eylemdedir. Gerçeği ortaya çıkaracak inanç ve eylem de o gerçeğe en çok ihtiyacı olan ve kendisinde bağışlanmış bir hak bulunan ‘savunma’ da bulunabilir.
savunma hakkının gerekene yakın düzeyde kullanılabilmesi, savunmayı içselleştirebilmiş avukatlar sayesinde mümkün olabilmektedir.
Savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılıyor olabilmesinin olmazsa olmaz koşulu “hukuk devleti ilkesi”nin yaşama geçmiş olmasıdır. Hukuk devleti, bireylerin hukuki güvenlik içinde bulunduğu, devletin eylem ve işlemlerinin hukuk kuralları çerçevesinde geliştiği bir sistemi ifade ederken; zayıf olan bireyin güçlü olan devlete karşı kendini savunabilmesi, o toplumda hukuk devleti ilkesinin yerleşmiş olmasını zorunlu kılar.
Savunma hakkı üzerinde yazılan yazılar, yapılan tartışmalar yeni değildir. Ancak bu hakkın, sıradan bir hak olamayıp bir insan hakkı olduğu düşüncesi yeni kabul edilen bir düşüncedir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi bir insan hakkı olarak savunma hakkını içermektedir (m. 8, 9, 10, 11). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ise savunma hakkını öncelikli olarak sanık bakımından öne çıkarmış (m. 6/3) ve herkesin savunma hakkının olduğunu kabul etmiştir (m. 6/1).
Anayasada savunma hakkı tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmiştir. Anayasanın 36. maddesinde, “hak arama hürriyeti” içinde, “Temel Haklar ve Ödevler” arasında;
“Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir”
şeklinde düzenlenmiştir.
Savunma, en geniş anlamıyla, sanığın suçlu olduğu iddiasına karşı, suçsuz olduğunu, bir başka deyişle sanık yönünden devletin cezalandırma hakkının veya yetkisinin var olmadığını ortaya koymak amacıyla, bizzat sanık veya müdafi tarafından gerçekleştirilen muhakeme faaliyetlerinin bütünüdür. Savunma, iddia şeklinde ortaya çıkan tezin antitezini oluşturur. Muhakeme diyalektiği, iddia hakkının veya görevinin konulmasını gerektirir.
Savunma , esas itibariyle, iddianın reddi şeklinde olur. Yani kendisini savunan, kendisi için bir hak talep etmez; sadece karşı tarafın bir hakkının bulunmadığını ileri sürer.
Ceza muhakemesinde gerçeğin ortaya çıkarılmasında hem bireyin hem de devletin menfaati vardır. Bir kere suçlu olmayanlar da sanık durumuna düşebilirler. Sanık, sadece suçlu olduğundan şüphe edilen kişidir. Bu şüphenin yenilmesi ve doğru bir karara varılabilmesi yönünden savunma kaçınılmazdır. Savunma sanığın suçlu olması halinde de gereklidir. Zira kanunun öngördüğünden daha ağır bir cezanın verilmesini önlemek ancak bu yolla mümkün olur.
Hemen belirtmek gerekir ki; istisnai olarak bireysel savunmadan vazgeçildiği durumlar vardır. Nitekim, bazı şartlarla kaçak hakkında (CMK. M. 247) ve kaçak olmayan ama hazır bulunmayan veya kendisini temsil ettirmeyen sanık hakkında (CMK. M. 195)yokluklarında duruşma yapılabilmektedir.
Savunma hakkı, sadece ceza muhakemesi hukukuyla sınırlı kalmamakta ve sadece sanığın tekelinde kalmamakta, aksine “dava” kavramıyla bağlantılı olmak üzere tüm muhakeme hukukunu ilgilendirmektedir. Dolayısıyla savunma hakkının sahibi yalnız davalı veya davalı kişiler olmamakta, hem dava hem de davalı kişi veya kişiler olabilmektedir.
Günümüz hukuk metinlerine hak olarak geçen ve korunan savunma ihtiyacı tüm canlılarda doğuştan var olan içgüdüsel bir davranış biçimidir. Hak arama insan tabiatının duraksamadan ve kendiliğinden her ilişkide ortaya koyduğu dinamik bir eylemdir. İnsan, yapısında var olan bu içgüdüsel davranışı aklını da ekleyerek geliştirmiş, değiştirmiş ve tarihsel süreç içinde farklı görünümlerle günümüze kadar gelmiştir. Başlangıçta hakkını kendi eliyle alma ‘ihkak-ı hak’ şeklindeki kaba kuvvet savunmadan elini çekmiş, yerini kurumsal yapı olan devlet almıştır.
Devlet adı verilen üstün güç yasama, yürütme ve yargı işbölümüyle bireyin hak ve özgürlüklerini korumayı üstlenmiştir. Artık hakkın ve haklılığın saptanması kişiye özgü anlayış olmaktan çıkmış, önceden konulan, yöntemine uygun bir biçimde yürürlüğe sokulan ve genelde yazılı olan, devlet dahil herkesi bağlayan kurallara yerini bırakmıştır. Kişilerin kendini koruması anlamında savunma ise “savunma hakkı” olarak bu kurallar manzumesi içinde yerini almıştır.
Ceza muhakemesinde, sanık söz konusu olduğu için savunma hakkının bireysel nitelikten çok kamusal niteliği ön plana çıkmaktadır. Dolayısıyla iyi örgütlenmiş iddia makamı olan devlet karşısında güvenceden yoksun sanığın korunması zorunlu olmuştur.
Bu zorunluluk, giderek savunmanın isnada eşitliği, yani en az iddia makamı kadar savunmanın da kurumsal anlamda örgütlenmesini beraberinde getirmiştir. Çözüm için yapılması gereken, çok açık ve kesindir. Yapılması gereken, “hukuk reformu”dur. Bu reform önce hukukçuların kafasında, daha sonra mevzuatta olmalıdır.
Hiç kuşku yok ki, savunma hakkını en etkin şekilde kullanacak olan sa-vunma makamıdır. Ceza muhakemesinde savunma hakkı bütünlük arz etmekle birlikte, bir yandan hak sahibi tarafça kullanılan bir hak olarak ortaya çıkarken diğer yandan biçimsel olarak müdafi tarafından kullanılan bir haktır. Ancak savunma hakkı niteliği gereği mutlak şekilde kişiye sıkı sıkıya bağlı bir haktır. Hak, kanuni temsil halleri hariç ancak vekaleten kullanılabilir.
Savunma hakkı bireysel nitelikte kamusal bir hak olduğundan, hak sahibi avukatlık hizmetinden yararlanma hakkından mahrum edilmemesi gerekir.
Hukuku bilmeyen sanık, hukuku bilen bir kişinin yardımına muhtaçtır. Muhakemenin dıyalektik mahiyeti eşit silahlarla mücadele edilmesini gerektirir. Oysa hukuki bilgilerle donanmış bir ithamcının silahları ile hukuk bilgisine sahip olmayan sanığın silahlarının eşit olduğu söylenemez.
Bireyin kendini savunması insanlık tarihi kadar eski bir olgudur. Bireyin üçüncü kişiler tarafından savunulması ise daha sonraları ortaya çıkmış olmakla birlikte, tarihi M.Ö. 2 binli yıllara dayanmaktadır. Daha önceleri onursal olarak ücretsiz yapılan bu mesleğin paralı olarak yapılır hale gelmesi ise Romalılara kadar uzanmaktadır.
Ülkemizde Tanzimat dönemine kadar şeriat kuralları gereği tarafların bizzat kadı önüne çıkmaları zorunlu idi. Tanzimat döneminde kabul edilen bir yasa ile tarafların bazı davalar açısından kendilerini bir vekil ile temsil ettirebilmeleri mümkün hale gelmiştir.
Cumhuriyet döneminde 3 Nisan 1924 tarihinde çıkarılan “Muhamat Yasası” ile gerçek ve tüzel kişilere ait hukuki işleri takip ve dava eden, savunan kimselere avukat denileceği belirtilmiştir. Bu yasa ile gerçek ve tüzel kişiler adına aktif ve pasif savunma hakkını kullanma yetkisi avukatlara bırakılmıştır. Avukatlık Yasasının temel yasalardan hatta Anayasadan dahi önce yürürlüğe konulmuş olması, temel hak olan savunmanın önemini ve avukatın bu konuda üstlendiği onur verici görevin boyutunu göstermektedir.
1969 yılında çıkarılan 1136 Sayılı Avukatlık Yasası, hukuki ilişkilerin düzenlenmesinde, her türlü hukuki uyuşmazlıkların çözümlenmesinde ve genellikle hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasında vekil sıfatıyla sadece avukatların görev yapabileceğini belirtmekle adeta savunma hakkı ile avukatı özdeşleştirmiş bulunmaktadır.
Günümüzde avukat, taraf temsilcisi olarak faaliyet göstermenin yanı sıra, yargılama faaliyetlerine katılımıyla “yargının bir öğesi” olarak adaletin gerçekleşmesine de katkıda bulunan bir meslek mensubudur. Avukat, hukuki bilgi ve deneyimlerini ortaya koyarak, bireylerin haklarına kavuşmaları ve uğradıkları haksızlıkların giderilmesi bakımından taraf temsilcisi olarak yardımda bulunurken; aynı zamanda adaletin gerçekleşmesine de hizmet etmektedir.
Hukuk düzeninin korunması ve adaletin gerçekleşmesi amacıyla yapılan yargılama faaliyetinin içinde yer alan avukatlar da hakim ve savcılar gibi en geniş anlamda kamu görevi yapmaktadırlar.
Avukatlığın amacını düzenleyen Avukatlık Yasasının 2. maddesi bu amacı;
“Hukuki münasebetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını, her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak”
olarak ifade etmiştir.
Avukatın mesleki faaliyetlerinin sadece yargı organları ile sınırlanmamış olması ve ikinci fıkrada bu amacın gerçekleştirilmesi için avukatın görevini yerine getirirken tüm resmi ve özel kişi ve kurumların ‘avukata yardımcı olmak’ zorunda bırakılmış olması, avukatlık mesleğinin kendine özgü ve kamusallığı olan bir meslek olduğunu göstermektedir.
Savunma hakkının kutsallığı ve temel hakların başında yer alışı, bu hakları birey adına kullanacak avukatın tam anlamıyla bağımsız olmasını gerektirmektedir. Bağımsızlık, avukatın görevi esnasında doğrudan doğruya ya da dolaylı bir kısıtlama, baskı ya da müdahale görmemesi, bağımsızlığının garanti altına alınması ve korunmasıdır. Avukatın bağımsızlığı ilkesi bir hukuk normu olmaktan öte, etik ve ideal bir gereklilik niteliği göstermektedir.
Avukatın bağımsızlığı iş sahibine karşı olduğu gibi, meslek örgütüne, devlete hatta topluma karşı da bağımsız olmayı gerektirmektedir. Nitekim Avukatlık Kanunu’nun 1. maddesinde
“Avukatlık, kamu hizmeti ve serbest bir meslektir. Avukat, yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil eder denilmektedir.
Avukat bağımsız ise müvekkilinin çıkarlarını koruyabilir ve onu her aşamada savunabilir. Bir ülkede avukatlar bağımsız faaliyet gösterebiliyorlarsa, yasaların kendilerine verdiği yetkileri rahatlıkla kullanabiliyorlarsa, o ülkede hukukun üstünlüğü var demektir. Savunmanın temel değerlerinden birini oluşturduğu bağımsız yargıdan söz edebilmek için savunma hakkı ve hak arama özgürlüğünün güvencesi olan savunma mesleğinin serbestçe, her türlü baskıdan uzak olarak yapılabilmesi zorunludur. Bu bağlamda avukatın mesleğini her türlü baskı ve tehditten uzak olarak icra edebilmesi amacıyla bir takım özel hükümler benimsenmiş, avukatın mesleki faaliyetlerini yürütürken işlediği suçlardan dolayı kovuşturma yapılabilmesi Adalet Bakanlığının iznine tabi tutulurken, haklarındaki soruşturmanın da doğrudan Cumhuriyet Savcıları tarafından yürütüleceği hükme bağlanmıştır.
Avukatlık mesleği niteliği gereği bir kamu hizmeti olmakla beraber, kamu kurum veya kuruluşlarınca yada onların elemanlarınca yürütülen bir meslek de değildir. Her biri serbest meslek mensubu olan, bağımsız bir ortamda müvekkillerinin çıkarlarını savunan avukatlarca yürütülen bir mesleki faaliyetin yürütme veya ona bağımlı bir organca denetlenmesi veya disiplin altına alınması mesleğin temel nitelikleriyle bağdaşmaz.
Bununla birlikte avukatlık mesleğinin belirli bir disiplin altında yürütülmesi, benimsenen meslek ilke ve kurallarına tüm meslek mensuplarınca uyulmasının sağlanması gerekmektedir. Böyle bir gereklilik devletin kişiliğinden ayrı, bağımsız, başkaları tarafından yönlendirilmesi mümkün olmayan meslek örgütlerini zorunlu kılmaktadır.
Baroların olmadığı bir ortamda yapılan avukatlık faaliyetinin avukatların bireysel ahlak anlayışı ile sınırlı olacağı, bunun da kişiye göre değişen ahlaki değerlere göre farklılık göstereceği şüphesizdir. Bunun için kişisel ahlaki değerlerin üzerinde daha etkin ve düzenleyici bir ‘meslek ahlakı’nın olması gerekir. Mesleğe özgü toplumca benimsenmiş ortak davranış kurallarından oluşan meslek ahlakı, kişisel ahlakı da içeren ancak daha kapsamlı, belirgin bir mesleki düzen kuralıdır.
Başkaları adına savunma görevini üstlenen avukatların, bu görevlerini herhangi bir baskı ya da etkiden uzak olarak yerine getirebilmeleri gereklidir. Devlet ya da ona bağlı kişi ve kurumların güdümleri altında yapılan savunma, sadece şekli anlamda bir savunma olmaktan öteye gidemeyecektir. Bu nedenle avukatların mesleğe girişlerinde olduğu gibi, mesleğin yapılışında da bağımsız olması gerekir. Bu bağımsızlığı sağlayacak olan da avukatların serbest iradeleriyle oluşturmuş oldukları barolardır.
Barolar, mesleki anlayışın, ortak kavramların gelişmesi ve gerçekleşmesi için belirli görevler üstlenmekle beraber; bireysel mesleki faaliyetlerin denetlenmesi, özen, dürüstlük ve doğruluk içinde yapılması yönünden de görevler üstlenmektedirler. Bu görev bireyin hak arama özgürlüğünün bir başka güvencesini oluşturmaktadır.
Hak sahibinin talebi üzerine veya kanunundan kaynaklanan yetkilerden dolayı, savunma hakkının temsil yoluyla kullanılması avukatların tekelindedir. Bu gösteriyor ki, hak, ancak avukatlar eliyle kullanılabilir. Avukat doğası gereği savunma kurumunun asli ve vazgeçilmez unsurudur. O nedenle, avukatlara savunma tekelinin verilmesi, savunma hakkı sahipleri için en önemli teminattır. Bu konuda avukatlık tekelini kaldırmaya yönelik düzenlemeler yapılmaz, yapılsa dahi hangi gerekçeye dayandırılırsa dayandırılsın, savunma hakkı kavramının ihlalidir. Zira avukatlık sıfatının kazanılmasında baroya kayıtlı olmak kuralı savunma hakkı ve bu hakkı kullanan avukat bakımından önemli bir teminattır.
Savunma hakkı, sınırsız bir hak değildir. En azından mevcut düzenlemeler öyle olmadığını göstermektedir. Savunma hakkı Anayasada bahsedildiği şekliyle, yargı erkiyle sınırlıdır (ANY m. 36). Bu hak, münhasıran yargı erkinin bulunduğu yerde bulunmaktadır. Geniş anlamıyla isnada cevap verme, savunma hakkı kapsamında olsa dahi, teknik anlamda savunma hakkı muhakeme faaliyeti yürütülen makamlar önünde kullanılan hak ile sınırlıdır. Durum böyle olunca sanığın adli makamlar önünde yapacağı savunma dışında savunma dokunulmazlığından yaralanması mümkün olamayacaktır.
Yargı erkiyle ilişkinin zorunlu sonucu olarak, savunma hakkı dava ile sınırlı olmaktadır. Anayasanın bu hakka getirdiği sınır “dava”dır (m. 36) Savunma hakkı söz konusu olduğunda, dava kavramından sadece muhakeme faaliyetini değil, yargı erkinin tezahürü olan tüm adli faaliyetleri anlamak gerekmektedir. Aksi bir tutum savunma hakkını keyfi bir biçimde sınırlamak olur.
Nitekim CMK, bu gerekçelerden hareketle ve muhakemeyi sadece yargı önündeki bir işlevle sınırlamayarak, daha kovuşturmanın en başında, henüz herhangi bir konuda bilgisine veya ifadesine başvurulmak istendiği anda dahi kişinin savunma hakkından yararlanmasını öngörmüş ve müdafilik hakkından yararlandırılmasını, 18 yaşından küçükler için icra i bir mutlak zorunluluk, büyükler için de hatırlatılması mutlak zorunluluk olarak düzenlemiştir.
SAVUNMA DOKUNULMAZLIĞI
Savunma özgürlüğü içinde ele alınan bir başka kavram “savunma dokunulmazlığı”dır.
Doktrinde “müdafaa masuniyeti”(Erem) veya “iddia ve müdafaa bağışıklığı” (Kunter) denilen savunma dokunulmazlığı (dönmezer) ; iddia ve müdafaa görevleri yapılırken kullanılan kelimeler veya verilen dilekçe ve evrakların ihtiva ettiği tecavüzler yüzünden tarafların soruşturulamamalarını ve cezalandırılamamalarını ifade eder.
Savunma dokunulmazlığı, bir muhakemenin taraflarının, uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak bildiklerini ve düşündüklerini korkmaksızın dile getirmesini, yazıya dökmesini veya belgelemesini ifade eder.
Savunma dokunulmazlığı, bir hukuka uygunluk sebebidir. Ancak söz konusu hukuka uygunluk sebebinin varlığı için isnatların doğruluğuna inanılarak yapılması ve sadece olayların yansıtılması ile yetinilerek hakkında şikayette bulunulan kişiye şahsi hakaret ve sövmede bulunulmaması lazım geldiği savunulmuştur.
Savunma dokunulmazlığı, savunma görevini yapacakların hiç kimseden, hatta kanundan korkmayarak ve sözlerinin ne gibi karşılıklar, ne gibi suçlu neticeler doğurabileceğini düşünmeyerek yapabilmeleri için verilmiştir. Savunma hakkının kullanımını güvence altına almayı amaçlayan savunma dokunulmazlığı, temel bir hak olan savunma hakkının kullanımının güvenceye bağlanması ve adaletin herhangi bir engelle karşılaşmaksızın temini amacına dayanır.
KAYNAK:
Prof. Dr. Özcan KARADENİZ-ÇELEBİCAN(Hakların Korunması), TOROSLU-FEVZİOĞLU(Ceza Muhakemesi Hukuku), Prof. Dr. Ernest HİRŞ(Hukuk Felsefesi), DONAY(İnsan Hakları Açısından Sanığın Hakları), Faruk EREM, Dönmezer, Kunter, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi, TC Anayasası, CMK, Avukatlık Kanunu.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Savunma Hakkı Ve Avukatlık" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı M. Sami Sözen'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Savunma Hakkı Ve Avukatlık
