|
Ticaret hukuku ticari karakter taşıyan her türlü olaya uygulanan hukuktur.(Borçlar, Eşya vb. olabilir). Örneğin,BK.’nın kiralama olayında taraflardan biri şirket
olursa ticari karakter taşır.
TİCARET HUKUKUNUN KONUSU VE KAPSAMI
Ticaret hukukunu tanımlamaya çalışan 4sistem
vardır.
1) Sübjektif Sistem:
Tacir kavramından hareket eder. Ticaret hukuku tacirler
hukukudur. Belli bir zümreyi (tacirleri) ilgilendirir. Yani
imtiyazlı (ayrıcalıklı) kişilere uygulanan
bir hukuktur. Bu yüzden sübjektif sistem denilmiştir. Bu sistem
eleştirilmiştir. Ticaret hukuku ayrıcalıklı
kişilere uygulanan bir hukuk olamaz.
2) Objektif Sistem:
Tacir kavramına değil de ticari işlem kavramına
önem verir.Fransa’nın 1807 tarihli ticaret kanununda bu sistem
benimsenmişti.
3) Ticari İşletme Sistemi (Modern Sistem):
Tacir ve ticari işlemi temel alan sistemleri yetersiz
bulmuş. Ticari işletme kavramına önem
vermiştir. İtalya kanunlarında görülen bir sistemdir.
4) Karma Sistem:
Bizim kanunumuzun kabul ettiği bir sistemdir. Yukarıdaki
sistemlerin karmasını kabul eder. Bizim hukukumuz ticari
işletme sistemi ağırlıklı karma sistemini
benimser. (yeni taslak da böyle).
TİCARİ İŞLETME (TK m. 11)
Bizim kanunumuz önce ticari işletmeyi tarif eder. Bunu
geniş bir şekilde tarif etmeye
çalışmıştır. Ticaret kanunun temelini
ticari işletme oluşturur.
Ticaret kanununa ilk temel taşını ticari işletme
oluşturur. Ticaret hukukunun giriş
kapısıdır. TK. m. 11’de
tanımlanmıştır. Buna göre ticari işletme;
ticarethane ve diğer müesseselerdir. Peki ticarethane nedir? Bu
da m.12’de tanımlanmıştır. Ticarethane m.12’de
sayılan işletmelerle mahiyetçe bunlara benzeyen
işletmelerdir. Bu mahiyetlerin ne olduğu (ortak
yanlarının ne olduğu) aşağıda
belirtilecektir.
m.12’de sayılanlar işletme kabul edilmiş ama
bazı işler bu maddede belirtilen tanıma uymayabilir.
Örneğin, karada eşya taşıma işletmedir. Ama
hamal da eşya taşır ve hamalın
yaptığı bu iş bir işletme faaliyeti
değildir. Hamal tacir de değildir.
Fabrikacılık da m.12/2’de
tanımlanmıştır.
Ticari işletme sayılanlar m.13’te
sayılmıştır. Bunlar aslında ticari
işletme değildir. Ama bunlar öyle bir iş hacim ve
ehemmiyete sahiptirler ki işletme gibi
sayılmıştır. Bunlar;
Bir toprak sahibinin veya çiftçinin, mahsullerini olduğu gibi
veya zirai sanatı dolayısıyla bir tezgahta
şeklini değiştirerek satması.
Esnaf veya güzel sanatlar erbabından birinin gerek bizzat gerek
işçi çalıştırarak veya makine kullanarak eserler
vücuda getirmesi ve bu eserleri satması.
m.17’de esnaf tanımlanmıştır. Esnaf tacirin
zıddıdır. Simitçi, salepçi, elektrikçi gibi sabit
veya gezici olabilir. Önemli olan bilek gücüyle veya beyni bir güçle
çalışması ve sermayesinin az olmasıdır.
Bedeni ile elde ettiği gelir ancak geçimini sağlar. Tacir
ise iktisadi faaliyeti çok olan, zengin olan kişidir.
Ticari faaliyeti anlamak için bu maddelerin hepsine bakmak
lazımdır. Fakat bunlar dahi yetersizdir. Ticari
işletme mi değil mi bunu anlamak için
aşağıda sayılan kriterlere bakmak gerekir.
Bir ticari işletme asgari olarak hangi ortak özelliklere
(mahiyete) sahip olmalıdır:
1. İktisadi faaliyet 2. Devamlılık
3. Bağımsızlık 4. Kapasite
İktisadi faaliyet: gelir sağlamanın hedef
edilmiş olmasıdır. Faaliyetin sonunda gelir elde
edilmiş olması önemli değildir. Önemli olan niyetin
gelir sağlama olmasıdır. Gelirin nereye sarf
edildiği (harcandığı) de önemli değildir.
Faaliyetin kaç kişiyle yürütüldüğü de önemli
değildir.faaliyetin sermaye veya bedeni çalışmaya
dayandığı da önemli değildir. Faaliyetin
devamlı veya kesintili olmadı da önemli
değildir.mevsimlik bir faaliyet de olabilir.
Sonuç: Hamallık, tüccarlık, sanayicilik vb. bir iktisadi
bir faaliyettir. Hayır için açılmış kurslarda
vb. iktisadi faaliyet yoktur.
Devamlılık: Devamlılıktan kasıt ebedilik
değildir. Devamlılık niyetinin olmasıdır.
İşin mahiyetinden kaynaklanan kesintiler önemli
değildir. Plaj işletmeleri, yazlık oteller,
çırçır fabrikaları gibi sezonluk işletmelerde de
devamlılık vardır.
Devamlılık, devamlılık kast ve niyetini ifade
eder. Örneğin, festivaller geçicidir. Tekrar
açılacağı belli değildir. Bu yüzden
devamlılık yoktur.
Bağımsızlık: Bağımsızlık
işletmenin hem iç ilişkide ham dış ilişkide
bağımsız karar alabilme ve işlem yapabilme
yeteneğidir. Şubeler, depolar, otomobil servisleri
içerisindeki tamir atölyeleri bağımsız değildir.
Örneğin, Migros’un deposu Migros’a bağlıdır.
Bağımsız karar alamaz.
Kapasite: Esnafla tacir arasındaki fark kapasitedir. Tacir
zengindir. Kapasitesi geniş bir faaliyettir.
Kapasitesi kanunen yeterli kabul edilenler:
VUK. m.177: Birinci sınıf tacir sayılanlar.
Bilanço esasına göre defter tutanlar.
Kapasite görecelidir. Örneğin Konya Meram’da oturan kişi
ile Boğaz’da oturan kişinin geçimini sağlayan parasal
miktar (kapasite) farklıdır. Hukuk göreceli kavramlar
üzerine kurulamaz. Ama kapasitesinin yeterli olduğunu kabul
ettiği durumlar vardır. Bunların kapasitesi
araştırılmadan yeterli kabul ediliyor. Kapasite
araştırılmasına tabi olanlar için aranan
şartlar:
Gelir seviyesi (yıllık cirosu) en az 44 milyar olanlar (bu
rakam her yıl değişiyor).
İktisadi faaliyetin niteliği: Faaliyetin, nakdi sermayenin
bedeni çalışmaya hakim olduğu bir durum arz etmesi
gerekir. Eğer bedeni çalışma nakdi sermayeden daha
fazla ise ticari işletme değildir.
Buna göre ticari işletme; iktisadi faaliyetini devamlı ve
bağımsız bir şekilde nakdi sermaye
ağırlıklı olarak icra eden ve yıllık
gayri safi gelir olarak 86/10313 sayılı KHK’ da belirtilen
geliri (44 milyar) elde eden işletmedir.
Tasarı m.11’de ise şöyle
tanımlanmıştır: Ticari işletme; esnaf
faaliyeti için öngörülen sınırı aşan düzeyde
gelir (44 milyar) sağlamayı hedef tutan, devamlı ve
bağımsız şekilde icra edilen faaliyetlerin
yürütüldüğü işletmedir.
Örnek: eczane ticari işletme midir değil midir
inceleyelim:
Eczane de ilk üç kriter vardır. Yani iktisadi faaliyet,
devamlılık ve bağımsızlık vardır.
Kapasite açısından inceleyelim: normalde bir eczanenin
yıllık geliri çok rahat 44000 YTL’ yi bulur. Peki bedeni
sermayemi daha çok hakim yoksa nakdi sermaye mi? Yani ilaçları
beyin gücü ile mi elde etti yoksa nakdi sermaye ile mi? Bu durum
eczaneden eczaneye değişir. Eczane eğer kendisi ilaç
üretip satıyorsa burada beyin gücü vardır. Yani bedeni
çalışma var ve dolayısıyla bedeni
çalışma vardır. Fakat ilaçları satın
alıp satıyorsa nakdi sermaye bedeni sermayeye göre daha
ağırlıklı olur ve dolayısıyla
şirket olur.
Örnek: Doktor muayenehanesi şirket olur mu?
İlk 3 şart var. Yıllık sermayesi genellikle 44
milyarı rahat bulur. Eğer doktor bedeni bir
çalışmayla veya beyin gücüyle tedavi ediyorsa şirket
diyemeyiz. Fakat genellikle doktorlar teşhis ve tedaviyi
muayenehanesindeki teknolojik aletlerle yapar. Yani nakdi sermaye
ağırlıklıdır. Zira teknolojik aletler
olmazsa muayenehanesinin anlamı olmaz. Bu yüzden nakdi sermaye
bedeni sermayeye göre daha ön plandadır. Bu yüzden de
şirkettir.
Örnek: Bir fayton işletmede nakdi mi bedeni sermayemi daha
ağırlıklıdır?
44000 YTL nakdi sermaye ile değil bedeni sermaye ile
kazanılmaktadır. Fakat bir çok fayton işleticisinin
faaliyeti daha çok sermayeye dayanmaktadır.
Örnek: Diş hekimliği: Eğer basit makinelerle bu
işi yapıyor ise daha çok bedeni sermaye
ağırlıklı olur. Ama modern makine ve
teçhizatlarla bu işi yapıyorsa daha çok nakdi sermaye
hakim olur.
İşletmeleri her somut olay için değerlendirmeliyiz.
Örneğin, eczanelerin, muayenehanelerin ticari işletme olup
olmadıklarını belirlemek için her birinin
özelliklerine bakmak gerekir. Bunların, kanunda ticari
işletme olup olmadıkları düzenlenemez.
TİCARİ İŞLETMENİN MALVARLIĞI
Ticari işletmenin malvarlığı maddi ve gayri
maddi malvarlığı diye ikiye ayrılır.
-Maddi Malvarlığı:
1. Tesisat: Bir ticari faaliyetin yürütülmesine tahsis edilmiş
olan her şeydir. Buda 2 tanedir.
Menkul işletme tesisatı: Örneğin fabrikadaki
makineler,araçlar, vb.
Gayrimenkul işletme tesisatı: Örneğin, fabrika
binası.
2. Döner Malvarlığı: Bir işletmede ticari
işletmeyi yürütmek için alınan ve satılan
mallardır. Örneğin, bir konfeksiyon firması için
alınan kumaş, elbise yapılıp satılması
gibi mal değiştirilebilir veya bir market gibi mal
değiştirilmeden de satılabilir.
-Gayri Maddi Malvarlığı:
1. Kiracılık hakkı ( eğer o işletme
kiracı sıfatıyla işletiliyorsa )
2. Fikri mülkiyet hakları ( marka, patent, telif, tasarım
vb.)
3. Peştemaliye ( Good will = müspet müşteri ihtivatı
= olumlu müşteri izlenimi )
Örnek: Mesela Cocacolla şirketi alınmak isteniyor.
Tesisat: Dünyada ne kadar fabrikası, üretim yeri,
kuruluşu varsa bunlar tesisatını oluşturur.
Döner malı: Satılan malların fiyatına
bakılır.
Kiracılık hakkı: Kira olarak
kullanılıyorsa, kiracılık hakkı söz konusu
olur.
Fikri mülkiyet hakkı: Burada Cocacolla ismi çok önemlidir. Bu
isim durursa satış durur. Firma Cocacolla isminden ötürü
satış yapmaktadır. Örneğin, amazon.com
kelimesinin değeri 40 milyar dolardır (Amerika’nın
en büyük alışveriş merkezi).
Ticari işletmenin merkez ve şubesi:
Normalde ticari işletme tek bir birimdir. Fakat zaman içinde
gelişmeyle birlikte farklı yerlerde portatif işletme
açılabilir. Örneğin Ziraat Bankası Ankara’daydı.
Şimdi ise her yerde merkeze bağlı şubeleri var.
Ama merkez Ankara’dadır. Migros da aynen öyledir.
Sadece merkezde faaliyet zor olur. Bu yüzden çeşitli yerlerde
portatif işletmeler açılabilir. Bunlara şube denir.
Şubenin Unsurları:
Merkeze bağlılık: Şubenin merkeze
bağlı olması gerekir (iç ilişkide). Bu yüzden
müstakil işletme değildir. Çünkü iç ilişkide merkeze
bağlıdır.
Dış ilişkide bağımsızlık:
Örneğin, kredi açabilir.
Mekan ayrılığı: Mekan
ayrılığından kasıt farklı semt veya
şehir değildir. Bazen aynı bina içinde de olabilir.
Örneğin yukarı katta merkez aşağı katta
şube olabilir.
Ayrı muhasebe: Merkez ve şubelerin muhasebeleri ayrı
ayrı tutulur. Muhasebe merkezde olabilir. Ama merkezin
değil, şubenin muhasebe kayıtları tutulur. Bu
onu merkez muhasebesi yapmaz. Yani muhasebe mutlaka ilgili
şubenin olduğu yerde olmak zorunda değildir.
Merkez-Şube Ayırımının Sonuçları:
Şubeler bulundukları yerin ticaret siciline kaydolunurlar.
Merkeze ilişkin bütün kayıtlar şubenin bulunduğu
yer ticaret sicil kayıtlarına işlenir.
Şubeler merkezin ticaret unvanını şube
olduklarını belirterek kullanmak zorundadırlar.
Örneğin, T.C. Ziraat Bankası A.Ş. Nalçacı
Şubesi.
Mahkemelerin yetkisi açısından şubelerin
yapmış olduğu işlem açısından, o
şubenin olduğu yerde veya merkezi işletmenin
bulunduğu yerde dava açılır. Fakat iflas davası
mutlaka merkezin olduğu yerde açılır.
Şubeler bulundukları yerin ticaret odalarına
kayıtlı olup aidat ödemek zorundadırlar.
Bir de çekin cirosu açısından sonuç vardır.
TİCARİ İŞLETMENİN DEVRİ
Bunun için bir devir sözleşmesi gerekir. Herhangi bir
şekle tabi değil (yazılı, sözlü, açık,
resmi, vb. olabilir.) BK. m.179 herhangi bir şekil
öngörmemiştir. Fakat devredilecek işletme içinde, devri
şekle tabi unsurlar varsa bunlar şekle uygun devredilir.
Örneğin, gayrimenkul devredilecekse tapu siciline tescil
gerekir.
Devirden bahsedebilmek için aktif ve pasiflerin birlikte
devredilmesi gerekir. Mallar devredilmiş, borçlar
devredilmemişse bu ticaret hukukundaki anlamıyla bir
ticari işletme devri değildir.
Devredilen unsurlar ticari işletmenin en az bir işleme
yeteneğini gerçekleştirecek yetenekte olması
gerekir.birden fazla yetenekte ise diğerlerini satmayabilir.
Örneğin buğdaydan un yapılıyor (1.yetenek),
undan ise pasta yapılıyor (2. yetenek). Kişi isterse
sadece birinci veya ikinci yeteneği satabilir.
Hüküm ve Sonuçları:
Tüm tesisat devralana geçer. Aksi de
kararlaştırılabilir.
İyiniyetli devralan, işletme içerisindeki üçüncü
kişilere ait malların mülkiyetini de kazanır.
Peştemaliye de geçer. Yani çevredeki müşteriler de geçer.
Kiracılık hakkı da geçebilir. Yalnız bu konuda
bir tartışma vardır. Kimilerine göre bu yetkinin
açıkça verilmesi gerekir, kimilerine göre de bu yetkinin
verilmesine gerek yoktur.
Aktif ve pasifler de geçer. Pasiflerin geçişinde borçlunun
rızası aranmaz. Üçüncü bir kişinin borcu ödemesine
alacaklı bir şey diyememektedir. (BK.’da pasiflerin
geçişi için, alacaklının rızasının
alınacağı öngörülmüştür).
Bu durumda alacaklının korunması gerekir. BK. m.179
bu konuyu düzenlemiştir. Bu maddeye göre muaccel borçlar için
devralan ve devreden devrin ihbar veya ilanından itibaren 2
yıl müteselsilen sorumludur. 2 yıl sonunda ise devredenin
sorumluluğu kalkar.
Müeccel borçlar için ise, muaccel olduğu andan itibaren 2
yıl müteselsil sorumluluk olur. 2 yıl sonunda devredenin
sorumluluğu ortadan kalkar.
Pasifler iradi olarak değil, kanun gereği geçer. Bu yüzden
devralan haberinin olmadığı borçlardan da sorumludur.
Devralan ve devreden kendi aralarında bazı borçlardan
devralanın sorumlu olmayacağını
kararlaştırabilirler. Ama bu alacaklıları
ilgilendirmez, bu durum onların iç ilişkileriyle
ilgilidir. Bu durum alacaklıları bağlamaz.
TİCARİ İŞLETMENİN REHNİ
Bu durum Ticari İşletme Rehni Kanunu’nda
düzenlenmiştir.
Bir ticari işletmenin finansmana ihtiyacı olabilir. Bunun
için örneğin bankadan kredi alabilir. Finansmanı nereden
alırsa alsın karşı taraf bir teminat
isteyebilir. Taşınmazları varsa bunlar üzerinde
ipotek kurulabilir veya taşınırlar üzerinde rehin
kurulabilir. MK gereği taşınırların rehni
için taşınırın teslim edilmesi gerekir. Yani
taşınır rehni teslim şartına tabidir. Fakat
ticari işletmede bu geçerli değildir. Zira işlen bir
fabrikanın makineleri rehnedildiği zaman teslim edilmez.
Aksi halde fabrika işlemez hale gelir ve borcun ödenmesi söz
konusu olmaz. Bu durumda borç almanın anlamı kalmaz. Bu
yüzden ticari işletmenin finansmanında kolaylık
olması için ticari işletme rehni müessesesi getirildi ve
böylece rehnedilen taşınırın ticari
işletmede kalması sağlandı.
Rehnin Tarafları:
İki tarafı vardır: Rehin veren (rahim) ve rehin alan
(lehine rehin hakkı tesis edilen).
Kanunun 1. ve 2. maddesi bu konuyu düzenlemiştir. Buna göre
rehin veren; ticari işletmenin sahibidir (gerçek veya tüzel
kişi olabilir). Esnaf işletmelerinin sahibine de bu kanun
uygulanır.
Rehin alan ise;
Kredi müesseseleri ( tüzel kişiliği haiz ve sermaye
şirketi olarak kurulmuş kredili müesseseler. Örneğin,
bankalar.)
Kredili satış yapan gerçek veya tüzel kişiler
(kredili satış yapan kuruluşlar). Tefeciler bundan
hariçtir.
Kooperatifler.
Bu üç gurup dışında hiç kimse rehin alan
tarafında olamaz.
Konu ve Kapsamı:
Ticari İşletme Rehni Kanunu m.3’te
açıklanmaktadır.
Rehnin unsurlarını kendi içerisinde 2’ye
ayırabiliriz. Bunlar zorunlu unsurlar ve ihtiyari
unsurlardır.
Zorunlu unsurlar:
Ticaret unvanı ve işletme adı.
Menkul işletme tesisatı (makine, araç, alet, motorlu nakil
araçları gibi işletmenin faaliyetine tahsis edilmiş
olan unsurlar.)
Bunlar rehnin kapsamında bulunmak zorundadırlar.
İhtiyari unsurlar; sınai haklardır (markalar,
patentler, modeller, resimler, lisanslar vb.). Sınai haklar
kısmen veya tamamen rehnin kapsamı dışında
bırakılabilir.
TK. m.11’e göre kiracılık hakkı ve gayrimenkul
işletme tesisatı rehnin kapsamı
dışındadır. Bunun sebebi, kiracılık
hakkına değer biçilemeyeceği ve gayrimenkul
işletme tesisatının da esasen gayrimenkul rehni
hükümlerine göre her zaman rehnedilebileceğinin
düşünülmüş olmasıdır. Keza ticari
işletmenin malvarlığı içerisinde yer alan nakit,
alacak ve döner malvarlığı rehin kapsamına dahil
değildir. Gemi de rehin kapsamına girmez.
Esnaf işletmesi ticaret unvanı kullanmaz. Bu yüzden esnaf
işletmesinde ticaret unvanının rehni söz konusu
olmaz.fakat esnaf işletmesi işletme adını
kullanır.
Ticari işletme ise ticaret unvanını kullanmak
zorundadır. Fakat işletme adını kullanması
zorunlu değildir. Dolayısıyla eğer işletme
adını kullanmamışsa, işletme
adının rehni söz konusu olmayacaktır.
Kanuna göre kredili satış yapan tüzel kişilerde ve
kooperatiflerde rehin hakkı münhasıran kredili olarak
sattıkları o menkul mal üzerinde uygulanır.
Örneğin biri bize bir kamyon sattı, buna
karşılık o kişi ticari işletme rehni kurmak
istiyor. Kanuna göre o kişi rehin hakkını sadece
kredili satışa konu olan kamyon üzerinde kurabilir.
Rehin Hakkının Doğması:
Rehin için bir sözleşme yapılmalı ve bu sözleşme
resen noterce düzenlenmelidir. Noter,ticari işletmenin sicil
çevresinde bulunan noter olmalıdır. Bu emredici bir
hükümdür. Dolayısıyla başka bir noter tarafından
yapılırsa bu geçerli değildir.
Bu, işletme sahibince yaptırılır. Ticari
mümessile bu konuda özel yetki verilirse o da yapabilir.
Ek olarak, rehnedilecek menkulün ayırt edilmesi gerekir. Yani
rehin kapsamına giren unsurların ayırt edici
özellikleri ile tam bir listesi yapılır.
Rehin hakkı sözleşme ile doğmaz, tescil ile
doğar. Bu yüzden tescil kurucu nitelik taşır. Tescil
talebi sözleşme tarihinden itibaren 10 gün içinde
yapılmalıdır. Bu süre zamanaşımı
süresi mi, hak düşürücü süre mi, konusu
tartışmalıdır. Gerek kanunun lafzı gerek
kanunun gerekçesi bunun sadece bir düzenleyici süre olduğunu
açıklar.
Tescil talebini, rehin veren veya rehin alan yapabilir.
Aynı işletme üzerinde birden fazla rehin tesis edilebilir.
Bu durumda alacaklıların hakları rehin tescili tarihi
sırasına göre tayin edilir.
Tarafların ve Üçüncü Kişilerin Durumu (Hak ve
Borçları):
Rehin Veren:
Rehin veren mutat faaliyetlerini sürdürebilir. Yani makineler üretim
için rehinden önce nasıl kullanılıyor idiyse rehinden
sonra da aynen kullanılmaya devam edilir.
Rehin veren işletmeyi ve rehinli malları izin almadan
devredemez, ayni haklarla sınırlandıramaz, takas
edemez. Zira bunlar mutat dışı faaliyetlerdir. Aksi
halde sorumluluğu doğar, hatta hapis ve para cezası
dahi doğar.
Rehin veren koruma için gerekli tedbirleri alır. Örneğin,
bakımlarını yapmalı, sigortaları varsa
devam ettirmelidir.
Rehin Alan:
Rehin alan, rehin konusu mallar üzerinde mutlak hak sahibidir.
Dolayısıyla herkese karşı ileri sürebilir. Kural
olarak iyiniyetli kişilere karşı da ileri sürebilir.
İyiniyetli rehin alan korunur. Yani ticari işletmeye dahil
unsurlardan bir kısmı üzerinde rehin verenin tasarruf
yetkisi bulunmasa bile iyiniyetli rehin alanın iktisabı
geçerlidir (TİRK. M.5/2). Şu kadar ki, üçüncü
şahısların daha önceye dayanan zilyetlikten
kaynaklanan akları mahfuzdur (MK.m939/2).
Rehinli mal üçüncü kişi tarafından zayi olursa tazminat
ona geçer. Yani rehin, tazminatın üzerinde devam eder.
Sigortadan da zararı tazmin eder. (rehinli mala ilişkin
tazminat ve sigorta alacağı üzerinde de hak sahibidir.
Rehin alan üçüncü kişilerin fiilini men ve dava edebilir.
Üçüncü Kişinin Durumu:
Rehin hakkı mutlak haktır. Herkese karşı ileri
sürülebilir. Hiç kimse iyiniyet iddiasında bulunamaz, onlara
karşı da ileri sürülebilir. İstisnası
m.9/2’dedir. İşletmenin kayıtlı bulunduğu
yer sicil bölgesinde yer alan unsur açısından üçüncü
kişi korunmaz. Yani sicil bölgesi içinde iyiniyet korunmaz.
Kişi mülkiyeti rehinli olarak iktisap eder. Çünkü alenilik söz
konusudur. Unsuru araştırıp rehinli oluğunu
öğrenebilir. Aksi halde gerekli özeni göstermemiş olur.
Eğer mal sicil bölgesi dışında
alınmış ise ve alan üçüncü kişi iyiniyetli ise
yani malın rehinli olduğunu bilmiyor ise bu durumda
iktisabı korunur, malı rehinsiz olarak iktisap eder. Fakat
kötü niyetli ise yani malın rehinli olduğunu biliyor ise
malı rehinli olarak iktisap eder.
Merkezi sicili bulunan mallar hakkında üçüncü kişinin
iyiniyeti korunmaz. Yani bu durumda kişiler Türkiye’nin her
yarinde malı rehinli olarak iktisap eder.
Rehnin Paraya Çevrilmesi:
İİK’nın menkul rehnin paraya çevrilmesi
hakkındaki hükümleri burada da uygulanır. Yani bu konuda
özel hüküm yoktur.
Borç satışla karşılanır. Bir
kısmının satışıyla borç
arşılanıyorsa, bir kısmı
satılır. Bu durumda hangi malın
satılacağını icra memuru tarafların
menfaatini göz önüne alarak karar verir.
Satış öncesinde ihtiyati haciz söz konusu olabilir. Yani
rehin alan, rehni paraya çevirmeden önce, ihtiyati haciz talep
ederek alacağını güvence altına alabilir.
Rehnin Sona Ermesi:
İki halde rehin sona erer:
İşletmenin sicilden terkini rehni sona erdirir. Sicil
memuru durumu alacaklıya derhal bildirir. İşletmenin
sicilden terkini ile alacağın tamamı muaccel
olmaktadır. İki ay içinde rehnin paraya çevrilmesine
başvurmazsa rehin sona erer.
Borcun ödenmesi de rehni sona erdirir. İşletme sahibi
rehnin terkinini alacaklıdan talep eder. Alacaklı bu
talebi yerine getirmezse hükmen terkin yapılır.
Alacaklı gaip veya alacağını almaktan
kaçınıyor ve rehni çözmüyorsa icra dairesi 15 gün
içerisinde daireye gelip alacağını alıp rehni
çözmesini ister. Gelmez veya haklı sebep olmaksızın
alacağını almazsa bu durumda borçlu parayı icra
dairesine verir ve tetkik merci parayı alacaklı adına
saklar ve rehni terkin eder.
TİCARİ İŞ
TK m.3 ve m.21’de düzenlenmiştir. Ticari iş
sonuçlarının uygulanıp uygulanmayacağı
noktasında işin ticari iş olup
olmadığı çok önemlidir. Hangi işlerin ticari
iş olup olmadığı noktasında 3 ana
(müstakil) kriter ve bunun yanında birde dördüncü kriter (yayma
kriter) vardır.
1. Bir iş TK’da düzenlenmiş ise bu iş kesinlikle
ticari iştir. TK’da Düzenlenmişse artık başka
bir kritere ihtiyaç olmaksızın ticari iştir. Yani
ayrıca bir ticari işletmenin varlığı veya
tarafların tacir olması gibi şartlar gerekmez. Sadece
TK’da yer alması yeterlidir. Sadece kanunda ye alması onu
ticari iş yaptığı için buna mutlak kriter de
denir. TK’nın 135. maddesine kadar ticari işletme ve
tacirle ilgili hükümler vardır. 136. maddeden
yaklaşık 556. maddeye kadar şirketler hukukuyla
ilgili hükümler vardır. Bunun dışında
kıymetli evrak hukuku, deniz ticareti hukuku, taşıma
ile ilgili hükümler, sigorta ile ilgili hükümler gibi işler
ticaret kanununda düzenlenen diğer başlıca
işlerdendir.
2. Bir ticari işletmeyi ilgilendiren işler ticari
iştir. Bu işin taraflarından biri veya konusu ticari
işletme ise bu ticari iştir. Kanuna göre bir
ticarethanenin, fabrikanın veya ticari şekilde
işletilen diğer müesseselerin işi ticari iştir.
Örneğin, bir ticari işletmenin ihtiyacı olan
dükkanı veya daireyi (örneğin lojman olarak kullanmak için
olabilir) kiralaması veya alması ticari iştir. Çünkü
taraflardan biri ticari işletmedir. Bu örnek için birinci
kriter sağlamıyor, çünkü kiralama veya alım
satım sözleşmesi TK’da düzenlenmemiştir. Ama ikinci
kriter sağlıyor.
Bir ticari işletmenin rehni de ticari iştir. Çünkü konusu
ticari işletmedir.
3. Ticari iş karinesi: TK m.21’egöre bir tacirin
borçlarının (işlerinin) ticari olması
asıldır.kanun burada bir karine koymaktadır. Buda
tacirin yaptığı işin ticari iş olması
karinesidir. Gerçek kişi bu karineyi iki şekilde
çürütebilir.
İşlem anında aksini beyan ile
İşlemin ticari sayılmasında halin icabı
müsait değil ise.
Tüzel kişi tacirin yaptığı iş ise mutlaka
ticari iştir. Yani tüzel kişi tacirin adi iş
alanı olamaz.
Örnek: Bir ticarethaneye müşteri veya misafir geldi. Patron
işçisine lokantadan bir döner ile ayran getirmesini istedi,
misafir için. Çalışan gidip bunu alıyor. Bu ticari
iştir. Çünkü çalışan bunu ticari iş adına
almaktadır. Çalışan işçi parayı kendi
cebinden ödememektedir. Gelen misafir için tüzel kişi
adına almaktadır. Tüzel kişinin ise adi iş
alanı olamayacağı için ticari iştir. Fakat
eğer şirketle alakası olmayan özel bir misafiri
gelirse ve ikramını kendi cebindeki parasıyla yaparsa
bu ticari iş olmaz.
Örnek: Bir gerçek kişi halı tüccarı, beyaz eşya
dükkanından, buzdolabı alıyor. Ama kendi evi için
aldığını söylüyor. Dolayısıyla
karineyi işlem anında aksini beyan ile çürütmüştür.
Örnek: Aynı halı tüccarı bir bakkaldan ev için bir
ekmek ve çocuklara cips alıyor. Şirket veya ev için
alıp almadığını söylemiyor. Halı
tüccarı açısından bu bir ticari iş olamaz. Çünkü
işin ticari iş sayılmasında halin icabı
müsait değildir. Zira ekmek ve cipsin ticari işletme ile
ilgisi düşünülemez.
4. Yayma kriteri: Bir taraf için ticari iş niteliğinde
olan sözleşmeler kanunda aksi yoksa diğeri içinde ticari
iş sayılır (m.21/2). Dolayısıyla taraflar
arasında bir sözleşme olmalı, taraflardan biri için
iş ticari iş olmalı. Böylece diğer taraf için de
iş ticari iş olur (kanunda aksi yoksa).
Örnek: Yukarıdaki halı tüccarının buzdolabı
alması olayında işin ticari iş
olmadığını söyledik. Çünkü üç kriter bunu
sağlamıyor. Şimdi beyaz eşya
satıcısı açısından bakalım: alım
satım akdi TK’da yok, dolayısıyla 1. kriter bunu
sağamıyor. Bu iş beyaz eşya
satıcısının ticari işletmesini
ilgilendiriyor, dolayısıyla 2. kriter sağlıyor.
Hatta üçüncü kriter dahi sağlıyor. Çünkü buzdolabı
satıcısı bu karineyi çürütmüyor.
Dolayısıyla beyaz eşya satıcısı için
bu ticari iştir. 4. kriterden hareketle bu iş halı
tüccarı açısından da ticari iş olur. Zira
sözleşme var ve bu iş bir taraf için ticari iştir.
Halı tüccarının marketten ev için
alışveriş yapmasına
baktığımızda da aynı durum söz konusudur.
Aralarında bir sözleşme (alım satım
sözleşmesi) var ve market açısından bu bir ticari
iştir. Dolayısıyla bu iş halı tüccarı
açısından da bir ticari iş olur.
Örnek: Bir çimento fabrikasının zehirli dumanları,
çevre köyün elma bahçelerini zarara uğratmış.
Köylüler de buna kızıp fabrikayı basmış ve
fabrikaya zarar vermiş. Her iki taraf da birbirlerine dava
açmaya hazırlanmaktadır. Burada ticari iş var
mıdır?
1. kriter: Burada haksız fiil vardır. Haksız fiil de
TK’da değil, BK’da düzenlenmiştir. Dolayısıyla
1. kriter sağlamıyor.
2. kriter: Köylünün işi ticari işletme değildir. Ama
fabrika bir ticari işletmedir. Bu yüzden fabrika için ticari
işletmedir.
3. kriter: Köylüler tacir değildir. Ama fabrika tüzel kişi
tacirdir. Tüzel kişi tacirin de adi iş alanı
olmayacağı için bu fabrika açısından bir ticari
iştir.
4. kriter: Olayda sözleşme değil, haksız fiil
vardır. Dolayısıyla 4. kriterle (yayma kriteriyle)
köylünün işi ticari iş olamaz.
Dolayısıyla burada fabrika açısından ticari
iş, köylü açısından da bir adi iş vardır.
Örnek: Bir örenci bayram tatili münasebetiyle memlekete gitmek için
A otobüs firmasından bilet alır. Memlekete giderken yolda
otobüs bir kişiye ve ardından bir araca çarpıp durur.
Öğrenci yaralanır, çarpılan adam ölür. Buna göre
çarpan otobüs işletmesi açısından, öğrenci
açısından, çarpılan adam ve çarpılan araç
açısından işin niteliği nedir?
Öğrenci ile otobüs firması arasında bir
taşıma sözleşmesi vardır. Taşıma
sözleşmesi TK’da düzenlenmiştir. Bu iş otobüs
firması açısından ticari iştir. Öğrenci ile
otobüs firması arasında bir sözleşme olduğu için
4. kriter gereği bu öğrenci açısından da bir
ticari iştir.
Adama çarpma ve araca çarpma açısından otobüsün durumuna
bakıldığı zaman otobüs firması
açısından bu bir ticari iştir. Çünkü otobüs
firması bir ticari işletmedir. Yani ikinci kriter
sağlıyor.
Çarpılan adam açısından bu bir ticari iş olamaz.
Hiçbir kriter sağlamıyor. Çarpılan adam
açısından bu bir adi iştir.
Eğer çarpılan adam bir ticari işletme aracı ise
(örneğin, pazarlama aracı ise) çarpılan araç
açısından da bir ticari iş olur. Fakat özel bir
şahsa ait araç ise, ticari iş olmaz.
Tarafların ikisinin de işi ticari iş ise her ikisine
de ticari iş olmanın sonuçları uygulanır.
Tarafların ikisinin de işi adi iş ise her ikisine de
adi iş olmanın sonuçları uygulanır. Birisi için
adi diğeri için ticari iş ise bu durumda tazminatı
ödeyecek olan kişinin işi ticari iş ise ticari
iş olmanın sonuçları uygulanır; tazminatı
ödeyecek olanın işi adi iş ise adi iş
olmanın sonuçları uygulanır.
TİCARİ İŞ OLMANIN SONUÇLARI
Üç önemli sonucu vardır: Teselsül, faiz ve
zamanaşımı.
1. Teselsül Karinesi (TK. m.7):
Alacaklının alacağını almak konusunda
tatmin oluncaya kadar alacağını dilediği
borçludan herhangi bir sıra ve bölüşüm gözetmeksizin talep
etmesi müteselsil sorumluluktur. TK’ya göre ticari işlerde
müteselsil sorumluluğun olduğu karinedir.
Sorumluluğun müteselsil olmaması için aksi açıkça
kararlaştırılmalıdır. Halbuki adi
işlerde durum tam tersidir. Yani adi işlerde
sorumluluğun müteselsil sorumluluk olmadığı (adi
sorumluluk olduğu) karinedir. Müteselsil olması için bunun
kararlaştırılması gerekir.
Örnek:
A 100 YTL alacaklı. B1, B2, B3, ve B4
borçlulardır. K1, B1’in kefil, K3, K1’in
kefilidir. K2 ise B2’nin kefilidir.
Eğer aralarındaki sorumluluk adi sorumluluk olsaydı
durum şöyle olurdu: Diyelim ki A önce K3’e gitti. K3 önce K1’e
git diyebilir. K1 de önce B1’e git diyebilir. Veya K2 önce B2’ye git
diyebilir. Dolayısıyla adi sorumlulukta sıra
vardır. Ayrıca A diyelim ki 100 YTL alacaklı iken
bunun hepsini B1’den talep edemez. B1 ben sadece 25 YTL’sinden
sorumluyum diyebilir. Dolayısıyla adi sorumlulukta
bölüşüm vardır. Görüldüğü gibi adi sorumlulukta hem
sıra hem bölüşüm vardır. Oysa eğer sorumluluk
müteselsil sorumluluk ise A borcunun tamamını
dilediği borçludan sıra gözetmeksizin alabilir. Bu yüzden
A önce K3’e gitse K3 ben borcun sadece 25 YTL’sinden sorumluyum veya
önce K1’e git diyemez. Dolayısıyla müteselsil sorumlulukta
sıra ve bölüşüm yoktur.
2. Faiz:
Ticari işlerde kararlaştırılmasa dahi faiz
yürür. Örneğin, bir kişinin bankada çek hesabı
var.100 YTL’lik bir çek yazmış ama hesapta 70 YTL var.
Banka daimi müşterisi olduğu için kendi kasasından 30
YTL vermiş. İki hafta sonra kişi çek yazan kişi
bankaya gelip borcunu ödemek istemiş. Ama görüyor ki borcu
faiziyle birlikte 35 YTL olmuş. Kişi biz böyle bir faiz
kararlaştırmadık dese de dikkate alınmaz. Ödemek
zorundadır.
Taraflar faiz oranının serbestçe belirleyebilirler. Fakat
BK’daki hükümlere aykırılık
taşımamalıdır. Örneğin, ahlaka, adaba, kamu
düzenine aykırı faiz oranı belirlenemez.
Faiz çeşitli şekillerde tasnife tabi tutulabilir.
Eğer taraflar belirliyorlarsa bu iradi faiz olur. Eğer
kanun belirliyorsa bu kanuni faiz olur. Bir başka tasnif ise
şudur: Paranın ödünç verildiği tarihten vadeye
(ödeneceği tarihe) kadar işleyen faize kapital (anapara)
faiz denir. Vadeden borç ödeninceye kadar işleyen faize ise
temerrüt (gecikme=direnim) faizi denir. Bir başka tasnif ise
basit faiz ve bileşik (mürekkep) faiz
ayırımıdır. Bileşik faiz faize faiz
yürütülmesidir.
Faiz paradan belli bir süre yoksun kalmanın
karşılığıdır.
Bileşik faiz kural olarak yasaktır. Fakat caiz olduğu
yerler de vardır. Üç aydan aşağı hesap
devrelerini içermeyen cari hesap sözleşmelerinde ve borçlu
bakımından ticari iş niteliğini haiz ödünç
sözleşmelerinde faize faiz yürütülebilir.
Örneğin, (A), (B)’ye bir yıl vadeyle % 40 faizle 100 YTL
verdi. Bir yıl sonunda B140 YTL verecektir. Bu basit faizdir.
Sadece ana paraya faiz yürütülmektedir.
Bileşik faize Örnek: 100 YTL üzerinden yıllık %40
faiz kararlaştırılmış. Bu durumda her 3
aylık devreye % 10 düşer (hesap devreleri en az 3 ay
olmalı).
100 YTL 110 YTL 121 YTL
~133 YTL ~146 YTL
% 10 % 10
% 10 % 10
3 ay 3 ay
3 ay 3 ay
Dolayısıyla B bir yıl sonunda ~146 YTL öder.
Faiz anaparayı geçebilir.
Faizin işlemeye başlayacağı tarihi taraflar
belirleyebilir. Belirlememişlerse vadeden, belli bir vade yoksa
ihtar gününden itibaren işlemeye başlar. Faizin
miktarını taraflar belirlememişlerse 3095
sayılı kanuna göre faiz belirlenir.
3. Zamanaşımı:
Ticari işlerle ilgili zamanaşımı hükümleri
emredicidir. Sözleşme ile değiştirilemez. Ancak kanun
ilgili maddede değiştirilebileceğini öngörmüşse
değiştirilebilir.
TİCARİ HÜKÜM
Ticari hükümler iki ana başlığa ayrılır:
Mutlak ticari hükümler: Bunlar sadece TK’da düzenlenen
hükümlerdir. Bu yüzden mutlak denmiştir.
Nispi ticari hükümler: TK’da yer akmayan, diğer
kanunlarda yer alan ticari hükümlerdir. Örneğin kiralama BK’da
yer almaktadır. Fakat taraflardan biri ticari işletme
olursa ticari hüküm niteliğini kazanır.
Ticari Hükümlerin Uygulanma Sırası:
Bir uyuşmazlığa sırasıyla hangi
uyuşmazlıkların uygulanacağı ifade
edilmektedir.
İster TK’da yer alsın ister diğer kanunlarda yer
alsın emredici hükümler öncelikle uygulanır. Örneğin,
sözleşme BK. m.19 ve 20’ye aykırı olursa batıl
olur. BK. m.19 ve 20 emredici hükümlerdir. Emredici hükümler yoksa
ve sözleşme yapılmışsa sözleşme hükümlerine
bakılır. Zira sözleşme taraflar için bir anayasa
niteliğindedir. Sözleşmede de hüküm yoksa bu durumda yedek
ticari hükümlere bakılır. Örneğin, taraflar bir kredi
sözleşmesi yapmışlar ama faizi
kararlaştırmamışlar. Alacaklı faiz
istemiş ancak borçlu biz faiz kararlaştırmadık
diyerek faiz talebini reddetmiş. İş yargıya
intikal etmiş. Emredici bir hüküm yok bu konuda,
sözleşmede de bir hüküm yok. Böylece hakim yedek hukuk
kurallarından ticari hüküm niteliğinde olanlara bakar.
Yedek hukuk kuralında da alacaklının faiz istemesini
haklı kılacak bir hüküm vardır. Bu hükme göre ticari
işlerde taraflar kararlaştırmasalar dahi
alacaklının faiz istemesine hakkı vardır.
İş ticari iş olduğu için hakim faiz talebini
kabul edecektir. Peki alacaklı % 50 faiz istemiş, hakim
bunu kabul edecek mi? Hakim faiz miktarı olarak Kanuni Faiz ve
Temerrüt Faizine İlişkin Kanun’daki hükmü
uygulayacaktır. Yani 31 Aralık veya 30 Haziran tarihinde
merkez bankasının kısa vadeli kredilere
uyguladığı avans oranları veya reeskont
oranları uygulanır.
Eğer yedek ticari hükümlerde de hüküm bulunmazsa ticari örf ve
adetlere bakılır.
Örnek: İki taraf arasında buzdolabı alım
satımı yapılmıştır. Fakat borcun
ödenip ödenmediği konusunda ihtilaf
çıkmıştır. İlk üç hükümde buna ilişkin
bir hüküm yık bu durumda ticari örf ve adet hükümlerine
gidilir. Öncelikle örf ve adetin tanımlanması gerekir. Örf
ve adet geçmişten (kadimden) beri süre gelen (maddi unsur),
halkta buna uyulması konusunda kanaat (inanç) yaratan (manevi
unsur) ve devlet tarafından desteklenen unsurlardır.
Bölgesel örf ve adet, umumi (genel) örf ve adete tercih edilir.
Taraflar farklı bölgelerde ise sözleşmede, ve kanunda aksi
yoksa ifa yerindeki örf ve adet kabul edilir (TK. m.2/2).
Örneğin Konya’da bir dönüm arazi 2500 m2 iken, Adana’da 1500
m2’dir. Konyalı, Adanalıdan tarla almış ve bir
dönümün kaç m2 olduğu konusunda ihtilaf
çıkmıştır. İş yargıya intikal
etmiş. İfa yeri Adana olduğu için 1500 m2 kabul
edilmiştir. Yukarıdaki buzdolabı alımından
doğan bedel ödeme ihtilafına
bakıldığında bununla ilgili mahkemelerde de
sürekli uygulanan yaygın bir örf adet kuralı vardır.
Bu da borçlunun aldığı mal veya verdiği hizmet
karşılığında aldığı
faturanın imzalanması şeklidir. Buna göre
faturayı veren tacir imzayı faturanın üst
kısmına atmışsa bu malın veya hizmetin
veresiye verildiğini, alt kısmına atmışsa
paranın verildiğini gösterir.hakim bu fatura bakarak
ihtilafı sonuçlandırır. Bu örf ve adet kuralı
örneği Türkiye çapında uygulanmaktadır.
Eğer ticari örf ve adette de hüküm yoksa ticari teamül
hükümlerine gidilir. Teamülü örf ve adetten ayıran özelik,
teamülde manevi unsurun yani halkta buna uymanın zorunlu
olduğu konusunda bir kanaatin olmayışıdır.
Sadece maddi unsur var. Manevi unsur olmadığı için
devlet desteği de yoktur. Zaten manevi unsur olsa örf-adet
olurdu.
Ticari teamül kanunda uygulanabileceğine dair özel bir hüküm
varsa uygulanır (örneğin tellalın ücreti gibi). TK.
m.2’nin birinci cümlesinden bu kastedilmektedir.
Eğer ticari teamülde de bir hüküm yoksa genel hükümlere
gidilir. Genel hükümlerden kasıt MK. ve BK.’dır. Genel
hükümlerde de yoksa hakim kendisi kural yaratır (genel
hükümlerden kastedilen diğer bir unsur da budur).
UYGULAMA ÇALIŞMASI
Olay: Ticari İşletmenin Devri
(T), (M)’nin Mersin’de tarla olarak kullandığı
gayrimenkulu 20 yıllığına kiralayarak üzerine
süs bitkileri yetiştirmek ve bunları ihraç etmek
amacıyla büyük bir sera yaptırmıştır.
Altın Lale adını verdiği serasıyla 10
yıl kadar hizmette bulunmuş, yurt içinde ve
dışında geniş bir müşteri çevresi
edinmiştir. Bu dönem içerisinde doğal olarak (T)’nin
çeşitli şahıslardan alacak ve borçları
hasıl olmuştur. Daha sonra, işleri sebebiyle
İstanbul’a taşınan (T), sözü edilen serayı
satmak hususunda, alıcı (D) ile 1.1.1992 tarihinde
anlaşmıştır.
Sorular:
1. Altın Lale Sera İşletmesi ile (T), ticaret hukuku
açısından nasıl nitelendirilir?
2. (T) ile (D) arasındaki satış sözleşmesinin
geçerli olması için hangi şekil şartlarının
yerine getirilmesi gerekir?
3. (T) ile (D) arasındaki satış sözleşmesi
(M)’yi nasıl etkileyecektir? (M) , (D)’nin gayrimenkulu
boşaltmasını isteyebilir mi?
4. (T) ile (D) arasındaki sözleşmede özel bir hüküm
bulunmaması halinde, satışa konu olan seranın
hangi unsurları (D)’ye intikal eder?
5. (T) ile (D) arasındaki sözleşmede özel bir hüküm
bulunmaması halinde, satışa konu olan seranın
hangi unsurları (D)’ye intikal etmez?
6. (T) ile (D) arasındaki sözleşmede özel bir hüküm
bulunmaması ve ilan yapılmaması halinde, (T)’ye
borçlu olan şahısların borçlarını ne zaman
e kime ödemeleri gerekir?
7. (T) ile (D) arasındaki sözleşmede özel bir hüküm
bulunmaması ve ilan yapılmaması halinde, (T)’den
alacaklı olan şahısların alacaklarını
ne zaman ve kimden talep etmeleri gerekir?
8. (T) ile (D) arasındaki sözleşmede özel bir hüküm
bulunması ve ilan yapılması halinde, (T)’den
alacaklı olan şahısların alacaklarını
ne zaman ve kimden talep etmeleri gerekir?
9. Satış sözleşmesinin geç ilan edilmesi (T)’den
alacaklı olan şahısları nasıl
etkileyecektir?
10. Satış sözleşmesinin geç ilan edilmesi (T)’ye
borçlu olan şahısları nasıl etkileyecektir?
11. Olaya konu olan seranın devri borcun nakli
bakımından nasıl değerlendirilebilir?
12. Olaya konu olan seranın devri alacağın temliki
bakımından nasıl değerlendirilebilir?
Cevaplar:
1. Ticari işletme olabilmesi için 4 kriter vardır:
İktisadi faaliyet, devamlılık,
bağımsız faaliyet ve kapasite. İlk 3 unsur var
eğer kapasitesi de yeterli ise ticari işletme söz konusu
olur. (T)’de işletmeyi kendi adına işlettiği
için tacir olur. ( Tacir konusu ilerde görülecek. )
2. Bu devir yazılı, sözlü vb. istenildiği gibi
yapılabilir. Fakat devri özel şekle tabi unsurlar varsa
bunlar öngörülen şekle göre devredilir (gayrimenkul gibi).
Ticari işletmenin devri BK. m. 179’da düzenlenmiştir. BK.
m. 11’e göre eğer kanun bir sözleşmenin herhangi bir
şekilde yapılmasını öngörmüyorsa bunu
istediğimiz şekilde yapabiliriz. Buna şekil
serbestisi ilkesi denir. BK. m. 179’da ise herhangi bir şekil
şartı öngörülmemiştir. Dolayısıyla
gayrimenkul gibi devri özel şekle tabi olanlar hariç ticari
işletmenin devri sözlü dahi yapılabilir.
3. Kiracılık hakkının geçmesi konusu
tartışmalıdır. Kimi görüşe göre
kiralayanın kira sözleşmesinde kira hakkının
geçmesi için açık yetki vermesi gerekir. İkinci
görüşe göre ise kiracılık hakkı devrin
unsurları içerisindedir. Kiralayanın bu konuda yetki
vermesine gerek yoktur. Birinci görüş taraftarları,
görüşlerini özel kanun olan 6570 sayılı kanuna
(Gayrimenkulun Kiralanması Hakkında Kanun’a)
dayandırırlar. Bu kanuna göre kira hakkının
devri için açıkça yetki verilmelidir. İkinci görüş
ise görüşlerini TK. m.11’e dayandırırlar. m.11 kira
hakkının devri için yetki verilmesini öngörmemiştir.
İkinci görüş taraftarlarına göre TK, 6570
sayılı kanundan sonra çıktığı için
sonraki kanun uygulanmalıdır.
4. Ticari işletmeye tahsis edişmiş maddi ve gayri
maddi bütün unsurlar aksi kararlaştırılmadıkça
ticari işletmenin kapsamı devrindedir. Devirden sonra o
ticari işletme, iletme faaliyetini devam ettirebilir
olmalıdır. Bunlar ticari işletmenin faaliyetini devam
etmesini sağlayacak zorunlu unsurlardır.
5. Aksi kararlaştırılanlar devredilemez. Ancak ticari
işletmenin, işletme faaliyetini yürütmesini
sağlayacak olan zorunlu unsurların devredilmemesi
kararlaştırılamaz.
6. BK. m. 179’a göre bir mameleki veya işletmeyi aktif ve
pasifleriyle devralan kişi, bunu alacaklılara ihbar veya
gazetede ilan ettiği zaman, borçlardan sorumlu olur. İlan
veya ihbar işini BK. m. 179’a göre işletmeyi devralan
kişi yapar. Fakat ilan yapılmadığı için
borçlular (D)’ye değil (T)’ye öderler.
Eğer ilan veya ihbar yapılmadığı halde
borçlu, işletmenin (D)’ye devredildiğini duymuş ve
borcu (D)’ye ödemiş ise, bunun iyiniyet kuralları içinde
sayılıp kabul edileceği konusu
tartışmalıdır.
7. BK. m.179’a göre ilan veya ihbar tarihinden itibaren (T) ve (D)
müteselsilen sorumlu olur. Fakat ilan veya ihbar
olmadığı için alacaklılar (D)’ye değil
(T)’ye gideceklerdir. İlan veya ihbar olsaydı (D)’ye
gidebileceklerdi. Ayrıca sözleşmede özel bir hüküm
olsaydı durum ne olurdu. Yani taraflar sözleşme yaparak 3.
kişileri bağlayıcı hüküm koyabilirler mi?
Örneğin, aralarında sözleşme yaparak, şirketin
10 milyarlık borcu için (T)’nin 5 milyardan (D)’nin de
diğer 5 milyardan sorumlu olacağını
kararlaştırsalar ve de alacaklı
alacağını (T)’den istediği zaman, (T) ben sadece
5 milyarından sorumluyum diyebilir mi? Hayır diyemez;
çünkü aralarında yaptıkları sözleşme 3.
kişileri bağlamaz. Bu sadece (T) ve (D)’nin kendi iç
ilişkileri ile ilgilidir. Yani borcu
paylaştırmaları kendilerini ilgilendirir, 3.
kişileri bağlamaz. Dolayısıyla alacaklı 10
milyarın hepsini (T)’den ister. (T) de daha sonra
aralarındaki iç sözleşme gereği 5 milyarını
(D)’den geri alır.
8. Sözleşmede özel bir hükmün bulunması (D) ve (T)
arasındaki bir iç ilişkidir. 3. kişileri
dolayısıyla da alacaklıları bağlamaz.
İlan yapıldığı için (D) ve (T) müteselsilen
sorumludur.
9. İlan edilinceye kadar (T) sorumludur. Birde ilandan sonra 2
yıl müteselsilen sorumlu olur. Dolayısıyla geç ilan
edilmesiyle (T)’nin alacaklılara karşı
sorumluluğu uzamış olur.
10. İlan yapılıncaya kadar borçlular
borçlarını (T)’ye ödemeye devam ederler. Şirket
(D)’ye geçmesine rağmen borçlular (T)’ye karşı
sorumlu olmaktadır.
11. Normalde borcun nakli için alacaklının izni gerekir.
Zira alacaklıyı zor duruma sokacak bir borcun nakli söz
konusu olabilir. Fakat BK. m.179 bu konuda alacaklının
iznini öngörmemiştir. Zaten borcun nakli alacaklı
açısından burada daha iyidir. Çünkü alacaklılar daha
önce sadece (T)’den talep edebilecekken şimdi ise hem (T)’den
hem de (D)’den talep edebilecektir (2 yıl boyunca).
12. Normalde alacağın temliki yazılı
şekilde yapılır. Ama ticari işletmede
azılı şekil şartı yoktur. Çünkü ticari
işletmenin devri ile birlikte aktif ve pasifler
kendiliğinden devrolunur.
TİCARİ YARGI
TK. m.4 ve 5’te düzenlenmiştir.
Türk Hukuk Yargı Teşkilatı:
Yargıtay’ın 21 hukuk dairesi vardır ve her dairenin
görevi farklıdır. 11. ve 19. hukuk dairesi ticari
davalarla ilgili temyiz aşamalarına bakar.
Bölge Adliye Mahkemeleri yeni kanunla getirilmiştir.
Getiriliş sebebi Yargıtay’ın yükünü
hafifleştirmektir. Yargıtay’dan her yıl 14000-15000
karar dosyası çıkmaktadır. Birçok dosyanın
Yargıtay’a gitmeden çözülmesi için Bölge Adliye Mahkemesi
kurulması öngörülmüştür. Bu sistem Bölge Adliye
Mahkemeleri Kanunu ile getirilmiştir.
Hüküm mahkemeleri Genel ve Özel olmak üzere ikiye ayrılır.
İş Mahkemeleri, Kadastro Mahkemeleri, Aile Mahkemeleri,
Fikri ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, Tüketici Mahkemeleri vb.
özel mahkemelerdir. Genel mahkemelerimiz ise Sulh ve Asliye olmak
üzere iki tanedir. Asliye mahkemeleri ise kendi içinde Asliye Hukuk
ve Asliye Ticaret Mahkemesi olmak üzere ikiye
ayrılmaktadır. Özellikle Ticaret Mahkemesi ve Fikri ve
Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi, ticaret hukuku dersini
ilgilendiren mahkemelerdir. Fikri ve Sınai Haklar Hukuk
Mahkemesi, fikri mülkiyet hukukundan, markalardan, patentlerden,
tasarımlardan vb. doğan ihtilaflara bakar. Bu yüzden
ticaret hukukunu ilgilendirir. Bu mahkemeler Türkiye’de sadece
birkaç yerde vardır. Ankara’da 1 İstanbul’da 2 tane
vardır, İzmir’de de kurulmuştur.
5000 YTL’nin altındaki davalara Sulh Hukuk Mahkemesi, 5000 YTL
ve üzerindeki davalara ise Asliye Hukuk Mahkemesi bakar.
Dolayısıyla 5000 YTL’nin altında olan dava ticari
dava olsa dahi Sulh Hukuk Mahkemesinde bakılır.
Ticari Davalar:
TK. m.4’te sayılmıştır. Ticari davalar kural
olarak Asliye Ticaret Mahkemelerinde Görülür.
Asliye Ticaret Mahkemesinde görülen davalar şunlardır:
1. Mutlak Ticari Davalar:
TK. m.4/1’e göre “Bu kanundan doğan davalar… ticari
davalardır.” Yani tarafların tacir olup
olmadığına bakılmaksızın ve ticari
işletmeyle ilgili olup olmadığına
bakılmaksızın TK hükümlerinden doğan davalar
ticari davadır. Herhangi bir ek şart
aranmadığı için ve sadece TK’da düzenlenmesi yeterli
olduğu için bunlara mutlak ticari davalar denir. Aynı
nitelikte bazı özel kanunlarda zikredilmiş olan ve kanun
koyucu tarafından ticari dava olarak nitelendirilen davalar da
mutlak ticari davadır. Bu yüzden mutlak ticari davaları
kendi içinde iki guruba ayırabiliriz:
TK. m.4’e göre ticari dava sayılanlar:
TK’daki hükümlerden doğan davalar ticari davadır.
MK’nın rehin karşılığı ödünç
hükümlerinden doğan davalar ticari davadır.
BK’nın bir işletmenin satılması veya
iğerleri ile birleşmesi ile ilgili 179 ve 180.
maddelerinden doğan davalar ticari davadır. ( Ticari
işletmenin devri ile ilgili davalar). Ayrıca m.348 ve
357’ye ilişkin davalar, m. 372 ve 385’teki neşir
sözleşmesi ile ilgili davalar, m309 ve 403’e ilişkin
davalar, m.416 ve 429’daki komisyona ilişkin davalar, ticari
mümessil ile ilgili m.449 ve 456. madde ile havale hakkındaki
davalar vb. ticari davalardır.
Alameti farika (marka), ihtira beratı (patent) ve
telif hakkına ilişkin mevzuattan (Fikir ve Sanat Eserleri
Kanunundan) doğan davalar ticari davadır. Bunların
hepsine (Marka, Patent, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunları)
fikri mülkiyet hakkı denilmektedir. Dolayısıyla
kısaca fikri mülkiyet hakkına ilişkin davalar ticari
davadır. Fakat bu davalara ticaret mahkemeleri değil Fikri
ve Sınai Haklar Hukuk Mahkemesi bakar.
Bankalar ve ödünç para verme işleri kanunlarından
kaynaklanan davalar ticari davadır.
Özel kanun hükümlerine göre mutlak ticari dava sayılanlar:
Bunlar TK’da ticari davadır diye düzenlenmemiştir. Ama
ilgili özel kanunda ticari davadır diye düzenlendiği için
bunlar da mutlak ticari davadır.
İİK.’da düzenlenen iflas davaları ticari
davadır.
Esnaf ve Sanatkârlar Kanunu’ndan doğan davalar ticari
davadır.
Ticari İşletme Rehni Kanunu’ndan doğan
davalar ticari davadır.
Finanssal Kiralama Kanunu’ndan doğan davalar ticari
davadır.
Kooperatifler Kanunu’ndan doğan davalar ticari
davadır.
2. Nispi Ticari Davalar:
TK. m.4/1’de şöyle bir hüküm vardır: “21. maddenin
1.fıkrası gereğince her iki taraf için ticari
sayılan hususlardan doğan hukuk davaları…”
denilmiştir. Neden ticari davalar dememiş de böyle
demiştir? Kanun koyucu m.4’te, m.21/1’den doğan
avaları ticari dava sayarken m.21/2’yi ticari dava
saymamıştır. Örneğin, öğrenci marketten
alışveriş yapmıştır. Marketçi
açısından ticari iş sayıldığı
için ve arada sözleşme olduğu için yayma kriteri ile
öğrenci açısından da ticari iş
sayılmaktadır. Fakat bundan doğan dava ticaret
mahkemesinde değil, asliye hukuk mahkemesinde açılır.
Fakat ticari hükümler (ticari iş olmanın sonuçları
uygulanır. m. 21/2’deki “…kanunda aksine hüküm
bulunmadıkça…” deyiminden kasıt budur. Bu örnekte ticari
iş var, ticari iş olmanın sonuçları da
uygulanır; ama ticari dava değildir. Eğer kanun
koyucu m.4’te yukarıdaki hüküm yerine “ticari işten
doğan davalar” deseydi bütün ticari işlerden doğan
davalara ticaret mahkemesi bakardı.
Nispi ticari dava olması için her iki tarafın
tacir olması ve her iki tarafın ticari işletmesiyle
ilgili olması gerekir. Oysa mutlak ticari davada bunlara
bakılmaksızın ticari dava olması için kanunda
yer alması yeterliydi.
Nispi ticari davaların 2. gurubu ise şudur. Bir
ticari işletmeyi ilgilendirmesi şartıyla, havale,
vedia, ve telif hakkından (fikri sınai haklardan),
doğan davalar nispi ticari davadır. Bunların bir
ticari işletmeyi ilgilendiriyor olması yeterlidir.
Karşı tarafın tacir veya karşı tarafın
da ticari işletmesini ilgilendirmesi gerekmez.
Asliye mahkemesinden olan Asliye Hukuk Mahkemesi ile Asliye Ticaret
Mahkemesinden her ikisi ticaret davalarına bakabilmektedir. Bu
iki mahkeme arasındaki ilişki işbölümü
ilişkisidir. Dolayısıyla Asliye Ticaret Mahkemesinde
açılması gereken bir dava Asliye Hukuk Mahkemesinde
açılmış ise (veya tersi durumda) karşı
taraf bu itirazı bir iptidai itiraz olarak ileri
sürebilir.iptidai itiraz olarak ileri sürülmezse daha sonra bunu
ileri süremez ve mahkeme davaya bakmaya devam eder. Mahkeme bu
hususu resen dikkate almaz , kendiliğinden görevsizlik
kararı veremez. Fakat özel mahkemelerle genel mahkemeler
arasındaki ilişki bir görev ilişkisidir.
Dolayısıyla yargılamanın her
aşamasında (Yargıtay aşaması da dahil)
itiraz edilebilir. Mahkeme de resen nazara alır ve dosyayı
ilgili mahkemeye gönderir. Mahkeme gönderme kararı verdikten
sonra kararın tebliğinden itibaren kişi 10 gün içinde
yetkili ve görevli mahkemeye müracaat eder.
Ticari Davalarda Usûl Kuralları: HUMK ticari davalarda da
uygulanır. Bu konuda ticari davalarda bir fark yoktur. Sadece
şirketler hukukunda basit yargılama usûlüne dair özel bir
hüküm vardır. Bir de ticari defterlerin delil olma gücüyle
ilgili bir özel düzenleme vardır. (Ticari defterlerin delil
olma gücüyle ilgili yeni tasarıda bir hüküm yok.)
TACİR
TK. m. 14 ile m.25 arasındaki hükümler tacirin kimler
olduğunu ve tacir olmanın sonuçlarını süzenler.
m.14’e göre “Bir ticari işletmeyi kısman dahi olsa kendi
adına işleten kişiye tacir denir”. Bu maddenin üst
başlığı ise hakiki şahıslar
adını taşımaktadır. Dolayısıyla
m.14, 15, 16 ve 17 bir üst başlık olan hakiki
şahıslar başlığı altında
düzenlenmiştir. Bu dört madde gerçek kişilerin hangi
durumlarda tacir sayılacaklarını ve bununla ilgili
hükümleri düzenlemektedir.
m.18’in üst başlığı ise “Tüzel Kişiler”dir.
m.19 tacir kimdir sorusuna cevap veren son maddedir. m.19 “Donatma
İştiraki” başlığı altında bir
başka durumdan bahsetmiştir.
O halde tacir kimdir sorusunun cevabını TK. 3 farklı
ihtimali nazara alarak vermiştir: Gerçek kişilerin tacir
sıfatı, Tüzel kişilerin tacir sıfatı ve
Donatma iştiraki.
A. Gerçek Kişiler:
m.14’e göre “Bir ticari işletmeyi kısman dahi olsa kendi
adına işleten kişiye tacir denir”. Bu tanıma
göre tacir olmak için 3 unsur gerekir.
1. Ticari işletme olmalı: Bir kişinin tacir olup
olmadığın anlamak için öncelikle sahip olduğu
işletmenin ticari işletme olup olmadığına
bakmak gerekir. Yani ticari işletmenin 4 kriterini ( iktisadi
faaliyet, bağımsızlık, devamlılık,
kapasite) taşıması gerekir.
2. Ticari işletmenin fiilen işletilmesi gerekir: Ticari
işletme fiilen işletilmelidir veya ikame unsurlar
olmalıdır. İkame unsurlar m.14/2’te
bahsedilmiştir. m.14/2’ye göre “Bir ticari işletmeyi kurup
açtığını, sirküler, gazete, radyo ve sair ilan
vasıtalarıyla (internet, ilan gibi herhangi bir yolla)
halka bildirmiş veya işletmesini ticaret siciline
kaydettirerek keyfiyeti ilan etmiş olan kimse fiilen
işletmeye başlamamış olsa bile tacir
sayılır. Bu durumda iki ikame unsurdan bahsedilir:
• Ticari işletmenin kurulup
açıldığının ilan edilmesi.
• Ticari işletmenin sicile tescili ve ilan edilmesi.
O halde ya ticari işletmenin fiilen işletilmeye
başlaması ya da yukarıdaki iki kriterin olması
gerekir
3. İşletme faaliyetinin kısmen dahi olsa kendi
adına olması: Eğer işletmeye sadece kendisi
sahipse tamamen (% 100) kendi adına işletiyordur. Ama
ortakları varsa kısmen kendi adına işletiyordur.
Örneğin ortaklardan birinin payı % 1 veya % 0,5 dahi olsa
kısmen kendi adına işletiyordur. Bir işletmede
işçi olarak veya ticari mümessili olarak veya acentesi olarak
veya herhangi bir sıfatla çalışan kişi kendi
adına değil, ticari işletmenin sahibi adına
çalışmaktadır. Dolayısıyla bunlar tacir
olamazlar.
“Kısmen dahi olsa ibaresi” adi şirket düşünülerek
konulmuştur. Adi şirkette tüzel kişilik yoktur. Tüzel
kişilik olmadığı için ortaklar faaliyetlerini
hem kendi adlarına hem de diğer ortakları adına
yapmaktadırlar. Dolayısıyla adi şirkette
ortaklar kendi adlarına da faaliyette bulundukları için
tacir olmaktadırlar.buna karşılık tüzel
kişiliğe sahip şirketlerde (Anonim, Limited, Kolektif
gibi) faaliyet tüzel kişi adına gerçekleştirilir.
Ortaklar adına gerçekleştirilmemektedir. Ortaklar
şirket adına faaliyette bulundukları için tacir
olamazlar. Tüzel kişiliğe sahip şirketlerde tacir
ortaklar değil, şirkettir (tüzel kişidir).
Dolayısıyla yukarda sayılan 3 unsur adi şirket
için geçerlidir.
Tacir sıfatı kendiliğinden kazanılır ve
kaybedilir. Tacir olmak için gereken 3 unsur varsa tacirlik
sıfatı kazanılmış olur. Resmi veya
şekli bir işleme gerek yoktur. Sicile tescil ihbaridir.
Sadece durumu açıklamaya yarar. Bunun dışında
bir fonksiyonu yoktur. Dolayısıyla bir ticari işletme
kurulmuş ve işletme faaliyetini yerine getiriyorsa fakat
ticaret siciline tescil edilmemişse ortaklar tacirlik
sıfatını yine de kazanmış olurlar.
Özel durumlar:
1. Küçükler ve kısıtlılar:
Gerçek kişi küçük veya kısıtlıysa ne olacak,
onlar da tacir sayılacak mı? Bu konu m.15’te “Küçük ve
mahcurlar” başlığı altında
düzenlenmiştir. “Küçük ve mahcurlara ait işletmeyi
bunların adına işleten veli ve vasi tacir
sayılmaz. Tacir sıfatı temsil edilene aittir.”
Dolayısıyla küçüğe veya mahcura kalan ticari
işletmede tacir, veli veya vasi değil, küçük veya mahcur
olan kişidir (m.15).
2. Ticaret yasağına tabi olan kişiler:
m.16’da düzenlenmiştir. “Şahsi halleri veya
yaptığı işlerin mahiyeti yahut meslek ve
vazifeleri itibariyle kanuni veya kazai bir yasağa
aykırı olarak veyahut başka bir şahsın
iznine veya resmi bir makamın ruhsatına lüzum olup da izin
veya ruhsatname almadan bir ticari işletmeyi işleten kimse
de tacir sayılır.” m.16/1’de iki ayrı ihtimalin
düzenlendiğini görmekteyiz: Hakkında ticaret
yasağı bulunan kişiler hakkında bu yasak
şahsi halinden, mesleğinden, yaptığı
işin mahiyetinden, kanundan veya mahkeme kararından
kaynaklanabilir. İşte bu yasağa rağmen kişi
ticaretle uğraşırsa, bir ticari işletmeyi
işletirse ve tacir olmanın diğer unsurları
gerçekleşirse m.16’ya göre tacir ayılır. Devlet
memurları, polisler, doktorlar, eczacılar, avukatlar ve
diğer bir çok meslek gurubuna tabi olanlar için ticaret
yasağı söz konusudur. Örneğin bir öğretmen
ticari işletme işletirse, tacir olmanın 3 unsuru
gerçekleşirse tacir sayılır. Yani ticaret
yasağını delen yine tacirdir. Fakat m.16/2ye göre “Bu
hareketin doğurduğu hukuki, inzıbati ve cezai
mesuliyet mahfuzdur.” Yani ticaret yasağını delen
kişiye karşı hukuki, disiplin ve cezai müeyyide neyse
uygulanır. Örneğin memur için ticaret
yasağını delmenin müeyyidesi memuriyetten
ihraçtır. Tacir olduğu için de tacir olmanın hüküm ve
sonuçlarının uygulanmasından kaçınamaz, buna
katlanmak zorundadır.
3. Ticaret iznine tabi kişiler:
m.16/1’deki ikinci durum ticaret iznine tabi olan kişilerin
durumudur. Bazı kişilerin bazı işler
yapabilmeleri ruhsata, izne tabidir. Bu ruhsat veya izin
alınmadan ticaret yapılmış ise, örneğin,
eczacılık ruhsatı olmadan eczane açmış ise
m.16/1’e göre yine de tacir sayılır. fakat yine m.16/2
gereğince müeyyide uygulanacaktır. Yani hapis, para
cezaları vb. gibi cezalar öngörülebilir. Bu tür müeyyideler
çeşitli kanunlarda yer alabilir (DMK, Eczacılık
Kanunu gibi ).
O halde tacir olmak için gereken 3 unsur gerçekleşirse ister
küçük olsun, ister kısıtlı olsun, ister ticaret
yasağına tabi olsun, ister ticaret iznine, ruhsatına
tabi olsun tacir sayılacaklardır ve bu tacirlik
sıfatı hiçbir resmi işlem gerekmeksizin
kendiliğinden kazanılacaktır.
Not: Örneğin, devlet memuru tacir olmasa da,
pazarlamacılık yapması, ticari mümessil olması,
yönetici olması vb. yine yasaktır.
B. Tüzel Kişiler:
m.18’de düzenlenmiştir.
1. Ticaret şirketleri
2. Dernekler (gayesine varmak için ticari işletme işleten
dernekler)
3. KİT’ler [ 1) Kuruluş kanunları gereğince özel
hukuk hükümlerine göre yönetilmek ve 2) Ticari şekilde
işletilme üzere kurulmuş olmak şartıyla tacir
sayılırlar.]
Tüzel kişiliğin kazanılmasıyla tacir
sıfatı kazanılır. Tüzel kişiliğin
kaybedilmesi ile tacir sıfatı kaybedilir.
m.18’e göre “Ticaret şirketleri ile gayesine varmak için ticari
bir işletme işleten dernekler ve kendi kuruluş
kanunları gereğince hususi (özel) hukuk hükümleri
dairesinde idare edilmek (yönetilmek) veya ticari şekilde
işletilmek üzere devlet, vilayet, belediye gibi amme hükmi
şahısları tarafından kurulan teşekkül ve
müessesseler dahi tacir sayılırlar. Devlet vilayet ve
belediye gibi amme hükmi şahısları ile umumi menfaate
hadim cemiyetler, bir ticari işletmeyi ister doğrudan
doğruya, ister amme (kamu) hukuku hükümlerine göre idare edilen
ve işletilen bir hükmi şahıs eliyle işletsinler
kendileri tacir sayılamazlar.”
5. Ticaret şirketleri: Kanuna göre ticaret şirketleri
tacirdir. Bunlar TK’da sayılan şirketlerdir. Yani Kolektif
şirket, Adi Komandit şirket, Paylı Komandit
şirket, Anonim şirket, Limited şirkettir.
Kooperatiflerin ticaret şirketi sayılıp
sayılamayacağı tartışmalıdır.
Hatta daha önce şirket sayılıp
sayılmayacağı da tartışmalıydı.
Fakat 2004’te yapılan kanun değişikliği ile
ilgili kanunun 1. maddesinde artık şirket olarak kabul
edilmiştir. Fakat ticaret şirketi olup
olmadığı tartışmalıdır. Zira
ticaret şirketi tasnifi TK’da yer alan şirketleri kapsar.
m.136’da şunlar ticaret şirketidir diye sayınlalar
arasında kooperatifler de vardır, ama bunun bir zuhur
eseri orada yer aldığı kabul edilmektedir. Zira
kooperatifler daha önce TK’nın içindeydi. TK’nın 485 vd.
düzenlenmekteydi. O zamanlar bu hükümler çerçevesinde kooperatifler
de ticaret şirketi sayılıyordu. Fakat 1969’dan beri
ayrı bir Kooperatifler Kanunu söz konusudur.
Dolayısıyla ondan sonra şirket dahi
sayılmıyordu. 2004 değişikliğinden sonra
şirket sayılmıştır. Hocaya göre ticari
şirket demek biraz zordur.
5. Dernekler: Kanuna göre gayesine varmak için ticari işletme
işleten dernekler de tacir sayılır. Dernekler bir
ticari işletmeyi işletme gayesiyle kuramazlar. Yani
derneklerin gayesi ticaret, gelir elde etmek ve paylaşmak
olamaz. Derneklerin sportif, kültürel, vb. gibi gayeleri olur. Ama
,Örneğin, GS spor kulübü bir dernektir. Fakat bu derneğin
faaliyet göstermesi için para lazımdır.
Dolayısıyla gayesine (sportif) ulaşmak için ticari
işletme işletebilir. Örneğin
Beşiktaş’ın ve Fenerbahçe’nin de mağazaları
vardır. Kelaynak kuşlarını koruma
derneğinin de kuş satan mağazaları vardır.
Bu yüzden dernekler gayelerin e varmak amacıyla ticari
işletme işletebilirler ve bunlar da tacir
sayılırlar. Galatasaray, Beşiktaş, Fenerbahçe
spor kulüpleri birer tacirdir.
5. KİT’ler: Kanuna göre kuruluş kanunları
gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticari
şekilde işletilme üzerine kurulmuş olmak
şartıyla KİT’ler de tacirdir [Buna BİT’ler
(Belediye İktisadi Teşekkülleri) de dahildir]. Şu
anda bunların önemli bir bölümü özelleştirildi.
Özelleştirilmemiş olanlar da ticari işletme
işletiyor ve özel hukuk hükümlerine tabidir.
Dolayısıyla bunlar da tacirdirler. Örneğin, TC.
Devlet Demir Yolları, Seydişehir Alüminyum
İşletmeleri, Ereğli Demir Çelik İşletmeleri
gibi.
Tüzel kişiler tacirlik sıfatını nasıl
kazanır? Tüzel kişiliğin kazanılmasıyla
tacirlik sıfatı kazanılır. Yani tacir
sıfatı kendiliğinden kazanılır. Bu
sıfatı kazanmak için bir işlem yapmaya gerek yoktur.
Tüzel kişilik ise genellikle tescil ile
kazanılmaktadır. Tüzel kişiliğin kaybedilmesiyle
de tacir sıfatı kendiliğinden kaybedilir.
m.18/2’ye göre devletin, vilayetin (il özel idaresinin) ve
belediyenin sahip olduğu işletmeleri ister doğrudan
doğruya işletsin, ister kamu hukuku hükümlerine tabi bir
yapıyla işletsin tacir sıfatı devlete, il özel
idaresine veya belediyeye ait değil, ilgili işletmeye
aittir. Örneğin, Karatay Belediyesi Halk Ekmek Fabrikası
bir ticari işletmedir. Tacir sıfatı belediyeye
değil ekmek fabrikasına aittir. Devlete ait olan TC.
Devlet Demir Yollarında da böyledir. Tacir
sıfatının sıkıntılı
sonuçları vardır. Kanun devleti, vilayeti ve belediyeyi bu
sıkıntılı sonuçlardan
kurtarmıştır. Umumi menfaate hadim cemiyetler (kamu
yararına çalışan dernekler), gayelerine ulaşmak
için ticari işletme işletirken tacir sıfatı
işletmeye ait olur. Örneğin Kızılay’a ait Afyon
Karahisar Maden Suyu ve Sodası işletmesi var. Tacir
sıfatı Kızılay’a ait değil, işletmeye
aittir. Çünkü Kızılay halk yararına çalışan
bir dernektir.
Sonuç: ticaret şirketleri tartışmasız tacirdir.
Dernekler gayelerine ulaşmak için ticari işletme
işletiyorsa tacirdir (kamu yararına çalışan
dernekler hariç). KİT’ler ve BİT’ler tacirdir. Ama
KİT’ler ve BİT’lere sahip olan devlet, vilayet ve
belediyenin tacir sıfatı yoktur.
C. Donatma İştiraki:
m.19’da düzenlenmiştir. Donatma iştirakinin ne olduğu
TK. m.951’de belirtilmiştir. Bu maddeye göre birden fazla
şahıs bir gemiyi deniz ticaretinde müştereken
kullanırlarsa bu yapıya donatma iştiraki denir. Bunu
adi şirketin deniz üzerinde yürümesine benzetebiliriz. [Bu konu
Deniz Ticareti Hukuku dersinde (4. sınıfta) de
görülecektir].
m.19’a göre tacirlere dair olan hükümler donatma iştiraki
hakkında da tatbik olunur.
m.19’un hükmü şudur: Donatma iştiraki tacir değildir.
Tacir sıfatı adi şirkette olduğu gibi, ticari
işletmeyi kısmen dahi olsa kendi adlarına
işleten ortaklara (donatanlara) aittir. Fakat donatma
iştirakine tacire ilişkin hükümler uygulanır.
Dolayısıyla adi şirketle donatma iştiraki
arasındaki fark şudur: Adi şirket tacir
olmadığı için, tacirin tabi olduğu sonuçlar adi
şirkete uygulanmaz. Fakat donatma iştiraki, tacir
olmadığı halde tacir olmanın getirdiği
sonuçlara tabidir. Örneğin bizim hukuk sistemimizde sadece
tacirler iflas eder. Fakat bu hüküm donatma iştiraki için de
geçerlidir.
O halde tacir diye nitelendirdiğimiz 3 gurup var: Gerçek
kişiler, tüzel kişiler ve donatma iştirakidir (tacir
sıfatı donatanlara ait ama tacir hükümleri donatma
iştirakine uygulanır).
TACİR GİBİ SORUMLU OLANLAR
Tacir gibi sorumluluk hükümlerine tabi olup, tacirin hak ve
imkanlarından yararlanamayan kişilerdir. Bunlar ikiye
ayrılır:
5. Hukuken var olmayan bir işletme adına işletmelerde
bulunan kişi.
5. Bir ticari işletmeyi küçük veya kısıtlı
adına işleten veli veya vasi.
m.14/3’e göre “Bir ticari işletme açmış gibi, ister
kendi adına, ister adi bir şirket veya her ne suretle
olursa olsun hukuken var sayılmayan diğer bir şirket
adına (ortak sıfatiyle ) muamelelerde bulunan kimse,
hüsnüniyet sahibi üçüncü şahıslara karşı tacir
gibi mesul olur.”
m.14’ün 1. ve 2. fıkraları, m.15,16,17ve 18 gibi
hükümlerin son kelimelerine bakıldığında ya
tacir sayılır (veya tacirdir), ya da tacir sayılmaz
gibi ifadeler görülür. Yani kimlerin tacir olup
olmadığından bahsedilir. Oysa m.14/3’te tacir gibi
mesul olanlardan söz edilmektedir.
Tacir sayılanlar (tacir onlalar), tacir
sıfatının getirdiği hak ve menfaatlerden
yararlanırlar ve tacir sıfatının getirdiği
sorumluluk hükümlerine de tabidirler. Oysa tacir gibi sorumlu
olanlar bu hak ve menfaatlerden yararlanamazlar fakat tacir gibi
sorumluluk hükümlerine tabidirler.
Tacir için 3 unsur vardı: Ticari işletme olmalı,
fiilen işletilmeli (veya ikamesi olmalı), kısmen dahi
olsa kendi adına işletilmeli. m.14/3’te bahsedilen
kişiler için mevcut olan eksiklik ise ticari işletmenin
olmamasıdır. Dolayısıyla ortada tacir yoktur.
Fakat kişi ticari işetme açmış gibi
davranmaktadır. Örneğin, “yakında bir market
açmayı düşünüyoruz ve reklamı için bir ütü alana bir
televizyon hediye ediyoruz” diye kapı kapı dolaşanlar
aslında bir market açmayı düşünmemekteler, ama bu
kişi bu işi bir ticari işletme adına
yapmaktadır. Bu kişi kendi adına değil hukuken
var olmayan ticari işletme adına yapmaktadır. Bu
yüzden tacir değildir ama kanuna göre iyiniyetli üçüncü
kişilere karşı tacir gibi sorumludur.
İşletme var ama hukuken toktur.
Tacir gibi sorumlu olan diğer bir durum m.15’te
düzenlenmiştir. Bir ticari işletmeyi küçük veya
kısıtlı adına işleten veli veya vasinin
durumudur. (m.15: “…Şu kadar ki; kanuni mümessil ceza hükümleri
bakımından tacir gibi sorumlu olur.”) Örneğin
küçüğün adına ticari işletmeyi işleten kişi
mal alıyor ve karşılığında çek
veriyor. Fakat çek karşılıksız çıktı
ve icra takibi yapılacak. İcra takibi küçüğün mal
varlığına karşı yapılır. Zira
tacir odur. Bir de karşılıksız çek keşide
etmenin cezası vardır (1 ile 5yıl arası hapis
cezası). Tacir için öngörülen ceza ne kadar ise bu cezayı
veli (veya vasi) çeker. Veli ve vasi sadece ceza hükümleri
bakımından tacir gibi sorumlu olur.
UYGULAMA ÇALIŞMASI
Olay: Ticari İşletme Rehni
Doktor (A), Konya’da tıbbi tahliller laboratuvarı
işletmektedir. Laboratuvarı için gerekli olan modern
cihazları alabilmek için büyük mali kaynağa ihtiyaç duyan
(A), aldığı cihazlar
karşılığı olmak üzere,
laboratuvarını, cihazları aldığı
(M)’ye rehin olarak vermiştir. Ancak, (A)’dan alacaklı
olan (S) de bu laboratuar üzerinde kendi lehine bir rehin tesis
edilmesini istemektedir.
Büyük borç altına girmesine rağmen (A)’nın
işleri umduğu gibi gitmemiş ve borçlarını
ödeyemez hale gelmiştir. Bunun üzerine (A), işletmeye ait
olan ve rehin kapsamında yer alan malları üçüncü
kişilere satmak suretiyle borçlarını ödemeye
başlamıştır.
(A), rehin kapsamında olan ve Konya’da bulunan bir cihazı
daha sonra yine Konya’da laboratuar işleten (C)’ye; (C)’de bu
cihazı Kayseri’ye götürmüş ve orada bulunan (K)’ye
satmıştır.
Bu arada (A), rehin kapsamında yer almakla birlikte, Konya’ya
getirilmek üzere Ankara’da bekletilen diğer bir cihazı da
(D)’ye satmıştır.
Öte yandan (A), işletmeye ait markalardan birini Konya’da
benzer bir işletmesi bulunan (R)’ye; bir diğerini de
Afyon’da benzer bir işletmesi bulunan (B)’ye
satmıştır.
Borcun gününde ödenmemesi üzerine (M), rehni paraya çevirmek yerine
rehinli malın kendisine teslimi suretiyle borçtan
kurtulmayı (A)’ya teklif etmiştir.
Sorular:
1. (A)’nın hukuki statüsünü tartışınız.
2. İşletmenin durumunu ve rehnin taraflarını
dikkate alarak, (A)’nın cihazlar dolayısıyla
doğacak borcu için laboratuvarını rehin olarak
verebilip veremeyeceğini tartışınız ve
rehni bu menkul rehninden ayıran temel özelliği
belirtiniz.
3. (A) ile (M) arasında yapılacak olan rehin
sözleşmesi herhangi bir şekle tabi midir?
4. Rehin kapsamında ne gibi unsurlar yer almalıdır?
Zorunlu ve ihtiyari olanları belirtiniz.
5. Aynı işletme üzerinde daha sonra (S) lehine de rehin
tesis edilebilir mi?
6. (C)’nin iktisabını tartışınız.
7. (K)’nin iktisabını tartışınız.
8. (D)’nin iktisabını tartışınız.
9. (R)’nin iktisabını tartışınız.
10. (B)’nin iktisabını tartışınız.
11. (A) ile (M) ve (S) arasındaki bu ilişki nasıl
dona erdirilebilir?
12. Borçtan kurtarmaya yönelik (M)’nin teklifini
değerlendiriniz.
13. Rehin ilişkisinden doğan ihtilaflar için nereye
başvurulmalıdır?
Cevaplar:
1. (A) tacirdir çünkü ticari işletme işletiyor.
İşletmesi, Kapasite yeterli kabul edilirse ticari
işletmenin 4 şartını taşımaktadır
(iktisadi faaliyet, devamlılık,
bağımsızlık, kapasite). Olayımızda bir
laboratuvar söz konusudur. Laboratuvar için de bedeni
çalışmadan ziyade nakdi sermaye gerekir. Bu yüzden ticari
işletmedir. (A) tacirdir. Tacir olmanın 3 unsuru da
vardır (ticari işletme olmalı, fiilen
işletilmeli veya ikameleri olmalı, kısmen dahi olsa
kendi adına işletilmeli).
2. Rehin tarafları rehin veren ve rehin alandır. Her ikisi
açısından şartları incelemek gerekir. Ticari
işletmeye sahip gerçek ve tüzel kişiler rehin
verebilirler. Ticari işletme sahibi olmayan gerçek veya tüzel
kişi esnaf, zanaatkarlar vb. de rehin verebilirler. Rehin alan
tarafında ise; 1) kredili satış yapan gerçek ve tüzel
kişiler, 2) kredili satış yapan kooperatifler, 3)
sermaye şirketi şeklinde kurulmuş kredili müesseseler
(bankalar, özel finans kurumları gibi) yer alabilir.
Olayda (A) ticari işletme sahibidir. Dolayısıyla
rehin verebilir. (M)’nin rehin alan tarafta yer alabilmesi için
kredili satış yapan biri olması gerekir. Eğer
(M) kredili satış yapan biri ise rehin alan taraf
olabilir. Zaten rehin aldığına göre kredili
satış yapan biridir diyebiliriz.
Ticari işletme rehnini, menkul rehninden ayıran özellik
şudur: Menkul rehnini kurabilmek için menkulü rehin alan tarafa
teslim etmek gerekir. Aksi halde rehin kurulamaz. Ama ticari
rehinde, işletmenin faaliyetlerine devam edebilmesi ve borcunu
karşılayabilmesi için teslim şartı ortadan
kaldırılmıştır.
3. Ticari işletmenin rehni için sözleşmenin noterce resen
düzenlenmesi gerekir. Rehin hakkı da tescille doğar.
Sözleşme noterce resen düzenlendikten sonra kanuna göre 10 gün
içinde tescil edilir. Fakat bu 10 günlük süre bir hak düşürücü
süre veya zamanaşımı süresi değildir. 10 günden
sonra, örneğin, 15 veya 20 gün sonra da yapılabilir.
Ancak, tescil geciktikçe rehnin doğumu da gecikir.
4. Rehnin unsurları 2’ye ayrılır: zorunlu ve ihtiyari
unsurlar. Zorunlu unsurları rehnin kapsamından
çıkarmak mümkün değildir. Bu da kendi içinde 2’ye
ayrılır: 1)ticaret unvanı ve işleme adı, 2)
menkul işletme tesisatı.
Menkul işletme tesisatının da belli bazı
unsurları taşıması gerekir. Kanuna göre rehnin
tescili anında mevcut ve işletmenin faaliyetine tahsis
edilmiş olan menkul işletme tesisatı rehnin
kapsamına dahildir. Hatta kanunda menkul işletme
tesisatına nelerin dahil olduğu da
sayılmıştır: makine, araç, alet,motorlu nakil
araçları gibi.
İhtiyari unsurların rehnin kapsamına dahil
olması isteğe bağlıdır. Bunlar da
sınai haklardır
Her işletme rehninde bu kurallara kesin olarak uyulur
denilemez. Bir ticari işletme söz konusuysa problem yok. Fakat
esnaf işletmesi veya zanaatkar işletmesinde bir takım
istisnalar çıkabilir. Zorunlu unsurlardan biri ticaret
unvanıdır. Fakat esnaf, ticaret unvanı kullanamaz.
Dolayısıyla esnaf işletmesi üzerinde rehin kurulursa,
ticaret unvanı rehnin kapsamında olamaz. Ticaret
unvanını tacirler zorunlu olarak kullanır. Fakat
tacirler, işletme adı kullanmak zorunda değildir.
Eğer tacir, işletme adını kullanmıyorsa
rehnin kapsamında bu olamaz.
İkinci bir istisna ise şudur: Kanuna göre kredili
satış yapan müesseselerde rehin hakkı münhasıran
kredili (vadeli) olarak satılan o mal üzerinde
kullanılır. Örneğin, biri bize kredili olarak bir
kamyon sattı. Bunun karşılığında da bu
kişi ticari işletmemiz üzerinde rehin kurmak istiyor.
Kanuna göre o kişi rehin hakkını sadece kedili
satışa konu olan kamyon üzerinde kurabilir (TİRK
m.2/2). Yani ticaret unvanını, işletme
adını, kamyon dışında kalan işletme
tesisatını, sınai hakları rehin kapsamına
alamaz. Bu durum ticari işletme rehni kapsamında yer alan
menkul işletme tesisatı (makine, araç, alet,motorlu nakil
araçları) içindir. Dolayısıyla örneğin kredili
olarak verilen para için bu söz konusu olmaz.
Olayımızda ise (M) kredili satış yapan
müesseselerden biri ise, vadeli satışa konu olan
laboratuvar gereçleri üzerinde rehin hakkı kurulur. Bunun
dışında kalan diğer unsurlar üzerinde rehin
hakkı kurulamaz.
Rehin kapsamına gayrımenkul, kiracılık
hakkı, döner malvarlığı, vb. girmez. Gemi de
girmez.
Not: Ticaret sicil memuru rehin sözleşmesini tescil ettikten
sonra bunu ilgili sicillere de bildiriyor. Trafik siciline, marka
siciline, tapu siciline gibi. Gayrımenkuller rehne konu
olmadığı halde neden tapu siciline de bildiriliyor?
Çünkü o gayrimenkulun sahibi olan kimse diyelim ki üçüncü bir
kişiye gayrimenkulu ipotek etti. Gayrımenklün
kapsamına gayrımenkülün tefferuatı da girer
örneğin iş makineleri de girer. Dolayısıyla
iş makineleri üzerinde ham ticari işletmeyi rehnedenin hem
de gayrımenkulü rehnedenin rehin hakkı doğar. Burada
ticaret sicil memuru tapu siciline bildirdiği için ticari
işletme rehninden doğan rehin hakkına öncelik
tanınır. Çünkü önce o rehin kurulmuştur ve bu tapu
siciline bildirilmiştir.
5. Bir işletme üzerinde birden fazla rehin kurmak mümkündür.
Fakat rehnin tescili sırsına göre (tarihine göre)
kişiler hak talep eder. Rehin sözleşmesin kuruluş
tarihine göre değil, tescili sırasına göre hak tayin
edilir.
Olayda (S) rehin alan şartlarını taşıyorsa
(yani kredili satış yapan gerçek veya tüzel kişi ise
veya kredili satış yapan kooperatif ise ya da sermaye
şirketini sıfatını haiz kredili müesseselerden
biri ise) rehin alabilir. Bu şartları
taşımıyorsa rehin alamaz.
6. TİRK. m.9/2’ye göre bir kişi rehinli bir malı
sicil bölgesi içerisinde alırsa iyiniyeti (haberdar
olmaması) korunmaz. Çünkü o malı almadan önce ticaret
sicilini incelemesi gerekir. Doktrinde bu çok
tartışılmıştır. Bazı mallar için
ticaret siciline bakılabilir; ama her
aldığımız her mal için (örneğin,
bilgisayar, daktilo için) ticaret siciline bakmak mantıklı
değildir, denilmektedir. Fakat kanun sicil bölgesi içerisindeki
bu tür bir iyiniyeti korumuyor. Malın mülkiyeti satın
alana geçer veya üzerinde sınırlı ayni hak
kurulmuşsa sınırlı ayni hakkı geçerlidir.
Fakat mülkiyeti veya sınırlı ayni hak tesisini
rehinli olarak kazanır. Yani rehin hakkı sahibi rehin
hakkını bu sefer onlara karşı ileri sürer.
Satın alanın veya ayni hak tesis edenin iyiniyetinin
korunmamasından kasıt budur. Olayda (C) malı rehinli
olarak kazanır. Çünkü sicil bölgesi içerisinde
almıştır. Bu yüzden rehin hakkı sahibi rehin
hakkını (C)’ye karşı ileri sürebilir.
. (K) sicil bölgesi dışında almıştır.
TİRK. m.9/2’ye göre eğer mal sicil bölgesi
dışında alınmış ise ve alıcı
iyiniyetli ise iyiniyeti korunur, malı rehinsiz iktisap eder.
Bu yüzden (K)’ya karşı rehin ileri sürülmez.
8. Mal rehin kapsamında fakat Ankara’da bekletiliyor. (D)
malı Ankara’da satın alıyor. Malı sicil bölgesi
dışında aldığı için iyiniyeti korunur
ve malı rehinsiz olarak iktisap eder.
9. (R), markayı sicil bölgesi içinde satın
almıştır. İyiniyeti korunmaz.
10. (B), Afyonda satın alıyor. Eğer iyiniyetli ise
iyiniyeti korunur.
11. İki tane sona erme sebebi vardır. 1)
Alacağın sona ermesi, 2) ticari işletmenin sicilden
terkini. Rehin hakkı feri bir haktır, borcun ödenmesi ile
rehin sona erer. Ticari işletmenin sicilden silinmesi de rehni
sona erdirir. Bu durumda sicil memuru, bir yazı gönderir ve 2
ay içinde rehni paraya çevirmesine dair takip yapmasını
söyler. İki ay içinde yapılmazsa rehin hakkı sona
erer.
12. Rehin sözleşmesine böyle bir hüküm konulamaz. Ancak
(A)’nın temerrüdü başladıktan sonra (M) böyle bir
teklifte bulunabilir. Çünkü (A) en başta böyle bir teklifin
sonuçlarını tahmin edemez. Ama artık (A), borcunu
ödeyemez hale gelirse hale gelirse (yani temerrütten sonra)
artık tahmin edebilir ve böyle bir teklif söz konusu olabilir.
13. Asliye ticaret mahkemesinde açılacağını
öngörmüştür.
TACİR OLMANIN SONUÇLARI
TK. m.20 ile 25 arasındaki hükümlerde düzenlenmiştir.
Tacir olmanın sonuçları 2ana başlık altında
düzenlenir.
1. Kişinin sadece kedi sıfatının yeterli
olduğu durumlar.
2. Karşı tarafın da tacir olması gereken
durumlar (her iki tarafın sıfatının tacir
olanlara uygulanan sonuçlar).
1. Kişinin sadece kendi sıfatının tacir
olmasının yeterli olduğu durumlar:
m.20’ye göre tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa
tabi oldukları gibi, kanun hükümlerine uygun olarak bir ticaret
unvanı seçmeye ve kullanmaya, işletmelerini ticaret
siciline kaydettirmeye ve ticari defterler tutmak
zorundadırlar.
m.20’ye göre tacir olmanın sonuçları:
• Tacirler her türlü borçlarıyla iflasa tabidir. Bizim
sistemimizde sadece tacirler iflas eder. Tacir olmayanlar iflasa
tabi değildir. Bizim sistemimiz karma sistemi
benimsemiştir. Aynı zamanda sübjektif sistem (tacir) ve
ticari iş sisteminden de yararlanmaktadır. Bizim
sistemimizde sadece tacirin iflasa tabi olması, diğer
sistemlerin yanı sıra sübjektif sisteme de yer
verdiği, dolayısıyla karma sistemini benimsediği
görülür.
Tacirler her türlü borçlarından ötürü iflasa tabidir. Tacirin
iki tür borcu olabilir: Adi borcu ve ticari borcu. Örneğin
ticari işletmesi için halı alması ticari borçtur.
Kanuna göre her türlü borçlarından ötürü iflasa tabidir. Yani
şahsi (adi) borçlarından ötürü de iflası istenebilir.
Sadece tacirlerin iflasa tabi olacağına ilişkin genel
kuralın, TK ve diğer çeşitli kanunlarda
öngörülmüş çeşitli istisnaları da vardır.
Örneğin tacir olmayıp da tacir gibi sorumlu olanlar
(m.14/3’te düzenlenenler), donatma iştiraki gibi durumlarda
tacir gibi sorumluluk vardır. Bunun dışında
kolektif, komandit şirket ortakları da tacir değildir
ama kanun onları da iflasa tabi tutmaktadır.
Not: Veli ve vasi sadece ceza hükümleri bakımından tacir
gibi sorumludur. Dolayısıyla iflas edemezler.iflas eden
küçük veya kısıtlıdır.
• Tacirle TK hükümlerine uygun olarak ticaret unvanı seçmek ve
kullanmak zorundadırlar. Ticaret unvanı nedir, nasıl
seçilir, nasıl kullanılır konusunu ilerde
göreceğiz. Şimdilik şu kadarıyla yetinelim:
Ticaret unvanı, tacirleri diğer tacirlerden ayırt
etmeye yarayan addır. Dolayısıyla taciri bu manada
ayırt etmeye yarayacak bir adın tacir tarafından
seçilmesinde, kullanılmasında, ticaret siciline tescil
edilmesinde zorunluluk vardır.
Kanun koyucu m.20’de “…kanun hükümlerine uygun olarak…” ibaresini
kullanmıştır. Yani tacir kafasına göre bir
ticaret unvanı seçemez. Her tüzel kişiliğin, her bir
yapının kendine göre bir ticaret unvanı seçebilme
hürriyeti vardır. O sınırlar içerisinde bir unvan
seçilir. Ve yine kanunun gösterdiği şekilde
kullanılır.
• Tacirler ticari işletmelerini ticaret siciline kaydettirmek
(tescil ettirmek) zorundadır. Kanun koyucu bununla ilgili
süreler koymuştur. Bu süreleri ticaret sicili bahsinde ilerde
göreceğiz.
• Tacirler ticari defter tutmak zorundadır. Ticari defterlerin
neler olduğu, bu defterlerin nasıl tutulacağı,
tutmanın ve tutmamanın sonuçlarını yine ilerde
ticari defterler bahsinde göreceğiz.
Tacir kafasına göre defter tutamaz, muhasebe yapamaz. Kanun
hangi defterleri tutmasını öngörmüşse o defter
tutulur. Değişik işletmeler için değişik
defterler öngörülmüştür ve bunların içerikleri birbirinden
farklıdır. Ticari defter tutmazsa bunun çok ağır
sonuçları vardır.
• Tacirin ticaretine ait tüm işlerinde basiretli bir iş
adamı gibi hareket etme yükümlülüğü vardır. Basiret
kavramı Ticaret Hukukunun en önemli kavramlarından
birisidir. Basiret, kişileri sorumlu kılmak veya
sorumluluktan kurtulmak için sığınabildikleri, onu
kalkan olarak kullandıkları bir kavramdır. Tacir
basiretli davranmazsa bunun sonuçlarına katlanır.
Basiret, tedbirli, sağduyulu, makul, ileriyi gören bir
insanın, bu tedbir ve ileri görüş doğrultusunda
hareket edebilmesi yeteneğidir. Kanun koyucu “ticaretine ait
bütün faaliyetlerinde” demektedir. Dolayısıyla tacirin
özel hayatında, adi (şahsi) işerinde basiretli
davranma yükümlülüğü yoktur. Sadece ticaretiyle ilgili
işlerinde basiretli davranma yükümlülüğü vardır.
Basiretli davranma konusunda getirilen özen objektif özen ölçütüdür.
Kişinin kendi işinde gösterdiği özen ölçütüne
sübjektif özen ölçütü denir. Herkesin tedbirli, sağduyulu,
makul, mantıklı bir insanın göstermesi gereken bir
davranışı gösterme yükümlülüğü ise objektif özen
yükümlülüğüdür. Tacir için de objektif özen yükümlülüğü
geçerlidir. Bu ölçütü koyarken her bir işletmeye göre, her bir
somut olaya göre ayrı ayrı olması gereken tacir
ölçütü konur. Bu tacir bunu yapabilir miydi, yapamaz mıydı
konusu işletmenin büyüklüğüne göre, iştirak konusuna
göre vb. değişebilir. Dolayısıyla
işletmeye, somut olayın özelliklerine göre farklı
farklı objektif özen ölçütleri konulabilir.
Basiretsiz davranmanın sonucu çok ağırdır:
Örnek: Bir tacir Büyükşehir Belediyesi tarafından
açılan kömür ihalesine giriyor. “Ben belediyenin ihtiyacı
olan 1 milyon ton kömürü şu kadar fiyatla halledebilirim” deyip
ihaleye giriyor ve ihaleyi kazanıyor. Bu tür önemli
sözleşmelerde genellikle önemli bir cezai şart konulur.
Genellikle sözleşmenin sonuna sözleşmenin gereği
yerine getirilmezse bir cezai şart öngörülür. İhaleyi
kazanan kişi ciddi bir araştırma yapmadan ihaleye
giriyor ve daha sonra bu kadar kömürü böyle bir fiyatla teslim
etmesinin mümkün olmadığını görüyor. Bunu
belediyeye bildiriyor. Öncelikle bu tacirin basiretli davranıp
davranmadığını bilmek lazım. Eğer
basiretli davranmamışsa sözleşmenin öngördüğü
sonuca katlanır. Bu cezai şart olabilir, müspet
zararın tazmini olabilir vb. Yargıtay buna benzer bir
davada şöyle demiştir: “Basiretli bir tacir ihaleye
girmeden önce bu miktardaki kömürü bu fiyatla temin edip
etmeyeceğini önceden araştırıp,
somutlaştırır ondan sonra ihaleye girer ve teklif
verirdi. Eğer bunu yapmamışsa üzerine düşen
görevi yapmamıştır demektir.” O halde
olayımızdaki tacir basiretsiz davranmıştır
ve bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır.
Örnek: Bankada hesabımız var ve biz banka defterimizi
kaybettik. Birisi banka defterimizi bulup bankadaki bütün
hesabımızı çekmiş. Ertesi gün bankaya
gittiğimizde durumu öğreniyoruz. Banka bir ticaret
şirketidir. Dolayısıyla tacirdir ve basiretli
davranma yükümlülüğü vardır. Parayı veren
bankacı, kişi hesap defteriyle gelse dahi nüfus
cüzdanını kontrol etmek zorundadır. Diyelim ki somut
olayda kişi sahte kimlikle gelmiş. Bu açıdan
bankacı açısından sorun yok. Kişi bankadan para
çekerken imzasını da atar. Bankacı, o kişinin
attığı imzayla bizim imzayı
karşılaştırmamış. O halde banka
basiretli bir tacir gibi davranmamıştır.
Bankanın basiretli davranıp
davranmadığını oradaki memurların
davranışı belirler. Oradaki memurların
davranışı bankayı bağlar. Banka basiretsiz
bir ödeme yaptığı için sonuçlarına katlanır
ve paramızı tekrar öder.
Örnek: 2001 krizinden önce bir tacir şehrin güzel bir yerinde
bir dükkan kiralamıştır. Dükkan Euro cinsinden
kiralanmıştır. Aradan 1 ay geçti, ekonomik kriz
çıktı ve Euro 3 misli değer kazandı. Tacir
mahkemeye başvuruyor ve hakime “Bu durum öngörülmeyen bir
durumdur. Bu yüzden sözleşmeye müdahale edin” diyor. Tacir
basiretli davranmış mıdır? Yani bu durum
gerçekten öngörülemeyen bir hal midir? Yargıtay bu konuda
şöyle demiştir: “1940 yılından beri Türkiye’de
enflasyon hep,z,n sorunu olmuştur. 1940 yılında 1
lira 1,5 dolar kadardı. Sonra sürekli devalüasyonlarla para
birimi arasındaki oran bu noktaya gelmiştir.” Tacirin
cevabı ise şöyle olmuştur: “Ben devlete güvendim.
Devlet, yıl sonunda Euro ve dolar fiyatı düşecek
dedi. Ben devlete güvendim ve suçlu oluyorum” bunun üzerine
Yargıtay şöyle demiştir: “Türkiye’de çok ekonomik
paketler açılmıştır. Bu ekonomik paket de o
paketlerden bir tanesidir. Bu paketten de bir sonuç
çıkması zaten beklenemiyordu.” Dolayısıyla bu
karara göre tacir basiretsiz davranmıştır. Zira
basiretli bir tacirin ekonominin verilerini bilmesi gerekirdi ve ona
göre sözleşme yapardı.
Fakat ayı şahıs ev kirası için böyle bir talepte
bulunmuş olsaydı, hakim sözleşmeye müdahale ederdi.
çünkü bu durum ticaretine ait bir iş değildir, şahsi
(adi) bir borçtur, tacir sıfatıyla ilgisi yoktur. Bu
yüzden normal bir şahıs gibi ele alınır, burada
basiretli davranması beklenemez.
Örnek: birinden 100.000 YTL’lik çek aldık. Bankaya gittik,
banka bize çekin karşılığı yok dedi. çek
veren kişi ise kayıp ve hakkında bilgi yok. Biz,
bankayı böyle bir sahtekar kişiye çek karnesi verdiği
için suçluyoruz. Banka yüzünden zarara girdiğimizi söyleyip
zararın tazmini için dava açıyoruz. Mahkeme bankaya, “ Bu
şahsa çek karnesi verirken Merkez Bankası’ndaki kara
listeye baktın mı?” diye soruyor. (Birisi çeki
ödemezse,kredi kartı taksitini ödemezse, senedini ödemezse,
yani herhangi bir mali yükümlülüğünü yerine getirmezse Merkez
Bankasındaki kara listeye ismi yazılır ve her
bankanın bu listeye ulaşması mümkündür. Her banka bu
listeye bakarak kişilere kredi verir vb.) Banka bu listeye
bakmadığını söylemiş. Ayrıca
Yargıtay şunu da demiştir: “Bu kişiye çek
karnesi verirken sadece kara listeye değil, aynı zamanda
bu kişinin ticari faaliyetlerine, hesap hareketlerine,
cirosuna, defterlerine de vb. bakmalıydın.” Böylece banka
basiretsiz davranmıştır. Ayrıca mahkeme bize de
şöyle demektedir: “100,000 YTL’lik çek aldığın
kişinin 100,000 YTL’lik ticari iş hacminin olup
olmadığını, dükkanını vb.
araştırdın mı?” Biz de olumsuz cevap verdik.
Mahkeme bu durumda hem bizde hem bankada kusur bulmuştur.
50,000 YTL’den bankayı sorumlu tutmuştur. 50,000 YTL zarar
ise bizde kalmıştır.
• Ticari örf ve adetlere tabidir. Bu konuda tacir olmakla olmamak
arasında ciddi fark bulunmaktadır. TK. m.2/3’e göre “Tacir
sıfatını haiz olmayanlar hakkında ticari örf ve
adet ancak onlar tarafından bilindiği veya bilinmesi
gerektiği taktirde tatbik edilir.” Tacirler ise ister bilsinler
ister bilmesinler onların bildiği varsayılır.
Çünkü basiretli tacir, ticari örf ve adetleri bilir. “Ben bu tür
ticari örf ve adeti bilmiyordum” şeklinde savunma yapamaz.
Ticari hayatın içerisinde birçok sayıda ticari örf ve adet
vardır. Bu örf ve adetler Ticaret Odaları
aracılığıyla tespit edilir. Ticaret
odalarında bunların dokümanları vardır. Tacir
ilgili ticaret odalarından ticari örf ve adetleri sormalı
öğrenmeli ve ona göre hareket etmelidir.
• Tacir ücret ve faiz isteme hakkına sahiptir. TK. m.22’ye göre
“Tacir olan veya olmıyan bir kimseye, ticari işletmesiyle
ilgili bir iş veya hizmet görmüş olan tacir, münasip bir
ücret isteyebilir.” Maddenin birinci cümlesi ücretle ilgili, ikinci
cümlesi ise faizle ilgilidir. Ticari işletmesiyle ilgili bir
iş veya hizmet yapan tacir,
kararlaştırılmamış bile olsa münasip bir
ücret isteyebilir. Bu şu yaklaşımın bir
sonucudur: Tacir hareket tarzı itibariyle daima menfaat için
çalışan kişidir. Bir iş yapmışsa, bunu
menfaat için yapmıştır. Bunu
kararlaştırmaya, düşünmeye, sözleşmeye
bağlamaya gerek yoktur. Tacirle iş yapan bunun
sonuçlarına katlanıp uygun bir ücret vermelidir.
Maddenin ikinci cümlesi faizle ilgilidir: “Bundan başka (ücret
dışında), verdiği avanslar veya
yaptığı masraflar için ödeme tarihinden itibaren
faize de hak kazanır.” Örneğin (A), (B)’ye 100 YTL’lik bir
çek vermiştir. (B) bankaya gittiğinde 75 YTL olduğunu
görür. Banka ise sürekli müşterisi olan (A)’nın
itibarı zedelenmesin diye 25 YTL’yi kendi kasasından öder.
Yani (A)’ya avans vermiş olmaktadır. (A) bir süre sonra
borcunu ödemek için bankaya gittiğinde banka faiz talep eder.
(A) ise böyle bir anlaşma yapmadık, faiz isteneceğine
dair bir karar almadık diye cevap verir. Fakat kanuna göre
tacir birilerine avans olarak para vermişse veya masraf
yapmışsa bunu bedelsiz yapmamıştır.tacir
mutlaka bunun karşılığını alır.
Bunun karşılığı da faizdir.
• Tacirin yaptığı iş ticari iştir. TK.
m.21’e göre “Bir tacirin borçlarının ticari olması
asıldır.” Gerçek kişilere bu karineyi çürütme
imkanı sunmuş olduğunu, tüzel kişilerin ise adi
iş alanı olmadığını söylemiştik.
• Bir diğer sonuç TK. m.24’te düzenlenen ücret ve cezanın
tenkisi hakkındaki sonuçtur. Bu maddeye göre “Tacir
sıfatını haiz bir borçlu … fahiş olduğu
iddiasiyle bir ücret veya cezanın indirilmesini (tenkisini)
mahkemeden isteyemez. Yani bir tacir yaptığı
sözleşmedeki ücreti veya sözleşmenin ihlaline
bağlanan cezai şartı fahiş bularak mahkemeden
indirmesini talep edemez. Tacir bir sözleşmenin altına
imza atmışsa o sözleşmeyi yerine getirir, sözüyle
bağlı olur. İmzayı atarken ücretin veya cezai
şartın yüksek olduğunu bilmeliydi ve ona göre imza
atmalıydı. Dolayısıyla burada tacir ücret veya
cezai şartın indirilmesini isteyemez derken elbette
basiretli bir tacir gibi davranmanın zorunlu olduğu
durumlar için bunu söyleyebiliriz. Tacirin ticaretine ait bir alanda
basiretli davranma yükümlülüğü vardır. Bu yüzden ticareti
ile ilgili olmayana bir alanda ücret ve cezai şartın
indirilmesini isteyebilir. Çünkü burada basiretli davranma
yükümlülüğü yoktur. Keza ticaretine ilişkin bir alanda
bile eğer bu ücret veya cezai şartın ödenmesi,
tacirin ekonomik açıdan yıkımına yol açacak
nitelikte büyük ise bu durumda BK.19 ve 20’ye istinaden bir müdahale
talep edilebilir. Bunun dışında tacirin
müzayakası, tecrübesizliği, vb. durumları kabul
edilemez. Zira tacirin basiretli davranma yükümlülüğü
vardır.
Not: Tacir yaptığı sözleşmeye basiretli davranma
yükümlülüğünü ortadan kaldıracak bir hüküm koyamaz.
2. İki tarafın da tacir olduğu durumlara uygulanan
sonuçlar:
• TK. m.20/3’e göre, “Tacirler arasında diğer tarafı
temerrüde düşürmek veya mukaveleyi fesih yahut ondan rücu
maksadiyle yapılacak ihbar veya ihtarların muteber
olması için noter marifetiyle veya iadeli taahhütlü bir
mektupla yahut telgrafla yapılması şarttır.”
İşte kanuna göre karşı tarafı temerrüde
düşürmek veya sözleşmeyi feshetmek için ya da
sözleşmeden dönmek için karşı tarafa varması
gereken ihbar veya ihtarın muteber (geçerli) olması için 3
şekilden biriyle yapılması gerekir: 1) Noter
marifetiyle, 2) iadeli taahhütlü mektupla 3) telgrafla.
Bu üç muamele mutlaka bu üç şekilden biriyle
yapılmalıdır. Bu bir muteberiyet
şartıdır. Aksi halde sonuç doğurmaz. Fakat
taraflardan biri tacir değilse istenilen şekilde
yapılabilir (SMS, e-mail, gazete ilanı vb.)
• Bir diğer sonuç TK. m.23’te düzenlenen fatura ve teyit
mektubu ile ilgili hükümdür.
Fatura: m.23/1’e göre “Ticari işletmesi icabı bir mal
satmış veya temin etmiş veyahut bir iş
görmüş yahut bir menfaat temin etmiş olan tacirden,
diğer taraf, kendisine bir fatura verilmesini ve bedeli
ödenmiş ise bunun faturada gösterilmesini isteyebilir.” Bu
hükümde fatura vermek talebe bağlıymış gibi
görünse de Vergi Usul Kanunu’na göre fatura vermek zorunludur.
m. 23/2’ye göre “Bir faturayı alan kimse aldığı
tarihten itibaren sekiz gün içinde münderecatı (içeriği)
hakkında bir itirazda bulunmamışsa
münderecatını kabul etmiş sayılır. bu
konuyla ilgili aşağıdaki iki örneği inceleyelim.
Örnek 1: Bir beyaz eşyacı kriz döneminde iş görmüyor.
Bir hile ile mallarını satmak için 10 tacire
buzdolabı aldığına dair fatura yolluyor.
Nasıl olsa bu faturaya kayıtsız kalacak biri
bulunacağını düşünüyor. Aynen öyle oluyor ve
birisi bu faturaya kayıtsız kalıp itiraz etmiyor.
Sekiz gün sonunda beyaz eşyacı faturaya kayıtsız
kalana gidip parasını istiyor. Adam itiraz etse de beyaz
eşyacı sekiz gün içinde itiraz etmediği gerekçesiyle
parasını istiyor. Kanun beyaz eşyacıyı
koruyabilir mi?
Örnek 2: Tacir olan bir bayan bir beyaz eşyacıdan bir
buzdolabı satın alıyor. Beyaz eşyacı
buzdolabını eve yolluyor, ardından
faturasını yolluyor. Faturada şöyle yazmaktadır:
“Bir adet Arçelik buzdolabı satın
alınmıştır, ayrıca satın alan bayan
benimle evlenmeyi kabul etmiştir.” 9 gün sonunda beyaz
eşyacı bayanın kapısına nikah memuruyla
dayanıyor ve benimle evlenmek zorundasın çünkü faturaya
itiraz etmedin diyor. Beyaz eşyacı böyle bir talepte
bulunabilir mi?
İlk örnekte hiç mal satılmamış ama fatura
gönderilip para isteniyor. İkinci örnekte alakasız bir
durum faturaya geçirilip, kanun hükmünden hareketle evlilik gibi bir
sonuç sağlanmaya çalışılıyor.
Öncelikle şunu söylemek gerekiyor. Bu getirilmiş hüküm bir
karine teşkil eder. Bir faturayı alan kimse 8 gün
içerisinde itiraz etmezse içeriğini kabul ettiği bir
karine olarak kabul edilir. Bu karinenin uygulanma şartı
vardır. Bu şartlardan birincisi, taraflar arasında
geçerli bir sözleşme ilişkisinin (bir borç
ilişkisinin) bulunmasıdır. Bu yoksa bu karineden
bahsedilemez. Dolayısıyla 1. örnekte geçerli bir borç
ilişkisi olmadığı için bu karineden
yararlanılamaz. İtiraz edilmedi diye kişiden
buzdolabının bedeli tahsil edilemez.
İkinci şart ise bu karine ancak niteliği gereği
faturaya geçirilmesi gereken hususlar hakkında sonuç
doğurur. Bunlar malın fiyatı, cinsi, miktarı vb.
gibi durumlarla ilgili olmalıdır. Evlilik ise malla ilgili
değildir. Dolayısıyla bu karineden
yararlanılamaz.
Bu yüzden TK. m.23/2’de zikredilen karine 2 şartın
gerçekleşmesine bağlıdır.1) Geçerli bir borç
iliklisi olmalı, 2) Niteliği gereği faturaya
geçirilmesi gereken bilgiler hakkında olması gerekir.
Kanuna göre faturayı aldığı tarihten
aldığı tarihten itibaren “sekiz gün içinde itirazda
bulunmazsa…”demektedir. Kanunda iş günü içinde dememektedir.
Buradaki sekiz günlük süreye tatiller günleri de dahildir. Bu sekiz
günlük süre bir hak düşürücü süre veya
zamanaşımı süresi değildir. Bu süre sadece ispat
külfetinin yerini değiştiren bir süredir. Eğer sekiz
gün içinde itiraz edilirse faturanın sözleşmeye uygun
olduğunu faturayı gönderen tacir, ispat edecektir.
Faturayı alan tacir, sekiz gün içinde itiraz etmezse ispat
külfeti yer değiştirir ve bu andan itibaren faturanın
sözleşmeye uygun olmadığını ispat etme
külfeti kendisine geçer. Bunu ispat etmesi ise somut olay
düşünüldüğünde ispatlanması zor olan bir durumdur.
İtirazın 8 gün içinde yapılması gerekir, 8 gün
içinde varması gerekmez. Önemli olan 8 gün içinde
yapılmasıdır. İtirazın şekline
(nasıl yapılacağına) ilişkin herhangi bir
kanun hükmü, herhangi bir belirleme yoktur. Fakat itirazın
yapıldığının kolay ispatlanması
gereken bir itiraz olması daha uygun olur. Bazen şöyle bir
oyuna başvurulmaktadır: Örneğin kişi beyaz
eşya alıyor fakat faturada bedelin yüksek
yazıldığını görüyor. Beyaz
eşyacıya telefon açıp durumu bildiriyor. Beyaz
eşyacıda özür dileyip doğru faturayı
çıkaracağını söylüyor. Fakat 8 gün sonunda
zamanında itiraz etmedin diyerek ispat külfetini
alıcıya yüklüyor. Çünkü alıcı
itirazını ispatlayamamaktadır. Bu yüzden işi
sağlama bağlamak için hukuken itirazı nasıl
ispatlayacaksak o şekilde itiraz etmek gerekir. Örneğin
noterden itiraz edebiliriz, ama bu biraz masraflı olur.
İadeli taahhütlü mektupla itiraz edebiliriz, fakat bu da çok
sağlam olmamaktadır. Zira mektubun içinden ne
çıktığı belirlenemez. Telgrafla itiraz
edilebilir. Ancak, en çok önerilen fakstır. Çünkü hem basit hem
de güvenilirdir; zira faksın bir sureti postanede kalır.
Teyit mektubu: TK. m.23/3’e göre “Şifahen, telefon veya
telgrafla yapılan mukavelelerin veya beyanların
muhtevasını teyit eden bir yazıyı alan kimse,
aldığı tarihten itibaren sekiz gün içinde itirazda
bulunmamışsa teyit mektubunun yapılan mukaveleye ve
beyanlara uygun olduğunu kabul etmiş sayılır.”
Bu teyit mektubunda aynen faturada olduğu gibi bir karine ve
itiraz edilmemeye bağlı bir sonuç söz konusudur.
Teyit mektubu, sözlü veya telefonla veya telgrafla
yapılmış sözleşme veya beyanların
doruluğunu teyit eden bir mektubun yollanmasıdır.
Örneğin teyit mektubunda şöyle bir yazı olabilir:
“Seninle 6 Aralık’ta telefonla görüşmüştük. Sen
benden şu kadar mal istemiştin ve ben de sana şu
bedelden veririm demiştim. Sen de kabul etmiştin.”
İşte kanuna göre bu mektubu alan tacir 8 gün içinde
itirazda bulunmazsa bu teyit mektubunun yapılan sözleşme
veya beyanlara uygunluğunu kabul etmiş sayılır.
Burada da bir karine vardır. Ayrıca bu karinenin
uygulanması için faturada aranan şartlar burada da
geçerlidir. 8 günlük süreye tatil günleri de dahildir. Önemli olan
itirazın 8 gün içinde yapılmasıdır; 8 gün içinde
varması şart değildir. Sekiz gün içinde itiraz
yapılmazsa ispat külfeti yer değiştirir ve mektubu
alan ispat etmek zorunda kalır. Bu ispat da çok zordur. Zira
sözlü bir beyan veya sözleşme ispat edilmeye
çalışılmaktadır. Dolayısıyla
itirazın, ispatı kolay olan bir yolla yapılması
uygun olur.
• Her iki tarafı da tacir olanlara uygulanan diğer bir
sonuç, ticari defterlerin tarafların lehine delil
olmasıdır. Ticari defterlerin lehe delil olma gücüyle
ilgili olarak m.82 vd.’da düzenleme yapılmıştır.
Buna göre eğer her iki taraf da tacir ise, ihtilaf her iki
tarafın ticari işletmesini ilgilendiriyor ise, kanunen
tutulması gereken defterler tutulmuşsa, bu defterler
kanuna uygun olarak tutulmuşsa, defterler birbirini
doğruluyorsa, kişinin kendi defterleri kendi lehine delil
olur. Yeni tasarıda böyle bir hüküm yok. Yeni tasarı bu
hükümleri kaldırdı.
• Bir diğer sonuç ihtilafların ticari dava konusu
olmasıdır. Daha önce bu konuyu görmüştük. m.4/1’de
bahsedilmektedir. Bu madde m.21/1’den doğan davalardan da
bahsetmekteydi. Fakat 21/2’ye atıf yapmıyordu. Zira bir
davanın nispi ticari dava olabilmesi için her iki tarafın
da tacir olması ve her iki tarafın da ticari
işletmesiyle ilgili olması gerekir. Aksi taktirde arada
bir ticari sözleşme var diye veya arada bir ticari iş var
diye ticari dava olamaz.
• Ticari satış ve trampaya ilişkin hükümler: 5 önemli
noktada eğer her iki taraf da tacir ise BK. hükümlerinden
ayırıyoruz.
1. Kısmi icra, 2. Alacaklının temerrüdü, 3.
Ayıba ilişkin hükümler (emtianın ayıplı
olması),
4. Zamanaşımı (BK. m.207’deki alım
satımda, ilgili zamanaşımını,
tüccarların arasındaki satışlarda 6 aya kadar
düşüren ve hatta daha da azaltılabilir diye düşünülen
süre)
5. Sif ve diğer denizaşırı satışlar.
(Sif ve diğer denizaşırı satışlarla
ilgili hükümler tacirler arasında farklı hükümlere
tabidir.)
1. Kısmi icra: m.25/1-1’de bahsedilir: “Mukavelenin mahiyetine,
tarafların maksadına veya emtianın cinsine göre
satış mukavelesinin (sözleşmesinin) kısım
kısım icrası kabil veya bu şartların mevcut
olmamsına rağmen alıcı kısmen yapılan
teslimi, ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin kabul etmişse,
mukavelenin yerine getirilmemesi yüzünden alıcının
haiz olduğu haklar yalnız teslim edilmemiş olan
kısım hakkında kullanılabilir.” Mukavelenin
mahiyetinden, tarafların maksadından veya emtianın
cinsinden sözleşmenin kısım kısım
icrasının mümkün olduğunu görüyoruz. Veya bu
şartlar yok ama alıcı kısmen icrayı kabul
ediyor; diğer kalan kısmın yerine getirilememesi
yüzünden kullanılacak olan haklar acaba sözleşmenin bütünü
için mi kullanılacak yoksa yerine getirilmemiş
kısım hakkında mı kullanılacak diye
bakıldığında kanun diyor ki; ticari
satışlarda tarafların her ikisi de tacir ise
yalnız icra edilmemiş kısım hakkında bu
uygulanır. Yani borçlunun, örneğin temerrüdü ile ilgili
hükümler ancak teslim edilmeyen kısım hakkında yerine
getirilebilir. Diğer, yerine getirilmiş kısım
ile ilgili artık böyle bir hak söz konusu olmaz.
2. Alıcının temerrüdü ile ilgili hükümler:
“Alıcı mütemerrit olduğu taktirde satıcı,
malın satışına izin verilmesini mahkemeden
isteyebilir. Mahkeme, satışın açık arttırma
yoluyla veya bu işe memur edilen bir kimse marifetiyle
yapılmasına karar verir. Satıcı talep ederse
satışa memur edilen kimse, satışa
çıkarılacak emtianın vasıflarını bir
ekspere tespit ettirir. Satış masrafları
satış bedelinden çıkarıldıktan sonra …..
bir bankaya ve banka bulunmadığı taktirde notere
tevdi olunur ve keyfiyet hemen alıcıya bildirilir.”
(m.25/1-2). Yani bu noktada da eğer alacaklının
temerrüdü varsa, kanuna göre eğer her iki taraf da tacir ise
BK.’daki alacaklının temerrüdüne ilişkin hükümler
değil, TK’nın m.25/1-2hükmü uygulanır.
3. Ayıba ilişkin hükümler (emtianın ayıplı
olması): m.25/1-3’te düzenlenmiştir. Bir ticari
satışta tarafların her ikisinin de tacir olduğu
durumda, malın ayıplı olduğu açıkça belli
ise 2 gün içinde ayıp satıcıya bildirilecektir.
Açıkça belli değilse, alıcı emtiayı
aldıktan sonra 8gün içinde emtiayı muayene etmeli veya
ettirmeli ve bu muayene sonucunda malın ayıplı
olduğu ortaya çıkarsa keyfiyeti hemen satıcıya
bildirmelidir. Dolayısıyla eğer ticari
satışlarda bir ayıp varsa, ayıba ilişkin
hükümlerden yararlanması söz konusu ise ayıp süreleri ve
yapılacak muameleler hakkında BK. hükümlerini değil,
TK hükümlerini uyguluyoruz. Özellikle süreler önemlidir. TK’daki
süreler daha kısadır. Ayıp açıkça belli ise 2
gün içinde, açıkça belli değilse 8 gün içinde bu fiillerin
yapılması gerekir. Bu ürelerin daha kısa
olmasının sebebi tacirin daha basiretli
olmasındandır.
4. Zamanaşımı: Bu konuyu daha önce gördük.
5. Sif satış ve denizaşırı satış:
Bununla ilgili hükümleri gelecek sene Deniz Ticaret Hukuku dersinde
göreceğiz. Denizaşırı ve sif
satışlarında da BK. değil, TK uygulanır.
UYGULAMA ÇALIŞMASI
Olay:
Konya Öğrencilere Yardım Derneği, fakir
öğrencilerin barınma ihtiyaçlarını
karşılamak amacıyla bir yurt açmıştır.
Yurtta kalan öğrencilerden yakıt giderlerini
karşılamak amacıyla aylık 20 YTL
toplanmaktadır. Yurdun alt katı da, geliriyle
öğrencilerin diğer ihtiyaçlarının
karşılanması amacıyla kırtasiye olarak
işletilmektedir. Dernek bir müddet sonra maddi
sıkıntı içerisine girmiş, yurdun yakıt
ihtiyacını karşılayan (A) Petrol AŞ.’ye
2.000 YTL yakıt borcunu ödeyememiştir. Yine kırtasiye
malzemesi satın aldığı (C) şirketine de
1000 YTL borçlanmıştır. Dernek işlerin kötü
gitmesi nedeniyle yurdu ve kırtasiyeyi 21.12.2005 tarihinde (B)
Öğrenci Yurduna satmıştır. (B) Öğrenci
Yurdu, 22.12.2005 tarihinde yurdu ve kırtasiyeyi bundan sonra
kendisinin işleteceğini gazetede ilan etmiştir.
Sorular:
1. Olaydaki derneğin tacir sıfatını
tartışınız.
2. Yurt, dernek tarafından idare ediliyorken, alınacak bir
krediye karşılık (D) bankasına ticari
işletme rehni olarak verilebilir miydi?
3. a) (A) Petrol AŞ. alacağını kimden/kimlerden
talep edebilir?
b) (C) Şirketi, alacağını
kimden/kimlerden talep edebilir?
Cevaplar:
1. Olayda bir dernek söz konusudur. Bir dernek maksadına
ulaşmak için ticari işletme işletebilir. O zaman
dernek tacir olur. Bunun tek istisnası kamuya yararlı
derneklerdir. Kamuya yararlı dernekler ticari işletme
işletseler dahi tacir sayılmazlar. Kızılay gibi.
(Bir derneğin kamu yararına çalışıp
çalışmadığına bakanlar kurulu karar verir.
Bunun bazı prosedürleri vardır. Aslında her
derneğin kamu yararına
çalıştığını söyleyebiliriz.)
Olayımızda derneğin sıfatını
incelerken ikili bir ayırım yapmak gerekir: 1)
Derneğin yurt işletmesi, 2) Derneğin
kırtasiye işletmesi. Derneğin yurt işletmesinden
dolayı tacir sıfatını kazanabilmesi için yurdun
ticari işletme olması gerekir. Bunun için de yurt için
iktisadi faaliyet, devamlılık (süreklilik),
bağımsızlık ve kapasite
şartlarının olması gerekir. Olayımızda
öğrencilerden, yakıt giderlerini karşılamak
için 20 YTL para alınmaktadır. Burada derneğin
yurttan bir gelir elde etme amacı yoktur. Bu yüzden iktisadi
faaliyet şartı yoktur. Dolayısıyla dernek, yurdu
işletmesinden dolayı tacir sıfatını
kazanamaz.
Yurdun alt katını dernek, kırtasiye olarak
işletiyor. Yurdun bundan ötürü tacir olması için yine
kırtasiyenin ticari işletme olması gerekir. Dernek
kırtasiyeden elde ettiği parayı yurtta
öğrencilerin ihtiyaçlarını karşılamak için
kullanıyor. Dolayısıyla gayesine varmak için ticari
işletme kullanıyor. Kırtasiyede iktisadi faaliyet
kriteri vardır. Kazanılan paranın nereye
harcandığı önemli değildir. Burada
bağımsızlık var mı? Bunu açıklamak
diğerleri kadar kolay değil. Ama burada
bağımsızlıktan genel anlamda anlatılmak
istenen şey, şube niteliğinin olup
olmadığıdır. Kararı kendisi alıyor mu
almıyor mu? Bu nitelikler göz önüne
alındığında şube niteliği vardır.
süreklilik de vardır ve kapasite de yeterli ise ticari
işletme olur. Dolayısıyla dernek kırtasiyeden
ötürü tacirdir.
2. Rehin veren tarafta ticari işletme sahibi, esnaf
işlemesi sahibi, zanaatkar işletmesi sahibi yer alır.
Burada dernek, yurt açısından ticari işletme sahibi
değildir. Esnaf işletmesi veya zanaatkar işletmesi de
değildir. Dolayısıyla yurt üzerinde ticari
işletme rehninin kurulabilmesi mümkün değildir.
3. a) Burada ticari işletmenin devri söz konusu
olmadığı için (zira yurt ticari işletme
değildir), BK’daki alacağın ve borcun devrine
ilişkin hükümlerin burada uygulanması gerekir. Burada
ticari işletmenin devrine ilişkin hükümler uygulanmaz.
Çünkü yurt ticari işletme değildir. Bu yüzden, BK’nın
ticari işletmenin devrine ilişkin m.179 uygulanır.
b) Kırtasiye bir ticari işletmedir ve ticari
işletmenin devrine ilişkin hükümle uygulanır. Burada
ilan da yapılmıştır. İlan
yapıldıktan sonra, devralan alacak ve borçların
sahibi olur. Buna karşılık devreden ise muaccel
borçlar açısından ilan veya ihbar tarihinden itibaren 2
yıl, müeccel borçlar açısından da muacceliyet
tarihinden itibaren 2 yıl devralanla birlikte müteselsilen
sorumlu olur. Dolayısıyla burada (C) şirketi ilan
veya ihbar tarihinden itibaren muaccel borçlar açısından
devredene başvurabilir. Yine ilan veya ihbar tarihinden
itibaren bir süre sınırı olmaksızın
(alacağın kendi zamanaşımı süresi istisna
kalmak suretiyle) devralan kişiye başvurabilir. Hem
devredene hem devralana karşı bir başvurma burada söz
konusu olabilir.
Olay:
(A) ile (B)’nin ortak olduğu adi şirkete ait olan ve
taşımacılık faaliyetinde kullanılan otobüs,
Konya Ticaret Odası mensuplarını pikniğe
götürürken, otobüsü kullanan (B)’nin dikkatsizliği sonucu yol
kenarındaki Lider Kimya AŞ.’ye ait reklam panosuna
çarpmıştır. Kaza sonucunda pek çok işadamı
yaralandığı gibi, otobüs ve reklam panosu da hasar
görmüştür. Meydana gelen zarardan kazaya sebep olan (B)’nin
sorumlu olduğunu düşünen (A), (B) ile kendisi
arasında zararların tazmin edilmesi konusunda
anlaşmazlık çıkmıştır.
Sorular:
1. Olaydaki kazanın (A), (B), Lider Kimya AŞ. ve
işadamları açısından ticari iş
sayılıp sayılamayacağını
tartışınız.
2. Kazada yaralanan işadamları ile Lider Kimya AŞ.
meydana gelen zararın tazmini amacıyla (A) ile (B)
aleyhine açacakları dava hangi mahkemede görülmelidir? Neden?
3. (A) ile (B) arasındaki anlaşmazlık dava konusu
olduğunda hangi mahkemede görülmelidir?
Cevaplar:
1. Bir iş ticari iş midir, değil midir konusu için
öncelikle TK. m.3’e bakmak gerekir. Bu maddeye göre TK’da
düzenlenen işler ister ticari işletmeyi ilgilendirsin
ister ilgilendirmesin ticari iştir (örneğin, çek, bono,
poliçe, gibi. Birisi çek düzenleyip karşı tarafa verirse,
ikisinin de ticari işletmesi olmasa da TK’da düzenlendiği
için ticari iştir), diğer taraftan TK’da düzenlensin veya
düzenlenmesin bir iş ticari işletmeyi ilgilendiriyorsa bu
ticari iştir. Burada hem konu olarak ticari işletme ticari
işi oluşturabilir (örneğin, ticari işletmenin
devri, rehni gibi. Burada işlemin konusu ticari işletmenin
kendisidir. Dolayısıyla bu ticari iştir.), hem de
ticari işletmenin taraf olduğu işlemler söz konusu
olabilir (alım satım gibi).
Olayda (A) ile (B)’nin işlettikleri bir otobüs var. İlk
önce iş adamları zarar görüyor. Bunları ayrı
kapsamda değerlendireceğiz, otobüsün Lider Kimya
AŞ’nin reklam panosuna çarpmasını ayrı
değerlendireceğiz. Çünkü, otobüsün iş adamlarına
zarar vermeleri taşımacılık işidir ve bu da
TK’da düzenlendiği için mutlak ticari bir iştir.
Dolayısıyla bu işlem gerek (A) ile (B) için gerekse
işadamları için ticari iştir. Zira bu durum
taşıma sözleşmesinden kaynaklanmaktadır.
Burada bir haksız fiil de vardır denilebilir. Ama burada
aynı zamanda taşıma sözleşmesinin ihlali
niteliğini de söz konusudur. Çünkü yükümlülüklerden biri
taşınan yolcunun zarar görmeden varacağı yere
götürülmesini sağlamaktır. Burada hakların,
sorumluluğun yarışması söz konusu olabilir, ama
burada taşımacılık sözleşmesinden
kaynaklanan bir sorumluluk olduğunu söylemek daha doğru
olur.
(A) ile (B)’nin reklam panosuna çarpmasında haksız fiil
vardır. Dolayısıyla TK. m.21’i uygulayamayız.
Çünkü TK. m.21’deki yayma kriterinin uygulanabilmesi için bir
sözleşme olması gerekir. Haksız fiillerde uygulanmaz,
sadece sözleşmelerde uygulanır. Olayımızda bu
haksız fiil (A) ile (B) açısından bir ticari
iştir. Lider Kimya AŞ açısından da nispi ticari
iştir. Çünkü kanuna göre bir ticari işletmeyi ilgilendiren
iş ticari iştir. Tabelayla çarpma, Lider Kimya AŞ’nin
de ticari işletmesini ilgilendirir.
2. Ticari davalar ikiye ayrılır: Mutlak ticari davalar ve
nispi ticari davalar. TK.m.4’e göre TK.’da sayılan davalar
mutlak ticari davadır. Yani bir konu, iş, işlem TK’da
düzenlenmişse bundan doğan ihtilaflar hiçbir
araştırmaya gitmeksizin Ticaret Mahkemelerinde çözülür.
Olayda işadamlarının (A) ve (B) aleyhine
açacakları dava taşıma sözleşmesinden
kaynaklanmaktadır. Taşımacılık TK’da
düzenlendiği için mutlak ticari davadır ve Ticaret
Mahkemesinde dava açılır. Nispi ticari dava kendi içinde
ikiye ayrılır:
• Bir ticari işletmeyi ilgilendirmesi şartıyla,
havale, vedia, ve telif hakkından (fikri sınai haklardan),
doğan davalar nispi ticari davadır.
• Tarafların her ikisinin tacir ve ihtilafın her iki
tarafın ticari işletmesiyle ilgili olduğu davalar da
ticari davadır. Asıl olarak nispi ticari dava denince akla
bu gelir.
Olayda (A) ve (B) tacirdir Lider Kimya AŞ. de tacirdir.
İhtilaf her ikisi içinde ticari iştir.burada nispi ticari
dava söz konusudur ve dava Ticaret Mahkemesinde açılır.
3. Burada mutlak ticari dava yoktur. Nispi ticari dava olabilmesi
için her iki tarafın tacir olması ve ihtilafın her
iki tarafın ticari işletmesiyle ilgili olması
gerekir. (A) da (B) de tacirdir. Burada bir tane ticari işletme
var, ama bu işletme kısmen (A) adına, kısmen (B)
adına işetiliyor. Yani ihtilaf hem (A)’nın hem de
(B)’nin ticari işletmesini ilgilendiriyor. Bu yüzden nispi
ticari davadır ve Ticaret Mahkemesinde dava açılır.
TİCARET SİCİLİ
TK. m.26 vd.’da düzenlenmiştir. 26. maddeye göre Ticaret ve
Sanayi Odası veya Ticaret Odası bulunana yerlerde bir
Ticaret Sicil Memurluğu kurulur. Oda olmayan veya yeterli
teşkilatı bulunmayan odaların olduğu yerlerde
olduğu yerlerde ticaret sicil işleri Sanayi ve Ticaret
Bakanlığınca tespit edilecek o il dahilindeki yeterli
>teşkilata sahip odalardan birinin Ticaret Sicil Memurluğu
>tarafından yürütülür.
>Burada ticaret sicili denen bir müessese vardır. Ticaret
>sicili; tacirle ve ticari işletme ile ilgili bilgilerin
>kaydedildiği sicildir.
>Ticaret sicili bazen yeni bir hukuki durum meydana getirmeye, bazen
>de mevcut hukuki durumu açıklamaya yarar. Bu nedenle ticaret
>sicili Ticaret Hukuku açısından kendisine fevkalade
>sonuçlar bağlanmış, önemli bir hukuki müessesedir.
>Burada kaydın olması ve olmaması bir çok şey
>açısından büyük önem arz eder. TK. bu konuya 15-20
>civarında madde ayırmıştır.
>Ticaret sicilini, Ticaret ve Sanayi Odaları veya Ticaret
>Odaları tutar. Bazı yerlerde Ticaret Odası, bazı
>yerlerde Ticaret ve Sanayi Odası vardır. büyük illerde
>Ticaret Odaları, küçük illerde Ticaret ve Sanayi Odası
>vardır. İkisinin ayrı ayrı
>teşkilatlanmasına gerek yoktur. Bu ikisi de yoksa Sanayi
>ve Ticaret Odası Bakanlığı, diğer odalardan
>birine bu yetkiyi verebilir (yeterli teşkilatı olmak
>şartıyla). Örneğin, Berberler Odası.
>Ticaret sicilini, ticaret sicil memuru tutar. Bu memuru ilgili oda
>atamaktadır. İlgili odanın meclisi, Sanayi ve Ticaret
>Bakanının uygun görüşünü alarak atıyor. Tek
>memur yetmezse, gerektiği kadar ticaret sicil memuru
>yardımcısı atanır.
>Kimler ticaret sicil memuru olabilir? Öncelikle hukukçular tercih
>ediliyor. Zira ticaret sicil memurlarının
>yaptığı bir çok değerlendirme hukuki
>değerlendirmedir. Bunlardan talep olmazsa iktisat, işletme
>okuyanlar tercih edilir.
>Sanayi ve Ticaret Bakanlığı, bu memurları
>sürekli denetler. Memurlar, Sanayi ve Ticaret Bakanının
>her türlü talimatlarına, genelgelerine uymakla mükelleftir.
>Bunlarla ilgili Ticaret Sizcili Nizamnamesi vardır. TK’nın
>uygulanmasını gösterir. Ticaret Sicil
>Memurlarının bu tüzüğe dikkat etmeleri gerekir.
>Ticaret Sicilinin Özelikleri:
>1) Aleniyet 2) Devletin gözetim ve sorumluluğu
>1. Aleniyet: Birinci aşaması, m.37/2’de zikredilmiş
>olan şekliyle, inceleme ve örnek alma anlamında
>aleniyettir. Bu maddeye göre herkes ticaret sicilinin
>içeriğini, saklanan bütün senet ve vesikaları tetkik
>edebileceği gibi, bunların tasdikli suretlerini de
>inceleyebilir, isteyebilir. Bir hususun sicilde kayıtlı
>olup olmadığına dair tasdikname de istenebilir
>(m.37/3). Bu çok önemli bir düzenlemedir. Zira ticaret
>şirketleriyle, ticaret erbabıyla ilgili her türlü bilginin
>bulunduğu yer ticaret sicilidir. Ticaretle
>uğraşıyorsanız kimlerle muamele
>yaptığınızı, sizinle muamele
>yapanların hukuki durumlarını, imzaya yetkili
>şahısları, kimlerin ortak olduğunu vb.
>öğrenebileceğiniz bir defterdir, ticaret sicili.
>İlgisi olan, olmayan herkes ticaret sicilinin içeriğini,
>saklanan bütün senetleri, belgeleri inceleyebilir. Örneğin,
>harcını ödemek şartıyla tasdikname isteyebilir.
>Bu cümlenin (m.37/3) çok önemli sonuçları vardır. Bu cümle
>iyiniyetli şahısların iyiniyetini bertaraf ediyor.
>Yani ticaret sicilinde bir husus tescil ve ilan edilmişse
>artık hiç kimse “ben bunu bilmiyordum” diyemez. Zira kanun
>koyucuya göre herkes inceleyebilir.
>Burada ticaret sicili ile ilgili kayıtların herkes
>tarafından bilinmesinde çok fayda vardır. Bir ihaleye
>girerken, senet imzalarken, sözleşme imzalarken, mutlaka bir
>imza sirküleri istenir, şirketin esas sözleşmesi istenir,
>ticaret kayıtları istenir. Yani bir şirketin durumu
>nedir, üçüncü şahıslar bunu bilmek ister. Örneğin
>ehliyet dışı olan bir şirketle sözleşme
>yapıldı. Daha sonra ana sözleşmesinde bu alan
>olmadığı görülüyor. Burada iyiniyet karinesi ileri
>sürülemez. İşlem yoktur. Bu nedenle bir şirketle
>muamele yapılırken, şirketle ilgili sözleşme,
>şirketle ilgili ticaret sicil gazetesi, imza sirküleri istenir.
>Bu gazete de istihkak konuları içinde bu alan var mı yok
>mu, imzayı atacak olanın bu yetkisi var mı yok mu,
>bunların hepsi yazar. İşte ticaret sicili bu
>açıdan çok önemlidir.
>Bu önem nedeniyle yeni tasarıda Sicil Bilgi Bankası
>oluşturuldu. TOOB desteğiyle bütün kayıtlar internet
>ortamında görülebilecek.
>Mevcut sistemde her ilin ticaret sicili il sınırları
>içerisinde kalıyor. Yeni sistemde ise Türkiye çapında
>merkezi sicil sitemi getirilecek.
>Özellikle şirketlerde imzalarda sorun var. Şirketlerde
>çift imza kuralı geçerlidir. Bazen adam tek başına
>imza atar, sizde buna güvenir ve bir istikbal kurarsınız,
>taahhüt altına girersiniz, mallar üretirsiniz. Sonra
>şirket der ki bende çift imza kuralı geçerlidir, tek imza
>beni bağlamaz. Zarar olduğu gibi üstümüze kalır. Bu
>yüzden ticaret sicillerinin herkes tarafından bilinmesinde
>fayda vardır.
>Ticaret siciline tescil edilmiş olan kayıtların bir
>bölümü, aleniyetin daha belirgin hale getirilmesi amacıyla
>ilana tabidir. Bunların aynen ilan edilmesi gerekir. Bu ilan
>hükümet merkezinde bütün Türkiye’ye ait sicil
>kayıtlarının ilanına mahsus bir gazete ile
>yapılır (Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi). TOBB
>tarafından çıkarılır, Ankara’da
>yayınlanır. Türkiye’deki bütün ticaret sicillerinin
>tescilleri içerisinden ilan edilmesi gerekenler bu gazetede ilan
>edilir. Böylece ticaret erbabı, ticaret siciline neler tescil
>edilmiş, ne değişiklikler olmuş, neler terkin
>edilmiş, bunlar hakkında bilgi sahibi olur.
>Bu gazete her yerde bulunmaz. 1000-2000’den fazla basılmaz.
>Aramakla zor bulunur, ama Türkiye’deki hiçbir yayın
>organının sahip olmadığı bir güce sahiptir.
>Bütün gazetelere ilan verilse de, bütün TV kanallarında
>yayınlansa da, bu gazetede yayınlanmamışsa
>hiçbir hukuki sonuç doğurmaz. Bu gazete her gün çıkar.
>2. Devletin Gözetim ve Denetim Sorumluluğu: Sanayi ve Ticaret
>Bakanlığı, sicil memurlarını denetler
>(m.27/3). Peki ticaret sicil memurlarının yapmış
>olduğu işlemler dolayısıyla devletin
>sorumluluğu var mıdır? 1995’ten önce devletin
>sorumluluğu vardı. Daha sonra bu hükümler
>çıkarıldı. Şimdi ise tartışmalar
>sürüyor. Hocanın kanaatine göre, madem ticaret sicil memuru
>atanırken devletin görüşü alınıyor ve bu memur
>sürekli devlet tarafından denetleniyor, o halde devletin, bu
>memurun yapmış olduğu işlemlerden de sorumlu
>olması gerekir.
>Şu anda kesin bir hüküm yok. Ama yeni tasarıda bununla
>ilgili açık bir hüküm var. Devletin ve ilgili odanın
>sorumluluğu getirilmiştir. İmar Bankası
>örneğinde, İmar Bankası halka elinde olmayan
>bonoları satıyor, bu sırada devletin denetleme
>kuruluşları SPK ve BDDK bir şey yapmıyor. Daha
>sonra devlet İmar Bankasına el koyacağı zaman ne
>kadar bono satıldığına bakıyor ve 750
>milyon dolar olduğunu görüyor. Devlet “bu çok değil ben
>bunu öderim” diyor. Fakat devlet bankaya el koyduktan sonra görüyor
>ki, 750 milyon değil, 6 milyar dolar. 750 milyon iken devlet,
>buna siyasi kılıf uydurulmasın diye “ben öderim”
>diyordu. Ama 6 milyar çıkınca kıvırıyor ve
>ben opsiyonlu bonoları ödemem diyor. Daha sonra hazine
>bonoları çıkıyor; devlet halka, “olmayan
>bonoları almasaydınız” diyor. Nihayet
>Danıştay burada devletin kusuru vardır, denetleme
>mekanizmaları işini yapmamış, diyor.
>Tescil:
>Tescil deyince 3 durum akla gelir.
>3. Bembeyaz (boş) bir sayfa var elimizde ve biz buna yeni bir
>kayıt yapıyoruz. Buna tescil denir.
>3. Mevcut kayıtta yapılan değişikliğe tadil
>denir.
>3. Mevcut kaydı sicilden silmeye terkin diyoruz.
>Hem yani kaydın adı tescildir, hem de bu 3 işlemin
>genel adı tescildir. Bundan sonra tescil denildiğinde bu
>üç genel tescil anlamı düşünülecektir.
>TK. m.29’a göre tescil talep üzerine yapılır. Şu
>kadar ki resen yada ait olduğu makamın bildirmesi ile
>yapılacak tesciller hakkındaki hükümler mahfuzdur.
>Normalde, tescil talep üzerine yapılır. İlgili
>kişi hangi hususun tescilini istiyorsa, bununla ilgili Ticaret
>Sicil Memurluğuna başvuruda bulunur ve Ticaret Sicil
>Memurluğu, bununla ilgili araştırmaları
>yaptıktan sonra tescil etmeye veya etmemeye karar verir.
>Ama bazen, resen tescil denilen durumlarla da
>karşılaşılır. Orda belli makamlar bir
>hususla ilgili durumda resen tescil kararı alabilirler, ama çok
>istisnaidir.
>Yapılacak olan talep esas itibariyle kati tescile
>ilişkindir. Yani bir hususun kesin olarak ticaret siciline
>tescil edilmesidir. Ama bazen de bir hususun tescilinde ihtilaf
>olabilir. Bu hususla ilgili bir mahkeme kararı gerekebilir. Ya
>da bir hususun kati olarak tescilinde sicil memuru tarafından
>tereddüt edilmişse sicil memuru o tereddüt zayi oluncaya kadar
>ya da mahkemede tereddütle ilgili bir karar gelinceye kadar hüküm
>ifade etmek üzere bir muhakkak tescil veya yetkili tescil
>dediğimiz bir işlem yapar..
>Asıl olan tescil kati tescildir. İstisnai tescil geçici
>tescildir. Yetkili tescilde ise bir mahkeme hükmünün
>arandığı veya tescilinde tereddüt hasıl olan
>durumlarda yapılan tescildir. Bu durumda sicil memuru bir süre
>verir. Üç ay içinde tarafların mahkemeye müracaat etmiş
>olmaları veya aralarında anlaşmış
>olmalarını ister. Üç ay sonunda sicil memuru geçici
>tescili siler. O anki duruma göre işlem yapar.
>Tescilin Aşamaları:
>a. Talep üzerine tescil: Tescil talep üzerine yapılır. TK.
>m. 30 kimler tescil talebinde bulunur sorusunu cevaplamaktadır.
>Bir hususun tescilini istemeye birden fazla kişi yetkili ise
>içlerinden birinin talepte bulunması yeterlidir.
>İstisnası, kolektif ve adi komandit şirketin
>kuruluşudur. Burada bir hususun tescilini istemeye tüm
>ortaklar yetkilidir ve bunların hepsinin birlikte talepte
>bulunması gerekir. Birinin talebi yeterli değildir.
>b. Talebin içeriği kati sicile ilişkindir.
>c. İlgililer, mümessilleri veya hukuki halefleri talepte
>bulunur.
>
>Tescil talebi sözlü yapılmaz. Dilekçe ile sicil
>memurluğuna müracaat edilmelidir. Dilekçe sahibi hüviyetini
>ispat etmelidir. Eğer dilekçenin altındaki imza noterce
>tasdiklenmişse hüviyetin ispatlanmasına gerek yoktur.
>TK. m. 32’ye göre tescili talep mühleti 15 gündür. Bu süre, tescile
>tabi hususun gerçekleştiği, ticari işletmenin
>açıldığı, tamamlanması bir senet veya
>vesikanın tanzim olduğu tarihten itibaren başlar.
>TK. m.32/1, kanunda aksine hüküm olmadıkça demektedir.
>m.32/3’te aksine hüküm vardır: Sicil memurluğunun yeki
>çevresi dışında oturanlar için bu süre 1 aydır.
>Örneğin, Konya Ticaret Sicil Memurluğunda işlem
>yapacak kişi Ankara’da oturuyorsa bu süre 1 aydır.
>Konya’da oturursa 15 gün olur.
>Kişi nereye başvuracak?
>• Ticari işletmeyse, ticari işletmenin bulunduğu yer
>ticaret sicil memurluğuna,
>• Şube ise şubenin bulunduğu yer ticaret sicil
>memurluğuna,
>• Merkezi yurt dışında, kendisi burada ise yine
>şubenin bulunduğu yer siciline başvurulacak.
>Örneğin, bir şubemiz var. Bunu tescil ettirmek için aynen
>yukarda anlattığımız şekilde 15 gün içinde
>yetkili sicil memurluğuna başvurduk. Sicil memurluğu
>bu talebi iki aşamada inceleyecek. Bunlar;
>1) Şekli inceleme aşaması 2) Maddi inceleme
>aşaması
>Şekli inceleme aşamasında sicil memuru 3 aşamada
>inceleme yapacaktır.
>a. Yer itibariyle yetkili miyim diye bakacak. İstanbul ile
>ilgili bir sicil için Konya’ya başvurduysanız diğer
>iki incelemeye bakmaya gerek olmaksızın talep reddedilir.
>b. İlgililer, mümessilleri ve kanuni halefleri talepte
>bulunmalıdır.
>c. Tescili talep edilen diğer hususlarla ilgili gereken
>diğer evraklar da sunulmuş mu diye bakar. Örneğin,
>ticari işletmeyi sicile kaydettirmek için başvuruyoruz.
>Ama ticari işletmenin açıldığını
>gösteren işletme ruhsatına ihtiyacımız olur. Bu
>bir şirketse bununla ilgili sözleşmelere, ikametgah
>ilmuhaberine, nüfus cüzdanı suretine vb. ihtiyacımız
>olur. bunların hepsinin eklenmesi gerekir.
>Bu inceleme aşamasında her şey taam ise sicil memuru
>maddi inceleme aşamasına geçer. Maddi inceleme
>aşamasında 4 şey incelenecektir.
>a. Ortada içerik itibariyle tescil edilecek bir husus var mı,
>ona bakacaktır. Her talep haklı olmayabilir. Kişi
>evliliğinin ticaret siciline kaydettirilmesini talep edemez.
>Gayrımenkul alımı, marka alımı vb
>unsurları ticaret siciline kaydettiremez. TK. içerisinde tescil
>edilebileceği ifade edilen unsurlar tescil edilebilir.
>b. Bu husus gerçeğe uygun mudur, konusunu inceleyecektir.
>Ticari işletmemiz var, açtık diyoruz ama ortada böyle bir
>işletme yok. Bu nedenle sicil memurlarının ilgili
>mağazada, fabrikada, nerede açıldığı ifade
>ediliyorsa, bu işletmenin açılıp
>açılmadığını kontrol etmesi gerekir.
>c. Üçüncü kişilerde yanlış fikirle uyandıracak
>nitelikte mi, konusunu araştıracak. Diyelim ki ufacık
>bir bakkal ama adam bunu sicile hipermarket olarak kaydettirmek
>istiyor. Bu gibi durumlar bir çok üçüncü kişinin zararına
>sonuç doğurabileceği için bunların tescil edilmemesi
>gerekir.
>d. Kamu düzenine aykırılık var mı, yok mu, bunu
>araştıracaktır. Bu noktada sicil memurunun ciddi bir
>araştırma yapması gerekir. Kanun hükümlerini
>yorumlama yeteneğinin olması gerekir.
>Şirketlerin esas sözleşmesi getirildiğinde sicil
>memuru kanun hükümlerine aykırılık olup
>olmadığını araştıracaktır. Bu
>araştırmadan sonra tescil işlemini yapacak ve
>şirket tüzel kişilik kazanıp çalışmaya
>başlayacak.
>Sicil memuru, şirketlerin esas sözleşmesinde
>bulunması ve bulunmaması gereken hükümleri belirlemelidir.
>Bu işlemi yaparken yetkinlik ve yeterlilik içinde çok dikkatli
>şekilde hareket etmelidir.
>Bu işlemler yapılırken bazı eksik bilgiler
>olabilir. Bu durumda hemen tescil reddedilmez. Belge
>tamamlanabilecek nitelikte ise süre verilir. Birkaç kere süre
>verilebilir. Bu sürelerde eksiklik giderilirse devam edilir,
>giderilmezse talep reddedilir.
>Bu sebepler dolayısıyla ticaret sicil
>memurlarının ciddi bir hukuki formasyona sahip olması
>gerekir.
>Ticaret siciline tescil yapıldıktan sonra bir eksiklik
>çıkarsa bir eksiklik çıkarsa, bu durum tescilin iptalini
>gerektirmez.
>Yeterli hukuki formasyona sahip olmayan sicil memurları bazen
>saçma red kararları verebiliyorlar. Bunun önüne geçmek için iki
>yol var. Ya bu memurlara iyi bir hukuki formasyon verilmeli, ya da
>bu memurların elinden bu yetki alınmalıdır.
>İkinci çözüm yoku mümkün değildir.
>Eskiden sözleşme hazırlanırdı; Sanayi ve Ticaret
>Bakanlığı emredici hükümlere aykırılık
>var mı diye bakardı; aykırılık yoksa izin
>verirdi; sonra mahkemeye gidilirdi; kanun hükümlerine
>aykırılık yoksa izin verilirdi; en son sicil memuru
>inceler izin verirdi. Yani aynı işlem 3 kere
>tekrarlanırdı. Bakanlık ve mahkeme izni
>kaldırıldıktan sonra geriye sadece sicil
>memurları kaldı. Bu incelemeyi de sadece sicil memuru
>yapacağı için elinden bu yetki alınamaz. Bu yüzden
>ilk çözüm yoluna gidilmelidir.
>Sicil memurunun kararına karşı talepte bulunanlar
>neler yapabilirler?
>TK. m.36’ya göre, ilgililer vuku bulacak tescil veya tadil veya
>terkin talepleri üzerine sicil memurluğunca verilecek kararlara
>karşı, tebliğden itibaren 8 gün içinde sicilin
>bulunduğu yerde Ticaret Mahkemesine, Ticaret Mahkemesi yoksa,
>ticari davalara bakmakla görevli Asliye Hukuk Mahkemelerine dilekçe
>ile itiraz edebilirler. 8 günlük süre hak düşürücü süredir.
>Sicil memurunun kararı üçüncü şahısların sicilde
>kayıtlı bulunan menfaatlerini ihlal ettiği taktirde,
>itiraz eden kişi ile birlikte üçüncü kişiler dinlenirler.
>Gelmezlerse evrak üzerinde de karar verilebilir.
>Burada iki sorunun cevabı var: Kimler itirazda bulunabilir,
>itirazda bulunan kişiler dışındakiler neler
>yapabilir. Sicil memuruna şirket kurmak için müracaat ettik.
>Bir unvanımız var. Fakat bu unvan başka bir unvana
>benziyor ve üçüncü kişileri yanıltır diye sicil
>memuru tescil yapmıyor. Bu red işlemi üzerine ilgililer
>itiraz edecektir. İlgililerden kasıt ticaret siciline
>tescil talebinde bulunabilecek kişilerdir. Bunlar, ticari
>işletmenin sahibi, mümessilleri, hukuki halefleri. Kanun diyor
>ki, bu hususta üçüncü kişilerin menfaatlerini de
>ilgilendiriyorsa o üçüncü kişiler de dinlenir. Gelirlerse
>mahkemeye onlar da dinlenir ve ardından karar verilir.
>Gelmezlerse evrak üzerinden karar verilir.
>Burada iki durum vardır. a) Biz tescil talebinde bulunduk red
>cevabını aldık. Tebliğden sonra 8 gün içinde
>itirazımızı yaptık. b) Peki üçüncü
>şahısların nereden çıkıyor? Bazı
>hususlar vardır ki o hususların tescil edilmesi üçüncü
>kişilerin menfaatlerini olumsuz etkileyebilir. Bazı
>hususlarda ise böyle bir olumsuz etki yoktur. Ama üçüncü
>şahıslar bu hususun tescil ve ilan edilmemesi
>gerektiğini veya bununla ilgili olumsuz etkiler
>olacağını sicil memuruna bildirirler. Burada
>dolaylı yoldan alakalı olan üçüncü kişiler sadece
>mahkemede dinlenebilir veya belge gönderebilir. Asıla sorun
>menfaati olumsuz etkilenen üçüncü kişilerdedir. Bu üçüncü
>kişilerin menfaati doğrultusunda işlem
>yapılırsa sorun yok. Ama menfaati doğrultusunda
>işlem yapılmazsa bu üçüncü kişilerin de dava açma
>hakkı vardır. Örneğin, bir şirket
>unvanını tescil ettirmek için gittik. Eskiden beri gelen
>lastik şirketi Lassa vardır. Biz de kendi şirketimizi
>Fassa diye tescil etmek istiyoruz. Sicil memuru bunu reddetti. Biz
>de bununla ilgili dava açabiliriz. Fakat sicil memuru talebimizi
>kabul edip tescil yaparsa bu sefer de üçüncü şahıs olan
>Lassa, menfaatinin olumsuz etkilendiğini ileri sürerek dava
>açabilir. Bu durum TK. m.54’te ticaret unvanının
>korunması hükmünde düzenlenmiştir.
>O halde sicil memurunun kararlarına karşı talepte
>bulunma yetkisine sahip ilgililer (şirket sahibi, mümessiller,
>hukuki halefler) dava açabilir. Mahkeme gerek görürse üçüncü
>şahısları da dinler. Gelmezlerse evrak üzerinden
>gidilir.
>Sicilin Fonksiyonları (Tescilin Fonksiyonları):
>TK. m.38’e göre “Ticaret sicil kayıtları, nerede bulunursa
>bulunsunlar, üçüncü şahıslar hakkında, kaydın
>gazete ile ilan edildiği; ilanın tamamı aynı
>nüshada yayınlanmamış ise, son
>kısmının yayınlandığı günü takip
>eden iş gününden itibaren hüküm ifade eder. … Bir hususun
>tescili ile beraber derhal üçüncü şahıslar hakkında
>hüküm ifade edeceğine veya müddetlerin derhal
>işleyeceğine dair hususi hükümler mahfuzdur.”
>Burada vurgulanmak istenen; ticaret siciline kayıtlı
>bazı hususların ilanı gerekir. Burada üçüncü
>kişilerin iyiniyetinin hangi anda ortadan
>kalktığı, yani ticaret siciline kayıtlı
>hususları bilmediklerini, hangi ana kadar ileri
>sürebilecekleri sorusu çıkıyor ortaya. Nerede bulunursa
>bulunsunlar ticaret siciline kayıtları, kaydın ilan
>edildiği, ilan ne gün yapılmışsa tamamı
>aynı nüshada yayınlanamamış birden fazla nüshada
>yayınlanmışsa son kısmının
>uygulandığı günü takip eden ilk iş gününden
>itibaren herkes için hüküm ifade eder. (Ticaret Sicili Gazetesi).
>
>Örnek: Diyelim ki bir şirkette imza yetkisi olan
>şahıs biziz. Bu, tescil ve ilan edilmiş. Cuma günü
>itibariyle şirket bizi azletmiş ve yerimize bir bayan
>almış. Yani temsilci artık bu bayandır.
>Artık şirketi bağlayan imzaların onun
>tarafından atılması gerekir. Pazartesi günü biz
>şirketi bağlayacak muameleler yaptık. Mal alıp
>sattık ve parasını alıp kaybolduk. Bu
>şirket bir kumaş şirketi olsun ve kumaşı
>sattığımız şirketler daha sonra gelip
>parasını ödeyip satın aldıkları
>kumaşları isterler. Şirket ise Cuma günkü ticaret
>sicil gazetesini gösterir ve bizi azlettiğini, yerimize bir
>bayanın alındığını gösterir.
>Dolayısıyla bu sözleşmenin şirketi
>bağlamayacağını bildirir. Karşı taraf
>da bundan haberi olmadığını ileri süremez.
>Nerede olursa olsun bu kayıtları biliyor
>varsayılır. Basiretli her tacir bu kayıtları
>bilmekle yükümlüdür.
>TK. m. 38/2 bazı istisnalar içerir. Normalde
>kayıtların üçüncü şahıslar hakkında hüküm
>ifade etme anı, eğer birden fazla nüshada
>yayınlanıyorsa son nüshanın
>yayınlandığı günden sonraki iş günüdür.
>m.38/2 bazı durumlarda bunun böyle olmayacağını,
>bazen tescilden itibaren başlayacağını belirtir.
>Örneğin, bir anonim şirket kuracaksınız.
>Tescille beraber bu şirket tüzel kişilik kazanır, bu
>şirketin organları oluşur, organları
>işlemeye başlar ve şirketi bağlayıcı
>muameleler yapılmaya başlar. Veya ticari işletme
>rehni tescille hüküm ifade etmeye başlar.
>Sicilin fonksiyonlarında üzerinde durduğumuz konu
>gerçekleşme anıdır. Gerçekleşecek olan
>fonksiyonları da iki ana başlık altında
>inceliyoruz:
>1) İşleme etkileri açısından 2) Üçüncü
>kişilere etkileri açısından
>1. İşleme etkileri açısından; ticari sicilde iki
>fonksiyon vardır:
> İhdasi fonksiyon (kurucu)
> İhbari fonksiyon (açıklayıcı)
>Yapılan tescil yeni bir hukuki durum meydana getiriyorsa (bu,
>yeni bir müessese meydana getirebileceği gibi, var olan bir
>müessesenin ortadan kaldırılması olarak da
>anlaşılmalıdır), bu ihdasi fonksiyondur.
>Örneğin, ticari işletmenin rehni. Tescilden önce ticari
>işletme rehni yoktur. Tescille rehin kurulmuştur. Veya
>yeni bir şirket kurulurken yapılan tescil de ihdasidir.
>Yapılan tescil yeni bir hukuki durum meydana getirmiyor, sadece
>var olan hukuki durumu açıklıyorsa, tanıtıyorsa,
>bu sicilin fonksiyonu ihbaridir. Örneğin, ticari
>işletmenin tescili. Tescilden önce de ticari işletme
>vardı. Tescil sadece var olan hukuki müesseseyi açıklar.
>Not: Adi şirketin tescili buna örnek olamaz. Çünkü adi
>şirketin tescilinin pek önemi yoktur. Adi şirketin
>unvanının tescili de olmaz.
>2. Sicilin üçüncü kişilere etkisi açısından; 2
>fonksiyon vardır.
> Müspet fonksiyonu
> Menfi fonksiyonu
>Müspet Fonksiyon: Tescili mümkün olan husus tescil edilmişse ve
>ilan edilmişse artık kimse, bu kaydın hüküm ifade
>etmeye başladığı andan itibaren iyiniyet
>iddiasında bulunamaz. Buna müspet fonksiyon denir.
>Örneğin, şirketten azledip yetkisi bir bayana verilen
>adamın yapmış olduğu hukuki işlem
>örneğinde (yukarıdaki örnek) durum böyledir.
>Menfi Fonksiyon: Tescili gerektiği halde tescil edilmemiş
>veya tescil edilip de ilanı gerekirken ilan edilmemiş olan
>hususların, kural olarak üçüncü kişilere karşı
>ileri sürülmemesine rağmen üçüncü kişiler bunu
>öğrenmişlerse (müspet vukuf) ve bu durum ispat edilirse
>onlara karşı ileri sürülür. Buna da sicilin menfi
>fonksiyonu denir. Örneğin mümessili azlettim, ama ilan etmedim
>sadece birkaç kişiye faksla haber verdim. Bu
>değişiklik tescil veya ilan yoluyla üçüncü kişilere
>haber verilmediği için bu durumun haber verilmediği
>diğer üçüncü kişiler iyiniyet iddiasında
>bulunabilirler. Burada önlemli olan üçüncü kişilerin
>değişikliği bilip bilmediğini
>ispatlayabilmektir.
>Örnek: Un fabrikamız var. İki ticari mümessili
>şirketten azlettim. (A)’yı azlettikten sonra bunu sicil
>gazetesinde ilan ettik ve tescilini yaptık. (B)’yi azlettikten
>sonra sadece önemli birkaç müşterime haber verdim. Bu ticari
>mümessiller daha sonra değişiklikten haberi olmayan üçüncü
>kişilerle alım satım yaptılar. Alım
>satım yaptıkları kişiler daha sonra gelip
>şirketimizden parasını ödedikleri unları teslim
>almaya geldiler.
>
>Müşteri 1 (M1) (A)’dan mal aldı.
>Müşteri 2 (M2) (B)’den mal aldı.
>Müşteri 3 (M3) (B)’den mal aldı.
>(B)’nin azli M2’ye bildirildi ama M3’e bildirilmedi.
>(A)’nın yaptığı sözleşmeden şirket
>sorumlu olmaz. Çünkü (A)’nın azli tescil ve ilan
>edilmiştir. Şirket (B)’nin M2 ile
>yaptığı sözleşmeden de sorumlu olmaz çünkü M2,
>(B)’nin azledildiğini bilmektedir. Şirket üstüne
>düşeni yapmamıştır ama M2 kötüniyetlidir. Kanun
>kötüniyeti koruyamayacağına göre şirket bu
>sözleşmeden sorumlu olmaz. (B)’nin, M3 ile
>yaptığı sözleşmeden şirket sorumludur.
>Çünkü şirket tescil ve ilanı
>yaptırmadığı gibi, bu müşteriye haber de
>vermemiştir. Burada şirket işlemle sorumludur. Üçüncü
>kişinin iyiniyeti geçerlidir.
>TİCARİ DEFTERLER
>Ticari defterler genel itibariyle TK.’nın 66 ve 86. maddeleri
>arasında düzenlenmiştir. Fakat bu maddelerin
>dışında TK.’nın çeşitli yerlerinde ve
>farklı kanunlarda (özellikle Vergi Usûl Kanunu’nda) bu konuyla
>ilgili bazı hükümler vardır.
>TK.’da ve diğer kanunlarda ticaret defterlerine ilişkin
>genel bir tanım verilmemiştir. Ticaret defterlerinin
>çeşitlerine ilişkin tanımlar olsa da,
>tamamını kapsayan bir tanım verilmemiştir..
>Fakat ticari defterleri kısaca tacirin ticareti
>sırasında tuttuğu defterler olarak
>tanımlayabiliriz.
>Defter tutmak TK. m. 66’da da belirtildiği gibi tacir
>açısından zorunludur. Aslında zorunluluk
>olmasının ötesinde defter tutmak tacir açısından
>bir ihtiyaçtır. Çünkü tacir ticareti sırasında birçok
>işlem yapmaktadır. Örneğin, sözleşmeler imzalar,
>fatura verir, borçları ve alacakları çeşitli vadelere
>bağlanır, gerektiğinde kredi kullanır vs. Bu
>işlemleri takip edebilmesi ve gerekli müdahaleyi yapabilmesi
>için bu işlemleri bir kayda geçirmesi gerekir. Bu yüzden defter
>tutmak tacir açısından aynı zamanda bir
>ihtiyaçtır. Ancak, ticari defterleri tutmak tacir
>açısından ihtiyaç olsa da, TK. bu defterlerin
>tutulmasını tacirin isteğine
>bağlamamış, bir zorunluluk olarak öngörmüştür.
>TK. 66. maddesinde tacirin nevine göre çeşitli defterler
>öngörmüştür. Bunlar;
>Gerçek Kişi: Yevmiye defteri, Defteri kebir, Envanter defteri
>ve Ticari işletmenin mahiyeti ve öneminin gerekli
>kıldığı diğer defterler.
>Tüzel Kişi: Yevmiye defteri, Defteri kebir, Envanter defteri,
>Karar defteri ve İşletmenin mahiyeti ve öneminin gerekli
>kıldığı diğer defterler.
>Tüzel Kişiliği Olmayan Ticari İşletmeler:
>Yevmiye defteri, Defteri kebir, Envanter defteri ve Ticari
>işletmenin mahiyeti ve öneminin gerekli
>kıldığı diğer defterler.
>Gerçek kişi tacir eğer büyük bir tacir ise, yani
>işleri kapsamlıysa, bu defterleri tutmak zorundadır.
>Fakat işleri kapsamlı değil ise, daha küçük bir tacir
>ise yani kapasite olarak dar işlerle uğraşıyor
>ise; yevmiye defteri, defteri kebir ve envanter defteri yerine
>işletme defteri tutabilir.
>Tüzel kişiliği olamayan ticari işletmeler; özel hukuk
>hükümlerinde göre idare edilmek ve ticari şekilde
>işletilmek kaydıyla kurulan, tüzel kişiliği
>olmayan ticari müesseselerdir. Örneğin, Meram Belediyesi Halk
>Ekmek Fabrikası gibi.
>Tüzel kişiler ve tüzel kişiliği olmayan ticari
>müesseseler, işletmesinin kapsamının dar
>olduğunu ileri sürerek sadece işletme defterinin
>tutamazlar. Bu durum sadece gerçek kişi için geçerlidir.
>Bu defterleri tacir tutmak zorundadır; ama bu yükümlülüğü
>bizzat kendisinin yerine getirmesi zorunlu değildir. Bu
>yükümlülüğü başkasına devredebilir. Örneğin
>muhasebecisine, müstahdemine veya mali müşavirine bu işi
>devredebilir. Fakat bir başkasına devretse bile sorumluluk
>tacirin kendisine aittir.
>Şimdi bu defterleri tek tek inceleyelim.
>1. Yevmiye Defteri: TK. m. 70’te düzenlenmiştir. Bu hükme göre
>“Yevmiye defteri, kayda geçirilmesi icabeden muameleleri
>vesikalardan çıkararak tarih sırasiyle ve “madde” halinde
>tertipli olarak yazamaya mahsus defterlerdir.” Örneğin, mal
>satan tacir, hangi malı, ne kadar, kime, ne kadar semen
>mukabilinde sattığını ve semeni alıp
>almadığını tarih sırasına göre, alt
>alta yevmiye defterine kaydeder.
>Yevmiye defterine geçirilecek olan bu kayıtlar haklı bir
>sebep olmaksızın 10 günden fazla geciktirilmemelidir (m.
>70/4).
>Yevmiye defterinin tutulmasında, kısaca
>açılış onayı ve kapanış onayı
>olarak tabir edilen şekil şartına riayet etmek
>gerekir. Açılış onayı; yevmiye defterinin
>kullanılmaya başlanmadan önce notere götürülüp tasdik
>edilmesidir. Noter, defterin ilk ve son sayfasına defterin kaç
>sayfadan ibaret olduğunu yazar ve altına resmi mühür ve
>imzasını koyup tasdik eder. Kapanış
>onayında ise, defter kullanıldıktan sonra tekrar
>notere götürülür ve noter son tutulan kaydın altına
>“görülmüştür” ibaresini yazar ve nihayetinde imza ve mührünü de
>koyarak defteri kapatır. İşte yevmiye defteri bu
>açılış ve kapanış onayına tabidir,
>buna riayet edilmesi gerekir.
>2. Defteri Kebir: TK. m.71’de düzenlenmiştir. Bu maddeye göre
>“Defteri kebir, yevmiye defterine geçirilmiş olan muameleleri
>buradan alarak sistemli bir surette hesaplara dağıtan ve
>tasnifli olarak bu hesaplarda toplıyan defterdir.” .”
>Örneğin, mal satan tacir, hangi malı, ne kadar, kime, ne
>kadar semen mukabilinde sattığını ve semeni
>alıp almadığını tarih sırasına
>göre, alt alta yevmiye defterine kaydetti. İşte defteri
>kebir yevmiye defterine tarih sırasıyla kaydedilen bu
>kayıtların ait olduğu hesap türüne göre
>geçirildiği defterdir. Örneğin, yevmiye defterinin mal
>hesabında, alacak hesabında, borç hesabında tarih
>sırasına göre kayıtları yaptıktan sonra bu
>kayıtları alıp hesap türüne göre defteri kebire
>geçiriyoruz.
>Defteri kebir de, yevmiye defteri gibi açılış
>onayına tabidir. Yani kullanılmaya başlanmadan önce
>notere götürülerek tasdik edilir. Fakat defteri kebir
>kapanış onayına tabi değildir.
>3. Envanter Defteri: TK. m. 72’de düzenlenmiştir. Bu maddeye
>göre envanter defteri işletmenin açılış
>tarihinde ve müteakiben (ve daha sonra) her iş yılı
>sonunda çıkarılan envanterler ve bilançoların
>kaydedildiği defterdir. Yani kısaca envanter defteri,
>envanterin ve bilançoların kaydedildiği defterdir.
>Envanterin ne olduğu m.73’te, bilanço ise m. 74’te
>düzenlenmiştir. TK. m. 73’e göre “Envanter çıkarmak,
>saymak, ölçmek, tartmak ve değerlendirmek suretiyle, bilanço
>günündeki mevcutları, alacakları ve borçları katî bir
>şekilde ve müfredatlı olarak tespit etmektir. Yapılan
>işlemeler yevmiye defterine tarih sırasıyla
>kaydedilir; sonra defteri kebirde ait olduğu hesaplara
>işlenir ve daha sonra da iş yılı sonunda,
>yapılmış olan bu işlemler ölçülür,
>tartılır ve teferruatlı bir sonuç
>çıkarılır. Bu sonuca envanter adı verilir ve
>envanter defterine kaydedilir.
>Bilanço m. 74’te düzenlenmiştir. Bu hükme göre “Bilanço,
>envanterde gösterilen kıymetlerin tasnifi ve
>karşılıklı olarak değerleri itibariyle
>tertiplenmiş hulâsasıdır (özetidir). İş
>yılı sonunda ticari işletmenin durumu ölçülür,
>tartılır, teferruatlı bir envanter
>çıkarılır ve bu envanter defterine geçirilir. Daha
>sonra envanterdeki bilgilerin bir özeti çıkarılır.
>Buna da bilanço denir v bu bilanço da envanter defterine kaydedilir.
>4. İşletme Defteri: TK. m. 76’da düzenlenmiştir.
>Ticari işletmenin mahiyet ve önemi dar kapsamlıysa, gerçek
>kişiler tarafından tutulması zorunlu olan ve
>yukarıda bahsedilen üç defter yerine tutulan bir defterdir.
>Daha basit bir usûlle tutulur. Sol tarafına masraflar ve
>sağ tarafına hasılat yazılır.
>Not: Ticari işletmenin mahiyet ve önemi dar olan tüzel
>kişiler ve tüzel kişiliği olmayan işletmeler,
>işletme defterinin kullanamaz. Çünkü bunlar, bilanço
>esasına göre defter tutan işletmeler sayılırlar
>ve bilanço esasına göre defter tuttukları için bu imkândan
>yararlanamazlar.
>Gerçek kişi tacirin işletmesinin mahiyet ve önemi
>nasıl tespit edilir? Yani işletmesinin dar kapsamlı
>olup olmadığı nasıl tespit edilir? Bu durum
>Vergi Usûl Kanunu’nun 176. maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükme
>göre “Tüccarlar defter tutma bakımından iki
>sınıfa ayrılırlar: I. sınıf tüccarlar,
>bilanço esasına göre; II. Sınıf tüccarlar ise
>işletme hesabı esasına göre defter tutarlar.”
>Birinci sınıf tüccar ve ikinci sınıf tüccar
>kavramları ise VUK. m. 177 ve 178’de düzenlenmiştir.
>Eğer ikinci sınıf tüccarsa, işletmenin
>faaliyetlerinin dar kapsamlı olduğu ve sadece işletme
>defterinin tutabileceği söylenebilir. Ama isterse işletme
>defteri tutmayıp, üç defteri de tutabilir.
>5. Karar Defteri: Tüzel kişiler tarafından tutulur. Genel
>Kurul, Ortaklar Kurulu, Yönetim Kurulu kararlarının
>geçirildiği bir defterdir. Ayrıca bu deftere,
>toplantıda hazır bulunan üyelerinin ad ve soyadları,
>toplantı günü ve beyan edilen oylar da kaydedilir. Karar
>defteri açılış onayına tabidir; fakat
>kapanış onayına tabi değildir.
>6. İşletmenin Mahiyet ve Öneminin Gerekli
>Kıldığı Diğer Defterler: TK. m. 66 defter
>tutmayı tacir açısından bir zorunluluk olarak
>öngördükten sonra, tutulacak olan defterlerin bir
>kısmını ismen saymış ve daha sonra da
>işletmenin mahiyet ve öneminin gerektirdiği diğer
>defterleri de tutar demiştir. İşletmenin mahiyet ve
>öneminin gerektirdiği diğer defterler, çeşitli hukuki
>düzenlemelere bakılarak tespit edilir. Yani her tacir
>işletmesinin mahiyet ve önemini değerlendirecek ve
>çeşitli kanuni düzenlemeler içerisinde bahsedilen defterleri
>tutacaktır. Örneğin VUK. m. 197’ye göre birinci
>sınıf tüccarlardan devamlı olarak imalat ile
>uğraşanlar, yukarda yazılı defterlerden
>gayrı bir “imalat defteri” tutarlar. Bunun gibi hukuki
>düzenlemelerin çeşitli yerlerinde çeşitli defter türleri
>öngörülmüştür. Bu konuda birkaç örnek daha verelim: VUK. m.
>200’de “bitim işleri defteri” TK. m. 326’da “pay sahipleri
>defteri” öngörülmüştür.
>İşletmenin mahiyet ve öneminin gerektirdiği bu
>defterler, açılış onayına tabidir; ama
>kapanış onayına tabi değildir.
>7. İhtiyari (İsteğe Bağlı) Defterler:
>Tacirin, hiçbir zorunluluk bulunmamasına rağmen,
>işletmesini daha iyi yönetebilmek veya değişik
>gayelerle kendi isteğiyle tuttuğu defterlerdir. Alacak
>defteri, cariye hesap defteri örnek alarak verilebilir.
>İhtiyari defterler ne açılış ne de
>kapanış onayına tabidir. Ancak bu defterler
>kullanılmaya başlanmadan önce, bu defterlerin tür ve
>niteliğinin gösterildiği beyanname Ticaret Sicil
>Memurluğuna verilmelidir.
>Defterlerin Tutulması Usûlü:
>Tacir, defterleri usûlüne göre tutmalıdır. TK. bu
>defterler açısından bazı genel ve özel şekil
>şartlar belirlemiştir. Bu defterlerin bu şekil
>şartlarına uygun olarak tutulması gerekir.
>Genel şekil şartlarını 4’e ayırabiliriz.
>Bunlar, açılış onayı, kapanış
>onayı, sicil memuruna beyanname verilmesi yükümü ve defterin
>içeriğine ilişkin yükümlerdir.
> Açılış Onayı: Açılış
>onayının ne olduğunu daha önce bahsettik. Defter,
>kullanılmaya başlanmadan önce notere götürülerek tasdik
>edilmelidir. Yevmiye defteri, defteri kebir, envanter defteri, karar
>defteri, işletme defteri ve ticari işletmenin mahiyet ve
>öneminin gerektirdiği diğer defterler
>açılış onayına tabidir. Dolayısıyla
>tacirin tutmak zorunda olduğu defterlerin,
>açılış onayına tabi olduklarını
>görmekteyiz. Yani tacir, kanuni yükümler dolayısıyla hangi
>defterleri tutmak zorundaysa bu defterlerin tamamı
>açılış onayına tabidir. Açılış
>onayında onay (veya tasdik) işlemini yapan makam kural
>olarak noterdir. Bu konuda bir istisna mevcuttur. 2003
>yılında TK. m.69/1 değiştirilmiştir ve bu
>değiştirilen maddenin son fıkranın son
>cümlesinde VUK.’a, tasdik açısından bir yollama
>yapılmıştır. Bu yollamadan dolayı VUK. m.
>200 vd. hükümlerinde düzenlenen tasdike ilişkin hükümler
>uygulama alanı bulmuştur. VUK. m. 200 vd. hükümlerle,
>defterlerin kullanılmadan önceki tasdiki ile ilgili bir
>kolaylık getirilmiştir. Buna göre anonim ve Limited
>şirketler sadece kuruluş aşamasında
>defterlerinin notere veya ticaret sicil memurluğuna
>onaylatabilirler.
>Onay işlemi ticaret sicil memurluğuna
>yaptırılırsa herhangi bir ek işleme gerek
>yoktur. Fakat noterce tasdik edilen defterlerin mahiyet ve adetleri
>ve bunların kime ait olduğu en geç 7 gün içinde ilgili
>ticaret sicil memurluğuna bildirilir.
>Not: Açılış onayı ile ilgili anonim ve limited
>şirketler açısından bir kolaylık getirilmiş
>ise de uygulamada buna uyulduğu söylenemez. Ticaret sicil
>memurluğu onay için noteri öngörüyor.
> Kapanış Onayı: Defter tutulduktan sonra en son
>kaydın altına “görülmüştür” ibaresinin yazılarak
>onaylanmasıdır. Sadece yevmiye defteri ve envanter defteri
>kapanış onayına tabidir. Bu defterler
>dışındaki defterler kapanış onayına
>tabi değildir.
>Bu defterler delil olma niteliği açısından önemlidir
>(bu kon ilerde görülecek). Kapanış onayına tabi
>olamayan defterlerin delil niteliği açısından çok da
>geçerli olmadığı düşünülmektedir. Zaten bu yönde
>de yeni TK tasarısında bir değişiklik
>yapılmış ve tüm defterlerin artık
>açılış ve kapanış onayına tabi
>olduğu düzenlenmiştir.
>Kapanış onayına tabi olmasının sebebi,
>“görülmüştür” ibaresi konulduktan sonra başka
>kayıtların ilave edilmemesidir.
> Sicil Memuruna Beyanname Verme Yükümü: Tutulması zorunlu olan
>defterlerle isteğe bağlı olan defterlerin nevi,
>mahiyet ve sayfa sayılarını gösteren iki nüsha
>halindeki beyanname, bu defterler kullanılmaya başlanmadan
>önce ticaret sicil memurluğuna verilerek, hangi defterlerin
>tutulduğu belirlenmelidir. Ticaret sicil memurluğu da bunu
>onaylayarak nüshalardan birini tacire geri verecektir. Bu yükümü hiç
>veya gereği gibi yerine getirmeyen tacirin defterleri kendi
>lehine delil olmaz (TK. m. 69/2).
>Not: Uygulamada mükelleflerden beyanname veren neredeyse hiç yok
>gibidir. Dolayısıyla bu kişiler ilerde herhangi bir
>yükümle karşı karşıya geldiklerinde bu
>defterleri kendi lehine delil olarak kullanamamaktadırlar.
> İçeriğe İlişkin Şekil Yükümlülüğü:
>Defterlerin içeriğine ilişkin yükümler TK. m. 75’te
>düzenlenmiştir. Bu hükme göre defterler açık, seçik, kolay
>anlaşılır bir şekilde, doğru, eksiksiz,
>Türkçe ve Türk parasıyla tutulmalıdır.
>
>Bu 4 şart defterlerin tutulması açısından
>belirlenen genel şekil şartlarıdır. Bütün
>defteler bu genel şekil şartlarına uygun
>olmalıdır. Bunun dışında her defterin
>kendisine ait düzenlenmiş olduğu kanun maddesi vardır
>ve bu maddelerde o defterlere ilişkin özel şekil
>şartları öngörülmüştür. Örneğin yevmiye defteri
>m.70’te düzenleniyor ve bu maddede “yevmiye defteri en az şu
>malumatları içermesi gerekir” deyip
>aşağısına bunların nelerden ibaret
>olduğunu saymıştır. Dolayısıyla bu
>hüküm, yevmiye defteri açısından özel bir şart
>öngörmüştür. Genel şartların yanı sıra bu
>özel şekil şartlarına da uyulması gerekir. Her
>defter için bu özel şekil şartları
>farklıdır.
>Defterlerin Saklanması Yükümü:
>TK. defter tutma zorunluluğu yükümlülüğünden kaynaklanan
>bazı ek yükümlülükler de öngörmüştür. Bu yükümlülüklerden
>bir tanesi defter ve belgelerin saklanması yükümüdür. TK. m.
>66/2’de düzenlenmiştir. Bu hükme göre “Tacirlerin
>işletmeleriyle ilgili işler dolayısiyle
>aldıkları mektup, yazı, telgraf, fatura, cetvel,
>senet gibi vesika ve kağıtlarla ödemelerini gösteren
>vesikaları ve yazdığı mektup, yazı ve
>telgrafnamelerin kopyalarını ve mukaveleleri, taahhüt ve
>kefalet ve sair teminat senetleri ve mahkeme ilamları gibi
>belgeleri muntazam bir tarzda dosya halinde saklamaları
>mecburidir.”
>Bu hükümde iki defa söylenen “gibi” ibaresinden, tacirin ticareti
>sırasında yapmış olduğu işlerden
>dolayı saklaması gereken defter ve belgeler maddede
>sayılanlardan ibaret değildir. Tacir ticareti
>sırasında hangi defterle ve belgeleri tutmuşsa, hangi
>belgeler eline geçmişse bunların tamamını
>saklamak zorundadır. Bu saklama zorunluluğunun süresi 10
>yıldır. Bunları tacir saklamalıdır. Tacir
>ticareti terk ederse yine 10 yıl boyunca
>saklamalıdır. İşletmesini devrederse,
>devrettiği kişi saklar. 10 yıl içinde tacir ölürse
>mirasçıları saklamaya devam eder. Mirasçı yoksa Sulh
>Mahkemesi saklar. Sonuçta bu defterlerin 10 yıl boyunca
>saklanması gerekir.
>Şirketler açısından bu konuda farklı kurallar
>vardır. Kolektif ve komandit şirketlerde, bu on yıl
>içerisinde şirket infisah ederse mahkeme defterleri ortaklardan
>birine veya notere bu işi tevdi eder. Anonim şirketlerde
>ve limited şirketlerde ise sadece noter
>yetkilendirilmiştir. Noter bu defterleri on yıllık
>süre dolana kadar saklamakla yükümlüdür.
>TK. m. 68/4’e göre saklanması zorunlu defter ve belgeleri
>saklama süresi içerisinde (10 yıl içerisinde) yangın, su
>baskını veya deprem gibi bir afet sonucu zayi olursa,
>mahkemeden ziyaının öğrenilmesinden itibaren 15 gün
>içersinde zayi belgesi alınmalıdır. Kanunda geçen
>“gibi” ifadesinden olayların sadece yangın, su
>baskını ve depremden ibaret olmadığı
>anlaşılır. Defterler herhangi bir olay sonucu zayi
>olmuş olabilir. Önemli olan tacirin zayi iddiasının
>samimi ve inandırıcı olması ve basiretli bir
>tacirden beklenen her türlü ihtimamın gösterilmiş
>olmasıdır.
>Çalınma halinde de zayi belgesi verilebilir. Nitekim yeni TK.
>tasarısında yukarda örnek mukabilinden sayılan üç
>olayın yanına bir de çalınma olayı
>eklenmiştir.
>Bu zayi belgesi (vesikası) tacirin ziyaı
>öğrendiği günden itibaren 15 gün içerisinde mahkemeden
>istenmelidir. Bu süre hak düşürücü süredir.
>Tacir zayi belgesini almazsa, ilerde herhangi uyuşmazlık
>olduğunda bunları delil olarak kullanamaz veya ibrazı
>istendiğinde, defterleri veya belgeleri ibraz etmemiş
>olur.
>Teslim ve İbraz Yükümü:
>Diğer bir ek yükümlülük de teslim ve ibraz yükümlülüğüdür.
>TK.m.79 ve 80’de düzenlenmiştir. Normal şartlarda tacir,
>defterlerinin incelenmesini istemez. Çünkü ticaretine ait bütün
>sırlar defterlerindedir. Fakat gerekli olduğu durumlarda
>bunların incelenmesi gerekebilir. Bu yüzden kanun bazı
>sınırlı müesseselerle bu defterlerin incelenmesine
>izin vermiştir. Bu sınırlı müesseseler iki
>tanedir: Teslim ve ibraz yükümü.
>Teslim halinde defter ve belgelerin tamamı, inceleyecek olan
>makama, ilgili kişilere veya mahkemeye teslim edilir ve bu
>durumda defterlerin tamamı incelenebilir. Teslim tacir
>açısından ağır bir yükümlülük olduğu için
>sadece belli sınırlı olaylarla
>sınırlandırılmıştır. Bu olaylar;
>şirket, iflas ve miras işleridir. Yani sadece bu üç
>konuyla ilgili bir uyuşmazlık
>çıktığında defter ve belgelerin teslimi
>istenebilir.
>İbraz da ise, defter ve belgelerin tamamı değil,
>sadece uyuşmazlıkla ilgili olan kısım incelenir.
>Oysa teslimde defter ve belgelerin tamamı teslim ediliyor ve
>tamamı inceleniyordu.
>Bu inceleme, ya defterin uyuşmazlıkla ilgili olan
>kısmının bir sureti çıkartılarak (noter
>tarafından o kısmın bir fotokopisi
>çıkartılır ve onaylatılır) mahkeme veya
>ilgililer tarafından incelenmesi şeklinde olur, ya da
>bilirkişi atanır ve bilirkişinin defterin sadece o
>kısmını inceleyerek bir rapor hazırlaması
>şeklinde olur.
>Sorumluluk ve Müeyyideler:
>TK.’da çeşitli yükümlülükler öngörülmüştür. Defterlerin
>utulması, usûlüne göre tutulması, saklanması, zayi
>olması durumunda zayi belgesinin alınması, teslim ve
>ibraz yükümlülükleri gibi.bunların yapılmaması
>durumunda tacir, çeşitli hukuki ve cezai müeyyidelerle
>karşı karşıya gelebilir.
>Defterlerin tutulmaması veya saklanmaması durumunda hukuki
>sorumluluk defteri tutmakla veya saklamakla yükümlü olan tacire
>aittir. Tacir daha önce de bahsettiğimiz gibi bu yükümlülükler
>için bir başkasını görevlendirebilmektedir
>(örneğin mali müşavirine veya muhasebecisine bu görevleri
>verebilir). Böyle bir durumda hukuki sorumluluk yine tacirin
>kendisine aittir. İşi tevdi ettiği kişinin
>kusurlu olduğunu ileri sürerek hukuki sorumluluktan kurtulamaz.
>Hukuki sorumluluk gerektiren fiiller ve bunlara bağlanan
>müeyyideler şunlardır.
> Zorunlu defterleri hiç veya gereği gibi tutmayan tacir,
>bunları kendi lehine delil olarak kullanamaz.
> Beyanname yükümünü yerine getirmeyen tacir, bunları kendi
>lehine delil olarak kullanamaz. Zira tacir zorunlu ve ihtiyari
>defterlerin hepsini içine alan beyannameyi ticaret sicil
>memurluğuna vermek zorundaydı. Bu beyannameyi
>vermediği taktirde ilerde bir uyuşmazlık
>çıkması durumunda bunlar kendi lehine delil olarak
>kullanamaz.
> Ticaret defterlerini onaylatmayan (açılış ve
>kapanış onayını yaptırmayan) tacir, bu
>defterler zayi olursa, zayi belgesinin alamaz.
> Herhangi geçerli bir sebeple defterleri zayi olan kişi, zayi
>belgesi almazsa, ilerde bir uyuşmazlık çıkması
>halinde defterlerin ibrazı istenirse, defterlerin
>ibrazından kaçınmış sayılır.
>Bir de cezai müeyyideler söz konusu olabilmektedir. TK.’nın
>cezai müeyyideye bağladığı tek fiil defterlerin
>hiç veya gereği gibi yerine getirilmemiş
>olmasıdır. TK. m. 67/3’e göre bu defterleri hiç veya
>kanuna uygun tutmayanlar ağır para cezası ile
>cezalandırılırlar. Cezai sorumluluk tacirin kendisine
>aittir. Ancak tacir bu yükümlülükler için bir
>başkasını görevlendirmişse ve kişi
>defterleri hiç veya gereği gibi tutmamışsa, hem tacir
>hem defteri tutma işiyle görevlendirilen kişi cezai
>müeyyideyle karşılaşır (müteselsil sorumluluk).
>TK.’nın bu konuda düzenlediği tek müeyyide budur, fakat
>diğer farklı kanunlarla başka cezai müeyyideler
>getirilmiş olabilir. Örneğin, İİK.’ya göre
>defterleri gereği gibi tutmayan kişi taksirli müflis
>sayılır. Diğer başka kanunlarda da farklı
>müeyyidelere rastlanabilir. Zaten bu nedenledir ki TK müeyyide
>öngörürken, diğer kanunlardaki cezai hükümlerin mahfuz
>olduğu hükmünü de koymuştur.
>Cezai müeyyide ile ilgili olarak bir husus da şudur:
>Aslında bu konu tartışmalı olmakla birlikte,
>sadece görüşlerden birini benimseyerek anlatacağız.
>TK. m. 67/3’e göre tacir defterleri hiç veya gereği gibi
>tutmazsa (kanunun tabiriyle “66’ncı maddenin birinci
>fıkrasının 1 ila 3’üncü bentlerinde sayılan
>defterleri tutma mükellefiyetini hiç veya kanuna uygun şekilde
>yerine getirmeyip de…”) cezai müeyyide ile karşı
>karşıya kalır. Bu defterler; yevmiye defteri, defteri
>kebir, envanter defteri, işletme defteri ve karar defteridir.
>Bu defterlerin tutulmaması cezai müeyyide gerektirir.
>Ticari Defterlerin İspat Kuvveti:
>Ticaret hukuk açısından çok önemli bir konu olan ispat
>kuvveti, yeni TK. tasarısının yasallaşması
>ile tamamen kaldırılacaktır. Yani tasarının
>yasallaşması ile birlikte artık defterlerin delil
>olma niteliği Ticaret Hukuku açısından
>kaldırılacak, fakat Medeni Usûl Hukuku açısından
>delil olma niteliği devam edecektir. Zaten doktrin de uzun
>zamandır ticari defterlerin delil olmaması gerektiği
>görüşündedir. Bu durumda takdiri delil sayılacak ve
>taktiri deliller davada nasıl delil olarak kabul ediliyorsa o
>şekliyle delil olacaktır. Yani hakim taktir edecektir.
>Defterlerin lehe delil olması için kanun çeşitli
>şartlar öngörmüştür. Bunlar;
>1. İhtilafın kaynağı ticari bir iş
>olmalıdır. Taraflardan her ikisi içinde ticari bir iş
>olması gerekir. TK. m. 21/2’deki yayma kriteri burada
>uygulanamaz. Dolayısıyla ihtilafın kaynağı
>ticari iş olmalı ve her ikisinin de ticari
>işletmesiyle ilgili olmalıdır.
>2. Yukarıdaki hüküm, ayrıca şu sonucu da getirir:
>İhtilafın iki tarafın da ticari işletmesiyle
>ilgili olacağına göre her iki tarafında tacir
>olması gerekir.
>3. Sadece onaya tabi defterler lehe delil olarak
>kullanılır.
>4. Tacirin tuttuğu bütün defterler birbirlerini teyit
>etmelidir. Yani ihtilafın kaynağı defterlere
>geçirilmesi gereken bir husus hakkında olacağı için,
>tutulan bütün defterlerin birbirini doğrulaması gerekir.
>5. Defterler kanuna uygun tutulmuş olmalıdır. Yani
>kanunda öngörülen şekil şartlarına uygun olarak
>tutulması gerekir. 4 tane genel şekil şartı
>olduğundan bahsettik. İşte defterlerin bu genel
>şekil şartlarına uygun olarak tutulması gerekir
>ve ayrıca o defterin kendisi için öngörülen özel şekil
>şartına da uygun olarak tutulması gerekir.
>6. Karşı taraf (hasım taraf) defter tutuma
>yükümlülüğünü hiç veya gereği gibi yetirmemiş
>olmalıdır. Karşı taraf kanuna uygun defter
>tutmuşsa ve kendi defterlerine lehine delil olarak dayanan
>tarafın defterleri ile çelişiyorsa veya ihtilaf konusu
>hususa ilişkin hiçbir kaydı içermiyorsa veya iddianın
>dayandığı defter kayıtlarının aksi
>belge veya diğer muteber delillerle ispat edilebiliyorsa,
>ticari defter artık sahibi lehine delil olma kuvvetini kaybeder
>(TK. m.85, 86).
>7. Son şart, tamamlayıcı yeminin verilmesidir
>(tamamlayıcı yeminin icrası). Eğer ilk şart
>gerçekleşmişse, mahkeme defterleri kendi lehine kullanmak
>isteyen tacire bir yemin verdirir. Bu yeminin verilmesi zorunludur.
>Bu yemin yapılmazsa, defterler lehe delil olarak
>kullanılamaz. Bu yemin lehe delil olacak kaydın doğru
>olduğuna ve davacının davalıda halen yerine
>getirilmesi gereken bir hakkı bulunduğuna ilişkin
>olmalıdır.
>Defterlerin aleyhe delil olması da mümkündür. Bunun
>şartları ise şunlardır:
>1. İşin sadece taraflardan birisi için ticari iş
>mahiyetinde olması yeterlidir.
>2. Taraflardan her ikisinin de tacir olması gerekmez. Sadece
>defterleri aleyhine delil olacak kişinin tacir olması
>yeterlidir.
>3. Kanuna uygun olmayarak tutulan defterler de tacir aleyhine delil
>olabilir.
>4. Tacirin tuttuğu defterlerin birbirini teyit etmesine gerek
>yoktur.
>5. Tacirin, kendi defterlerindeki aleyhe delil teşkil eden
>kayıtların aksini muteber delillerle
>ispatlamamış olması gerekir. Örneğin, bir
>kişi, tacirin kendi defterlerinin onun aleyhine delil
>olmasını istemiş olsun ve defterde de gerçekten
>tacirin aleyhine delil olacak kayıtlar bulunsun. Tacir,
>başka muteber deliller kullanarak, aslında defterdeki
>kayıtların doğru olmadığını ispat
>edebilir.
>6. Son şart kesin yeminin icrasıdır. Kesin yemine
>başlanması için, tacirin defterlerinin onun (tacirin)
>aleyhine delil olmasını isteyen kişinin başka
>bir delilinin olmaması ve sadece hasmının ticari
>defterlerine dayandığını ve bunların
>içeriğini kabul edeceğini mahkeme huzurunda beyan eder ve
>fakat hasmı ticari defterlerini ibrazdan imtina ederse
>(kaçınırsa), mahkeme defterlerin ibrazını
>istemiş olan tarafa (hasmının ticari defterlerine
>iddiasını dayandıran ve içeriğini kabul
>edeceğini beyan eden tarafa) iddiasının doğru
>olduğu hususunda bir yemin verdirir (TK.m. 83/2). Yeminin
>yapılması üzerine defterlerini ibrazdan kaçınan
>diğer taraf, bunun sonuçlarına katlanmak zorundadır.
>Yani ihtilaf konusu husus aleyhe ispatlanmış
>sayılır.
CARİ HESAP SÖZLEŞMESİ
>Bu konu Borçlar Hukuku ile Ticaret Hukuku’nun kesiştiği
>bir konudur. Bu yüzden Borçlar Hukuku bilgilerinde zaman zaman
>müracaat edilecektir. Örneğin bu konu takas işlemine çok
>benzer. Ayrıca TK.’daki düzenlemelerle, Borçlar Hukuku’ndaki
>bazı müesseselere istisnalar getirilmiştir.
>Cari hesap sözleşmesi TK. m. 87 vd. hükümlerinde
>düzenlenmiştir. Bu hükme göre cari hesap sözleşmesi; iki
>kişinin birbirlerindeki para, mal, hizmet ve diğer
>hususlardan doğan alacaklarını, ayrı ayrı
>istemekten karşılıklı olarak vazgeçip, alacak ve
>borç olarak kaydedip, hesabın kesilmesinden (hesabın
>kapatılmasından) sonra ortaya çıkacak bakiyenin
>istenebileceği sözleşmelerdir. Örneğin (A), (B)’ye
>karşı hem alacaklı hem de borçlu; aynı
>şekilde (B) de (A)’ya karşı hem alacaklı hem de
>borçlu olsun. Bunlar aralarındaki ilişkiden kaynaklanan bu
>alacaklarını belli bir süre (örneğin 2 yıl
>süreyle) istemekten vazgeçmeyi ve bu sürenin sonunda kimin kimden
>alacaklı veya kimin kime borçlu olduğunu hesap etmeyi
>(takas sonucu kalan bakiyeyi bulmayı) ve buna göre
>alacağı talep etmeyi kararlaştırıyorlar.
>İşte aralarındaki bu sözleşmeye cari hesap
>sözleşmesi denir. Dolayısıyla bu iki kişi
>birbirlerinden para, mal, hizmet ve diğer hususlardan
>kaynaklanan alacaklarını karşılıklı
>olarak istemeyip, bunları alacak ya da borç olarak cari hesaba
>kaydetmeyi ve nihayet sözleşmenin sona ermesinden sonra ortaya
>çıkacak olan bakiyenin isteneceğini
>kararlaştırmaktadırlar.
>Örnek: Kumaş üretimi ile uğraşan (A), ürettiği
>kumaşları, konfeksiyon mamûlleri üreten (B)’ye
>satmaktadır. (B)’de ürettiği malları, (A)’nın
>diğer bir mağazasında satılmak üzere tekrara
>(A)’ya satmaktadır. Bu ilişkide taraflar devamlı ve
>dönüşümlü olarak birbirlerine karşı alacaklı ve
>borçlu sıfatını haiz olmaktadırlar. Normalde
>(B), aldığı kumaşlara karşılık
>(A)’ya sürekli para vermeli ve (A) da aldığı
>konfeksiyon mamûllerine karşılık (B)’ye sürekli para
>vermeli. Ama ticari hayatı hızlandırmak, nakit
>akışını yavaşlatmak için cari hesap
>sözleşmesine başvurulur. Zira (A) ile (B) arasında
>belki yılda onlarca defa mal satışı
>sağlanıyor. Her seferinde para (nakit), çek, senet vermek,
>ticari hayatı zorlaştırır ve karmaşık
>bir hale sokar. Bu yüzden (A) ve (B) bir cariye hesap
>sözleşmesi düzenlerler. Bu alacak ve borçlarını bu
>hesaba geçirirler. Sözleşme süresi dolduğu zaman, alacak
>ve borçlarını takasa tabi tutarlar ve neticede kalan
>bakiyenin ödenmesi yani kim kime borçluysa bunun ödenmesi söz konusu
>olur.
>Cariye hesap sözleşmesinde tarafların tacir olması
>gerektiği yönünde kanunda bir hüküm yoktur.
>Dolayısıyla bu sözleşme tacir olmayan kişiler
>arasında da yapılabilir. Bu binaen yukarıdaki örnekte
>(A) ve (B)’nin ikisi de tacir olmasa, bunla arasındaki cari
>hesap sözleşmesi ticari bir iş olur mu? Bilindiği
>gibi ticari işler mutlak ve nispi ticari iş olmak üzere
>ikiye ayrılır. TK. m. 3’e göre TK.’da düzenlenen
>işler mutlak ticari iştir. Dolayısıyla (A) ve
>(B) tacir olmasalar dahi, cari hesap sözleşmesi TK.’da
>düzenlendiği için ticari iştir.
>Yukarıdaki örnekte (A), (B)’ye mal veriyor ve aynı
>malı (B) işletip tekrar (A)’ya veriyor. Mutlaka böyle
>olması gerekmez. Örneğin sürekli olarak (A) (B)’ye
>televizyon, (B) de (A)’ya buzdolabı satabilir. Veya diğer
>bir örnek de eczaneler arasındaki cari hesap sözleşmesi
>olabilir. Şöyle ki, eczaneye gittiğimizde istediğimiz
>ilaç o eczanede bulunmayabilir, bu durumda o eczane hemen gidip
>başka bir eczaneden temin ediyor ve gelip bize satıyor. Bu
>eczaneler arasında sürekli oluyorsa kendi aralarında cari
>hesap sözleşmesi yapabilirler.
>Uygulamada aslında pek çok işlem bu sözleşme
>içerisine girmekte; ama bunun ismi cari hesap sözleşmesi olarak
>bilinmeyebilir.
>Cari hesap sözleşmesi mutlaka yazılı şekilde
>yapılmalıdır. Bu bir ispat şartı değil
>geçerlilik şartıdır. Sözleşmeyi her iki
>tarafında imzalaması gerekir. Çünkü her iki taraf da
>borçlu olabilecek durumdadır.
>Yargıtay’ın cari hesap sözleşmesi konusunda
>başlatmış olduğu bir tartışma
>varıdır. Bu da bankalarla müşterileri arasındaki
>kredi sözleşmelerinin cari hesap sözleşmesi
>niteliğinde sayılıp sayılamayacağı
>konusudur. Örneğin bankadan tüketici kredisi alındı
>ve bunun 24 ayda bankaya ödenmesi
>kararlaştırıldı. Burada bir cari hesap
>sözleşmesinden bahsedilebilir mi?
>Cari hesap sözleşmesinde karşılıklı
>alacakların belirli bir süre için istenmeyeceğine
>ilişkin bir sözleşme yapılmaktadır ve
>dolayısıyla her iki tarafında hem alacaklı hem
>borçlu olması gerekir. Yargıtay’a göre bu tür kredi
>sözleşmelerinde müşteri hiçbir zaman alacaklı konuma
>gelmez, devamlı borçlu konumundadır. Ama doktrinde bir
>guruba göre müşteri yatırması gerekenden daha fazla
>yatırırsa, bu durumda müşteri alacaklı konuma
>geçer ve bu yüzden cari hesap sözleşmesidir.
>Dolayısıyla Yargıtay’ın bu görüsüne
>karşı çıkmaktadırlar. Ama biz
>Yargıtay’ın görüsünü daha uygun buluyoruz.
>Burada tartışma tüketici kredileri, taşıt
>kredileri, ev kredileri gibi krediler içindir. Normalde diğer
>krediler için, müşterilerle bankalar arasında cari hesap
>sözleşmesinin yapılması konusunda herhangi bir engel
>yoktur. Banka kredi açar; kredi kullanılır; zaman zaman
>kişi kullandığı kredinin borcunu kapatmaya gider
>ama kullandığı krediden daha fazla para
>yatırır. Dolayısıyla bu sefer bankadan
>alacaklı konuma geçer. Burada her iki taraf için
>alacaklılık ve borçluluk sıfatları
>gerçekleşebilir. Burada sorun bulunmamaktadır. Sorun,
>normal kredilerdedir (tüketici, taşıt, ev kredileri gibi).
>Cari hesap sözleşmelerinde karşılıklı
>alacaklılık ve borçluluk bulunmalıdır. Bu
>alacaklılık ve borçluluk bir takım ihtimallere
>dayanmamalıdır. Yani tesadüfi olarak karşı taraf
>da alacaklı veya borçlu duruma gelebilir; bu durum cari hesap
>sözleşmesi olduğu anlamına gelmemelidir.
>Normal kredi sözleşmelerinde (ev, taşıt, tüketici
>kredileri gibi) ise her gidilir ve ödeme yapılır.
>Dolayısıyla kredi alan hiçbir zaman alacaklı konuma
>gelmez. Bu yüzden Yargıtay cari hesap sözleşmesi olamaz
>demektedir.
>Peki kredi kartlarında durum nasıldır? Örneğin
>kredi kartı için bankayla bir sözleşme
>yapılıyor, daha sonra kredi kartı
>kullanılıyor ve borç
>yatırıldığında fazladan para
>yatırılıyor. Dolayısıyla borçlu
>alacaklı konuma geçmektedir. Bu yüzden kredi kartına cari
>hesap niteliği verilebilir; bu yönde anlaşma mümkündür.
>Fakat cari hesap sözleşmesi niteliği verilmemişse bu
>cari hesap sözleşmesi olmaz. Ayrıca cari hesap
>sözleşmesinin şu unsurunu da unutmamak gerekir: Cari hesap
>sözleşmesinde taraflar karşılıklı olarak
>alacak ve borçlarından vazgeçiyorlar; bir süre tayin ediyorlar;
>bu süre sonunda alacak ve borçlar hesap ediliyor ve takas ediliyor
>ve nihayet sonuçta kim alacaklı ise ödenmesini talep ediyor.
>Oysa cari hesap niteliği verilmemiş olan kredi kartı
>sözleşmelerinde böyle bir süre tayini yok. Borcundan fazla
>ödemede bulunulduğunda hemen ertesi gün gidilip fazla
>yatırılan miktar istenebiliyor. Yani belli bir süre için
>karşılıklı alacak ve borçlarından vazgeçme
>yoktur. Bu nedenle cari hesap sözleşmesi niteliği
>verilmemiş kredi kartı sözleşmelerinde cari hesap
>sözleşmesi niteliği yoktur.
>Bir cari hesap sözleşmesinin söz konusu olabilmesi için
>tarafların mutlaka cari hesap sözleşmesini
>yaptıklarını belirtmeleri gerekmez. Önemli olan
>yaptıkları sözleşmenin, cari hesap sözleşmesinin
>bahsettiğimiz unsurlarını
>taşımasıdır. Çek, bono, poliçenin söz konusu
>olabilmesi için senedin metninde bunun bir çek veya bono veya poliçe
>olduğunun belirtilmesi gerekir. Ama cari hesap
>sözleşmesinde bunun bir cari hesap sözleşmesi
>olduğunun belirtilmesine gerek yoktur.
>Cari Hesaba Geçirilemeyen Alacaklar:
>Bir cari hesaba hangi alacaklar veya borçlar girer? Bir
>sözleşmenin niteliğini elbette taraflar beliler. İlk
>önce taraflar hangi alacakların bu cari hesaba girmesini
>istemişlerse cari hesaba o alacaklar girer. Tabi bunun
>istisnaları da vardır. Yani cari hesaba girmesi söz konusu
>olmayan alacaklar da vardır. Kanun bunların nelerden
>ibaret olduğunu belirtmiştir. Bunla 3 tanedir:
>1) Cari hesap sözleşmesinin özünde bir takas söz konusudur.
>Dolayısıyla takası mümkün olmayan alacaklar cari
>hesap sözleşmesi içerisine konulamaz. Alacakların takas
>edilebilmesi için gereken şartlar BK. m. 118’de
>sayılmıştır. Bunlar;
> Alacakların karşılıklı olması
>gerekir.
> Karşılıklı alacakların muaccel olması
>gerekir.
> Alacakların aynı mahiyet ve nitelikte olması
>gerekir. Örneğin her iki tarafın da alacağı para
>olması veya buğday olması vs. gerekir.
> Alacakların geçerli ve dava edilebilir olması gerekir.
>Eğer alacaklar bu şartları
>taşımıyorsa, cari hesap sözleşmesine dahil
>edilemez.
>Not: Alacaklardan birinin ihtilaflı olması takasa engel
>değildir.
>2) Belirli bir yönde sarf edilmek üzere ödenen ücretler, cari hesaba
>kaydedilemez. Örneğin müvekkil acenteye bir miktar para
>gönderiyor ve bu parayı vergi veya reklam borçlarında
>(veya değişik amaçlar için) kullanmasını
>istiyor. Dolayısıyla burada para belli bir yönde
>kullanılıyor ve bu nedenle cari hesaba geçirilemez.
>3) Emre âmade tutulmak üzere gönderilmiş olan para ve mallardan
>doğan alacaklar da cari hesap sözleşmesine dahil edilemez.
>Örneğin banka ile tacir arasında bir cari hesap
>sözleşmesinin olduğunu farzedelim (müşteri bankaya
>hem borçlu hem de bankadan alacaklı). Müşterinin, cari
>hesabın dışında bankada aynı devir mevduat
>hesabını açtırdığını
>düşünelim. İşte bu emre âmade tutulan bir
>alacaktır. Ayrı bir mevduat hesabının
>açtırılması nedeniyle bankanın bu mevduat
>hesabındaki miktarı cari hesaba geçirmesi mümkün
>değildir. Çünkü para emre âmade verilmek üzere
>verilmiştir.
>Cari Hesaba Geçirilmesi Şarta Bağlı Alacaklar:
>Yukarda sayılanlar dışında kalan ve cari hesap
>sözleşmesinin yapılmasından sonra doğmuş ve
>muaccel hale gelmiş olan alacakların tümü cari hesaba
>geçirilebilir. Fakat bazı alacakların cari hesaba dahil
>edilmesi tarafların anlaşması şartına
>bağlanmıştır.
>1) Kural, cari hesap sözleşmesinin
>yapıldığı tarihten sonraki alacakların cari
>hesaba dahil edilmesidir. Ama taraflar cari hesap sözleşmesinin
>yapılmasından önce doğan alacakların da cari
>hesaba geçirilmesini istiyorlarsa, bunu aralarında
>kararlaştırmaları gerekir. Fakat
>kararlaştırmamışlarsa sözleşmenin
>yapılmasından sonraki alacaklar cari hesaba dahil edilir.
>Sözleşme tarihinden önceki alacakların cari hesaba dahil
>edilmesi Borçlar Hukuku anlamında sözleşmenin yenilenmesi
>anlamına gelmez. Alacak, hesap devreleri (ilerde bu konu
>görülecek) sonunda yenilenir.
>2) Diğer bir şarta bağlı olan durum muaccel
>olmamış alacaklar için söz konusu olur. Eğer muaccel
>olmayan bir alacak cari hesap sözleşmesi içerisine dahil
>edilmişse, bu alacak ancak tahsil edildiğinde (ödemesi
>yapıldığında) geçerli hale gelir. Vadesi
>geldiğinde bu alacak tahsil edilmemişse cari hesaptan bu
>alacağın çıkartılması gerekir. Buradaki
>şart bu alacağın vade gününde alınması
>(tahsil edilmesi) şartıdır.
>Örneğin, bir ticari senedin cari hesaba kaydı bedelinin
>tahsil edilmesi halinde, muteber olmak şartıyla vuku
>bulmuş (gerçekleşmiş) sayılır (TK. m. 88).
>Vadesinde tahsil edilmediği taktirde senet sahibine geri
>verilir ve bu alacak cari hesaptan çıkarılır (m.89).
>Adi senede bağlı ve senetsiz alacaklar içinde aynı
>kural uygulanır (BK. m. 169).
>Anlaşama Süresi ve Hesap Devresi:
>Cari hesap sözleşmesi içerisinde iki tür süre söz konusudur:
>Anlaşma süresi: Bu süre cari hesabın geçerli
>olacağı süreyi ifade eder. Örneğin, (A) ve (B),
>04.04.2006 tarihinde, 3 yıl boyunca aralarında geçerli
>olmak üzere bir cari hesap sözleşmesi yapıyorlar. Yani bu
>sözleşmenin 04.04.2009’da son bulmasını istiyorlar.
>Bu üç yıl, cari hesap sözleşmesinin geçerli
>olacağı süredir ve bu süreye anlaşma süresi denir.
>Bu sürenin mutlaka belirlenmesi gerekmez. Eğer süre
>belirlenmezse, belirsiz süreli bir sözleşme söz konusu olur.
>Hesap devreleri: Hesap devreleri anlaşma süresinin içerisinde
>yer alır. Hesap devrelerinde amaç; zaman zaman hesabın
>gözden geçirilmesidir. Cari hesaba bir çok alacak ve borç
>yazılmaktadır; eğer hesap devreleri öngörülmezse,
>hangi durumda olduklarını anlaşma süresi sonuna kadar
>bilemeyeceklerdir. Belki taraflardan biri süre sonunda hiç
>bekleyemediği kadar yüksek bir borçla
>karşılaşacak ve zor duruma düşecektir.
>İşte taraflar bu gibi durumlara maruz kalmamak için
>bazı devrelerde bu hesabın gözden geçirilmesini
>kararlaştırırlar.
>Hesap devrelerinin tespiti konusunu kanun tamamen tarafların
>iradesine bırakmıştır. Kanuna göre hesap
>devreleri için öncelikle sözleşmeye bakılır.
>Sözleşmede tespit edilmemişse, bu konuda ticari bir teamül
>var mı ona bakılır. Bu konuda ticari bir teamül de
>yoksa, kanun göre her takvim yılının son günü hesap
>devresinin sonu olur.
>Hesap devresi sonunda hesap gözden geçirildikten sonra, bakiyeler
>(alacaklar takas edilip kalan miktar) tespit edilip kabul edilse
>dahi henüz taraflardan hiçbiri alacaklı ve borçlu
>sayılmayacaktır. Örneğin hesap devresi sonunda (A)
>nın (B)’ye 100 milyar borcu çıksa dahi, henüz (B) bunu
>talep edemez. Çünkü cari hesap sözleşmesinde
>alacaklılık ve borçluluk sıfatları anlaşma
>süresinin sonunda belli olur. Bu yüzden anlaşma süresinin
>sonuna kadar alacak talep edilemez. Zaten bu sözleşmede
>taraflar belli bir süre için karşılıklı olarak
>alacak ve borçlarından vazgeçmektedirler. Hesap devresi sonunda
>ortaya çıkan bakiye (örneğimizde 100 milyar), bir sonraki
>hesap devresinin ilk alacağı olarak kaydedilir.
>Burada hesap devresi kapatılıp ortaya çıkan bakiyenin
>kabulüyle, BK. m.115 anlamıyla alacak yenilenmiş olur.
>Bu hesapların kimin tarafından tutulacağını
>taraflar sözleşmede belirleyebilirler. Taraflardan biri veya
>her ikisi tutabilir. Hesap devresi sonunda hesap gözden
>geçirildikten sonra, diğer tarafa bakiyeyi gösteren bir cetvel
>yollanır. Bu cetvelin yollanması herhangi bir şekle
>tabi değildir (e-mail, mektup, telgraf vb. olabilir).
>Diğer tarafın bu bakiyeye karşı bir itirazı
>varsa, cetveli aldığı tarihten itibaren bir ay içinde
>noter marifetiyle veya taahhütlü mektupla veya telgrafla itirazda
>bulunmalıdır; aksi halde bakiyeyi kabul etmiş
>sayılır (TK. m. 92/2). Buradaki itirazın şekli
>TK. m. 20’den kaynaklanmamaktadır. Yani iki tarafın tacir
>olmasından kaynaklanmamaktadır.
>Not: Yeni TK tasarısında bu 3 yöntemle itirazın
>(noter, taahhütlü mektup ve telgrafın) yanı sıra bir
>de güvenli elektronik imza içeren bir yazıyla karşı
>tarafa bakiyeye itiraz edebileceği öngörülmüştür.
>Bir ay içerisinde itiraz etmediği taktirde cetvelin
>içeriğini kabul etmiş sayılır. Bir ay içerisinde
>itiraz edilmemesi durumunda karşı tarafa karşı
>herhangi bir şey ileri süremez diye bir durum söz konusu
>değildir. Sadece ispat yükü yer değiştirir.
>Tıpkı daha önce gördüğümüz gibi bir tacirin
>diğer bir tacire gönderdiği faturaya itiraz edilmemesi
>durumunda ispat yükünün yer değiştirmesi gibi.
>Dolayısıyla kişi itiraz etmese dahi 5
>yıllık zamanaşımı süresi (TK. m. 99)
>içerisinde (bu konuyu ilerde göreceğiz) bu miktarı dava
>edebilir. Ama bir ay içerisinde itiraz etmediği için o
>miktarın gerçek miktarı
>yansıtmadığını dava eden taraf ispatlamak
>zorundadır.
>Dava açılmaksızın düzeltilebilecek haller de
>vardır. Örneğin, alacak ve borçlar hesaplanırken
>hesap hatası yapılmış olabilir. İşte
>buna benzer maddi hatalar varsa, bir ay içerisinde itiraz edilmese
>dahi talep üzerine bunlar düzeltilebilir. Bu tür maddi hatalar 5
>yıllık zamanaşımı süresi içinde her zaman
>ileri sürülebilir.
>Not: Cari hesap sözleşmesinin tanımını yaparken,
>“iki tarafın birbirinden karşılıklı olarak
>para, mal, hizmet ve diğer hususlardan kaynaklanan
>alacakları”ndan bahsettik. Tasarıda bu ifade
>anlamsız bulunduğu için “herhangi bir hukuki sebep ya da
>ilişkiden doğan alacaklar” şeklinde ifade
>edilmiştir.
>Not: Tasarıda cari hesap sözleşmesi ile ilgili çok fazla
>bir değişiklik yoktur. Birkaç husus dışında
>bir sistem aynen alınmıştır.
>Alacağın Cari Hesaba Geçirilmesinin Hüküm Ve
>Sonuçları:
>1. Bir alacağın cari hesap sözleşmesi içerisine dahil
>edilmesi onun yenilendiği anlamına gelmez. Fakat taraflar
>aksini kararlaştırabilir (TK. 88/b.2). Yenileme esas
>itibariyle hesap devresi sonunda, bakiyenin tespit edilip bir
>sonraki hesap devresi içerisine dahil edilmesiyle olur. Diyelim ki
>burada bir alacak üzerinde ipotek gibi bir teminat söz konusu olsun
>ve bu alacak cari hesap içerisine girsin. Borçlar Hukukuna göre
>yenilemede, asli borca bağlı birtakım feri haklar
>varsa ortadan kalkar. Ama cari hesap sözleşmesinde buna bir
>istisna konulmuştur. Cari hesapta, yenileme, teminatı
>ortadan kaldırmaz. Fakat taraflar bunun aksini
>kararlaştırabilir (BK.m.115/3).
>taraflar aksinin kararlaştırmamışlarsa, cari
>hesapta yenileme teminatı ortadan kaldırmaz ve
>sözleşme sona erene kadar devam eder. Örneğin, diyelim ki
>ilk hesap devresinde 100 milyar borcumuz çıktı ve bunun
>için teminat verdik. İkinci hesap devresinde borcumuz 200
>milyar oldu. Alacak yenilendiği halde teminat bu sefer 200
>milyar için devam eder ve bu böyle sözleşme sona erene kadar
>devam eder.
>2. Bir alacağın cari hesap sözleşmesi içerisinde
>dahil edilmiş olması bu alacağa ilişkin dava ve
>savunma imkanlarını ortadan kaldırmaz. Yani cari
>hesap sözleşmesine geçirilmiş alacak dava ve savunma
>konusu yapılabilir. Ancak, aksi
>kararlaştırılabilir. Örneğin, (A), (B)’ye
>kumaş göndermiş ve bu kumaşın bedeli alacak
>olarak cari hesaba geçirilmiş olsun. Ama üç gün sonra
>kumaşların ayıplı olduğu görülmüş
>olsun. Bu alacağın cari hesaba dahil edilmesi, ayıba
>ilişkin dava ve savunma hakkını ortadan
>kaldırmaz. O alacaktan kaynaklanan sözleşmeyi fesih etmek
>için dava açılabilir veya butlanı iddia edebilir vs. Fakat
>alacak bağımsız olarak talep edilemez, dava konusu
>yapılamaz veya icraya verilemez. Ama gönderdiği mallar
>ayıplı çıktı diye bu sözleşmeyi
>feshedebilir ve o alacak cari hesaptan çıkarılır veya
>sözleşmenin butlanına karar verilir ve o alacak yine cari
>hesaptan çıkarılır. Alacak bağımsız
>olarak karşı taraftan istenmez. Ancak anlaşma süresi
>dolduğu zaman istenir.
>Dolayısıyla alacağın cari hesap
>sözleşmesine dahil dilmesi, o alacağa ilişkin dava ve
>savunma hakkını ortadan kaldırmaz; sadece
>alacağın bağımsız olarak talep edilmesini
>ortadan kaldırır. Zira belirli bir süre
>karşılıklı olarak alacakların talebinden
>vazgeçilmiştir.
>3. Cari hesap sözleşmesinde çeşitli faizler söz konusudur:
>a) Cari hesaba geçirilen her alacak için sözleşme veya ticari
>teamüller gereğince cari hesaba geçirildiği günden
>itibaren faiz işler (TK. m.88/b.5). b) Hesap devresi sonunda
>tespit edilen bakiye için tespit edildiği günden itibaren faiz
>işler (TK. m.99). c) Hesap devreleri üç aydan az süreli
>olmamak kaydıyla bileşik faiz işletilebilir.
>Taraflar faiz kararlaştırmasalar dahi faiz isteyebilirler.
>Zira burada mutlak ticari iş söz konusudur.
>4. Alacağın cari hesaba geçirilmesi, taraflar
>arasında komisyondan ileri gelen ücretin ve her türlü
>masrafın istenmesine engel olmaz (TK. m.90). Yani
>alacağın cari hesaba geçirilmesi alacağın
>yanında bir takım tali alacaklar var ise bunların
>istenmesine engel olmaz. Komisyondan doğan ücret gibi.
>5. Cari hesaba kaydedilmiş bir alacakla, cari hesaba
>kaydedilmemiş bir alacak takas edilemez. Cari hesaba
>kaydedilmiş bir alacak temlik edilemez, terhin edilemez (rehin
>verilemez).
>6. Takas, hesap devrelerinin sonunda yapılır. Ortaya
>çıkan bakiye bir sonraki hesap devresinin ilk alacağı
>olarak kaydedilir.
>7. Alacaklılık ve borçluluk sıfatları
>anlaşma süresinin sonunda ortaya çıkar. Hesap devresinin
>sonunda bir bakiye çıkar; ama bu hiç kimseyi alacaklı ya
>da borçlu yapmaz. Alacaklar anlaşma süresinin sonunda talep
>edilir.
>Bakiyenin Haczi:
>Cari hesaba bir alacak kaydedildiği zaman hiç kimse bu
>alacağı bağımsız olarak talep edemez. Hesap
>süresi sonunda ortaya çıkan bakiye de istenemez. Ama,
>örneğin; (A) ve (B) arasında cari hesap sözleşmesi ve
>(C)’de (A)’dan alacaklı diğer bir kişi olsun.
>normalde alacaklı olan kişiler borçlunun menkulünü,
>gayrimenkulünü ve üçüncü kişilerden alacağı varsa
>bunları talep edebilir. Burada ise (C), (A)’nın (B)’den
>olan alacağına müracaat edemez, ama bakiyeye haciz
>koydurabilir.
>Alacaklı olan üçüncü kişi taraflardan birinin bakiyesini
>haciz ettirdiği gün, hesap kapatılır ve bakiye tespit
>edilir. Daha sonra hesap devresi sonunda kendisine ödemede
>yapılır.
>Diyelim ki (A) ile (B) arasında 04.04.2006 tarihinde
>başlayan ve 04.04.2008 tarihinde sona ermesi
>kararlaştırılan bir cari hesap sözleşmesi olsun.
>(A)’dan alacaklı olan (C) 04.06.2006 tarihinde bakiyeye haciz
>koysun. Bu durumda bu tarihte (yani 04.06.2006 tarihinde) hesap
>durdurulur (kapatılır) ve bu tarihe kadar olan kalemler
>hesaplanır, bakiye tespit edilir. Bu hesaplama sonucunda
>diyelim ki (A), (B)’den 50 milyar alacaklı çıktı.
>Burada henüz sadece tespit söz konusudur ve (C) bu 50 milyara haciz
>koymuş olur.
>Kanuna göre böyle bir haciz durumunda, borcundan dolayı
>kendisine haciz tebliğ edilen kişi ( olayımıza
>A), 15 gün içerisinde haczi kaldırtmazsa, karşı taraf
>(yani B) cari hesap sözleşmesini feshedebilir (TK. m.98).
>Diyelim ki (B) fesih hakkını kullandı. Bu 50 milyar
>hesap devresinin sonunda (C)’ye ödenir. Örneğin hesap devresi
>de (A) ve (B) tarafından 04.08.2006 olarak
>kararlaştırılmış olsun. işte bu
>durumda haczin konuluğu tarih olan 04.06.2006’da değil
>hesap devresi sonunda, yani 04.08.2006 tarihinde 50 milyar (C)’ye
>ödenir.
>Diyelim ki (B) sözleşmeyi feshetmedi. Kanuna göre bu durumda
>haciz ettiren kimsenin durumu cari hesaba yeni kalemler geçirilmek
>suretiyle ağırlaştırılamaz. Yani artık
>04.06.2006 tarihinden sonra (C)’nin durumunu
>ağırlaştıracak kalemler cari hesaba konulamaz.
>Bir başka ifadeyle, artık (C)’ye hesap devresi sonunda
>verilecek olan 50 milyarı aşağı düşürecek
>bir kalem cari hesaba kaydedilemez. Haciz konulduğu andaki
>rakam ne ise bunu (C) hesap devresi sonunda alacaktır. Bu 50
>milyarı aşağı çekecek bir kalemin cari hesaba
>geçirilmemesinin tek bir istisnası vardır: Haciz
>anından önce doğmuş olan bir hukuki ilişkiden
>ileri gelen kalemler bu yasağın kapsamı
>dışındadır (TK. m.98/2). Örneğin haciz
>konulduğu tarihte bakiye 50 milyardı. Ama bu arada (B)
>hacizden önce yapılmış bir sözleşmenin
>gereği kendisine gönderilen kumaşların
>ayıplı olduğu gerekçesiyle dava açtı ve
>kumaş üzerine yapılan bu sözleşmeden dönmeyi istedi.
>(B) ile yapılan ve dava konusu olan bu sözleşmenin bedeli
>ise 40 milyar olsun. Bu durumda 40 milyar cari hesaptan
>çıkarılır ve geriye kalan 10 milyar hesap devresinin
>sonunda (C)’ye verilir.
>Bir diğer örnek: 04.04.2006 tarihinde (A) ile (B) arasında
>04.04.2008’de sona ermesi kararlaştırılan bir cari
>hesap sözleşmesi yapılmıştır. Hesap devresi
>04.04.2007 olarak kararlaştırılmıştır.
>(A)’nın alacaklısı (C) 04.08.2006 tarihinde bakiyeye
>haciz koydu. Hesap burada kapatılır ve bu tarihe kadarki
>kalemler hesaplanır, bakiye çıkarılır. Diyelim
>ki bu tarihe kadar (B)’nin (A)’ya 50 milyar borcu çıktı.
>Haciz işlemi haciz konulduğu zaman kanuna göre (A) 15 gün
>içinde haczi kaldırmazsa (B) sözleşmeyi feshedebilir.
>Feshetmezse, artık haczin konulduğu 04.08.2006 tarihinden
>sonra (C)’nin durumunu ağırlaştıracak
>kayıtlar konulamaz. Mesela bu tarihten sonra (B), (A)’ya mal
>gönderip 100 milyar daha (A) için borç yazamaz. Aksi halde, takas
>sonucu bu sefer (A)’nın (B)’ye 40 milyar borcu çıkar ve
>(C), (A)’dan bir şey talep edemez. İşte kanun buna
>izin vermiyor. Ama kanuna göre 04.08.2006 tarihinden önce
>doğmuş bulunan hukuki bir münasebetten ileri gelen bir
>kalem bu yasağa tabi değildir. Diyelim ki
>04.08.2006tarihinden önceki bir ilişki geçersiz oluğu
>anlaşıldı ve dolayısıyla (A)’nın bu
>hukuki ilişkiden doğan alacağı geçersiz olur ve
>bu alacak 50 milyardan çıkarılır.
>Dolayısıyla, normalde anlaşma süresi sona ermeden
>cari hesaba kaydedilmemiş alacak ve bakiye talep edilemez.
>Ancak, bakiyeye haciz konulduğunda talep edilebilir ve bu da
>hesap devresinin sonunda ödenir.
>Cari Hesap Sözleşmesinin Sona Ermesi:
>Belirli süreli cari hesap sözleşmesinde:
>1. Belirli bir süre için yapılan cari hesap
>sözleşmelerinde, sürenin dolmasıyla cari hesap
>sözleşmesi sona erer (m.96/b.1). Süre dolmasına
>rağmen sözleşmeye taraflar devam ediyorsa, belirsiz süreli
>bir sözleme halini alır.
>2. Eğer taraflardan birisi iflas ederse cari hesap
>sözleşmesi sona erer (m. 96/b.3).
>3. Eğer taraflardan birinin alacaklısı bakiyeyi
>haczederse ve de bu haciz 15 gün içerisinde kaldırılmazsa,
>diğer taraf cari hesap sözleşmesini feshedebilir (m.98/2).
>4. Belirli süreli cari hesap sözleşmelerinde taraflardan
>birinin ölümü veya hacir altına alınması üzerine, her
>iki taraf veya halefleri 10 gün önceden haber vermeleri
>şartıyla sözleşmeyi feshedebilirler; bu durumda
>bakiyenin ödenmesi ancak hesap devresinin bitiminde istenebilir
>(m.97).
>Belirsiz süreli cari hesap sözleşmelerinde:
>1. Taraflardan birisi iflas ederse cari hesap sözleşmesi sona
>erer (m.96/b.3)
>2. Belirsiz süreli hizmet sözleşmeleri feshi ihbar suretiyle
>sona erdirilebilir. Cari hesap sözleşmelerinde de aynı
>durum vardır (m.96/b.2). Cari hesap sözleşmelerinde ne
>zaman feshi ihbarda bulunacağı konusunda bir düzenleme
>yoktur. Doktrinde bu konuda bir takım görüşler ileri
>sürülmüştür. Kimi görüşe göre karşı taraf makul
>bir süre verir ve bu süreden sonra feshi ihbar hüküm ifade eder. Bu
>süre MK.m.2 çerçevesinde tayin olunur. Bazılarında göre de
>ilk hesap devresinin sonunda feshi ihbar hüküm ifade eder. Bir
>başka görüşe göre de feshi ihbar karşı tarafa
>ulaştığı anda sözleşme sona erer. Yani
>feshi ihbar karşı tarafa ulaştığı anda
>bozucu yenilik doğuran bir hak olarak hüküm ifade eder ve
>sözleşme sona erer. Bu durumda cari hesap bakiyesinin tespiti
>ilk hesap devresine muzaf (bağlı) olarak
>yapılır.
>Zamanaşımı:
>Cari hesapta 5 yıllık bir zamanaşımı süresi
>söz konusudur. TK.m. 99’a göre cari hesap sözleşmesin
>tasfiyesine, bakiyelere, hesap hata ve zuhullerine, cari hesap
>dışında kabul edilmek lazım gelen veya
>haksız olarak cari hesaba geçirilmiş olan kalemlere veya
>mükerrer kayıtlara ilişkin bulunan davalar 5
>yıllık zamanaşımına tabidir. Bu sürenin ne
>zaman başlayacağına dair bir hüküm yoktur.
>Dolayısıyla bu da doktrinde
>tartışmalıdır. Bir görüşe göre cari hesap
>sözleşmesinin sona erdiği tarihten itibaren başlar;
>çünkü sözleşme sona ermeden alacakların talebi söz konusu
>değildir. Zira alacağın karşı taraftan
>istenemediği sürede zamanaşımın işlemesi
>makul olmaz. En çok kabul gören görüş de budur. Yeni TK
>tasarısında da bu konu bu görüşe göre
>düzenlenmiştir.
>Kimi görüşe göre de bakiyenin kabulü anı esas
>alınmalıdır. Diğer bir görüş çeşitli
>durumlara göre değişik başlangıç tarihleri
>öngörmektedir.
>UYGULAMA ÇALIŞMASI
>Olay:
>Memur (M) dedesinden kendisine miras olarak kalan yalıyı
>otel olarak işletmek amacıyla işlemlere
>başlamıştır. Bu işlemler çerçevesinde (M)
>otelin ihtiyacı olan masa ve sandalyeler için (E) ile
>görüşmüş ancak anlaşamamıştır. Buna
>rağmen (E) masa ve sandalyelere ilişkin bir fatura
>düzenlemiş ve (M)’ye göndermiştir. (M) söz konusu faturaya
>itiraz etmemiştir.
>(M) henüz işlemler tamamlanmadan otelin faaliyetlerine
>başladığına ilişkin gazetelere ilan
>vermiştir. Bu ilanı okuyan Ahmet Selçuk Ltd.Şti
>yetkilileri ve avukat (A), (M) ile ayrı ayrı irtibat
>kurarak rezervasyon yaptırmışlar ve 500’er YTL kaparo
>ödemişlerdir. Rezervasyon tarihi geldiğinde otelin henüz
>işletilmeye başlamadığı
>anlaşılmıştır.
>Sorular:
>1. (M)’nin Ticaret Hukuku açsından sıfatını
>tartışınız.
>2. Ahmet Selçuk Ltd. Şti. unvanının kanuna
>uygunluğunu tartışınız.
>3. (M)’nin (E) tarafından gönderilen faturaya itiraz
>etmemesinin hukuki sonuçlarını açıklayınız.
>4. Limited Şirketin ve avukat (A)’nın ödemiş
>oldukları kaparoyu geri almak için açacakları davalar
>hangi mahkemelerde görülmelidir.
>5. Rezervasyon tarihi gelmeden otelin işletilmeye
>başlanmadığını öğrenen şirket
>yetkilileri ve avukat (A)’nın sözleşmeyi feshetmek için
>yapacakları ihbar veya ihtarların şeklini
>tartışınız.
>Cevaplar:
>1. (M) gerçek bir kişidir. Bir gerçek kişinin tacir
>olması için TK. m.14’te sayılan şartların
>olması gerekir: a) Bir ticari işletme olmalı, b) bu
>ticari işletme işletilmeli veya ikame unsurları
>olmalı, c) bu ticari işletme kısmen dahi olsa kendi
>adına işletilmeli.
>Olayımızda bir ticari işletme vardır. Ticari
>işletme için 4 unsur vardır: İktisadi faaliyet,
>devamlılık, bağımsızlık, kapasite.
>Kapasite yeterli kabul edilirse 4 şart da vardır.
>Dolayısıyla ortada bir ticari işletme vardır.Bu
>ticari işletme işletilmiyorsa da ikame unsuru vardır.
>İki tane ikame unsurdan bahsedilir: a) Ticari işletmenin
>kurulup açıldığının ilan edilmesi b)
>Ticari işletmenin sicile tescili ve ilan edilmesi.
>Olayımızda (M) ticari işletmesinin kurulup
>açıldığını ilan etmiştir.
>Dolayısıyla bu şart da
>gerçekleşmiştir.Diğer bir şart da işletme
>faaliyetinin kısmen dahi olsa kendi adına
>olmasıdır. Olayımızda (M) kendi adına
>işlettiği için bu şart da gerçekleşmiştir.
>(M) memur olduğu için hakkında ticaret yapma
>yasağı vardır. Hakkında ticaret yasağı
>olan kişiler, ticari işletme işletiyorlarsa, bu
>kişiler yine de tacir sayılırlar. O halde (M) tacir
>sayılır.
>Not: Bir kişi ya esnaftır, ya tacirdir, ya tacir
>sayılır, ya da tacir gibi sorumlu olur. Tacir olmakla,
>tacir sayılmak arasında hemen hemen hiçbir fark yoktur.
>(M) tacirdir dersek de doğru olur ama tacir sayılır
>demek daha net bir cevap olur.
>2. Burada tüzel kişi vardır ve limited şirket söz
>konusudur. Limited şirketin unvanı, işletme faaliyeti
>konusu ve “Limited Şirketi” ibaresinden oluşur. “Ahmet
>Selçuk Ltd.Şti” unvanında işletme faaliyeti konusu
>yoktur. Ayrıca bir gerçek kişinin ad ve soyadı
>limited şirketin ticaret unvanında yer alırsa hiçbir
>ifade kısaltılarak yazılamaz. Bu yüzden bu unvanda
>yer alan Ltd.Şti ibaresi kısaltılarak yazlamaz.
>Dolayısıyla bu iki husus açısından bu unvan
>kanuna uygun değildir.
>Not: Sadece ad veya sadece soyadın bulunması Ltd.Şti
>ibaresinin uzun olarak yazılmasını gerektirmez. Ad ve
>soyadın birlikte bulunması durumunda kısa hiçbir
>ibare kısa yazılamaz.
>3. Bu durum her iki tarafın tacir olmasını
>sonuçlarından biridir. TK.m.23/1’de düzenlenmiştir. Bu
>konuda 4 şart vardır. a) Faturayı alan düzenleyen
>tacir olmalıdır, b) faturayı alan da tacir
>olmalıdır, c) fatura geçerli bir sözleşmeye
>dayanılarak düzenlenmiş olmalıdır, d)
>faturanın ispat aracı olarak kullanılması sadece
>faturayı geçirmesi zorunlu olan unsurlara ilişkin
>olması gerekir (yani faturaya geçirilmesi olağan olmayan
>bir unsur faturada belirtilirken bu geçerli olmaz. Örneğin
>faturanın altına “bu fatura zamanında ödenmezse %20
>faiz uygulanır” gibi bir ifade konulması geçersizdir).
>Olayımızda 3. şart yoktur. Yani geçerli bir
>sözleşme yoktur. Çünkü anlaşamamışlardır.
>Dolayısıyla tacir 8 gün içinde itiraz etmezse
faturanın içeriğini kabul etmiş sayılmaz.
Herhangi bir hukuki sonuç doğmamaktadır. Çünkü geçerli bir
sözleşme yoktur.
4. Bir mutlak ticari davanın söz konusu olabilmesi için TK.’da
yer alan bir hükmün kapsamında bir uyuşmazlık
olmalıdır. Olayımızda böyle bir durum yoktur. O
halde ticari dava değildir. Nispi ticari dava olabilmesi için
de iki taraf tacir olmalı ve her iki tarafın da ticari
işletmesiyle ilgili bir iş olması gerekir. Burada
ticari iş kıstasını değerlendirirken yayma
kriterine başvurulmamalıdır. Olayımızda
limited şirketi ve memur (M)’nin her ikisi de tacirdir ve her
ikisinin de ticari işletmesiyle ilgili bir ticari işten
kaynaklanan bir uyuşmazlık vardır. O halde bu bir
ticari davadır.
Avukat açısından bakıldığında da,
burada avukat tacir değildir. O halde burada ticari bir dava
yoktur. Usul hukukuna göre hangi mahkeme görevli ise o mahkemede
dava açılır.
5. Bu konu tacir olmanın sonuçlarıyla ilgilidir. Özel
ihbar ve ihtar gerekmesi için gereken şartlar
şunlardır: a) Her iki taraf da tacir olmalı ve ticari
işletmesiyle ilgili bir iş olmalıdır, b) özel
ihbar ve ihtar şekillerine bağlı işlemlerden
olmalıdır, ki bunlar sözleşmeyi feshetmek,
sözleşmeden rücu ve sözleşmeden dönmektir. Limited
şirketle memur (M) arasındaki ilişkide bu
şartlar vardır. Her iki taraf da memurdur ve bir fesih
meselesi vardır. O halde sözleşmeyi feshetmek için ihbar
veya ihtar iadeli taahhütlü mektupla veya telgrafla veya noter
marifetiyle yapılmalıdır.
Avukatla memur (M) arasındaki ilişkide avukat tacir
olmadığı için özel bir ihbar veya ihtar şekline
gerek yoktur. İhbar veya ihtar herhangi bir şekilde
yapılabilir.
Olay:
Sağlık hizmetleri ile uğraşan (A),
“Şifalım” tanıtma işaretini hem işletme
tabelasında hem ürettiği sabunların üzerinde hem de
sağlık hizmeti faaliyetlerinde kullanmaktadır.
03.03.2003 tarihinde (C) gazetesinde aynı alanda faaliyet
gösteren başka bir işletmenin beyanına
dayanılarak (A) tarafından üretilen sabunların ve
verilen hizmetlerin gerekli sağlık
şartlarını taşımadığı, hatta
sağlık yönünden zararlı sonuçlar
doğurabileceği şeklinde bir haber
yayınlanmıştır.
Sorular:
1. “Şifalım” tanıtma işaretinin hukuki
niteliğini açıklayınız.
2. (A)’nın gazetedeki habere ilişkin olarak
başvurabileceği hukuki sonuçları
tartışınız.
3. Haberle ilgili olarak (A), (C) gazetesi aleyhine herhangi bir
hukuki yola başvurabilir mi?
Cevap:
1. Burada “Şifalım” tanıtma işareti,
işletmenin tabelasında kullanılmıştır.
Tanıtma işaretinin işletmenin tabelasında
kullanılması kendi işletmesini başka
işletmelerden ayırmak içindir. Bir ticari işletmeyi
diğer ticari işletmelerden ayırt etmeye yarayan
işarete işletme adı denir. Dolayısıyla
burada “Şifalım” ifadesi işletme adıdır.
Olayımızda bu ifade bir takım mal ve hizmetlerde de
kullanılmaktadır. Mal ve hizmetlerde bir
tanıtıcı ibare kendi mal ve hizmetlerini diğer
işletmelerin mal ve hizmetlerinden ayırt etmek için
kullanılır ve buna da marka denir. Olayımızda
marka iki şekilde kullanılmıştır: Sabunlar
üzerinde kullanılan markaya mal (emtia) markası;
sağlık hizmetinde kullanılan markaya ise hizmet
markası denir.
“Şifalım” burada ticaret unvanı değildir. Gerçek
kişi tacirin unvanı adı ve soyadından
oluşur. Dolayısıyla gerçek kişi ticaret
unvanı değildir. Tüzel kişi unvanı da olama.
Zira şirketin nevi dahi yoktur (koll. AŞ. gibi).
2. Burada haberin doğru olup olmadığı önem
arzeder. Bu beyanların hangi tavırla
yapıldığı da önemlidir. Eğer bu haber
doğruysa ortada bir haksız rekabet olmaz. Zira malın
kötülenmesi söz konusu değildir. Mal zaten kötüdür,
sağlığa zararlıdır. Fakat gazetedeki bu
haber yanlışsa bu durumda iktisadi faaliyetin kötüye
kullanılması, objektif iyiniyet kuralına
aykırılık ve zarar tehlikesi nedeniyle haksız
rekabet gerçekleşmiş olur. Bu durumda tespit, men, ref
davaları ve zarar varsa tazminat davası açılabilir ve
kararın ilanı istenebilir.
3. Burada haksız rekabeti gerçekleştiren kişinin
bilinmesi basını sorumluluğunu ortadan
kaldırmaz. Eğer bu bir haber değil de ilan
olsaydı gazete sorumlu olmayabilirdi; ilana karşı
gazetenin pek bir kusuru veya sorumluluğu olmaz, ama bazı
durumlarda olabilir. Olayımızda bir haber söz konusudur.
Haberle ilgili olarak gazete “şu firma söyledi ben yazdım”
diyemez. Doğruluk payı bilinmeyen her haber bu
şekilde yazılamaz.
Burada dava açmak için ilk önce gidilecek olan kişi yazı
sahibidir (ilan olsaydı bu ilan işleri şefi olurdu).
Yazı sahibi belli değilse; yazı işleri müdürüne;
yazı işleri müdürü yoksa veya bilinemiyorsa veya
ulaşılamıyorsa, yayıncıya; ona da
gidilemiyorsa en son olarak matbaacıya gidilir. Fakat kanuna
göre bunlardan kusurlu olan varsa, bu sıraya
uyulmaksızın kusurlu olana dava açılır.
************************************************** *************************
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Ticari İşletme Hukuku Notları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Serdar Cihan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Ticari İşletme Hukuku Notları
