|
Tamamlanmamış suçlarda, tam teşebbüs - eksik teşebbüs ayrımı yapılması gerekip gerekmediği konusu, öğretide tartışmalıdır. Bir görüşe göre, tam teşebbüs ile eksik teşebbüs arasında, nitelik değil; sadece nicelik farkı vardır. Bu nedenle, bu iki durum arasında ayrım yapmak mümkün değildir. Bir başka görüşe göre ise iki durum arasında nitelik farkı vardır. Gerçekten de, tam teşebbüste, suçun maddi konusu, daha ciddi bir tehlikeye uğramıştır; belki zarar görmüştür. Oluşan tehlikenin bertaraf edilebilme ihtimali de her iki durumda farklıdır.
Tam teşebbüs-eksik teşebbüs ayrımında önemli olan olgu, icra hareketlerinin bitmiş olup olmadığıdır. Eğer engel sebep, icra hareketlerinin tamamlanmasına engel olmuş ise eylem eksik teşebbüs derecesinde kalmıştır. Buna karşılık, icra hareketleri bitmiş ve fakat buna rağmen netice meydana gelmemişse, tam teşebbüs durumu söz konusudur.
Tam teşebbüs-eksik teşebbüs ayrımı, iki nedenle önem kazanmaktadır. Birincisi, verilecek ceza bakımındandır; tam teşebbüse, eksik teşebbüsten daha fazla ceza uygulanmaktadır. İkincisi ise; ihtiyariyle vazgeçme, sadece eksik teşebbüs durumunda kabul edilmekte ve bu durumda, teşebbüs sebebiyle ceza verilmemektedir. Tam teşebbüste ise sonradan vazgeçme, faal nedamet olarak nitelendirilmekte ve; ya cezada hiç indirim yapılmamakta ya da kısmi bir indirime gidilmektedir.
TCK teşebbüste ikili bir sistem benimsemiş; tam teşebbüs ile eksik teşebbüsü ayrı ayrı düzenlemiştir. Bu nedenle, Kanunumuzun sistemi bakımından bu ayrımın yapılmasını sağlayacak; icra hareketlerinin bitip bitmediğini gösteren kriterleri belirlemek önem kazanmaktadır.
Öğreti ve uygulamada, bu hususta bir çok kriter geliştirilmiştir. Oluşturulan teoriler, genel olarak, iki ana kategoride değerlendirilebilir. Teorilerin bir kısmı, mutlak olarak hareketi ele alarak onun üzerinde değerlendirme yapmakta; bir bölümü ise faile göre değerlendirmeyi tercih etmektedir.
Teorilerden bir bölümü, genel olarak, yapılan hareketin, kast olunan neticeyi meydana getirmeye esas olarak elverişli olup olmadığını araştırırlar. Tipe uygun neticenin gerçekleşmesi için bütün hareketler yapılmış ise icra hareketleri bitmiştir. Suç tipinin özellikleri dikkate alındığında, yapılan hareketler neticeyi meydana getirmeye gerekli ve yeterli ise teşebbüs tamdır; yetersiz ise eksiktir.1
Bir başka görüşe göre, yapılan hareket, ancak olumlu bir hareketle ortadan kaldırılabiliyorsa, yani yapılan hareketin ortadan kaldırılabilmesi için olumlu ikinci bir hareket yapılmasına ihtiyaç duyuluyorsa, icra bitmiştir. Buna karşılık neticenin meydana gelmememsi için sadece durmak; harekete son vermek yeterli ise icra bitmemiştir.
Benzer bir görüşe göre, tecavüz edilecek hak ve yarar, kullanılan aracın etki çevresinde ise icra bitmiş; aksi takdirde bitmemiştir.
Başka bir düşünceye göre; failin, kast ettiği neticenin meydana gelmesi için, yapmayı düşündüğü hareketleri yapıp yapmadığı araştırılacaktır.
Çok taraftar bulan bir teoriye göre ise; fail yaptığı hareketleri yapılmamış addettirmek iktidarına malik ve yaptığı hareketin bütün iz ve eserlerini silebilecek durumda bulunuyorsa icra bitmemiştir. Buna karşılık fail ne yaparsa yapsın, yapılmış olan hareketlerin bütün iz ve eserlerini ortadan kaldıramıyor, bu hareketlerin yapılmamış sayılmasını sağlayamıyorsa , icra bitmiştir.2
Uygulamada geliştirilen bir başka kriter ise öldürme suçları ile ilgilidir. Bu kritere göre, mağdur isabet almış ve yaralanmış ise icra bitmiştir; tam teşebbüs söz konusudur. Buna karşılık mağdur yaralanmamışsa icra bitmemiştir.3
İleri sürülen bu kriterler, çeşitli yönleriyle eleştirilmiştir. Burada amaç farklı bir kriter ileri sürmek olduğundan, eleştirilere değinilmemiştir. Doğal olarak, bu kriter geliştirilirken, mevcut teorilerden de yararlanılmış ve bir çeşit karma teori oluşturulmuştur.
Karma Kriter
Kanımca, icra hareketlerinin tamamlanıp tamamlanmadığını belirlerken, şu şekilde hareket edilmelidir:
1. Önce, ortaya çıkan sonuç dikkate alınmaksızın, yapılan tüm hareketler birlikte değerlendirmeye alınır. Bu değerlendirmede, kanuni ve fiili karinelere, tecrübe ve mantık kurallarına, büyük sayılar kanununa, istatistik yasalarına göre, yapılan hareketlerin, kast edilen neticeye ulaşmak için nasıl bir yol izlemesi gerektiği ortaya çıkartılır. Yani bir anlamda, failin düşündüğü icra hareketleri ve onun düşüncesine göre, neticenin nasıl meydana geleceği hususu tespit edilir. Bu tespit, kriterimizi sübjektif hale getirmeyecektir. Çünkü yapılan iş, failin bilgi ve tecrübesine bağlı kalmak değil; onun başlattığı hareketin, bizim (yargıcın) sahip olduğu tecrübe ve mantık kurallarına göre nasıl devam edeceğini tahmin etmektir. Tüm yargılama faaliyetinde ve ileri sürülen diğer kriterlerde olduğu gibi, burada da yapılan iş, bir tahmin ve değerlendirme faaliyetidir.
Bu tespitte, failin düşüncesinde yer alan (bir başka deyişle, yapılmış olan hareketlere bakarak yaptığımız değerlendirmede, neticenin meydana gelebilmesi için gerekli gördüğümüz) iradi insan hareketleri, failin hareketi olarak kabul edilir. Yani fail, başka insan hareketlerinin de olacağını ve kendi hareketlerine, bu hareketlerin de eklenmesiyle neticenin meydana geleceğini düşünmüş (veya bizim değerlendirmemize göre, yapılan hareketlerin sonuca ulaşması için, başka insan hareketine ihtiyaç duyulmakta) ise diğer kişilere ait bu hareketler, failin hareketleri gibi kabul edilir; bir diğer deyişle fail, bu hareketlerin dolayısıyla faili olarak kabul edilir.
2. Daha sonra, somut olaya bakılarak, failin, düşüncesinde yer alan (ona mal edeceğimiz başka kişilere ait hareketler de dahil olmak üzere) bu hareketlerden ne kadarını yapmış olduğu tespit edilir.
A. Eğer fail, düşüncesinde yer alan (sonuca ulaşmak için bizim gerekli gördüğümüz) bu (diğer kişilere de ait olabilecek) hareketlerin tümünü yapamamış ise; gerçekleştirebildiği (engellenmeden tamamlayabildiği) kabul edilen en son hareket anına bakılır (bazı hareketler tekrar edilmiş ise her birisi bağımsız olarak ayrı ayrı incelenir).
a. Eğer bu son hareket yapıldığı anda fail, neticenin gerçekleşmesine engel olma iktidarını tek başına kullanabilecek durumdaysa, yani, o ana kadar yapılmış olan hareketler, objektif olarak, neticeyi meydana getirmeye elverişli değil ise (bir başka deyişle, fail, sadece -kendisine atfedilecek olanlar da dahil olmak üzere- harekete son vermekle, neticenin oluşmasına engel olabiliyor ise) icra hareketleri tamamlanmamış demektir.
Örneğin fail, silahını çekerek hasmına doğrultmuş ve fakat ateş edemeden önce, üçüncü şahıslar silahı elinden almışlardır. Tecrübe ve mantık kurallarına göre, yapılan bu hareketin sonuca ulaşması için, failin tetiğe basarak tabancayı ateşlemesi, merminin namludan çıkarak, mağdura isabet etmesi gerekmektedir. Ancak, somut olayda, bu hareketlerin tümü yapılamamış; fail henüz tabancayı ateşleyememiştir. Burada yapılan en son hareket; tabancayı hedefe doğrultmaktır. İşte bu anda fail, neticenin meydana gelmesine engel olma iktidarını, henüz tekelinde bulundurmaktadır. Çünkü, harekete son vermesi halinde, neticenin meydana gelmesi mümkün değildir. Bu nedenle, icra hareketleri tamamlanmamıştır.
İkinci örnekte fail, mağdurun içeceğinden emin olduğu suya zehir katmıştır. Ancak, tecrübe ve mantık kurallarına göre neticenin gerçekleşmesi, mağdurun suyu içmesi ile mümkün olacaktır. Burada, mağdurun suyun yanına gelerek içmesi, faile yüklenebilecek; daha doğrusu, onun düşüncesine göre, fail adına, mağdurun yapması gereken bir harekettir. Somut olayda fail, suya zehir katarak, kurbanın içmesi için masanın üzerine bırakmış, ancak kurban, (herhangi bir sebeple) suyu içmemiştir. O halde, fail adına yapılması gereken bu hareket yapılmamıştır. Bu durumda, somut olayda failin hareketi sayılabilecek son hareket, zehirli suyun masanın üzerine bırakılmış olmasıdır. İşte bu anda fail, henüz, neticenin meydana gelmesine engel olma iktidarını tekelinde bulundurmaktadır. Çünkü, bu aşamada suyu alıp dökmesi veya kurbanı suyu içmememsi hususunda uyararak hareketin tamamlanmasına engel olması (unutulmamalı ki, mağdurun hareketi, failin hareketi sayılmaktadır; bu nedenle onun iktidar alanında kaldığı değerlendirilmektedir) mümkündür. O halde, icra hareketleri tamamlanmamıştır.
Üçüncü örnekte fail, bir mektuba bomba koyarak, bunu mağdura göndermiştir. Onun düşüncesine (tecrübe ve mantık kuralları uyarınca bizim yaptığımız değerlendirmeye) göre bombalı mektup, posta idaresi ya da başka birisi tarafından mağdura ulaştırılacak, mağdur tarafından mektup açılacak ve bu anda bomba patlayarak, çıkan parçalar mağdura isabet edecek ve onu öldürecektir. Bu düşünceye göre, başka bir şahsın mektubu mağdura götürmesi; mağdurun mektubu açması, hep fail adına başka şahıslar tarafından yapılacak hareketlerdir. Ancak somut olayda, (herhangi bir sebeple) mektup mağdura götürülmemiş ya da götürülse dahi, mağdur tarafından açılmamıştır (ve dolayısıyla patlamamıştır). O halde somut olayda, fail tarafından yapıldığı kabul edilecek son hareket, bombalı mektubun postaya verilmesi ya da fail adına hareket ettiğini kabul ettiğimiz kişi tarafından, mağdura ulaştırılmasıdır. Ancak, fail adına hareket edeceği kabul edilen mağdur, mektubu açmamıştır. İşte, fail tarafından yapılan ya da fail adına yapıldığını kabul ettiğimiz son hareket gerçekleştiği anda, fail henüz, neticenin meydana gelmesine engel olma iktidarını tekelinde bulundurmaktadır. Çünkü, her an mektubu alarak imha edebilir; postacıyı uyararak mektubun mağdura ulaşmamasını sağlayabilir; mağdura haber vererek açmasını engelleyebilir vs. Bu durumda da icra hareketleri tamamlanmamıştır.
Dördüncü örnekte fail, mağdurun aracına ayarlı bomba koyarak onu öldürmek istemiştir. Bu örnekte fail, saat ayarlı bombayı, mağdurun araca bineceğini kabul ettiği saate ayarlayarak, o saatte patlamasını ve çıkan parçaların araca binmiş olan mağdura isabet ederek onu öldürmesini istemektedir (tecrübe ve mantık kurallarına göre, yaptığı hareketin sonuca ulaşması için gerekli gördüğümüz hareketler bunlardır). Failin düşüncesine göre bu eylemde gerçekleştirilecek hareketler; failin, mağdurun aracına kadar giderek, ayarladığı bombayı monte etmesi, mağdurun araca binmesi ve bombanın patlamasıdır. Burada da mağdurun, araca gelerek binmesi şeklindeki hareket, fail adına yapılmakta; yani fail, bu hareketin de dolayısıyla faili olmaktadır. Somut olayda fail, bombayı ayarlayarak araca koymuştur. Ancak, mağdur (herhangi bir sebeple) araca binmemiştir. O halde failin yaptığı ya da onun adına yapılan son hareket, bombanın araca monte edilmesidir. İşte bu anda fail, henüz, neticeye engel olma iktidarını tekelinde bulundurduğundan, icra hareketleri tamamlanmamıştır. Çünkü, yukarıdaki örneklerde açıklandığı gibi, gidip bombayı sökmesi, mağdura haber vermesi ve araca binmesini engellemesi vs. mümkündür.
b. Eğer, son hareketin yapıldığı bu anda fail, neticenin meydana gelmesine engel olma iktidarına tek başına sahip değil ise; yani, o ana kadar yapılmış hareketlerin toplamı, neticenin meydana gelmesi için, objektif olarak elverişli ise, icra hareketleri tamamlanmıştır.
Örneğin fail, mağduru tabancayla ateş ederek ya da bıçaklayarak öldürmek istemiştir. Bu amaçla ateş etmiş ya da bıçağı saplamıştır. Buna karşılık, mermi isabet etmediğinden veya yaralanmasına rağmen vücut direncinin yüksekliği sebebiyle mağdur ölmemiştir. Tecrübe ve mantık kurallarına göre, neticenin elde edilmesi için, hareketlerin tekrarlanarak sürdürülmesi gerekmektedir. Çünkü fail, mağduru öldürene kadar tabancayla ateş etmeyi; yani birden fazla el ateş etmeyi ya da öldürene kadar, (gerekirse birden fazla kez) bıçakla vurmayı düşünmüştür. Ancak somut olayda, sadece bir kez ateş edebilmiş ya da bir kez bıçakla vurabilmiştir. Bu durumda sonuncu hareket, failin tetiğe basması üzerine, merminin namluyu terk etmesi ya da bıçakla, mağdura ilk darbeyi vurmasıdır (sonra birkaç kez daha tetiğe bassa ya da bıçakla vursa da, değerlendirme değişmez; çünkü, tekrarlanan her bir hareket, ayrı ayrı değerlendirmeye alınacaktır). İşte bu sonuncu hareketin yapıldığı anda fail, neticenin meydana gelmesine engel olma iktidarını tekelinde bulundurmamaktadır. Çünkü, mermi tabancadan çıkmıştır ve mağdur ya atik davranarak mermiye hedef olmaktan kurtulacaktır ya da isabet almasına rağmen tıbbi müdahale ile ya da vücudunun direnci ile ölümden kurtulacaktır. Bıçaklanma olayı da aynı niteliktedir. Yani, neticenin meydana gelmemesi, mağdurun atikliğine ya da vücut direncine bağlı olup, engel olma keyfiyeti, failin tekelinde değildir. Dikkat edilirse, burada mağdurun hareketi fail adına yapılmamaktadır (tecrübe kurallarına göre, hareketin sonucu ulaşması için mağdurun iştiraki gerekmemektedir). Bu nedenle onun hareketi, failin iktidar alanı dışında değerlendirilmektedir. O halde, icra hareketleri tamamlanmıştır.
B. Eğer failin düşüncesinde yer alan tüm hareketler tamamlanmış ise (tecrübe ve mantık kurallarını dikkate alarak yaptığımız değerlendirme uyarınca, neticenin meydana gelmesi için başkaca hareket yapılmasına gerek bulunmuyorsa); neticenin meydana gelmemiş olması; aracın ya da konunun elverişsizliğinden; failin aracı kullanmadaki başarısızlığından, failin düşüncesinde yer almayan başka bir kişinin fiilinden ya da failin iktidarı dışında kalan tesadüfi bir nedenden (örneğin, vurulan kişinin vücut direncinden dolayı ölmemiş olması gibi) kaynaklanmıştır. Tüm bu durumlarda, ilke olarak, icra hareketleri tamamlanmıştır. Konunun ya da aracın elverişsizliği durumları dışında, tam teşebbüsün gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Aracın ya da konunun elverişsizliği durumlarında ise sorunun, elverişsizlik ya da işlenemez suç hakkındaki ilkelere göre çözümlenmesi gerekir. Ancak, şurası unutulmamalıdır ki, icra hareketleri başlarken elverişli olan araç ya da konunun, hangi aşamada bu niteliği kaybettiği önem taşımaktadır. Eğer, icra hareketlerinin başlangıcındaki elverişlilik, yukarıdaki kritere göre tespit edilen biçimiyle, icra hareketleri tamamlanmadan önce sona ermiş ise eylemin eksik teşebbüs derecesinde kaldığını kabul etmek gerekmektedir.
Örneğin fail, mağdurun evine giderek, onu yataktayken yakalayıp, ateş ederek öldürmek istemektedir. Somut olayda fail silahı ile eve girmiş, mağdurun yatağının başına kadar gelmiştir. Sonra, mağdurun yatakta bulunduğu düşüncesiyle, yatağa doğru bir çok kez ateş etmiş ve sonuca ulaştığını düşünerek, oradan ayrılmıştır. Ancak gerçekte mağdur, faili eve girerken görmüş ve yatağına yastık koyarak saklanmıştır. Fail, yastığı mağdur sanarak ateş etmiştir. Burada failin düşüncesine göre (onun bilgisi ve kendi tecrübe kurallarımıza göre yaptığımız değerlendirme uyarınca) tüm hareketler tamamlanmıştır. Ancak somut olayda, fail ateş etmeden önce mağdur saklandığından, konu yönünden elverişsizlik vardır. Bununla birlikte bu elverişsizlik, icra hareketleri başlamadan önce bulunmadığı halde (kanımca -bir başka incelemenin konusu olan kritere göre- eve girmekle icra hareketleri başlamıştır), icra hareketleri bitmeden önce ortaya çıktığından, eylem eksik teşebbüs derecesinde kalmıştır. Eğer icra hareketleri başlamadan önce elverişsizlik bulunsaydı, eylem “işlenemez suç” olarak değerlendirilecekti.
İkinci örnekte fail, mağdura ateş etmek üzere silahını çekmiş ve ona doğrultmuştur. Mağdur, fail ateş edemeden önce kendisini -merminin geçişine açıkça mani olan- bir engelin arkasına atmış, fail buna rağmen bir çok kez ateş etmiştir. Burada da elverişlilik, icra hareketleri tamamlanamadan; yani, fail ateş etmeden önce ortadan kalktığından, yine eksik teşebbüs söz konusudur.
Bu yöntemle, bir yandan insanlığın gelişmesini sağlayacak olan toplum (toplumsal gelişme imkanı), gerek ( başka kişilere ait gücün kullanılmış olması da dikkate alınmak ve bunları faile mal etmek suretiyle) tehlikelere ve gerek zarara karşı korunmuş olacaktır. Diğer yandan, toplumun zarara uğraması ile sadece tehlikeye maruz kalması arasında fark oluşturulduğundan (teşebbüs nedeniyle ceza indirimi suretiyle) ve üstelik, tehlikenin seviyesine göre (eksik ve tam teşebbüs) ayırım yapılmış olduğundan, asıl amaç olan insan (birey/bireysel özgürlük), kamu gücüne karşı korunmuş olacaktır.
Av. M. İhsan DARENDE
1 Prof. Dr. Ayhan Önder, Ceza Hukuku Genel Hükümler Cilt: 2, Sayfa 451
2 Prof. Dr. Sulhi Dönmezer-Prof. Dr. Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku Genel Kısım Cilt: 1 Sayfa: 510
3 İsmail Malkoç-Mahmut Güler, (Uygulamada) Türk Ceza Kanunu Genel Hükümler Cilt: 1, Sayfa, 465
1 CD 20.10.1992 1751/2263
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İcra Hareketlerinin Tamamlanması Sorunu (Ceza Hukukunda Teşebbüs)" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı M.İhsan Darende'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İcra Hareketlerinin Tamamlanması Sorunu (Ceza Hukukunda Teşebbüs)
