|
İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR 2
GİRİŞ 4
I-MEMURA AKTİF MUKAVEMET SUÇU VE DÜZENLENDİĞİ FASIL HAKKINDA GENEL AÇIKLAMA 5
II-KORUNAN HUKUKİ MENFAAT 8
III-FAİL VE MAĞDUR 8
IV-MADDİ UNSUR 14
V-MANEVİ UNSUR 21
VI-SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ 22
A. Teşebbüs 22
B. İştirak 23
C. İçtima 23
1-Genel Olarak 23
2-Hareketin ve/veya Mağdurların Çokluğu 23
3-Müessir Fiil veya Adam Öldürme Suçlarıyla İçtimaı Sorunu 25
4-Memura Hakaret Suçuyla İçtimaı Sorunu 30
VII-SUÇA ETKİ EDEN SEBEPLER 39
A-Ağırlatıcı Sebepler 39
1-Fiilin Silahla İşlenmiş Olması 39
2-Eylemin İki veya Daha Çok Silâhlı Kişiler Tarafından veya Silâhsız Olsa Bile Toplanmış Beşten Çok Kişiler Tarafından İşlenmesi 41
3-Suçun Bir Bakana Karşı İşlenmesi 42
B-Hafifletici Sebepler 43
1-Failin Fiili Kendisini veya Akrabasını Hapis veya Tevkiften Kurtarmak Maksadıyla İşlemesi 43
2-Memurun Haiz Olduğu Salâhiyet Hududunu Tecavüz Ederek veya Keyfi Hareketlerle Suça Sebebiyet Vermiş Olması 45
a-Genel Olarak 45
b-Hükmün Niteliği 46
c-Uygulanma Şartları 51
aa-Mukavemete, Memurun Yetkisini Aşması veya Keyfi Bir Harekette Bulunması Neden Olmalıdır 51
bb-Mukavemet (Tepki) ile Mağdurun Yetki Sınırını Aşma/Keyfi Hareketi Arasında Bir Denklik ve İlliyet (Nedensellik) Bağı Bulunmalıdır 58
cc-Mukavemet Keyfi Hareketten Hemen Sonra Meydana Gelmelidir 59
d-Kapsamı 59
e-Tepkinin Mahiyeti 61
f-Hükmün İcrası 62
SONUÇ 63
BİBLİYOGRAFYA 65
Dr. Çetin ARSLAN?
GİRİŞ
Kaynak İtalyan Ceza Kanunu’nun 190 ve 192. maddelerine tekabül eden TCK’nın 258. maddesi1“Memura Aktif Mukavemet Suçu”nu düzenlemekte ve Kanun’un 2. kitabının “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” başlıklı 3.babının “Hükümete Karşı Şiddet veya Mukavemet ve Kanunlara Muhalefet” ismini taşıyan 8. faslında yer almaktadır. Söz konusu suçla ilgili olarak gerek doktrinde, gerekse Yargıtay kararlarında tartışmalı olan bazı hususlar vardır. Bunlardan birincisi maddede söz edilen “memura yardım eden(ler)” kavramının içeriği ve kapsamı; ikincisi “görevli memura şiddet (maddi cebir) veya tehdit (manevi cebir) ile mukavemet fiili yanında, hakaret/tahkir fiilinin veya mukavemet için gerekli olan şiddeti (maddi cebiri) aşan müessir fiil veya adam öldürme suçunun da ika edilmesi halinde, failin fiillerinin memura aktif mukavemet suçu yanında memura hakaret, müessir fiil veya adam öldürme suçlarını oluşturup oluşturmayacağı” sorunu; üçüncüsü ise bu suçta “cezayı azaltan veya büsbütün kaldıran bir sebep olarak” öngörülen hükmün (TCK md.258/4) niteliği, uygulanma şartları ve kapsamı hususlarıdır. Bu tartışma ve kararsızlığın yanında konuya genel bilimsel eserler ve şerhler dışında değinilmemiş olması, onu incelemeye değer kılmaktadır.
I-MEMURA AKTİF MUKAVEMET SUÇU VE DÜZENLENDİĞİ FASIL HAKKINDA GENEL AÇIKLAMA
TCK’nın “Memura Aktif Mukavemet Suçu”nun düzenlendiği “Hükümete Karşı Şiddet veya Mukavemet ve Kanunlara Muhalefet” ismini taşıyan 8. faslında 12 madde bulunmaktadır. Fasılda; “memura karşı şiddet veya tehdit ” (md.254/1), “görev yerini işgal ederek memurun görevi yapılmasına engel olmak” (md.254/3)2, “resmi heyetlere şiddet veya tehdit” (md.255), “kamu idaresine karşı şiddet veya tehdit suçu işlemek için oluşturulan topluluğa katılma” (md.256), “memura aktif mukavemet” (md.258), “memura pasif mukavemet” (md.260), “izinsiz okul açma ve öğretmenlik yapma” (md.261), “izinsiz ölü gömme veya gömdürme” (md.262), “bulaşıcı hastalıklara karşı tedbirlere engel olma” (md.263) ve “yakıcı, öldürücü aletler ve silahlarla ilgili cürümler” (md.264) suçları düzenlenmiştir. 256. maddede “kamu idaresine karşı şiddet veya tehdit suçu işlemek için oluşturulan topluluğa katılma” , 257. maddede 254, 255, 256 . maddelerde düzenlenen suçların “ağırlatıcı sebebi ile cezadan muafiyet hali”, yürürlükten kalkan 265. maddede3 ise “yasak silah kavramı” düzenlenmiştir.
Faslın maddelerinin bir kısmının (md. 254-259) mehaz Kanunun 7. faslından (md. 187-193) alınmış olmasına rağmen “kanunlara muhalefet” olarak nitelenen 261-264. maddelerindeki suçlar Mehaz Kanunda yer almamaktadır. Belirtmek gerekir ki, 8. faslın başlığındaki “kanunlara muhalefet” ibaresinin Mehaz Kanunda mevcut olmadığı,4 bu ibarenin Majno Şerhinde yer aldığı, esasen bütün suçların kanunlara muhalefet teşkil ettiği bu nedenle “Hükümete karşı şiddet ve mukavemet” ibaresine eklenmesinin yersiz olduğu ifade edilmektedir.5 Aynı şekilde yerinde olarak, söz konusu suçların “Hükümete karşı şiddet ve mukavemet” ile doğrudan bir ilgisi olmadığı, bu nedenle örneğin 262. maddenin “Umumi Hıfzısıhha Kanunu”nda, 264. maddenin ise, Federal Alman Ceza Kanunu’nun 311. maddesinde olduğu gibi “ammenin selameti aleyhinde işlenen cürümler” arsında düzenlenebileceği belirtilmektedir.6
Söz konusu suçun düzenlendiği TCK’ nın 258. maddesinin birinci fıkrasında suçun unsurları, ikinci ve beşinci fıkralarında ağırlatıcı sebepleri, üçüncü fıkrasında münhasıran hafifletici sebepleri, dördüncü fıkrasında ise hafifletici ve cezayı büsbütün kaldıran sebepler düzenlenmiştir.
Bu madde; önce 8.3.1933 gün ve 2275 sayılı (RG, 20.6.1933), 29.6.1938 gün ve 3531 sayılı (RG, 16.7.1938), 9.7.1953 gün ve 6123 sayılı Kanunun 1. (RG, 17.5.1953) ve son olarak da 7.6.1979 gün ve 2245 sayılı Kanunun 6. maddeleriyle (RG, 16.6.1979), değiştirilmiş ve bugünkü halini almıştır. Aşağıda yeri geldikçe bu değişikliklerin içeriklerine değinilecektir.
TCK’ nın 258. maddesinin ilk şeklinin7 1. fıkrasının 1. ve 2. bentleri 254-257. maddelerinde düzenlenen suçların “ağırlatıcı sebeplerini” teşkil etmekteydi. Fiilin silahla işlenmiş (b.1) veya beş kişiden fazla silahlı veya on kişiden fazla silahsız kimseler tarafından daha önce aralarında hasıl olan ittifaka mebni işlenmiş olması (b.2) ağırlaştırıcı sebepleri oluşturuyordu. Hafifletici sebeplere yer veren 258. maddenin 3. ve 4. fıkraları ise keza 254-257. maddelerdeki suç için geçerliydi. 8.3.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanunla değişikliğe uğrayan maddenin8 1. fıkrasının 1. ve 2. bentleri 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun 189. maddesinde olduğu gibi, 254. maddenin 2. fıkrasına nakledilmiş ve bunun yerine İtalyan Ceza Kanunu’nun 190. maddesindeki “memura aktif mukavemet suçu” alınmıştır.
I-KORUNAN HUKUKİ MENFAAT
“Memura aktif mukavemet suçunun” ihdas edilmesiyle korunan hukuki menfaat, “kamu idaresi organlarının görevlerini sükunetle yerine getirmelerini ve bu idarenin herhangi bir engelle karşılaşmadan fonksiyonunu yapmalarını sağlamak suretiyle, kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır”.9 Memurun görevinin yerine getirilmesine “şiddet” veya “tehditle” engel olan kimse, “kamu idaresine ait bir menfaati” ihlal etmiş olmakla birlikte; kendisine karşı şiddet kullanılan veya tehdide maruz kalan memurun “beden tamlığı ve/veya şahsi hürriyet hakkı”nın ihlali de söz konusu olduğundan; suç, aynı zamanda memurun “beden tamlığı ve/veya şahsi hürriyet hakkı”nı da himaye eden, yani birden çok hukuki menfaati koruyan/çok konulu bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır.10
II-FAİL VE MAĞDUR
Bu suçun “faili” herhangi bir kimse olabilir. Fail memursa verilecek ceza diğer şartlarının da varlığı halinde TCK’nın 251. maddesi gereğince arttırılır. Failin mutlaka memurun vazifesine ilişkin hareketin muhatabı olması gerekmez. Hatta memurun görevine ilişkin faaliyet (fiil) (tehlike arz eden bir köprünün yıkılması veya umumi bir mahallin dezenfekte edilmesinde olduğu gibi), belli bir şahsa yönelik olmasa dahi suç konusu olabilir.11
Her suçta “zarar gören bir tarafın (parte lase)/mağdurun” olması zorunludur. Suç hem toplumu, yani teşkilatlanmış bir toplum olarak “Devleti”, hem de “fertleri” zarara sokar. Bu zararların derecesi suça göre değişmekle birlikte, her suçta az veya çok her ikisi de bulunur. Belli bir şahsa karşı gözükmeyen suçlarda fertler, toplumun bir üyesi olarak, zarar gördükleri gibi; sadece fertlere karşı işlenmiş gibi gözüken suçlarda da, Devletin hukuk düzeni bozulduğu için toplumun zararı da mevcuttur.12 Bu nedenle bütün suçlarda olduğu gibi “memura aktif mukavemet suçu”nun da tabii ve zorunlu mağduru “Devlet”tir. Gerçekten, suçun mağduru,13 belirli bir suç tarafından zarara uğratılan veya tehlikeye atılan hak veya menfaatin sahibi;14 başka bir ifadeyle suçun kurbanı15 olduğuna göre “Devlet İdaresi Aleyhinde İşlenen Cürümler” babında düzenlenen ve korunan hukuki menfaatten birincisi de, “kamu idaresi organlarının görevlerini herhangi bir engelle karşılaşmadan sükunetle yerine getirmelerini sağlamak suretiyle, kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almak” olan “memura aktif mukavemet suçu”un ilk mağduru doğal olarak “Devlettir”.
“Korunan Hukuki Menfaat” başlıklı yerde de belirttiğimiz gibi, “memura aktif mukavemet suçu”, birden çok hukuki menfaati koruyan/çok konulu bir suç olup, koruduğu bir başka hukuki menfaat de, kendisine karşı şiddet kullanılan veya tehdide maruz kalan memurun “beden tamlığı ve/veya şahsi hürriyet hakkı” dır. Çok konulu, bu nedenle çok mağdurlu suçlardan16 olan “memura aktif mukavemet suçu”nun diğer “mağduru”, memuriyetine ait vazifeyi17 yapmakta olan “memur” veya ona “yardım eden(ler)”dir18,19. Mağdur ancak “memur” veya ona “yardım eden(ler) gibi belirli sıfatlara sahip bir kimse olabileceğinden bu suç “mağdur bakımından özel/mahsus suç”tur.20 Memuriyete ait vazifenin memur için zorunlu veya takdiri bir fiil veya işlem olmasının herhangi bir önemi yoktur. Ancak takdiri eylem veya işlemde bir hata varsa TCK’ nın 258/4. fıkrası dikkate alınmalıdır.21
TCK’nın 258/4. maddesinde düzenlenen “memura karşı şiddet ve tehdit suçu”nun aksine bu suçta “resmi meclisler azası”ndan bahsedilmemiş olması, bunlara karşı “memura aktif mukavemet suçunun” işlenemeyeceği anlamına gelmemektedir. Yasada bu yönde bir açıklık olmaması, resmi meclis azalarının icrai görevlerinin bulunmayacağı düşüncesinden kaynaklanmış olabilir.22
Memurun kim olduğu TCK’nın 279. maddesine göre belirlenecektir.23 Ancak “memura yardım eden kimse” kavramı konusunda herhangi bir açıklık olmayıp, bununla ifade edilmek istenen husus konusunda iki ayrı görüş vardır. Bunlardan birincisine göre, Kaynak İtalyan Ceza Kanunu’nda kullanılan “talep üzerine (sur sa réquisition)”24 ibaresinin yasamıza alınmamış olmasına rağmen, mağdurun yardım eden konumunda bulunabilmesi için, ona memur tarafından bir yardım talebi gelmiş olması ve bu talep üzerine kamu görevinin yerine getirilmesine katılmış olması gerekir. Böyle bir talep olmaksızın memura yardım eden kimseye karşı işlenen şiddet veya tehdit ile mukavemet fiili 258. maddedeki suçu oluşturmadığı gibi25 aksine uygulama haksızlığa ve adaletsizliğe yol açar.26 İkinci görüşe göre ise, memur tarafından bir talepte bulunulmuş olsun ya da olmasın veya kanun tarafından yetkili kılınmış olsun ya da olmasın, kamu görevinin yerine getirilmesinde memurun yanında yer alan kişi suçun mağdurudur.27
Kanımca her iki görüşün de eleştiriye açık yönleri vardır. İlk olarak, yardım eden kimsenin bu suçun mağduru olabilmesi için yardım amacıyla ika ettiği fiile, kamu görevinin görülmesi için memurun mutlaka “ihtiyaç” ve “zorunluluk duyması” ve bu nedenle talepte bulunmuş olması gereklidir. Başka bir ifadeyle, “yardım eden kimsenin yardımı olmadan görev yerine getirilemeyecek veya tamamlanamayacak olmalıdır.”28 Aksi takdirde gereksiz bir şekilde, memur sıfatı olmayan, kamu idaresiyle ilgili her hangi bir görevi bulunmayan bir kimsenin belki de lüzumsuz yere sırf memurun yanında yer alması maddenin tatbikini gerektirecektir. Gerçekten, gerek doktrinde gerekse Yargıtay uygulamasında kararlılık kazanan görüşe göre, memurun yaptığı fiilin görevine girmemesi halinde dahi bu maddenin (TCK md.258) uygulanma olanağı ortadan kalkarken, sırf memurun yanında yer alan alelade bir kişinin bu suçun mağduru olamaması gerekir. Bir örnekle düşüncemizi somutlaştırmak gerekirse: Bir hakimin duruşmanın inzibatı ile ilgili karaları (bir kişinin duruşma salonundan çıkarılmasında olduğu gibi) yerine getirmek üzere, görevli ve yetkili mahkeme mübaşiri de bulunduğu halde, orada bulunan herhangi başka bir kimseyi mübaşirin yardımcısı olarak görevlendirmesi veya söz konusu kişinin kendiliğinden veya mübaşirin talebiyle ona yardım etmesi ve bu sırada kendilerine karşı mukavemet edilmesi, bu maddenin uygulanmasını gerektirmemelidir. Zira burada duruşmadan çıkarma kararını yasal olarak infaz edecek olan yetkili bir mübaşir vardır. Kuşkusuz ağır cezayı gerektiren suçüstü hallerinde (CMUK md.127)29 olduğu gibi kanunun bir hükmünü icra etmesi nedeniyle mağdurun yaptığı işlem bir kamu görevi niteliğinde ise, ceza kanunu uygulamasında esasen “memur” sayılacağından, “memura yardım eden kimse” sıfatı nedeniyle değil “memur” sıfatı nedeniyle bu suçun mağduru olabilecektir.30 Kanımca Yasanın burada “memura yardım eden kimse(ler)” terimiyle kastettiği kişiler “asli fonksiyonunu ifa eden memura, pozitif bir hukuk normuyla yardım etmek görevi yüklenen kimseler”dir. Bu duruma ise hakim tarafından keşfe götürülen bilirkişi,31 icra memuru tarafından kilit açmakla görevlendirilen çilingir, taşıma için görevlendirilen hamal veya nakliyeci örnek gösterilebilir.
İkinci olarak; “memurun yardım talebinin” pozitif bir hukuk normuna dayanması gerekir. Eğer memur herhangi yasal dayanağı olmadan bir kimseden yardım talep etmiş ve bu kimsenin yardımı sırasında mukavemet oluşmuşsa yardım edenlerin görevlendirilmeleri pozitif bir hukuk normuna dayanmaması nedeniyle hükmün korumasından yararlanamazlar.32
Üçüncü olarak; bilindiği üzere bu suçun koruduğu hukuki menfaatin biri de, “kamu idaresi organlarının görevlerini sükunetle yerine getirmelerini ve bu organların herhangi bir engelle karşılaşmadan fonksiyonunu yapmalarını sağlamak suretiyle, kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır”. Kamu idaresi içinde yer almayan, talep üzerine veya kendiliğinden memura yardım etmesinin gerekli hatta yasal olup olmadığı belli olmayan bir kimsenin, bu suçun mağduru olabileceğini düşünmek kanımca yersizdir. Kaldı ki buna gerek de yoktur. Zira diğer koşulların da gerçekleşmesi şartıyla memurla beraber failin, şiddet veya tehdit niteliğindeki fiillerine maruz kalan kimse duruma göre “müessir fiil” veya “tehdit” suçunun mağduru olabilecek ve fail de müstahak olduğu cezayı görecektir.
Belirtmek gerekir ki, memura aktif mukavemet suçunda mağdur sayısının çokluğu, birden fazla suçun oluşmasını gerektirmeyeceğinden ve bunun yanında suç işlendiği sırada memurun ve ona yardım edenlerin hazır bulunması zorunlu olduğundan, fail her halükarda tek suçtan cezalandırılacaktır. Bu durum aslında sorunu pratikte önemsiz bir hale getirmektedir. Zira ister talep üzerine, ister kendiliğinden memura veya memurlara yardım eden bir ya da birden çok kişi için sanığa ayrıca bir ceza verilmeyecektir.
III-MADDİ UNSUR
Memuriyete ait vazifenin icrası sırasında bir memura veya ona yardım edenlere şiddet veya tehdit ile mukavemet (résistance avec violence) edilmesi, karşı konulması suçun maddi unsurunu oluşturur.33 “Mukavemet” (ing.resistance, fr.résistance) etmek, dayanma, direnç, direniş, direnmek, karşı koymak,34 anlamına gelmekte ve memurun hareket serbestisini ihlal eden ve onu görevini sükunetle tamamlamaktan alıkoyan her türlü hareket, şiddet ve tehdit olarak tanımlanmaktadır.35
“Cebir, şiddet ve tehdit” kavramları TCK’nın birçok maddesinde çoğu zaman aynı olmakla beraber kısmen faklı sözcüklerle, birlikte veya tek olarak36, ancak aynı anlamı ifade etmek için, kimi zaman suçun kurucu unsuru37 kimi zaman suçu etkileyen (ağırlaştırıcı) neden38 kimi zaman cezasızlık (cezayı kaldıran) nedeni,39 kimi zaman ise bulunmaması koşuluna bağlı menfi bir düzenlemeyle hafifletici neden40 olarak karşımıza çıkmaktadır.
Sözlük anlamıyla “cebir (ikrah, zecir)”, “(ar.cebr, zecr, lat. vis compulsio, vis compulsiva, ing.violence, force, constraint, compilsion, it.violenza, fr.violence, contrainte)” “zor, zorlama, zorlayış, zorla yaptırma, zor kullanma, zorlayıcı kuvvet, kompulsiv kuvvet, icbar etme, baskı yapma, bir kimsenin isteğinin aksine bir hareketi yapmaya veya yapmamaya zorlama, birine zorla bir iş yaptırma, bir şeyi yaptırmak için maddi ve manevi kuvvet kullanma, tabii iradeyi istenilen hareketi yapmaya fizik kuvvetle zorlama”;41 “şiddet” (ar. şidded, ing.force, violence, physical violence, it. violenza, fr. violence, force)”, “kaba güç, sertlik (katılık) gösterme, peklik, sıkılık, zarar verme, hasara uğratmak için fizik güç kullanımı, beden gücünün kötüye kullanılması, fiziki ve ruhsal baskı ile kişinin iradi hareketlerinin engellenmesi, aşırı derecedeki güç davranışları, ortalığa korku ve yılgı salmak, tedhiş”;42 “tehdit” ise, “(ar. tehdid, ing. menace, threat, duress, intimidation, it. minaccia, fr.menace)” “zor, zorlama, zorlayış, icbar etme, baskı yapma, bir kimsenin isteğinin aksine bir hareketi yapmaya veya yapmamaya zorlama, bir şeyi yaptırmak için maddi ve manevi kuvvet kullanma, tabii iradeyi istenilen hareketi yapmaya fizik kuvvetle zorlama, verilecek bir cezayla korkutma, birinin gözünü korkutma, gözdağı, korku verme, korkutma, bir kimsenin yasada yazılı durumlar dışında, başkasını ağır ve haksız bir zarara uğratacağını bildirmesi, bir kimseye kendisine zarar vermek kötülük yapmak niyetinde olduğunu söz ve davranışlarla belirtmek”43 anlamlarına gelmektedir.
“Cebir, şiddet ve tehdit” kavramlarının TCK’ da ki anlamlarını tespit etmek için sözlük anlamlarından yararlanmak zorunlu ise de yeterli değildir. Bunun için her şeyden önce bu terimler arsındaki ilişkiyi tespit etmek gerekir. TCK’da “cebir, şiddet ve tehdit” terimlerinin kullanıldığı hallerde Mehaz Kanunda “violenza e minaccia” terimleri yer almaktadır. Bu nedenle Kanunumuzdaki “cebir kavramının maddi ve manevi cebiri kapsayan genel bir terim olarak kullanıldığı”; 44 “şiddet” teriminin “maddi cebir” karşılığı olan İtalyanca’daki “violenza” terimini, “tehdit” teriminin “manevi cebir” karşılığı olan “minaccia” terimini karşıladığı anlaşılmaktadır.45 Bu nedenle “cebir” kavramı kullanıldığı zaman gerek “şiddet”in gerekse “tehdid”in kastedildiği, buna karşılık sadece şiddet teriminin kullanıldığı hallerde bunun tehdidi kapsamadığı sonucuna varmak gerekir.46
“Memura aktif mukavemet suçu”ndaki “cebir ve şiddet” kavramı “maddi cebir”47 anlamında kullanılmakta; mağdurun şahsı, fizik bütünlüğü üzerinde yapılan bir hareket olarak kabul edilmekte, kişi halen hissedebileceği kötülük ve tecavüz icrası suretiyle başka şekilde davranma imkanından yoksun bırakılmakta ve bu şekilde bir işi yapmaya veya yapmamaya zorlanmaktadır.48 Keza insan hareketlerini sınırlayan bir kavram olarak “tehdit” ise, maddi cebrin aksine mağdurun vücut bütünlüğü aleyhine doğrudan ve o an gerçekleşen fiziki bir hareket değil daha ziyade, failin isteğinin yerine getirilmemesi halinde, ileride mağdura bir zarar verileceğinin bir kötülük yapılacağının bildirilmesi ve bu şekilde onun güvenlik duygusunun, iç huzurunun bozulması, endişeye sevk edilmesidir. Bu itibarla tehdit kavramını “manevi cebir” olarak zikredebiliriz.49 Gerçekten, Kaynak İtalyan Ceza Kanunu’nun TCK’nın 258. maddesine isabet eden 190. maddesinde sadece “şiddet (violenza)” ve “tehdit (minaccia)” kavramları yer almakta olup, madde dilimize çevrilirken şiddetin maddi niteliğini belirtmek ve vurgulamak için “cebir ve şiddet” denilmiştir.50
“Cebir (şiddet=zor, maddi cebir ve/veya tehdit=manevi cebir)”in memurun veya ona yardım edenin görevini gerçekleştirdiği sırada meydana gelmesi,51 onları etkileyecek ciddiyette olması, doğrudan veya dolaylı52 olmakla beraber görev veya yardımın sonuçlandırılmasına engel olmaya elverişli olması ve memura veya yardımda bulunana yönelik olması gerekir.53 Belirtmek gerekir ki, şiddet (zor, maddi cebir) veya “tehdit (manevi cebir)”in memura veya yardımda bulunana yönelik olması ile kastedilen husus “şiddet (zor, maddi cebir)” veya “tehdit (manevi cebir)”in doğrudan memura yönelik olması yanında bu fiillerin memura direnmek için kullanılmış olması olgusunu ( ör.zabıta kuvvetlerinin görev yapmasına engel olmak için nakil vasıtalarının tahrip edilmesinde olduğu gibi) da kapsadığı hususudur. 54
Görev henüz başlamadan meydana gelen “şiddet (zor, maddi cebir)” veya “tehdit (manevi cebir)” fiilleri TCK’nın 254. maddesinde tanımlanan suçu;55 bittikten sonra gerçekleştirilen fiiller de, yerine göre müessir fiil veya tehdit suçunu oluşturabilir.56 Şiddet veya tehdide başvurulmadan işlenen fiiller, başka kişilere veya eşyaya yönelik fiiller, diğer bir deyişle pasif mukavemetler (ör. kaçmak, itaati reddetmek, memuru aldatmak, kapıyı açmamak, görevin yapılması için gerekli yerlere engeller koymak, bir yere sarılmak cebir kullanmamak şartıyla kendini yere atmak)57 ise aktif mukavemet suçunu değil,58 TCK’nın 260. maddesinde düzenlenen pasif (menfi) mukavemet suçunu oluşturur59,60. Belirtmek gerekir ki pasif (menfi) şekilde başlayan mukavemet, cebir veya tehditle aktif hale dönüşmesi halinde (ör. başlangıçta polis tarafından karakola götürülmesine engel olmak için yere yatan kişinin, bilahare memura tekme atması veya tehdit etmesi halinde olduğu gibi), fail TCK’nın 260. maddesine göre değil 258. maddesine göre cezalandırılır.61 Söz konusu suçta aleniyet şart olmayıp, özel ikametgah, hapishane vs. dahil her hangi bir yerde suç işlenebilir.62
Kendisine mukavemet edilen memurun yapmakta olduğu fiil veya işlem, görevi dahilinde olan bir iş olmalı,63 fiil işlendiği sırada memur ve ona yardım edenler hazır bulunmalı,64 memurun görevi icrai bir görev olmalı ve bu icrai göreve başlanmış65 ( ör. faillerin karakola götürülmesi, haciz işlemi yapılması imar planına aykırı binanın yıkılması, kaçak eşyaya el konulması, olay yerinin keşfinin yapılması, yasal işleme dayanak oluşturacak tutanak düzenlenmesi ve idari makamın men kararının yerine getirilmesi gibi) olmalıdır.66 Kanımca “hazır bulunma” ifadesinden anlaşılması gereken şey fail ve mağdurların yüz yüze olması, birbirlerini görebilmeleri değil, mağdur/mağdurların şiddet veya tehdit ile mukavemeti fiziki olarak algılayabilecekleri her türlü durum/ortam olmalıdır. Zira failin bu suçtaki özel kastı, memurun yapmakta olduğu görevi şiddet ve/veya tehdit ile mukavemet edip, engellemektir.
“Şiddet (maddi cebir)” veya “tehdit (manevi cebir)” mukavemet için gerekli olan boyutu aşmışsa, bu suçun yanında başka suçlara da vücut verebilir ki; bu konu “içtima” bahsinde ayrıntılı olarak incelenecektir.
IV-MANEVİ UNSUR
Suç kasıtlı bir suç olup, fail hem memura karşı şiddet veya tehditte bulunduğunu bilmeli, hem bu fiilleri yapmayı istemeli, hem de memurun görevine giren bir işi veya ödevi yapmaya veya yapmamaya onu zorlamalıdır.67 Bu nedenle suç genel kastın yanında özel kastın da bulunmasıyla işlenebilen bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır68
Failin, mukavemet ettiği kişinin memur (veya memura yardım eden kimse) olduğunu bilmemesi, maddi hatadır. Özellikle memurun memuriyetine ait üniformayı giymemiş veya alametlerini taşımamış veya kendi sıfatını uygun bir biçimde açıklamamış olması halinde durum bu merkezdedir.69 Ancak böyle bir halde yanılma “esaslı olmayacağından”, fail hakkında 258. madde uygulanmamakla birlikte, diğer unsurlarında olması halinde ve duruma göre “müessir fiil” veya “tehdit” suçlarından biri veya her ikisi ile cezalandırılması gerekir.
Sanığın, mağdurun memur olduğunu bilmesi koşuluyla suçun oluşumu için memurun resmi elbiseli olması şart olmayıp, memurluk sıfatının failce bilinmiş olması yeterlidir.70
V-SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
A. Teşebbüs
“Memura aktif mukavemet suçu” “neticesi harekete bitişik” bir suç olduğundan, yani hareketten ayrılmayan netice, hareketle birlikte gerçekleştiğinden bu suça “tam teşebbüs mümkün olmayıp”, ancak yapılan hareketin kısımlara bölünme imkanı bulunması halinde “eksik teşebbüs” düşünülebilir. Suç, şiddet veya tehdit fiilinin memura yöneldiği anda oluşur ve bu nedenle tamamlanması için mukavemetin sonuç vermesi gerekmez.71
B. İştirak
Bu suça iştirakin her türü mümkün olup, genel kurallar uygulanır.72
C. İçtima
1-Genel Olarak
İçtima konusunda üzerinde durulması gereken hususların başında “hareket veya mağdur çokluğu” ile “görevli memura veya memurlara şiddet veya tehdit ile mukavemet fiiliyle beraber, hakaret/tahkir fiilinin ve/veya mukavemet için gerekli olan şiddeti aşan müessir fiil veya adam öldürme suçlarının da ika edilmesi halinde failin fiillerinin mağdur sayısınca memura aktif mukavemet suçu veya bu suçun yanında görevli memura veya memurlara hakaret, müessir fiil veya adam öldürme suçlarını oluşturup oluşturmayacağı” konuları gelmektedir.
2-Hareketin ve/veya Mağdurların Çokluğu
Memura aktif mukavemet suçunda, faillin hem şiddet hem de tehditte bulunması veya şiddet ya da tehdidi ifade eden birden fazla hareketler yapması suçun tekliğine halel vermez.73 Çünkü söz konusu suç “seçimlik hareketli”74 bir suç olup, hareketin çokluğu neticenin de çokluğu anlamına gelmez ve bu nedenle içtima hükümleri uygulanmaz.
Failin aynı görevin yapılmasına engel olmak maksadıyla, bu görevi yapan birden fazla memura veya yardım edenlere mukavemet etmesi halinde tek suç vardır.75 Gerçekten sanığın amacı tek ve aynı olup, o da, şiddet veya tehdit ile mukavemet ederek, memurun görevini yapmasını engellemektir.
Burada üzerinde durulması gereken hususlardan biri de “müteselsil suç” konusudur.76 Bilindiği üzere, kural olarak, dış dünyada meydana gelen, kanuni tarifte yer alan ve faillin hareketi ile nedensellik ilişkisi içinde bulunan her netice ayrı bir suça vücut verir; ancak bu kuralın bazı istisnaları vardır ve bu istisnalardan biri de “müteselsil suçlar”dır. Söz konusu suçun düzenlendiği TCK’ nın 80. maddesine göre, “Bir suç işlemek kararının icrası cümlesinden olarak kanunun aynı hükmünün bir kaç defa ihlâl edilmesi, muhtelif zamanlarda vâki olsa bile bir suç sayılır. Fakat bundan dolayı terettüp edecek ceza altıda birden yarıya kadar artırılır.” Belirtmek gerekir ki, Yasa müteselsil suçun oluşabilmesi için iki şart aramıştır. Bunlardan birincisi “kanunun aynı hükmünün birden fazla ihlal edilmesi”, yani “birden fazla suçun bulunması”77; ikincisi ise, birden fazla suçların “bir tek suç işleme kararıyla” işlenmesidir. “Suç işleme kararı”ndan maksat, “failin kanunun aynı hükmünü birden fazla kereler ihlal etmek hususundaki genel plan ve niyeti”dir.
Bu açıklamalar ışığında “memura aktif mukavemet suçu”nda teselsülün mümkün olduğunu söyleyebiliriz. Fail “bir tek suç işleme kararıyla”, yani kanunun aynı hükmünü birden fazla kereler ihlal etmek hususundaki genel “plan” ve “niyeti” ile değişik zamanlarda ihlal etse bile, ika ettiği fiiller teselsül nedeniyle tek suç sayılacak, ancak Yasanın açık hükmü nedeniyle ceza arttırılacaktır (TCK md.80).
Birden fazla suçların değişik zamanlarda işlenmiş bulunması, müteselsil suça engel olmaz. Ancak burada ifrata kaçılmamalı ve iki suç aradaki zaman fasılası uzun ve olaylar arasında kesinti yaratacak boyutta ise gerçek içtima kurallarına göre ceza tayin edilmeli; aksi halde teselsülün varlığı kabul edilerek TCK’nın 80. maddesine göre hüküm kurulmalıdır. Konuyu bir örnekle somutlaştırırsak: Bir suç nedeniyle karakola götürülürken memura mukavemet eden kişi, bir gün sonra ifadesine başvurulmak veya sorgu için adliyeye götürülmek isterken tekrar memura karşı mukavemette bulunması halinde verilen ceza TCK’nın 80. maddesine göre arttırılmalı; ancak, aradaki zaman fasılası uzun ve olaylar arasında kesinti yaratacak boyutta ise gerçek içtima kurallarına göre ceza tayin edilmelidir. Bununla birlikte, biraz önce kurgulanan olayda, adliyeye götürüldükten sonra serbest bırakılan ve hakkında takipsizlik kararı verilen fail, bilahare (ör. bir ay sonra) hakkındaki takipsizlik kararının kaldırılması nedeniyle tekrar ifadesine başvurulmak veya sorgulanmak üzere çağrıldığında tekrar memura mukavemette bulunursa iki ayrı suçtan iki ayrı ceza tayin edilmelidir.
3- Müessir Fiil veya Adam Öldürme Suçlarıyla İçtimaı Sorunu
İçtima konusunda üzerinde durulması gereken diğer bir husus da mukavemet için gerekli olan şiddeti aşan müessir fiil veya adam öldürme eylemlerinin, memura mukavemet suçundan ayrı bir müessir fiil ve/veya adam öldürme suçunu da oluşturup oluşturmadığı sorunudur. Sorunun çözümüne ve çözümüne yönelik görüş ileri sürebilmek için öncelikle “şiddet (maddi cebir)” ile “müessir fiil (etkili eylem)” kavramları arasındaki farkın/çizginin belirlenmesi ve “şiddet (maddi cebir)”in hangi aşamada “müessir fiil” boyutuna ulaştığının tespit edilmesi gerekir.78
Önemle belirtmek gerekir ki, TCK’nın bir çok maddesinde, gerek suçun unsuru, gerekse şiddet sebebi olarak kullanılan şiddet kavramı yukarıda79 ayrıntıları ile açıklandığı üzere “maddi cebir”80 anlamında kullanılmakta, mağdurun şahsı, fizik bütünlüğü üzerinde yapılan bir hareket olarak kabul edilmekte, bu duruma maruz kalan kişi halen hissedebileceği kötülük ve tecavüz icrası suretiyle başka biçimde davranma imkanından yoksun bırakılmakta ve bu şekilde bir işi yapmaya veya yapmamaya zorlanmaktadır.81 Mağduru tutmak, hareketine engel olmak, ellerini bağlamak buna örnek gösterilebilir. Görüldüğü gibi “şiddet (maddi cebir)”, sanıldığının aksine mağdura cismen eza veren, bedeni selamet ve sıhhatini ihlal eden, akli melekelerinde teşevvüş husulüne sebep olan fiillerden değildir”. Oysa “müessir82 fiil (etkili eylem)” (ar. cüruh, cerh, darp, ing.physical injury, assault and battery, fr. violence et voies de fait, blessures et coups, al.körpe, verletzung, misshandlung, angriff), bir kimseye cismen zarar veren, bedeni selamet ve sıhhatini ihlal eden, akli melekelerinde teşevvüş husulüne sebep olan fiillerdir (Bkz. TCK md.456-460)83. Bu durumda mağdura cismen eza vermeyen, bedeni selamet ve sıhhatini ihlal etmeyen, akli melekelerinde teşevvüş husulüne sebep olmayan boyuttaki fiziki etkiler (fiiller) “şiddet (maddi cebir)”; bunu aşan boyuttaki fiiller ise “müessir fiil (etkili eylem)”lerdir. Nitekim Kaynak Yasanın 269. maddesinin gerekçesinde cebir (zor, şiddet) kavramı “memurun bedenine yönelik bulunmayan, ancak daha çok özgürlüğü sınırlayıcı ölçüde kalan eylemler” olarak tarif edilmiş ve bu sınırı aşan eylemin “müessir fiil” nedeniyle ayrıca cezalandırılacağı belirtilmiştir.84 Yukarıdaki tanımlardan da anlaşılacağı üzere “müessir fiil (etkili eylem)” boyutundaki fiiller “şiddet(=maddi cebir)” boyutundaki fiilleri de kapsayan bir kavram olarak karşımıza çıkmaktadır.
Bu durumda, memura aktif mukavemet suçunda kullanılan “şiddet (maddi cebir)”, mukavemet için gerekli olan boyutu aşıp “memura mukavemet suçu” yanında “memura müessir fiil” veya “adam öldürme suçu”na dönüştüğünde faile gerçek içtima kurallarına göre ceza verilmelidir.85 Zira, “şiddet” boyutunu aşan müessir fiil, memura aktif mukavemet suçunun; memura mukavemet suçu ise müessir fiil veya adam öldürme suçunun “ne unsuru, nede ağırlatıcı nedeni”dir.86 Bunun yanında tek fiille iki suçun ortaya çıkması (fikri içtima) durumu da söz konusu değildir. Bu nedenle kullanılan şiddet, mukavemet için gerekli olan boyutu aşmış ve bunun sonucunda “memura müessir fiil” veya “adam öldürme suçu” da oluşmuşsa; suçların kaynaşmasını gerektiren bir durum da söz konusu olmadığı için gerçek içtima kurallarına göre iki ayrı suçtan ceza verilmelidir.87 Ancak bazı yazarlar mukavemet sırasında işlenen hakaret, dövme, yaralama gibi suçların bir bütün halinde sadece mukavemet suçunu oluşturacağını savunmakta;88 Yargıtay89,90 ise bazen fikri (biçimsel) içtimaın varlığını kabul ederek “en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılmasına hükmederken”, bazen de tüm bu suçların bir bütün halinde sadece mukavemet suçunu oluşturacağını kabul etmektedir.91 Bununla birlikte, “direnmeden önce veya direnme sona erdikten sonra gerçekleşen fiillerin ayrı bir suç oluşturduğunu” Yargıtay da kabul etmektedir.92
Bu konuda konumuzla ilgili olan TCK’ nın 450 ve 457. maddelerindeki “arttırım nedenleri” üzerinde de durulması gerekir. TCK’ nın 450/9. maddesine göre öldürmek fiili “...kendisinin yahut başkasının cezadan kurtulmasını temin maksadiyle vukua getirilirse...” fail idam cezasına çarptırılacaktır. Buna göre sanık, örneğin işlemiş olduğu hırsızlık suçu nedeniyle kaçtığı sırada kendisini yakalamak amacıyla takip eden polis memurunu, bu suç nedeniyle muhatap olacağı takibattan veya cezadan kurtulmak için öldürürse, kanımca sadece bu madde hükmü gereğince cezalandırılmalıdır.93 Zira burada her ne kadar adam öldürme suçu zikredilen sonuçları elde etmek için kullanılan bir “araç suç” ise de,94 sanık tek bir (öldürme) fiille hem amaçladığı “memura mukavemet suçunu (amaç suçu)”, hem de “araç suç” olan “kendisinin yahut başkasının cezadan kurtulmasını temin maksadiyle görevli memuru öldürmek suçunu” suçunu işlemiştir ki, burada devreye TCK’nın 79. maddesi girer.95 Belirttiğimiz bu hususların teşebbüs aşamasında kalan fiiller açısından da geçerli olacağını düşünüyoruz.96
İkinci olarak aynı maddenin 11. bendindeki “Devlet memurlarından biri aleyhine görevi esnasında...” biçimindeki normdur. Yukarıdaki örnekte fail “kendisinin yahut başkasının cezadan kurtulmasını temin maksadiyle” olmayıp da, örneğin kızgınlık nedeniyle polis memurunu öldürürse keza sadece bu madde ile cezalandırılır. Zira buradaki kasıt “görevli memura mukavemet” değil “görevli memuru görevinden dolayı97 görevi esnasında öldürmek”dir. Sanığın kastının “kendisini yahut başkasını cezadan kurtarmak amacıyla” mukavemet ve adam öldürme olması halinde ise, bu fıkra değil, 9. fıkra uygulama alanı bulur.
Burada üzerinde dikkatle durulması gereken bir diğer husus da TCK’ nın 457/2. maddesidir. Buna göre “Eğer fiilde 450 nci maddenin 5 inci bendinde yazılı hal müstesna olmak üzere diğer bentlerindeki hallerden biri birleşirse birleşen bu fiil hakkında 78 inci madde hükmü cari olmak şartiyle ceza yarı nispetinde çoğaltılır.” Bu maddenin atıf yaptığı TCK’ nın 450. maddesinin burada uygulanması olanaklı olan düzenlemesi kanımca yukarıda değindiğimiz ve 9 ve 11. bentlerinde bulunan “...kendisinin yahut başkasının cezadan kurtulmasını temin maksadiyle vukua getirilirse...” (b.9) ile “Devlet memurlarından biri aleyhine görevi esnasında...” (b.11) biçimindeki ibareleridir. Yukarıda verilen örneklerde, ölüm meydana gelmemiş ancak müessir fiil oluşmuşsa “görevli memura mukavemet” suçu yanında, müessir fiil nedeniyle verilen ceza yarı oranında arttırılmalıdır.
4-Memura Hakaret Suçuyla İçtimaı Sorunu
a-Genel Olarak
Soruna ve çözümüne ilişkin görüş ileri sürebilmek için öncelikle “memura aktif mukavemet suçu” nun bazı yönleriyle “memura hakaret” suçuyla mukayese edilmesi gerekir.
b-Korunan Hukuki Menfaat Açısından Mukayese
Yukarıda da değinildiği üzere memura aktif mukavemet suçuyla korunan hukuki menfaat “kamu idaresi organlarının görevlerini sükunetle yerine getirmelerini ve bu idarenin herhangi bir engelle karşılaşmadan fonksiyonunu yapmasını sağlamak suretiyle, kamu idaresinde sürekliliği güvence altına almaktır”. Bunun yanında memurun görevinin yerine getirilmesine “şiddet” veya “tehditle” engel olan kimse, “kamu idaresine ait bir menfaati” ihlal etmiş olmakla birlikte; kendisine karşı şiddet kullanılan veya tehdide maruz kalan memurun “beden tamlığı ve/veya şahsi hürriyet hakkı”nın ihlali de söz konusu olduğundan; suç, aynı zamanda memurun “beden tamlığı ve/veya şahsi hürriyet hakkı”nı da himaye eden, yani birden çok hukuki menfaati koruyan/çok konulu bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. Keza memura hakaret suçunda korunan hukuki menfaat de yukarıda zikredilen kamu idaresi organlarının görevlerini sükunetle yerine getirmelerini ve bu idarenin herhangi bir engelle karşılaşmadan fonksiyonunu yapmasını sağlamak suretiyle, kamu idaresinde sürekliliği güvence altına alma fonksiyonu yanında “kamu idaresinin itibarını ve tecavüze muhatap olanın şeref ve haysiyetini ve vücut bütünlüğünü korumak”tır.98 Bu durumda memura hakaret suçu da memura aktif mukavemet suçunda olduğu gibi “birden fazla hukuki menfaati ihlal eden fiiller”den sayılır99 O halde, mağdura şiddet veya tehditle mukavemet ederken onu ayrıca tahkir eden faile, memura hakaret suçundan ayrıca ceza vermemek, memurun şeref ve haysiyetini koruma dışında bırakmak anlamına gelir ki, bu durum her iki suçun koruduğu hukuki menfaatle çelişki oluşturur.
c-Maddi Unsur Açısından Mukayese
Memura mukavemet suçunun unsurları ile, bu unsurları oluşturan “cebir, şiddet, tehdit ve mukavemet” kavramlarını yukarıda açıklamıştık. Orada da zikredildiği üzere, cebir, şiddet ve tehdit kelimelerinin her üçündeki ortak belirgin husus, “icbar, zor-zorlama” unsurudur. Bu nedenle geniş anlamda “cebir”, şiddet (zor, maddi cebir) ve tehdit (manevi cebir) kavramlarını içine alan ve zorlama unsurunu içeren genel bir deyim100 olduğu halde, “hakaret (tahkir)” “(ing.insult, affront, it. offesa, fr. mépris, insulte)” kavramı, cebir, şiddet ve tehdit kavramlarıyla, gerek etimolojik, gerekse anlamsal olarak hiçbir ilgisi olmaksızın “aşağılatma, onur kırma, onuruna dokunma, küçültücü söz veya davranış, hor görme, horlama, kötü davranma, kötü davranarak izzeti nefsini kırma, şeref ve haysiyetini küçük düşürme (saldırı)101 anlamına gelmektedir. Bu durumda burada önemle belirtilmesi gereken husus, “hakaret-tahkir” kavramının cebir, şiddet ve tehdit kavramında olduğu gibi, “mukavemet” kavramıyla da gerek etimolojik, gerekse anlamsal olarak hiçbir irtibatının olmadığı gerçeğidir. “Hakaret” kavramı TCK’da da çoğu zaman aynı fakat kısmen farklı sözcük veya sözcüklerle (ör. tahkir, tezyif, kınama, takbih, haysiyet kırıcı muamele, kavlen veya fiilen taarruz, şeref ve haysiyete veya vakara taarruz, haysiyete dokunacak fiil isnadı), ancak aynı anlamı ifade etmek için, bazen suçun unsuru102 bazen de suçu etkileyen (ağırlaştırıcı) neden103 olarak düzenlendiğini ancak bu düzenlemelerin hiçbirinde “cebir, şiddet, tehdit ve mukavemet” kavramları ile hiçbir açıdan ortak bir yönünün olmadığını görmekteyiz.
d-Manevi Unsur Açısından Mukayese
Bilindiği üzere memura aktif mukavemet suçu “genel kastın yanında özel kastın” da bulunmasıyla işlenebilen bir suç olarak karşımıza çıkmaktadır. Oysa memura hakaret suçunda özel kast söz konusu olmayıp, genel kasıt yani bilerek ve isteyerek memuru tahkir etmek yeterlidir.104
e- Soruna Doktrin ile Yargıtay’ın Yaklaşımı ve Görüşüm
Doktrinde bu konuda farklı görüşler vardır. Bunlardan birincisine göre, memura mukavemet sırasında işlenen hakaret ve sövme filleri şiddet ve tehdit ile birlikte bir bütün (kül) oluşturur ve müstakil hüviyetini kaybeder. Bu nedenle TCK’nın 258. maddesi gereğince cezalandırılan failin ayrıca memura hakaret ve sövme suçundan cezalandırılması mümkün değildir105 Zira burada ayrı bir tahkir kastından da söz etmek mümkün değildir.106 Bu görüşe yakın olan bir diğer görüşe göre ise tahkiri ifade eden sözlerin her somut olayda mukavemet teşkil eden hareketlerle bir bütünlük taşıyıp taşımadığına bakılmalı, eğer tahkir mukavemetin etkisini kuvvetlendirmek amacına yönelik ise tahkiri mukavemetin unsuru kabul ederek ayrıca tahkirden ceza tayini yoluna gidilmemelidir. Aksi halde ise, hem memura mukavemetten hem de memura hakaretten ceza verilmelidir.107 Bu konuda üçüncü görüş ise bizim de katıldığımız görüş olup buna göre, memura mukavemet ve memura hakaret/sövme suçları maddi ve manevi unsurları açısından farklı suçlar olup, şiddet veya tehdit ile memura mukavemet suçunun içinde “şiddet veya tehdit” unsurunun dışında hakaret veya sövmeye yer verilmemiştir. Bu itibarla memura mukavemet sırasında işlenen hakaret ve sövme filleri nedeniyle memura mukavemet ve tahkir suçlarından ayrı ayrı ceza tayin edilmesi gerekir.108
Yargıtay son kararlarında ikinci görüşü kabul etmekte,109 ancak direnmeden önce veya direnme sona erdikten sonra gerçekleşen tahkir eyleminin ayrı bir suç olduğunu belirtmektedir.110 Erman/Özek, bu konuda uygulama ve doktrindeki birliğin aksine memurun önce tahkir edilip ardından görevini yaparken mukavemet edilmesi durumunda ortada müterakki bir suç bulunduğundan sadece mukavemet suçundan ceza verilmesi gerektiğini savunmaktadırlar111 Belirtmek gerekir ki, bu durumda “müterakki (geçitli)” suçun söz konusu olamayacağını düşünüyoruz. Zira “müterakki (geçitli)” suçtan112 bahsedebilmek için ortada birden fazla suç bulunmalı, bu suçların fail ve mağduru aynı olmalı, failin hareketleri hafiften ağıra doğru bir süreç izlemeli, birden fazla olan suçlar aynı hukuki yararı zedelemeli, failin kastı hafiften ağıra doğru giden neticelere yönelik olmalı ve nihayet failin hareketi ile neticeler arasında tek bir nedensellik bağı bulunmalıdır. Örneğin adam öldürme suçunu (TCK md.448 vd.) işleyen fail müessir fiil suçundan (TCK md.456 vd.), ırza geçmek suçunu işlemek isteyen fail ırza tasaddi suçundan geçmek durumundadır. Görüldüğü üzere memuru tahkir ve memura mukavemet suçlarını oluşturan fiiller bir çok noktadan müterakki suçta bulunması gereken unsurlara yabancıdır. Bu nedenle Erman/Özek’in düşüncesine katılmak olanaksızdır.
İtalyan Yargıtay’ı failin mukavemet ettiği memuru tehdit ederken veya cebri ve şiddeti ifade eden hareketleri yaparken, şeref ve haysiyet kırıcı sözler sarf etmesi halinde birden fazla netice bulunduğu için birden fazla suç oluşacağından gerçek içtima kurallarının uygulanıp iki ayrı ceza verileceğini içtihat etmiştir.113 Keza Yargıtay CGK eski tarihli bir kararında çok isabetli bir şekilde “...memura mukavemet suçunun unsurları cebir, şiddet veya tehdittir. Memura vazifesi sırasında hakaret edilmiş ise 266 ve 267.maddedeki suçu, memura vazifesini yaptırmamak için cebir, şiddet veya tehdit kullanmak mukavemet suçunu oluşturur. Bu itibarla hakaret, mukavemet suçunun unsuru sayılmaz...”114 demiştir.
Yargıtay CGK, “görevliye etkin direnme suçu, memur veya ona yardım edenlere, görevini yaptığı sırada cebir, şiddet veya tehdit ile karşı koyarak, kamu görevinin yapılmasına engel olunmasıdır. Failin amacı yerine getirilmekte olan bir kamu görevine mani olmaktır. Bu nedenle fiil memurun şahsına değil, doğrudan doğruya kamu idaresine yöneliktir. Sövme suçu ise kişi onurunu ihlal eden bir cürümdür. Görevliye etkin direnme suçu kamu idaresi aleyhine işlendiğinden ve failde ayrıca memurun onurunu zedeleme kastı bulunmadığı takdirde, memura mukavemet suçuyla birlikte, memura hakaret suçunun da oluştuğu ileri sürülemez....Memura mukavemet sırasında işlenen sövme hakaret, dövme, yaralama gibi başka suçlar bütün halinde sadece mukavemet suçu olur...Başka bir ifadeyle, tahkir-cebir-şiddet ve tehdit kül halinde mukavemet suçunun unsurlarını oluştururlar. Ayrıca tahkirden ceza verilmesi mümkün değildir...”115 biçimindeki görüşüyle “tahkir” fiilini memura “mukavemet suçunun unsuru” olarak değerlendirirken; Yargıtay Kanunu’nun 14. maddesi gereğince söz konusu her iki suçla ilgili temyiz incelemesi yapan 4. Ceza Dairesi çoğunluğu, CGK kararları ile kökleşmiş kararlarına paralel son bir bozma kararında “...oluşa ve kabule göre başka bir suçtan aranan ve yakalanan sanığın kendisini karakola götürmek isteyen jandarma görevlilerine engel olmak amacıyla söverek, sarılıp tehdit ederek oluşan direnme eyleminin bütünüyle TCY.nın 258/1-3. maddesine uyduğu gözetilmeden, ayrıca TCY.nın 266/1. maddesiyle cezalandırılması...”116 şeklindeki ifadesiyle iki ayrı eylemden tahkir eylemini, memura şiddet veya tehdit ile mukavemet eyleminin içine sokarak kül halinde mukavemet suçunun unsuru (öğesi) olarak kabul etmiş ve bu şekilde sanığın fiillerinin sadece memura mukavemet suçunu oluşturacağı kabul edilmiştir.
Bu kabul birçok noktadan hukuka aykırıdır. Zira bir suçun diğer bir suçun kanuni unsuru ya da ağırlaştırıcı sebebini teşkil etmesi “mürekkep (bileşik) suçu” (TCK md.78)117,118 failin aynı suç işleme kararı çerçevesinde aynı suçu birden fazla işlemesi “müteselsil suçu”, aynı hukuki menfaatin, hafiften ağıra doğru giden birden fazla suç tarafından ihlali “müterakki (geçitli) suçu”, bir kanuni tarifte yer alan fiilin zorunlu olarak daha hafif bir suçu da içine alması (suçun içinde zorunlu olarak başka bir suçun erimesi) “muhtelit (karma) suçu” oluşturmakta; “fikri içtimada” (TCK md.79)119 ise tek bir fiil ile kanunun birden fazla hükmü ihlal edilmekte ve ağır müeyyideyi içinde barındıran hüküm fail hakkında uygulanmaktadır.120
TCK’nın 258. maddesinde suçun maddi unsuru olarak “şiddet veya tehdit ile mukavemet fiili” öngörülmüş, bu şekilde seçimlik (seçenekli) hareketli bir suç vazedilmiş ancak, gerek unsurları, gerekse ağırlaştırıcı sebepler arasında hakaret veya sövmeden bahsedilmemiştir. Fail “şiddet veya tehdit” niteliğinde olan herhangi bir fiili ika ettiği anda suç oluşacaktır. Failin bu filleri yaptığı sırada sövmesi veya hakarette bulunması ise ayrı bir netice meydana getirdiğinden iki ayrı suç oluşacaktır. Yasa koyucunun şiddet veya tehdidin yanında hakaret ve sövme ( tahkir) fiillerini de suçun unsuru veya ağırlaştırıcı sebebi olarak öngörmek isteseydi tıpkı TCK’nın 175/2.121 maddesinde olduğu gibi bu hususu açıkça düzenlerdi. O halde burada ne “mürekkep (bileşik) suçtan, ne müteselsil suçtan, ne müterakki (geçitli) suçtan, ne muhtelit (karma) suçtan, ne de fikri içtimadan” bahsetmek mümkün değildir. Bunun yanında bu iki norm arasında, “genel (geniş)- özel (speciem) norm” (specialite) ve “temel –yardımcı norm” (sussidiarita) ilişkisi de mevcut olmadığı gibi bir normun (md.258) diğerini “tüketmesi, yutması (consunzione)” da söz konusu değildir.122
Özetle, burada fikri içtima söz konusu olmadığı gibi; mukavemet suçunun içinde hakaret suçunun zorunlu olarak erimesi söz konusu olmadığından muhtelit suçun, aynı hukuki menfaatin hafiften ağıra doğru giden birden fazla fiil (suç) tarafından ihlali söz konusu olmadığından müterakki suçun oluştuğundan bahsedemeyiz. Bu nedenle ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan “her neticenin ayrı bir suç oluşturacağı” kuralını göz önüne alarak “hareket sayısınca neticenin/suçun meydana geldiğini” kabul etmeliyiz. Belirtelim ki fail memura şiddet veya tehditle mukavemet ederken, onu tahkir ederek hem görevini yapmasını engellemekte, hem kamu idaresinin itibarını zedelemekte, hem de memurun şeref ve haysiyetine saldırarak küçük düşürmektedir. Bu argümanın yukarıda “Müessir Fiil veya Adam Öldürme Suçlarının İçtiması Sorunu” kısmında değindiğimiz memura yönelik olarak ika edilen müessir fiil ve hakaret fiillerinin iki ayrı sonuç ve bu nedenle de iki ayrı suç oluşturacağı yönündeki düşüncemize de dayanak oluşturacağını düşünüyoruz.
Bunun yanında Yargıtay’ın da kabul ettiği ikinci görüş sahiplerinin “tahkiri ifade eden sözlerin her somut olayda mukavemet teşkil eden hareketlerle bir bütünlük taşıyıp taşımadığına bakılmalı, eğer tahkir mukavemetin etkisini kuvvetlendirmek amacına yönelik ise tahkiri mukavemetin unsuru kabul ederek ayrıca tahkirden ceza tayini yoluna gidilmemelidir...” şeklinde ifade ettikleri “hakaretin (tahkirin)”, “mukavemeti” daha etkili kılması, onu güçlendirmesi koşulu ise “eşyanın tabiatına” aykırıdır. Zira insan psikolojisi gereği tahkire maruz kalan kişi korku değil olsa olsa kızgınlık duyar. Kızgınlık sonucu görevin gereklerini yapmamak ise hukuken korunmaya değil cezalandırmaya müstahak bir davranıştır. Oysa mukavemet ancak aktif (faal, etken, etkili, hareketli) nitelikte bir eylemle gerçekleşir. Aksi takdirde yani failin eyleminin aktif (faal, etken, etkili, hareketli) nitelikte bir eylem olmaması halinde zaten bu suç değil, TCK’ nın 260. maddesinde düzenlenen “memura pasif mukavemet suçu” oluşur. Burada dahi söz konusu olan hareket, şiddet veya tehdit boyutuna varmayan “nüfuz ve müessir kuvvet sarf etmek” olup, “memura aktif mukavemet suçu”nda olduğu gibi unsur veya ağırlatıcı neden olarak “hakaret (tahkir)”den söz edilmemektedir.
VI-SUÇA ETKİ EDEN SEBEPLER
A-Ağırlatıcı Sebepler
1-Fiilin Silahla İşlenmiş Olması
TCK’nın 258/2. maddesine göre “Eylem silahla bir kişi tarafından işlenmişse....” verilen ceza arttırılacaktır. Hükümde dikkat edilmesi gereken ibare “silahla” ibaresidir. Zira bu ibarenin yerine “silahlı” ibaresi kullanılmış olsaydı, ağırlatıcı nedeninin uygulanması için silahın kullanılmış veya kullanılmaya teşebbüs edilmiş olması veya çekilmiş, gösterilmiş olması gerekli olmayacak, failin yalnızca silahlı olması yeterli olacaktı.123 Yargıtay haklı olarak “silahlı” olmayı yeterli görmemiş silahın kullanılmasını aramıştır.124 Silahın kullanılması ibaresiyle kastedilen silahın normal tahsis şekliyle kullanılmasından başka, mağdurun vazifesini yapmaya veya yapmamaya icbar etmeye elverişli herhangi bir şekildeki istimaldir.125 Bu nedenle Yargıtay’ın bu hususta çeşitli kararlarında “silahın korkutucu gücünden yararlanmaya yönelik davranışlar” şeklinde ifade ettiği ölçü son derece yerindedir.
“Silah” kavramının içeriğinin belirlenmesinde TCK’nın 189. maddesi göz önünde tutulmalıdır.126 Her ne kadar 7.12.1988 tarihli ve 3506 sayılı Yasanın 10. maddesinin, 1949 tarihli ve 5435 sayılı Yasayı, dolayısıyla da TCK’ nın 189. maddesini yürürlükten kaldırmış olduğu ileri sürülmekte ise de127 Yargıtay 3506 sayılı Yasanın 10. maddesinin, 5435 sayılı Yasadaki para cezasına ilişkin 2. maddesini yürürlükten kaldırdığını, bu nedenle 5435 sayılı Yasanın TCK’ nın 189. maddesini değiştiren 3. maddesini kapsamadığını belirterek aksi düşüncede olduğunu ifade etmiştir.128 Biz Yargıtay’ın yerinde ve yeterli gerekçeye sahip bu düşüncesine katılıyoruz.
2-Eylemin İki veya Daha Çok Silâhlı Kişiler Tarafından veya Silâhsız Olsa Bile Toplanmış Beşten Çok Kişiler Tarafından İşlenmesi
TCK’nın 258/2. maddesinde mevcut “...eylemin iki veya daha çok silâhlı kişiler tarafından veya silâhsız olsa bile toplanmış beşten çok kişiler tarafından işlenmesi...” şeklindeki diğer ifade ikinci bir ağırlatıcı sebep olarak öngörülmüştür. Kanımca buradaki fiilin en az iki silahlı kişi tarafından veya silahsız olsa bile toplanmış beşten çok (en az altı) kişi tarafından işlenmesi gerekir.129 Başka bir anlatımla fiili işleyenlerden en az iki kişide silah olmalı veya silah olmasa bile fiilin en az toplanmış altı kişi tarafından işlenmiş olması şarttır. Ancak burada hemen belirtilmesi gereken husus TCK’ nın 190. maddesinin konumuz açısından da uygulama alanı bulacağı ve bu nedenle de bu ağırlaştırıcı nedenin uygulanmasında bir kişinin dahi silahlı olmasının diğerlerinin de (silah bulunduğunu bilmeleri kaydıyla) silahlı sayılmasını gerektireceği hususudur. Gerçekten 190. madde gereğince “Bir cürüm, toplanmış birkaç şahıs tarafından birlikte işlendiği takdirde bunlardan birisi silahlı ise silahla işlenmiş sayılır”.130 Burada dikkat edilmesi gereken diğer bir ayrıntı da, silahlı olan iki kişinin silahlarını, yukarıda “VI-A-1”de belirtilen ihtimalin aksine olayda kullanmış olmaları gerekli olmayıp, mağdurun faillerin ikisinde silah olduğunu bilmesi yeterlidir. Bunun yanında söz konusu en az iki en fazla beş kişinin suç işleme konusunda aralarında anlaşmış olmaları ve suçu birlikte işlemeleri gerekir.131 Oysa beşten fazla (en az altı) kişinin suç işleme ihtimalinde aralarında anlaşmış olma ve birlikte işleme şartı gereksiz olup, suçu işlerken toplu halde bulunmaları yeterlidir.132
3-Suçun Bir Bakana Karşı İşlenmesi
TCK’nın 258/son maddesi “254, 255, 256 ve 257 nci maddelerle yukarıdaki fıkralarda yazılı fiiller, İcra Vekilleri133 Heyetinden bir vekil aleyhinde işlenirse tâyin edilecek ceza yarı nispette arttırılarak hükmolunur.” hükmünü ihtiva etmektedir. Bu hükmün uygulanabilmesi için mağdurun suç tarihinde “bakan” sıfatını taşıyor olması şarttır.134 Bakanın TBMM içinden veya dışından olmasının bir önemi yoktur. Ancak görevine fiilen başlamış olması gerekli değilse de, usulüne uygun olarak atanmış olması zorunludur.135
Belirtmek gerekir ki Başbakanın Cumhurbaşkanına verdiği Bakanlar Kurulu listesinin Cumhurbaşkanınca onanması anında başbakanlık ve bakanlık sıfatı kazanıldığından maddenin uygulanması için Bakanlar Kurulunun güvenoyu alması ve/veya kararnamenin Resmi Gazete’de yayınlanmasını aramaya gerek yoktur.
Birden fazla ağırlatıcı sebebin varlığı halinde cezada sadece bir defa artırım yapılmakla yetinilir. Ancak, mağdurun bakan olması nedeniyle yapılacak artırımda suçun basit veya ağırlaştırılmış şekli için tespit edilecek temel cezaya yarı oranında zam yapılması yoluna gidilir.136
B-Hafifletici Sebepler
1-Failin Fiili Kendisini veya Akrabasını Hapis veya Tevkiften Kurtarmak Maksadıyla İşlemesi
Kaynak Yasa’da da (md.190/3)137 yer alan bu hafifletici neden TCK’nın 258/3.138 maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “Eğer fiil kendisini veya akrabasını hapis veya tevkiften kurtarmak maksadıyla vaki olmuşsa139 birinci fıkradaki hal için iki aydan altı aya, ikinci fıkrada yazılı hal için dört aydan bir seneye kadar hapis cezası...” verilecektir.140 Burada üzerinde durulması gereken ilk husus “akraba” kavramı olup içeriği ve kapsamı TCK’nın 259. maddesinde açıkca düzenlenmiştir.141 Söz konusu maddeye göre buradaki akraba tabirinden murat “... karı-koca ile usul ve füru ve kardeş ve kız kardeş ve amuca ve dayı, hala ve teyzelerle yeğenler ve bunlar derecesindeki sıhri akrabadır.” Bu kişilerin dışında her hangi bir kimsenin hapis veya tevkiften kurtarılması amacıyla memura mukavemet edilmesi halinde, söz konusu hafifletici nedenin uygulanması mümkün değildir.142 Üzerinde durulması gereken diğer husus ise “tevkif” kavramıdır.143 Bu kavramın içeriği ceza hukukundaki teknik anlamından daha geniş olup “tutuklama, yakalama, ihzar, müşahede altına alma, göz altına alma, karakola götürme, durdurma ve özgürlüğü bağlayıcı nitelikte her türlü muameleyi” kapsamaktadır.144 Bunun yanında, “memura mukavemet o anda özgürlüğü kısıtlanmaya teşebbüs edilen kimse tarafından kendisini veya akrabasını maruz kaldığı durumdan kurtarmak amacına yönelik olmalı ve bu nedenle de memurun dayandığı kanunda, mukavemete konu olan fiiller hapsi veya tutuklamayı gerektirmelidir”. Aksi halde fail için ceza indirimi söz konusu değildir.145 Nitekim Yargıtay’ın konuya ilişkin bir İBK’ nda “çiftçi mallarına zarar veren hayvan sahiplerinin hapis veya tevkif edilebileceklerine dair ‘Çiftçi Mallarını Koruma Kanunu’nda bir hüküm mevcut olmayıp yalnız zararın tazmin ettirileceği söz konusu olmasına göre 258. maddenin 3. fıkrasının uygulanması yolsuzdur”146 demektedir. Gerçekten, bu nitelikte olmayan bir suç nedeniyle kişinin özgürlüğünden yoksun bırakılmayı gerektirecek bir muameleye tabi tutulması düşünülemeyeceğinden 258/3. maddenin uygulama alanı bulmaması normaldir. Aksi yönde bir davranış, görev sınırını aşma ve keyfi muamele olacağından verilecek cezanın 258/4. madde gereğince büsbütün kaldırılması söz konusu olabilecektir. Ayrıca, söz konusu hafifletici sebep sadece “memura aktif mukavemet suçu” için öngörülmüş, bundan başka bir suça uygulanma imkanı tanımamıştır.147
2-Memurun Haiz Olduğu Salâhiyet Hududunu Tecavüz Ederek veya Keyfi Hareketlerle Suça Sebebiyet Vermiş Olması
a-Genel Olarak
Kaynak 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun 192. maddesinden alınan TCK’nın 258/4. maddesi “Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketlerle bu muameleye sebebiyet vermiş ise fail hakkında geçen maddelerdeki ceza dörtte bire kadar indirileceği gibi icabına göre ceza büsbütün de kaldırılabilir.”148 şeklindedir. Buna göre mağdur “görevin sınırını tecavüz ederek” veya “keyfi muamele yaparak” mukavemete sebebiyet vermiş ise failin göreceği ceza azaltılacak veya duruma göre büsbütün kaldırılabilecektir.
Belirtmek gerekir ki, yetkisini aşarak keyfi şekilde muamele eden memura karşı cebir, şiddet veya mukavemet kullanılmasının suç teşkil edip etmeyeceği ve hafifletici neden veya cezasızlık nedeni sayılıp sayılmayacağı hususu tartışmalı olup bu hususta iki akım oluşmuştur. Bunlardan birincisine göre memurun muamelesi keyfi de olsa ona karşı kullanılan şiddet hiçbir zaman meşru olamaz. Zira memura itaat kesin olmalı, alelade bir şahsın ona karşı her hangi bir şekilde cebir, şiddet veya mukavemet kullanmasına olanak tanınmamalıdır. Ayrıca memurun keyfi hareketlerine karşı fail yasal haklarını kullanarak onun hukuka aykırı fiili nedeniyle cezalandırılmasını sağlayabilir. Totaliter devlet anlayışının bir ifadesi olan bu düşünceye göre, Devletin yücelmesi ön planda olduğundan kamu görevlilerine aşırı ve tartışmasız bir otorite verilmekte ve dokunulmaz, itiraz edilmez kişiler olarak kabul görmeleri istenmektedir. Bu itibarla kendilerine karşı en haklı direniş veya itiraz dahi suç sayılabilmektedir. Diğer görüşe göre ise meşru olmayan muamele ona karşı vaki olacak mukabelenin suç niteliğini ortadan kaldırdığı gibi, memur da korunma hakkını zayi etmiş olur. Bunun yanında hakları ihlal edilen, saldırıya maruz kalan herkesin kendi hakkını müdafaaya hakkı olup, itiraz etmeksizin körü körüne itaat etmek insan doğasına aykırı olup, bu şekilde bir davranış özgür bir milletin fertlerine de layık olmadığı gibi Anayasaya da aykırıdır.149 Kaldı ki bu hüküm devlet ile fertler arsındaki ilişkilerde ferdi hürriyetin de teminatıdır.150 Son düşünce 1889 İtalyan Ceza Kanunu (md.192) ve TCK’ nda (md.258/4) benimsenmiş olmakla birlikte 1930 İtalyan Ceza Kanunu’nun ilk şeklinde yer verilmeyerek ferdin keyfi hareketlere boyun eğmek zorunda olduğu birinci düşünce fiiliyata geçirilmiş, ancak faşizmin yıkılmasından sonra 14 Eylül 1944 tarihli bir kanun hükmünde kararnameyle Ceza Kanununa tekrar eklenmiştir.151
Mehaz Kanunun hazırlık çalışmaları sırasında Ayan Komisyonunun mukavemetin silahla gerçekleştirilmesi halinde ceza verilmesi teklifi, silah kullanılmasının fiilin niteliğini değiştirmeyeceği gerekçesiyle reddedilmiştir. Aynı şekilde memurların keyfi muamelelerinin yetki sınırını “açık bir surette aşmasının” maddeye eklenmesi teklifi de “açık surette” ibaresinin maddenin ifade ettiği fikri sınırlayacağı düşüncesiyle kabul edilememiştir.152
b-Hükmün Niteliği
Hükmün niteliği konusunda doktrinde uzlaşma yoktur. Bir görüşe göre bu hüküm meşru müdafaa halinin özel bir neticesi olup; tepki, memurun yaptığı hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir “hukuka uygunluk sebebi”dir. Zira burada kamu görevlisinin haksız bir tecavüzünü fil hal def’i zorunluluğu bulunabilir.153
Bir diğer görüş ise bu düzenlemenin “özel bir tahrik hükmü” olduğu yönündedir.154
“Hukuka aykırılık”, maddi ve manevi unsurları tamam ve yasadaki tanıma uygun olan eylem ile hukuk düzeni arasındaki aykırılıktır. Suçun meydana gelebilmesi için işlenen fiilin hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması, yani “hukuka aykırı olması” gerekir. Fiilin hukuk düzeni ile çelişki ve çatışma halinde bulunması -hukuka aykırı olması- için ise söz konusu fiilin bir ceza kuralı tarafından öngörülen yasak veya emre aykırılık taşıması ve aynı zamanda “hukuk düzeninin herhangi bir normuyla yapılmasına izin verilmemiş olması” gereklidir. Yani fiilin yalnız ceza hukuku ile değil, bütün hukuk düzeni ile çatışma halinde bulunması gereklidir. Bu nedenle bir fiilin ceza kuralı tarafından öngörülen yasak veya emre aykırı olması onun tek başına suç teşkil etmesi için yeterli değildir. Zira aynı hukuk düzeni içinde çelişki olmaması gerekir. Gerçekten aksi durumun kabulü çeşitli hukuk dallarının birbiri ile çatışma halinde olmasının kabulü anlamına gelir ki, bu da doğrudan doğruya hukuk düzenine karşı olmak demektir. Dolayısıyla bir ceza kuralının suç saydığı fiile başka bir kural izin veriyorsa, artık o fiilin hukuk düzeni tarafından yasaklanmadığı, hukuk düzeni ile çatışmadığı, başka bir anlatımla “hukuka uygun” oluğu sonucuna varılacaktır. İşte bir ceza kuralının yasakladığı fiile müsaade ederek onu hukuka aykırı olmaktan çıkaran ve cezalandırılmasını olanağını ortadan kaldıran kurala “hukuka uygunluk nedeni (mazeret nedeni, suçu ortadan kaldıran objektif neden)” denmektedir.155 İşlenen fiilleri hukuka uygun hale getiren bu nedenler ceza Kanunundan ileri gelebileceği gibi, başka kanunlardan da kaynaklanabilir.
Görüldüğü gibi “hukuka uygunluk nedenleri” fiilin hukuka aykırılığını (ya da hukuka aykırılık unsurunu) ortadan kaldırıp, onu hukukun meşru saydığı bir hareket haline getirirler. Başka bir ifadeyle adı geçen nedenler “eylemin suç olarak vücud bulmasını engelleyici” bir etkiye sahiptirler. Bir olayda hukuka uygunluk nedenlerinden birinin varlığı halinde, failin hareketleri, insanlığın ve toplumun çıkarlarıyla çatışma halinde olmadığından, ortada bir zarar da olmamaktadır. Zararın olmadığı bir yerde ise, hukuka aykırılık unsurunun varlığından söz edilemez. Bu nedenle suçun diğer tüm unsurlarının tamam olması halinde dahi, eylem herhangi bir yasa normuyla hukuka uygun hale gelmiş veya getirilmişse artık söz konusu eylemin suç olduğunu kabul edemeyiz.
Kanımca TCK’nın 258/4. maddesindeki hüküm aynı Yasanın 272, 462 ve 485/1, 2. maddelerinde olduğu gibi “özel bir haksız tahrik halini” düzenlemektedir. Zira, TCK’ nın 258/4. maddesinde düzenlenen şekilde mağdur kamu görevlisinin yetkisini aşması veya keyfi hareketler yapması durumu söz konusu olduğunda fail öncelikle isnat edilen suçtan mahkum edilmekte, bilahare hakimin takdirine göre almış olduğu ceza kısmen indirilmekte veya tamamen ortadan kaldırılmaktadır.156 Görüldüğü gibi burada “fiilin hukuka aykırı niteliği, yani suç olma niteliği devam etmektedir”. İndirimin oranını belirlemek ise tamamen hakimin takdirindedir. Buna karşılık, ister TCK’ nın 49. maddesinde, isterse başka normlarda yer alsın herhangi hukuka uygunluk nedeninin saptanması durumunda hakimin takdiri söz konusu olmaksızın fail hakkında beraat kararı verilmektedir. Gerçekten gerek TCK’ nın 49. maddesinde düzenlenen “kanun hükmünü icra”, “yetkili merciin emrini ifa” “meşru müdafaa” ve “ıztırar (zaruret/çaresizlik) hali” gerek TCK’nın 193 ve 491. maddelerinde olduğu gibi “mağdurun rızası”,157 gerekse “hakkın veya yetkinin icrası” örneğinde olduğu gibi Ceza Kanununda gösterilmeyen158 bir hukuka uygunluk nedeninin varlığı halinde fiil suç teşkil etmeyeceğinden fail hakkında ya dava açılmamakta ya da dava açılmış ise beraat kararı verilmektedir. Bunun yanında, TCK’ nın 258/4. maddesinde düzenlenen hüküm, TCK’ nın 49/2. maddesinde “gerek kendisinin gerek başkasının nefsine veya ırzına vukubulan haksız bir taarruzu filhal def'i zaruretinin bais olduğu mecburiyetle... işlenilen fiillerden dolayı faile ceza verilemez.” şeklinde düzenlenen hukuka uygunluk nedenine göre daha “dar” kapsamlıdır. Gerçekten failin burada gerek “kendisinin”, gerekse “başkasının” “nefsine (ruh, can, hayat, kişi, kendi, bir şeyin ta kendisi)” veya “ırzına (iffet, namus, onur)” yönelik “halen mevcut ve devam ediyor olan” her türlü haksız saldırıyı fiilen defetmesi (savunmada mecburiyet bulunması, savunma ile saldırı arasında nedensellik bağının ve oranın bulunması şartıyla) nedeniyle her hangi bir ceza görmesi söz konusu olmazken, hak olarak vazedilen özel bir düzenlemenin aynı husustaki genel düzenlemeye göre daha dar kapsamlı olabileceğini düşünmek gerek mantık gerekse hukukun genel kurallarına uygun düşmemektedir. Gerçekten özel hüküm varken genel hükmün uygulanamayacağı herkesçe bilinen bir kural olduğuna göre şartların oluşması durumunda sanık lehine olan 49. madde yerine özel hüküm diye sanık aleyhine sonuçları olan 258/4. maddeyi mi tatbik edeceğiz? İşte bu nedenle 258/4. maddenin kapsamına girmeyen, daha doğru bir ifadeyle madenin kapsamını aşan ancak 49. maddede söz konusu olan bir durumda (ör. örneğin “meşru müdafaa” şartları içinde kalan bir halde) bu madde uygulanabilecektir. Örneğin silah kullanma yetkisi olmayan bir mübaşir duruşma salonundan çıkarılmasına hakim tarafından karar verilen bir kişiyi silah kullanarak çıkarmaya çalışırken bu kişinin kendisine yönelen bu haksız hareketi filhal defi zarureti içinde mübaşirdeki silahı alarak onu vurması durumunda (meşru müdafaanın diğer şartlarının da bulunması koşuluyla) fail hakkında 258/4. madde değil, 49. madde uygulanmalıdır.
Tüm bunların yanında söz konusu hüküm, TCK’ nın 51.159 maddesinde düzenlenen genel tahrik hükmüne göre gerek indirim oranı gerekse içerik olarak daha geniş kapsamlıdır. Zira haksız tahrik, failin haksız bir fiilinin doğurduğu gazap veya elemin etkisi altında hareket ederek bir suç işlenmesini ve bu nedenle cezadan belli bir oranda indirim yapılmasını ifade eder.160 Gerçekten genel tahrik hükmü olan 51. maddenin uygulanma şarları arsında tahrike neden olan fiilin haksız olması ve failin fiili ile bu haksız eylem arasında illiyet bağının bulunması yanında failin bu haksız eylemin yol açtığı “gazap (öfke) veya şiddetli üzüntünün (elemin) etkisinde kalarak” fiili ika etmiş olmalıdır. Aksi halde, yani haksız eylemin yol açtığı “gazap (öfke) veya şiddetli üzüntünün (elemin) etkisinde” kalmaksızın bir fiil işlenmişse fail lehine 51. maddeye göre indirim yapılması söz konusu değildir. Oysa ilerde de değinileceği üzere 258/4. maddenin uygulanması için bu şart söz konusu değildir. Kanun koyucu burada genel tahrik hükmünü yeterli görmeyerek bu şekildeki bir düzenleme ile fail lehine olarak özel bir tahrik hükmü öngörmüştür. Nitekim Yargıtay “...sanıklar hakkında, görevliye direnme suçunda özel indirim nedeni olan TCY.nın 258. maddesinin 4. fıkrası yerine, aynı Yasanın 272. maddesinin uygulanması... Yasaya aykırıdır” 161 şeklindeki kararıyla bu maddenin özel bir haksız tahrik hükmü olduğunu vurgulamıştır.
Bununla birlikte birinci görüşü savunanların dayanakları Kaynak Yasanın 192. maddesinin niteliğine ve düzenleme şekline uygundur. Zira oradaki düzenleme “Memur haiz olduğu salahiyet hududunu keyfi muameleleriyle tecavüz etmesi yüzünden yukarıdaki maddelerde gösterilen cürme sebebiyet vermiş ise fail hakkında o madde hükümleri tatbik edilemez.” şeklindeki ifadesiyle cezanın indirilmesi veya kaldırılması hususunda hakime herhangi bir takdir hakkı tanımayarak fiilleri suç kalıbı dışına çıkarmış ve tam bir hukuka uygunluk nedeni öngörmüştür. Oysa hükmün TCK’daki şekli, mehazdaki bu hükme gerek içerik, gerekse nitelik açısından tamamen yabancıdır.
c-Uygulanma Şartları
aa-Mukavemete, Memurun Yetkisini Aşması veya Keyfi Bir Harekette Bulunması Neden Olmalıdır162
Maddenin uygulanabilmesi için bazı koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bunlardan ilki mukavemete, memurun yetkisini aşması veya keyfi harekette bulunması şeklinde gerçekleşen “haksız” hareketlerinin herhangi birisinin neden olmasıdır. 258/4. maddede öngörülen norm haksız tahrikin özel bir şekli olduğuna göre tepkiye neden olan fiilin veya işlemin “haksız” olması zorunludur. Bu haksız hareket ise “memurun salahiyet hududunu tecavüz etmesi” ve/veya “keyfi hareket”tir. Bilindiği üzere, memur veya resmi heyetlerin görev ve yetkileri yasalar veya idari düzenlemelerle önceden belirlenmiştir. İşte memur veya resmi heyetin görev ve yetkisinde olan bir işi yasa veya idari düzenlemelerde belirtilen usul ve şartların aksine ve sınırını aşarak ifa etmişse yetki sınırının aşılması söz konusudur.163 Bu durumda mağdur memur veya resmi heyetin eylem veya işleminin “görevin sınırına tecavüz (yetkinin aşılması)”164 teşkil edip etmediği pozitif normların ve idari düzenlemelerin/kararların içeriğine göre belirlenmelidir. Kaynağı geçerli bir norma dayanmayan hareket, üstün verdiği emrin veya idari bir kararın sınırı aşılarak yapılan eylem ve işlem, konusu suç teşkil eden eylem ve işlem, “görevin sınırını tecavüz” olarak düşünülmelidir.
Memur veya resmi heyetlerin “belirli bir coğrafi alan içinde kullanmak üzere kendilerine verilen yetkilerini” [yer olarak (ratione loci) yetki], bu coğrafi hudutların dışında kullanması (yer açısından yetkisizlik); “yetkili olmadıkları [konu açısından (ratione materia) yetki] konuda işlem ve eylem yapmaları (madde itibariyle yetkisizlik, görev gaspı, yetki gaspı, yetki aşımı); yetkinin verilen zaman [zaman olarak (ratione temporis) yetki] dışında kullanılması; yetkinin gerekli ve zorunlu olan şekle uyulmadan yapılması; kendilerine tanınmış olan yetkiyi veriliş sebebine aykırı kullanmaları, kamu yararı dışında bir gaye güdülerek tasarrufta bulunmaları gibi durumlarda yetki sınırı aşılmış olmaktadır.165
Kamu görevlisinin yetki sınırını tecavüz hareketi, meşru ve yasal bir hareketle beraber olabilir veya onu takip edebilir. Bu durumda meşru hareket, yetki sınırını tecavüz hareketini meşrulaştırmaz. Aynı şekilde keyfi hareketin iptal edilebilir olması veya hukuka aykırılığın sonradan giderilmesi, memurun haksız hareketini ve failin mukavemetinin meşruluğunu ortadan kaldırmaz. 166
“Keyfi hareket (atto arbitrario)”, memurun mevzuatın gösterdiği haller dışında, yetkisini aşarak başkalarının haklarına karşı yapılan her türlü “haksız” eylem veya işlemdir. Başka bir anlatımla keyfi hareket, memur ve resmi heyete tanınan yasal yetkilerin suiistimal (kötüye kullanma) edildiğini belirleyen her harekettir. Bu nedenle keyfi hareket, “haksız” ve “meşru olmayan” bir muameledir.167
Kamu görevlisinin hareketinin keyfi hareket olarak nitelenebilmesi için onun objektif olarak hukuka aykırı olması gerekir. Yani keyfi hareket objektif olarak gerçekleşmiş olmalıdır. Bu nedenle, memur keyfi hareket ettiğini bilsin veya bilmesin, keyfi hareket suç teşkil etsin ya da etmesin, memur iyi niyetle hareket etsin veya etmesin önemli değildir. Şu halde keyfi hareketin bariz olması gerekir.168 Bu konuda failin memurun hareketini keyfi zannetmesinin bir önemi yoktur. Başka bir ifadeyle esasında objektif olarak keyfi olmayan hareketi fail keyfi zannetmiş ve tepkide bulunmuş ise sorumluluktan kurtulamaz.169 Buna karşılık faillin gerçekte keyfi olmayan hareketi keyfi olduğunu zannederek tepkide bulunması halinde, hafifletici nedenin uygulanması gerektiğini ileri sürenler de mevcuttur.170 Kanımızca burada ikili bir ayrım yapmak gerekir. İlk olarak failin yanılması esaslıysa, başka bir deyişle gerçekte keyfi olmayan hareketi keyfi zannetmesinde kusurlu değilse yanılmasını dikkate almak gerekir. Keza bu gibi ve hallerde ve haksız tahrikte de olduğu gibi “mefruz (varsayılan) tahrik” olarak isimlendirilen durumda failin 51. maddeden faydalanacağı ve “suçu etkileyen hallerin takdirinde iradeyle gerçek arsında ayrılık bulunduğu takdirde... fail bulunmayan hafifletici sebepleri var sanarak, bu harekete geçmişse bu hafifletici sebepler onun lehine hesaba...” katılacağından171 bu kuralların inceleme konumuz suçlarda da uygulanabileceğini düşünüyoruz.172
“Keyfi hareket (atto arbitrario)”, kamu görevlisinin bilerek ve isteyerek yaptığı iradi bir hareket olup, yasalara aykırı olarak, kin, kapris, çıkar, kötü niyet, siyasi düşünce, eziyet etme, zulüm gibi kişisel saikler altında hareket etmesidir.173 Böylece memurun keyfi davranışıyla ferdin maddi ve manevi hak ve menfaatleri hukuka aykırı bir şekilde ihlal edilmektedir.174 Memurun keyfi hareketi, açıkça görevin kötüye kullanılmasında olabileceği gibi, özde de olabilir. Kamu görevlileri, görevlerini salt hukuka uygun şekilde yerine getirmeleri yeterli olmayıp ayrıca iyi niyetli ve medeni bir şekilde yerine getirmekle de yükümlüdür. Örneğin, memura tanınmış takdir yetkisinin, veriliş gayesine aykırı bir şekilde kullanılması da keyfi harekettir.
Keyfi hareket, söz, yazı, resim, tahkirler, nezaketsizlikler ve alay etme gibi her türlü şekillerle gerçekleşebilir. Önemli olan memurun tasarruf ve davranışlarının keyfi hareket sayılabilecek nitelikte olmasıdır.175
Keyfi hareket kavramına “ihmali hareketlerin” girip girmediği konusu, uygulama alanı bulduğu suçlar (kapsamı) dışında tam bir ayniyet taşıyan TCK’ nın 272. maddesi açısından tartışılmış ve bu bağlamda iki farklı görüş ileri sürülmüştür. Bir görüşe göre keyfi hareket deyimi, sadece “icrai (atzioni)” hareketleri ifade edip, ihmali hareketler buraya dahil değildir. Çünkü kanun koyucu ihmali hareketlerin dahil olduğunu kastettiği normlarda, örneğin görevi kötüye kullanma suçunda olduğu gibi, “fiil (fatto)” terimini kullanmakta, müspet bir hareketi kastettiği zaman ise “atto” terimini kullanmaktadır.176
Aksi görüşe göre ise keyfi hareket kavramı, ihmali hareketleri de kapsar. Zira kanun koyucunun amacı, sadece icrai hareketlerin değil, ihmali hareketlerinde madde kapsamına dahil etmek yönündedir. Burada önemli olan kamu görevlisinin görevini kötüye kullanarak hukuka aykırı bir davranışta bulunmasıdır. Bu hareketin ihmali veya icrai bir hareket olmasının önemi yoktur. Diğer bir unsur da memurun bu hareketinin tepkiye sebebiyet vermesidir. Örneğin akrabasını yasalara aykırı olarak yakalayan memura karşı tepki gösterilmesiyle, akrabasına karşı vuku bulan tecavüze mani olmaya hukuken yükümlü olan memurun (oynadığı kağıt oyununu bırakmamak için) mani olmaması üzerine kendisine gösterilen tepki arasında hiçbir fark olmamalıdır. Keza, akrabasını keyfi olarak muayene etmeyen hükümet doktoruna karşı tepki gösterilmesi de meşru sayılmalıdır.177 Gerçekten haksız tahrikte, haksız tahriki teşkil eden fiil icrai veya ihmali olabileceğinden, keyfi hareketlere ihmali hareketlerinde dahil olduğunu kabul etmek zorunludur. Zira ihmali hareketlerle de görevin suiistimal edilerek başkalarının haklarına zarar vermek mümkündür. Sabıkasızlık belgesinin haklı bir sebep olmaksızın verilmemesinde olduğu gibi. Bu itibarla memurun görevini ihmal (yapmamak) veya terahi (geç yapmak) etmesini keyfi hareketlerden saymak gerekir. 178 Nitekim Yargıtay da benzer bir hüküm olan TCK’ nın 272. maddesi ilgili olarak aynı görüştedir.179
“Memura aktif mukavemet suçu” her ne kadar icrai görevi icra yerine getiren bir memura karşı işlenebilirse de, biz ikinci görüşün dayanaklarını doğru ve tutarlı buluyor ve “memura aktif mukavemet suçu”nun “niteliğine, işleniş şekline uyduğu oranda” ihmali hareketlerin de keyfi hareket kavramına dahil olabileceğini düşünüyoruz.
TCK’nın 258/4. maddesi “Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek ‘veya’ keyfi hareketlerle...” şeklindeki ibaresiyle “salâhiyet hududunu tecavüz” kavramı ile “keyfi hareket” kavramını “veya” bağlacı ile ayırdığından bu iki kıstasın birbiriyle ortak ve farklı yönlerinin belirlenmesi gerekir. “Salâhiyet hududunu tecavüz” kamu görevlisinin (memurun) esasında görevi ve yetkisi dahilinde olan bir işlem veya eylemi kendisine tanınan yetki sınırlarını az veya çok aşarak “salâhiyet hududunun tecavüz” edilmesidir. O halde bu durumun gerçekleşmesi için zorunlu olan unsur “memurun bir ‘yetkiye’ haiz olmasıdır”. Yetkinin olmadığı yerde bunun sınırına tecavüzünde düşünülemeyeceğinden bu unsurun varlığını aramak doğaldır. “Keyfi hareket” terimi ise, “salâhiyet hududunu tecavüz” kavramını da içine alan “daha geniş kapsamlı” bir terimdir. Keyfi hareket daha çok kasti bir hareketi ifade etmekte olup, memur keyfi hareketiyle (muamelesiyle), memuriyet yetkisinin hududunu tecavüz etmekte ve fakat tecavüz, hiçbir yasal sebebe dayanmayan kasıtlı bir eylem/işlem niteliğinde olmaktadır.180
Failin suçu işlemesinde, kamu görevlisinin keyfi hareket ve memuriyet sınırını tecavüz şeklindeki haksız işlem veya eylemlerin failde bir “gazap” veya “elem” yaratıp yaratmamasının maddenin tatbiki için bir önemi var mıdır?
Haksız tahrik, failin haksız bir fiilinin doğurduğu gazap veya elemin etkisi altında hareket edilerek suç işlenmesi olduğuna ve 258/4. maddedeki hüküm de özel bir haksız tahrik halini düzenlediğine göre failin fili işlemesinde “gazap” veya “elemin” etkisi altında kalmasının gerekli olduğu düşünülebilir.181 Ancak maddenin gerek lafzından gerekse vazediliş amacından kanun koyucunun bu şartı aramadığı kabul etmeliyiz. Gerçekten Kanun Koyucu kamu görevlisinin keyfi hareketinin fail üzerinde bir gazap veya elem yaratmasını gerekli görmemiş, failin sadece memurun haksız hareketinin neden olup olmadığının aramıştır. Şu halde, keyfi hareketin fail üzerinde gazap veya elem bırakmasına değil, bunun bir tepkiye sebebiyet verecek derecede ve nitelikte olup olmadığına bakılmalıdır.182 Bu durumda bu hüküm TCK’ nın 51. maddesinde düzenlenen “genel tahrik” hükmüne göre failin lehine daha esnek koşullar taşımaktadır.
Mağdur memurdan kaynaklanan keyfi hareket ve memuriyet sınırını tecavüz şeklinde ki haksız eylemlerin mutlaka failin şahsına yönelik olması gerekli değildir. Söz konusu haksız hareketlerin başkasına karşı işlenmesi halinde dahi fail üzerinde elem ve buhran oluşturabileceğinden bu teessür veya elemin tesiri altında ve haksız hareket sırasında veya hemen sonra suç işlemesi halinde fail hakkında bu indirim veya cezanın büsbütün kaldırılması hükmü uygulanacaktır. 183 Bunun yanında tepki keyfi hareketi yapan memura yönelik olmalıdır. Olayla ilgisi olmayan başka bir memura tepki gösterilmesi durumunda fiil meşru sayılamaz. 184 Kuşkusuz suç sayılan emri uygulanan memura da gösterilen tepki tamamen meşrudur (TCK md.49). Ancak burada dikkat edilmesi gereken bazı hususlar vardır. Bunlardan birincisi emri birden fazla memurun yerine getirmesi halinde birinin veya bir kaçının keyfi hareketiyle diğerlerine (keyfi harekette bulunmayan veya yetki sınırını aşmayan) tepki gösterilmesi durumunda dahi maddenin uygulanabileceği hususudur.185 İkincisi ise keyfi harekete neden olan veya yetki sınırını aşan emri veren memur ile uygulanın farklı olması halidir. Burada emri alan memurun keyfi bir hareketi olmamakla esasen verilen emir yasaya aykırı olması nedeniyle keyfi bir hareket veya yetki sınırını aşan haksız bir hareket/işlem niteliğindedir. Bu durumda da failin emri uygulayan memura göstereceği tepki meşru olup TCK’ nın 258/4. maddesinin kapsamındadır.186 Durumu bir örnekle somutlaştırmak gerekirse: Duruşmanın disiplinini bozmak nedeniyle tutuklanamayacak olan avukatın tutuklanması yönündeki kararı infaz etmeye çalışan memura gösterilen direnme meşru sayılmak gerekir.
Burada dikkat edilmesi gereken bir ayrıntı daha vardır. O da, “mağdurun hiçbir şekilde görevine girmeyen” veya “yasa ile kendisine yasaklanan” bir husus da bir fiil ika ederken herhangi bir mukavemetle karşılaşması durumunda görev sınırını tecavüz veya keyfi muamelede olduğu gibi özel tahrik hükmü nedeniyle (TCK md. 258/4; karş. TCK md. 272 ve 485) ceza indirimi veya cezanın büsbütün ortadan kaldırılması değil; hukuka aykırılığı ortadan kaldıran bir hukuka uygunluk nedeninin (ör. meşru müdafaa -TCK md.49- halinin) varlığı nedeniyle suçun hiç oluşmaması halidir. Örneğin Hakimler ve Savcılar Kanunu’nun 88/1.maddesine göre “Ağır Cezayı gerektiren suçüstü halleri dışında suç işlediği ileri sürülen hakim ve savcılar yakalanamaz, üzerleri ve konutları aranamaz, sorguya çekilemez...”. Bu amir hükme rağmen herhangi bir kolluk gücü mensubunun bir hakim veya savcı üzerini aramaya çalışması veya yakalamaya kalkması nedeniyle mukavemete maruz kalırsa, fiilde hukuka aykırılık unsuru mevcut olmadığından suç oluşmayacaktır.187 Gerçekten burada kolluk gücü mensubu kesinlikle yapamayacağı, başka bir anlatımla görev alanı dışında bir fiili ika etmesi nedeniyle mukavemete maruz kalmıştır. Fail burada memura mukavemet etmekle yakalanmaktan kurtulmakta ve üzerinin aramasını engelleyerek filhal özgürlüğüne yönelen bir hareketi defetmektedir (bkz. TCK md. 49/2). Oysa TCK’ nın 258/4. maddesindeki hükmün uygulanabilmesi için mevcut olan görev sınırının aşılması veya keyfi bir muamelenin söz konusu olması gerekir. Yani burada mağdur memurun mevcut görev yetkisini kısmen olsa aykırı davranma veya bu yetkiyi kullanma sırasında söz konusu normların düzenlendiği halin dışında bir eylemi vardır ve bu nedenle faile ceza indirimi öngörülmektedir.188 Bu konuda başka bir örnek vermek gerekirse: Bilindiği üzere tutuklama kararını ancak hakim verebilir ve bu yönde bir karar olmadan kimse tutukevine konamaz. Bu emredici kurala rağmen savcının yazısıyla bir kimseyi tutukevine koymaya çalışan memurlara gösterilen direnme tamamen meşru olup hiçbir şekilde cezalandırılamaz. Buna TCK’ nın 49. maddesi engel olduğu gibi esasen suçun unsurlarının oluşmaması da engeldir. Zira TCK’ nın 258/4. maddesinin uygulanabileceği suçlarda esas olan memur veya resmi heyetlerin görevli ve yetkili olmasıdır. Hiçbir şekilde görevli veya yetkili olmayan birine gösterilen tepkide suçun unsurları oluşmayacağından TCK’ nın 258/4. maddesinin uygulanması da doğal olarak düşünülemez.
bb-Mukavemet (Tepki) ile Mağdurun Yetki Sınırını Aşma/Keyfi Hareketi Arasında Bir Denklik ve İlliyet (Nedensellik) Bağı Bulunmalıdır
İkinci olarak failin mukavemeti ile mağdurun yetki sınırını aşma/keyfi hareketi arasında bir “denklik” ve “illiyet bağı” bulunmalıdır. Yani failin şiddet veya tehdit kullanarak ika ettiği mukavemetine memurun yetki sınırını aşması veya keyfi muamelesi sebebiyet vermeli ve mağdurun keyfi hareketini aşan nitelikte olmamalıdır.
Memura (veya yardım edene) karşı gösterilen tepkinin meşru sayılabilmesi için esaslı ve önemli şartlardan biri, failin tepkide bulunmasına, memurun yetki sınırını aşmasının/keyfi hareketinin sebebiyet vermiş olmasıdır.189 Kanun ardağı bu illiyet bağı esaslı olmalı, tesadüfi olmamalıdır. Memurun keyfi hareketi fırsat sayılarak ve bahane edilerek tepkide bulunulmuş olmamalıdır.190 Kanunun “sebebiyet vermişse” ibaresinden anlaşılması gereken de budur.
Kamu görevlisinin yetki sınırını aşmasının/keyfi hareketinin sebebiyet vermiş olması şartı, keyfi hareket ve “uygun bir oran (denklik, eşitlik, denge)” bulunmasını da zorunlu kılar.191 Bu nedenle kamu görevlisinin keyfi hareketine karşı gösterilen aşırı ve uygunsuz (kesin ve açık ölçüsüzlük) bir tepki 254-258. maddelerindeki suçlardan ayrı bir suç oluşturur.192 Bu durumda Kanunun mukavemet için öngördüğü fiilleri aşan ve suç oluşturan eylemler nedeniyle 258. maddenin 4. fıkrası değil, fakat fiile uyan TCK hükmü ile birlikte şartları varsa 51. madde gereğince faile ceza verilecektir. Örneğin kendisini kırbaçla hırpalayan polis memurunu bıçakla 30 gün olağan iş ve gücünden kalacak şekilde yaralayan fail hakkında TCK’nın 456/2, 457, 271, 51/1. maddesi uygulanarak ceza verilir.193
cc-Mukavemet Keyfi Hareketten Hemen Sonra Meydana Gelmelidir
Üçüncü olarak tepki olarak gösterilen mukavemet keyfi hareketle “aynı zamanda” meydana gelmelidir. “Aynı zamanda” (simultaneita) ibaresiyle kastedilen, mukavemetin keyfi muamelenin hemen sonra meydana gelmesidir.194 Ancak, belirtelim ki, “meşru müdafaanın aksine bu hükmün uygulama alanı bulabilmesi için mukavemet suçunun işlenmesi sırasında tahrik teşkil eden fiilin devam ediyor olması gereksizdir”. Bu husus maddenin bir özel haksız tahrik hükmü olmasının doğal sonucudur. Bununla beraber keyfi hareketin mağdur üzerinde yarattığı psikolojik etki devam ettiği süre içindeki tepki meşru sayılmalı, ancak bu etkinin ortadan kaldıracak oranda belli bir süre geçtikten sonra gösterilen tepki intikam/öç alma niteliğinde olacağından himaye görmemelidir.195 Kanımca burada söz konusu olan süre görevin tamamlanmasına kadar geçen zaman dilimi kapsamalıdır. Örneğin keşif başladığı sırada taraflara keyfi muamelede bulunan bir hakime beş-altı saat süren keşfin sonuna doğru keyfi muamele nedeniyle mukavemet edilmesi durumunda bu şartın gerçekleştiği kabul edilmelidir. Zira mukavemete, keyfi muamele neden olmuş ve görev esnasında meydana gelmiştir. Bu şart gerçekleşmezse, fail hakkında 258/4. madde uygulanmaz; ancak şartları varsa TCK’ nın 51. maddesi gereğince indirim yapılır.196 Örneğin biraz önce kurgulanan olayda hakimin keşif sırasında yaptığı keyfi muamele nedeniyle o an tepkisiz kalıp ancak bir ay sonraki duruşmada bu keyfi veya haksız muamelenin neden olduğu “gazap” veya “elemin” etkisi altında hakime karşı şiddet veya tehdit gösterilirse diğer koşullarında varlığı halinde verilecek ceza 51. maddeye göre indirilmelidir
d-Kapsamı
Maddenin kapsamı, başka bir ifadeyle uygulama alanı bulacağı suçlar konusunda da görüş birliği yoktur. Bu konudaki birinci görüş sahipleri 258. maddede ilk değişikliği yapan 8.3.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanun’un Hükümet gerekçesini197 dayanak almakta ve bu hükmün değişiklik sonrası sadece 258. maddeye hasrolunduğunu ifade etmektedirler.198
Yargıtay’a göre de “...TCK’ nun 258 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının aynı Yasanın 254 üncü maddesinde uygulanma olanağı yoktur...”199
Bizimde taraftarı olduğumuz bu konudaki ikinci görüş 258. maddenin 4. fıkrası hükmünün 254, 255, 256 ve 257. maddeleri için de uygulanacağı yönündedir.200 Gerçekten 258. madde biraz önce zikredilen maddelerle birlikte aynı fasıl (alt bölüm) içinde yer almakta olup maddenin “Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketlerle bu muameleye sebebiyet vermiş ise fail hakkında geçen maddelerdeki ceza dörtte bire kadar indirileceği gibi icabına göre ceza büsbütün de kaldırılabilir.” şeklindeki düzenlemesi esasen bir yoruma veya kıyasa ihtiyaç duyulmayacak açıklıktadır. Kaldı ki maddenin ilk hali zikredilen suçları etkileyen sebepleri düzenlemek için vazedilmişti. TCK’ nın 258. maddesinin ilk şeklinin 1. fıkrasının 1. ve 2. bentleri 254-257. maddelerinde düzenlenen suçların “ağırlatıcı sebeplerini”, 3. ve 4. fıkraları ise keza 254-257. maddelerdeki suç için hafifletici sebepleri teşkil etmekteydi. 8.3.1933 tarihli ve 2275 sayılı Kanunla değişikliğe uğrayan maddenin 1. fıkrasının 1. ve 2. bentleri 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun 189. maddesinde olduğu gibi, 254. maddenin 2. fıkrasına nakledilmiş ve bunun yerine İtalyan Ceza Kanunu’nun 190. maddesindeki “memura aktif mukavemet suçu” alınmıştır. Bu değişiklikler yapılırken suça etki eden nedenlere ilişilmeyerek bu günkü düzenleme oluşturulmuştur. Kaldı ki 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun bu hükme tekabül eden 192. maddesi 254-257. maddelerin ortak hafifletici sebebidir. Bizim Yasamızda kanun yapım tekniğine aykırı olarak müstakilin vazedilmemiş ve 258. madde içinde zikredilmiştir. Buna rağmen Yasa Koyucunun aksi yönde bir iradesi olsaydı yani bu hafifletici sebebi 258. maddeye hasretmek isteseydi “geçen maddelerdeki” ibaresi yerine “bu maddedeki” kelimelerini kullanabilirdi. Kaldı ki, aynı fasıl içinde düzenlenen, korudukları hukuki yarar ve mağdurları tamamen aynı olan201 suçların bir kısmına yasanın açık lafzına rağmen, üstelik de fail aleyhine sonuçları olacak şekilde zikredilen normun uygulanamayacağını savunmanın mantıki izahı mümkün olmadığı gibi bu yöndeki bir uygulama adalet ve hakkaniyet duygularını da zedeler.
Belirtelim ki hükümet gerekçesinde bu madde hükmünün 258. maddeye hasredildiğinin belirtilmesinin hiçbir hukuki değeri yoktur. Zira “bir kanunun bağlayıcı bölümü Resmi Gazete’de yayınlanan metnidir”.202 Gerekçelerin, müzakerelerde ileri sürülen görüşlerin vs. yorum kaynağı olması dışında hiçbir kıymete haiz değildir. Ceza hukukunda yorum mümkün olmakla birlikte, bunun sınırı vardır. O da kanunun metnidir. Yargıç kanunun metniyle bağlıdır. Eğer bu metin akıl ve mantık kurallarına ters ve hukuki bakımdan da haklı ve doğru gözükmüyorsa gerekeni yapmak ve düzeltmek yorum yoluyla yargıca değil, kanun koyucuya düşer.203 “Kıyas, özellikle aleyhe kıyas ise ceza hukukunda hiçbir şekilde kabul görmeyecek bir husustur”. Bu husus ceza hukukunun en temel prensiplerinden biri olan “kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi”nin de zorunlu bir sonucudur. 258. maddenin 4. fıkrası hükmünün 254, 255, 256 ve 257. maddeleri için uygulanamayacağını savunmak veya kabul etmek bu ilkelere de ters düşer.
TCK md. 258/4’ki cezayı azaltıcı veya büsbütün kaldırıcı sebepler sadece “memura aktif mukavemet suçu” ile 254-257. maddelerindeki suçlara uygulanması öngörülmüş olup “bu suçlarla beraber işlenen diğer suçlara”; örneğin müessir fiil, hakaret vs. suçlarına teşmil edilmesi düşünülemez.204
e-Tepkinin Mahiyeti
TCK’nın 258/4. maddesindeki “Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketlerle ‘bu muameleye sebebiyet vermiş ise’...” şeklindeki tabirden , memur veya resmi heyetin yetki sınırını tecavüz veya keyfi hareketine gösterilen tepkinin 254-258. maddelerindeki cürümlerden olmasını açıkça düzenlemiştir.205 Yani “tepki olarak ika edilen fiil söz konusu suçlarda tanımlanan fiillerden” olmalıdır. Başka bir anlatımla fail, memur veya resmi heyetin yetki sınırını tecavüz veya keyfi hareketine tepki gösterirken, “memura veya resmi heyetlere karşı şiddet veya tehdit kullanarak görevine giren bir işi yapmaya veya yapmamaya zorlamalı” (md.254/1, 255) veya “cebir, şiddet veya tehdit ile ya da bu araçları kullanmaksızın görev yerini işgal ederek memurun veya resmi heyetin görevi yapılmasına engel olmalı” (md.254/3, 255) veya “kamu idaresine karşı şiddet veya tehdit suçu işlemek için oluşturulan topluluğa katılmalı ” (md.256) ya da “memura veya ona yardım edene memuriyetine ait vazifeyi icra ederken cebir, şiddet veya tehdit ile mukavemet etmelidir” (md.258). Bu nitelikte olmayan fiillerle mukavemet ederse ya da cebir şiddet boyutunu aşan müessir fiilde bulunursa veya hakaret ederse söz konusu fiiller 258/4. madde kapsamında düşünülemez.
f-Hükmün İcrası
Failin mukavemeti meşru sayıldığında, verilen cezadan nasıl indirim yapılacağı veya ortadan kaldırılacağı üzerinde durulmalıdır. Bu hükmün uygulanması durumunda ceza kanımca ¾ oranına kadar indirilebileceği gibi, tamamen ortadan da kaldırılabilir. Örneğin temel cezanın 4 ay olarak belirlenmesi ihtimalinde duruma ve hakimin takdirine göre ceza [4-(4/4)=3 ay], [4-(4/2)=2 ay] olarak belirlenebileceği gibi, [4-(3.4/4)=1 ay] olarak belirlenebilir veya tamamen ortadan kaldırılabilir. Ancak cezandan ¾ ile tamamı arasıda örneğin 4/5’i oranında bir indirim yapılamaz. Yani Yasanın hakime yasakladığı indirim alanı cezanın ¾’ü ile tamamı arasındaki alandır. Ancak Yargıtay “ TCY’ nin 258/4. maddesi uygulanırken cezanın dörtte bire kadar indirileceği gözetilmeden, yanılgı sonucu ¼ oranında indirim yapılması...yasaya aykırıdır”206 şeklindeki ifadesiyle cezanın ya ¾ oranında indirilebileceğini ya da tamamen ortadan kaldırılabileceğini belirtmektedir.
Önemle belirtelim ki, “söz konusu şartların varlığı halinde doğrudan beraat kararı verilemez”. Şartlara göre mahkumiyet hükmü sonucu belirlenen cezadan belli oranda indirim yapılabileceği gibi cezanın büsbütün (tamamen) kaldırılmasına karar verilebilir. Yani “mahkumiyet hükmü tesis edilip ceza verilmeksizin” doğrudan “fail hakkındaki cezanın büsbütün kaldırılmasına” karar verilemez.207
İndirim oranını hakim her somut olayda; olayın özelliklerini göz önünde tutarak belirlemeli, ancak keyfiliğin açık ve ağır olması durumunda cezanın büsbütün kaldırılması yoluna gitmelidir.
Uygulama yapılırken hapis cezası-para cezası, asli ceza- feri ceza arasında her hangi bir fark gözetilmeksizin aynı oranda indirim zorunludur.
Hükümde özel bir haksız tahrik hali öngörülmüş olduğundan, 258/4. maddeyle birlikte veya bu hükmün yerine TCK’nın 51 ve/veya 272. maddeleri uygulanamaz.208
SONUÇ
Çalışmamız boyunca izah etmeye çalıştığımız üzere “ memura aktif mukavemet suçu” konusunda gerek doktrin gerekse Yargıtay içtihatlarında üzerinde uzlaşmaya varılamamış bazı hususlar bulunmaktadır. Bunları aşağıdaki şekilde özetleyebiliriz:
-Tartışmalı hususların ilki, Yasa’da suçun “mağduru” olarak öngörülen “memura yardım eden(ler)” kavramıdır. Kanımca burada yasanın “memura yardım eden kimse(ler)” terimiyle kastettiği kişiler “asli fonksiyonunu ifa eden memura, pozitif bir hukuk normuyla yardım etmek görevi yüklenen kimseler”dir. Belirtelim ki memur, yardım edenden bu konuda bir talepte bulunmuş olmalı ve bu talebi pozitif bir hukuk normuna dayanmalıdır. Eğer memur herhangi yasal dayanağı olmadan bir kimseden yardım talep etmiş ve bu kimsenin yardımı sırasında mukavemet oluşmuşsa yardım edenlerin görevlendirilmeleri pozitif bir hukuk normuna dayanmaması nedeniyle hükmün korumasından yararlanamazlar.
-İkinci tartışmalı husus “mukavemet için gerekli olan cebir ve şiddeti aşan müessir fiil veya adam öldürme eylemlerinin, memura aktif mukavemet suçundan ayrı bir müessir fiil ve/veya adam öldürme suçunu da oluşturup oluşturmadığı” sorunudur. Belirtmek gerekir ki, memura aktif mukavemet fiilinde kullanılan şiddet, mukavemet için gerekli olanı aşıp “müessir fiil” veya “adam öldürme suçuna” dönüştüğünde, faile “memura mukavemet suçu” yanında “memura müessir fiil” veya “adam öldürme suçu”ndan da gerçek içtima kurallarına göre ceza verilmelidir. Zira, şiddet boyutunu aşan müessir fiil, memura aktif mukavemet suçunun; memura aktif mukavemet suçu ise müessir fiil veya adam öldürme suçunun ne unsuru, nede ağırlatıcı nedenidir. Bunun yanında tek fiille iki suçun ortaya çıkması (fikri içtima) durumu da söz konusu değildir. Ancak burada “adam öldürme” ve “müessir fiil suçunun” ağırlatıcı nedeni olarak öngörülen “TCK’ nın 450 ve 457.” maddelerindeki hükümlerin göz önünde tutulması gerekir.
-Üzerinde uzlaşmaya varılamamış ve uygulama açısından da önem taşıyan diğer bir husus da, “memura mukavemet sırasında işlenen hakaret ve sövme (tahkir) fillerinin şiddet ve tehdit ile birlikte memura mukavemet suçunun unsurunu oluşturup oluşturmayacağı” konusundadır.
Daha öncede belirttiğimiz gibi, TCK’nın 258. maddesinde suçun maddi unsuru olarak “şiddet veya tehdit ile mukavemet fiili” öngörülerek, bu şekilde seçimlik(seçenekli) hareketli bir suç vazedilmekle beraber, gerek unsurlar arasında gerekse ağırlaştırıcı sebepler arasında hakaret veya sövmeden bahsedilmediğinden, failin şiddet veya tahdit ile saldırıda bulunduğu sırada sövmesi veya hakarette bulunması halinde, iki ayrı netice meydana geldiğinden iki ayrı suç oluşacaktır. O halde burada ne “mürekkep (bileşik) suçtan, ne müteselsil suçtan, ne müterakki (geçitli) suçtan, ne muhtelit (karma) suçtan ne de fikri içtimadan” bahsetmek mümkün değildir. Ayrıca bu iki norm arasında, “genel (geniş)- özel (speciem) norm” (specialite) ve “temel –yardımcı norm” (sussidiarita) ilişkisi de mevcut olmadığı gibi, bir normun (md.258) diğerini “tüketmesi, yutması (consunzione)” olgusu da söz konusu değildir. Bu durumda ceza hukukunun temel ilkelerinden biri olan her neticenin ayrı bir suç oluşturacağı kuralını göz önüne alarak hareket sayısınca netice-suç meydana geldiği kabul edilmeli ve faile hem “memura aktif mukavemet”, hem de “memura hakaret suçu”ndan ceza tayini yoluna gidilmelidir.
Son olarak belirtelim ki, “memura aktif mukavemet suçu” nda “cezayı azaltan veya büsbütün kaldıran bir sebep olarak” öngörülen TCK’ nın 258/4. maddesi, 272, 462 ve 485/1, 2. maddelerinde olduğu gibi “özel bir tahrik halini” düzenlemekte ve Kanunun 254, 255, 256 ve 257. maddelerinde vazedilen suçlar için de uygulama alanı bulmaktadır. Maddedeki şartların varlığı halinde doğrudan beraat kararı verilmemeli duruma göre “mahkumiyet hükmü sonucu belirlenen cezadan” belli oranda indirim yapılmalı veya ceza büsbütün (tamamen) ortadan kaldırılmalıdır. Yani mahkumiyet hükmü tesis edilip ceza verilmeksizin doğrudan “fail hakkındaki cezanın belli oranda indirilmesine veya büsbütün kaldırılmasına” karar verilmemelidir.
BİBLİYOGRAFYA?
Ağakay, Mehmet Ali, Türkçe’de Yakın Anlamlı Kelimeler Sözlüğü, Ankara 1956
Altay, Şakir/Keskin,Veli, Hukuki ve Sosyal Terimler Sözlüğü, Ankara 1969
Alpaslan, M. Şükrü, Kriminoloji ve Hukuk Açısından Tedhişçilik, İstanbul (Tarihsiz)
Artuk, Mehmet Emin/Gökcen, Ahmet/Yenidünya, Cener, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1998
Bayraktar, Köksal, Suç İşlemeye Tahrik Cürmü, İstanbul 1977
Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 5
Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 16
Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 21
Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 22
Cihan, Erol, Cebir Kullanma Cürmü (TCK. m. 188), İstanbul 1978
Dağcı, Şamil, İslam Ceza Hukukunda Şahıslar Karşı Müessir Fiiller, Ankara 1996
Dayınlarlı, Kemal, Dictionnaire des Termes Juridiques, Francais-Turc, Ankara 1981
Demirbaş, Timur/Özbek, Veli Özer/ Eker, Behiye, Ceza Kanunları, İzmir 1999
Develioğlu, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara 1970
Doğan, D.Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, 7.Baskı, Ankara 1990
Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Gözden Geçirilmiş 16.Bası, İstanbul 2001(Kişilere)
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,Genel Kısım, C. 1, 9.Bası, İstanbul 1985
Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,Genel Kısım, C. 2, 8.Bası, İstanbul 1983
Erem, Faruk, Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu, AD, 1952, Sa. 7
Erem, Faruk, Memura Mukavemet, AD, 1959, Sa. 3 (Memura Mukavemet)
Erem, Faruk, Devlet İdaresi ve Amme Nizamı Aleyhine Cürümler, Ankara 1959
Erem, Faruk, Ceza Hukukunda Cebir Kavramı, YD, C. 16, Sa.1-2, Ocak-Nisan 1990 (Cebir)
Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, C.2, Ankara 1993 (Şerh)
Erem, Faruk/Toroslu, Nevzat, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 4.Basım, Ankara 1983
Erem, Faruk/Danışman, Ahmet/Artuk, Mehmet Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1997
Erman, Sahir/Özek, Çetin, Ceza Hukuku Özel Bölüm Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar (TCK 202-281), İstanbul 1992
Ersoy, Yüksel, Çalışma Hürriyetine Karşı Suçlar (TCK .m. 201 ve 275 sayılı kanunun ilgili hükümleri) Ankara 1973
Ersoy, Yüksel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1999 (Ceza)
Evliyaoğlu, Erkal, Memurlarla İlgili Suçlar, Ankara 2001
Gökcen, Ahmet, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkca Tahrik Cürmü (TCK m. 312/2), Ankara 2001
Gözübüyük, Abdullah Pulat, Kamu Görevlisine Karşı Şiddet ve Mukavemet Suçları, AD, Yıl 60, Aralık 1969, Sa.12
Gözübüyük, Abdullah Pulat, Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Şerhi, C. 2, Genişletilmiş 5.Bası, İstanbul (tarihsiz)
Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret Hali, AÜHFD, C.28, 1971, Sa.1-4
Hafızoğulları, Zeki, Zina Cürümleri, İstanbul 1983(Zina)
Hirş, Hukuku Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara 1949
İçel, Kayıhan/ Bayraktar, Köksal, Türk Ceza Hukukuna Giriş, in: Jescheck, Hans-Heinrich, Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş,İstanbul 1989
İçel, Kayıhan/ Yenisey, Feridun, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, 4. Bası, İstanbul 1994
Jescheck, Hans-Heinrich, Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş (Çev.Feridun Yenisey), İstanbul 1989
Kaban, Mater/ Aşaner, Halim/ Güven, Özcan/ Yalvaç, Gürsel, Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara 2001
Kıyak, Fahrettin/Çağlayan, Muhtar/Şenel, Cabbar, Nazari ve Tatbiki Devlet İdaresi Aleyhinde Cürümler ve Memurin Muhakemat Kanunu, Ankara 1960
Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş 8. Bası, İstanbul 1986
Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, C. 2, Ankara 1978
Malkoç, İsmail, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 2001
Özgenç, İzzet, Suça İştirakin Hukuki Esası ve Faillik, İstanbul 1996(1996)
Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Tasarısındaki Suça İştirake İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, YD, C. 25, Ocak-Nisan 1999, Sa.1-2.
Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3.Baskı, Ankara 2001
Özön, Mustafa Nihat, Küçük Osmanlıca-Türkçe Sözlük, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 3.Basım, İstanbul 1983
Öztürk, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara 1994
Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa, R/ Özbek, Veli Ö., Ceza Hukuku Genel Hükümler ve Özel Hükümler,( Kişilere ve Mala Karşı Suçlar) Temel Bilgiler, Ankara 2001
Özütürk, Nejat, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, İstanbul 1970
Odyakmaz, Zehra, Hükümetin Manevi Şahsiyetini Alenen Tahkir ve Tezyif Suçu, in: Av. Dr. Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999
Ovacık, Mustafa, İngilizce-Türkçe Hukuk Sözlüğü, 2. Baskı, Ankara 1986
Ovacık, Mustafa, Türkçe – İngilizce Hukuk Sözlüğü, 3. Baskı, Ankara 1995
Oxford Advenced Learner’s Dictionary of Current English, (Edited by Sally Wehmeier-Phonetics Editor Michael Ashby), Sixth edition, 2000
Polatcan, İsmet, Memur ve Resmi Heyetlere Karşı Hakaret ve Sövme Cürümleri, Üçdal Neşriyat, İstanbul 1983
Redhouse, İngilizce-Türkçe Sözlük, Milliyet Yayınları, Basım Yeri ve Tarihi Belli Değil
Sancar, Türkan Yalçın, Müteselsil Suç, Ankara 1995
Saraç, Tahsin, Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük (Grand Dictionnaire Francais-Turc), 3.Basım, İstanbul 1990
Savaş, Vural/ Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 2, Ankara 1995
Selçuk, Sami, Karşıoylarım Hukukumuzda Tartışılan Hükümler ve İçtihatlar (Yayına Hazırlayan Cengiz Otacı), Turhan Kitabevi, Ankara 2001
Senkeri, Tarık, Anayasal Kuruluşları Tahkir ve Tezyif Cürümleri, İstanbul 1996
Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Baskı, Ankara 1999
Sözüer, Adem, Tehdit Suçu, İÜHFM, C.54, Sa.1-4, Yıl 1991-1994, İstanbul 1994
Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, İzmir 2000
Toroslu, Nevzat, Anayasayı İhlal Suçu, ABD, Yıl 42, Sa.1985/4
Tuğlacı, Pars, Büyük Türkçe- Fransızca Sözlük, 4.Baskı, İstanbul 1991
Türk Hukuk Lügati, Türk Hukuk Kurumu, 4. Baskı, Ankara 1998
Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, 9. Baskı, Ankara 1998
Yarsuvat, Duygun, Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Suçların Genel Prensipleri, İÜHFM, C.30, Sa.3-4, İstanbul 1965(Devlet İdaresi)
Yarsuvat, Duygun, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hürriyeti ve İlgili Ceza Hükümleri, İstanbul 1968 (Toplantı ve Gösteri)
Yarsuvat, Duygun, Çalışma Ceza Hukuku, İstanbul 1978 (Çalışma)
Yaşar, Osman, Uygulamada ve Öğretide Asliye Ceza Davaları, Ankara 1996
Yazıcıoğlu, R.Yılmaz, Tehdit Suçu Üzerine, YD, C. 19, Temmuz 1993
Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara 1996
Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, C.1, Manisa 1982
Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Ankara 1985
? Yargıtay Cumhuriyet Savcısı
1 “(Değişik: 6123 - 9.7.1953) Bir memura veya ona yardım edenlere memuriyetine ait vazifeleri ifa sırasında cebir ve şiddet veya tehdit ile mukavemet eden kimse altı aydan iki seneye kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(Değişik 2.fıkra: 2245 - 7.6.1979)Eylem silahla bir kişi tarafından işlenmişse iki yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir. Eylemin iki veya daha çok silâhlı kişiler tarafından veya silâhsız olsa bile toplanmış beşten çok kişiler tarafından işlenmesi halinde verilecek ceza üç yıldan beş yıla kadar hapis cezasıdır.
Eğer fiil, kendisini veya akrabasını hapis veya tevkiften kurtarmak maksadıyla vaki olmuşsa birinci fıkradaki hal için iki aydan altı aya, ikinci fıkrada yazılı hal için dört aydan bir seneye kadar hapis cezası verilir.
Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketlerle bu muameleye sebebiyet vermiş ise fail hakkında geçen maddelerdeki ceza dörtte bire kadar indirileceği gibi icabına göre ceza büsbütün de kaldırılabilir.
254, 255, 256 ve 257 nci maddelerle yukarıdaki fıkralarda yazılı fiiller, İcra Vekilleri Heyetinden bir vekil aleyhinde işlenirse tâyin edilecek ceza yarı nispette arttırılarak hükmolunur.”
Bu madde; önce 8.3.1933 gün ve 2275 sayılı, 29.6.1938 gün ve 3531 sayılı, 9.7.1953 gün ve 6123 sayılı Kanunun 1. ve son olarak da 7.6.1979 gün ve 2245 sayılı Kanunun 6. maddeleriyle, yukarıdaki biçimde değiştirilmiştir. Belirtelim ki, bu suç 1997 t. TCK Tasarısının İkinci Kitap Üçüncü Kısım “Kamu Hizmeti ve Görevlerine Karşı Suçlar” başlıklı Beşinci Bölümünde ve 418. maddesinde “Görevi yaptırmamak için veya görevde direnme” başlığı ile düzenlenmiştir.
2 Belirtelim ki, maddenin üçüncü fıkrasında zikredilen bu suç Kaynak Yasada mevcut olmayıp 1971 t. ve 1490 sayılı Kanunla (bkz. RG, 3.10.1971) maddeye eklenmiştir.
3 Bu madde 7.12.1988 t. ve 3506 sayılı Kanunun (bkz. RG, 14.12.1988) 10. maddesiyle yürürlükten kaldırılmıştır.
4 TCK’ nın 8. faslının başlığı mehaz Kanunda “Della violenza e della resistanza all’autorita” şeklinde yer almaktadır. Fransızca metninde de”De la violence et de la résistance envers l’autorité” ibaresine rastlanmaktadır. Söz konusu metinlerde geçen “autorita”, “autorité” kelimeleri “kamu idaresi” anlamında olup, Türkçe’ye çeviride Majno Şerhinin etkisiyle “hükümet” ibaresi kullanılmıştır.1930 İtalyan Ceza Kanununun 1889 Kanununa tekabül eden maddelerinin (md.336 vd.) başlığı ise “Dei delitti dei privati contro la publica Amministrazione (kamu idaresine karşı fertlerin işlediği suçlar)”dır (bkz. Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara 1998, s.550 dn 3).
5 Bkz. Erman, Sahir/Özek, Çetin, Ceza Hukuku Özel Bölüm Kamu İdaresine Karşı İşlenen Suçlar (TCK 202-281), İstanbul 1992, s.293; Artuk /Gökcen/Yenidünya, s.549-550; Ayrıca bkz ve karş. Majno, Ceza Kanunu Şerhi Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, C. 2, Ankara 1978, s.201-210.
6 Bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.550.
7 Resmi Ceridede Neşrolunan İlk Metin (13.3.1926): “İki Yüz Elli Sekizinci Madde- Yukarıdaki maddelerde beyan olunan fiiller:
1-Silah ile işlenmiş ise dört aydan otuz aya kadar hapis,
2-Beş kişiden fazla silahlı veya on kişiden fazla silahsız kimseler tarafından önce aralarında hasıl olan ittifaka mebni işlenmiş ise üç seneden beş seneye kadar ağır hapis,
Hükmolunur.
Eğer fiil kendini veya akrabasını hapis ve tevkiften kurtarmak maksadıyla vaki olmuş ise bu maddenin birinci fıkrasında üç aydan bir seneye kadar hapis yahut bir seneden aşağı olmamak üzere sürgün ve ikinci fıkrasında altı aydan iki seneye kadar hapis hükmolunur.
Eğer memur vazifesini tecavüz ederek keyfi hareketleriyle işbu muameleye fail hakkında geçen maddelerde ki ceza yarısından üçte birine kadar indirilir ve ağır hapis cezası yerine hapis cezası verilir.”
8 8.3.1933 t. ve 2275 sayılı Kanun ile Yapılan değişiklik (RG, 20.6.1933): “İki Yüz Elli Sekizinci Madde- Bir memura veya ona yardım edenlere memuriyetine ait vazifeleri ifa sırasında cebir ve şiddet veya tehdit ile mukavemet eden kimse üç aydan bir seneye kadar hapse mahkum edilir.
Eğer fiil silahla işlenmişse hapis bir seneden üç seneye kadardır ve eğer beş kişiden fazla silahlı veya on ve daha fazla silahsız kimseler tarafından birlikte işlenmiş ise aralarında evvelce ittifak olmazsa bile iki seneden beş seneye kadar hapis cezası verilir.
Eğer fiil, kendisini veya akrabasını hapis veya tevkiften kurtarmak maksadile vaki olmuşsa birinci fıkradaki hal için bir aydan altı aya ve ikinci fıkrada yazılı hal için üç aydan bir seneye ve üçüncü hal için altı aydan üç seneye kadar hapis cezası verilir.
Eğer memur haiz olduğu salâhiyet hududunu tecavüz ederek veya keyfi hareketlerile bu muameleye sebebiyet vermişse fail hakkında geçen maddelerdeki ceza dörtte bire kadar indirileceği gibi icabına göre ceza büsbütün de kaldırılabilir.”
9 Bkz.Erman/Özek, s.292-293, 328-329; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.552; Tezcan, Durmuş/Erdem, Mustafa Ruhan, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, İzmir 2000, s.211; Aynı içerikte: Yarsuvat, Duygun, Devlet İdaresi Aleyhine İşlenen Suçların Genel Prensipleri, İÜHFM, C.30, Sa.3-4, İstanbul 1965, s. 665, 670, 688; Ersoy, Yüksel, Çalışma Hürriyetine Karşı Suçlar(TCK .m. 201 ve 275 sayılı kanunun ilgili hükümleri) Ankara 1973, s.3; Soyaslan, Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 3. Baskı, Ankara 1999, s.563; Selçuk, Sami, Karşıoylarım Hukukumuzda Tartışılan Hükümler ve İçtihatlar (Yayına Hazırlayan Cengiz Otacı), Turhan Kitabevi, Ankara 2001, s.164.
10 Bkz. Erman/Özek, s. 292-293; Selçuk, Karşıoylarım, s.164; “Memura karşı şiddet veya tehdit çok mağdurlu suçlardandır, şu suretle ki, korunan menfaatin sahipleri hem devlet hem de cebir ve tehdide maruz kalan kimsedir...”(İt.Yargıtayı, 21 Eylül 1989-Guis.Pen., 1989, III.729-732)(zkr. Erman/Özek, s. 292-293, dn.1); Belirtelim ki, bir önceki dipnotta adı geçen Erman/Özek ve Selçuk dışındaki yazarlar, zikredilen ikinci hukuki konuya değinmeyerek, suçun birden çok hukuki menfaati koruyan/çok konulu bir suç olduğu hususunu gözden kaçırmışlardır. Keza Yargıtay da, “....görevliye etkin direnme suçu kamu idaresine karşı işlendiğinden...” (CGK, 21.9.1992, 4-205/228), “...fiil memurun şahsına yönelik olmayıp, doğrudan doğruya kamu idaresine yöneliktir...” (CGK, 16.11.1999,4-221/279) şeklindeki kararlarında olduğu gibi suçun, ikinci hukuki konusunu ve bu nedenle de birden çok hukuki menfaati koruyan/çok konulu bir suç olduğu hususunu yadsımaktadır.
11 Manzini, V, no.1587, zkr. Erem, Faruk, Memura Mukavemet, AD, 1959, Sa. 3, s.308 ve dn.1; Yarsuvat, Duygun, Toplantı ve Gösteri Yürüyüşleri Hürriyeti ve İlgili Ceza Hükümleri, İstanbul 1968, s.195 dn.10.
12Kunter, Nurullah, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Yenileştirilmiş ve Geliştirilmiş 8. bası, İstanbul 1986, s.s.298 vd.
13 Suçun mağduru ile, suçtan zarar gören kavramı çoğu zaman birlikte ve/veya aynı anlamda kullanılmakla birlikte, aralarında fark vardır. Kısaca belirtmek gerekirse, suçun mağduru suçla korunan hukuki menfaatin sahibidir. Oysa suçtan zarar gören, korunan hukuki menfaatin sahibi olmamakla birlikte, ihlal edilen hukuki menfaat dolayısıyla zarara uğrayan ve bu zararının tazminini isteme hakkı olan kimsedir.Örneğin adam öldürme suçunda, suçun mağduru yaşama hakkı elinden alınan ölen kimse olduğu halde, suçtan zarar gören, tazminat isteme hakları olan, ölen kimsenin akraba ve mirasçılarıdır. Bu farkın önemi şuradadır ki, suçun mağduru suçtan doğan “ceza ilişkisinin tarafı” olduğu halde, suçtan zarar gören ancak, “hukuk ilişkisinin tarafı”dır ve iddiası da esas itibariyle yalnız hukuki nitelik taşımaktadır (Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,Genel Kısım, C. 2, 8.Bası, İstanbul 1983, s.454); Yarsuvat, Devlet İdaresi, s.679.
14 Bkz. Dönmezer/Erman, Genel Kısım, C. 2, s.453; Hafızoğulları, Zeki, Zina Cürümleri, İstanbul 1983, s.91-92.
15 Antolisei, Manuala, PG, s.132, zkr. Hafızoğulları, Zina Cürümleri, s.79.
16 İt.Yargıtayı, 21 Eylül 1989-Guis.Pen., 1989, III.729-732, zkr. Erman/Özek, s. 292-293, dn.1.
17 Mağdur mahkeme mübaşirinin, sanığı “adliye koridorundan” çıkartma görevinin bulunmaması nedeniyle, görevli memura direnme suçu söz konusu değildir” (CGK, 26.10.1953, 134/171); “Belediye zabıtasının suçluyu karakola götürmek gibi adli bir görevi bulunmadığından direnme suçu oluşmaz...” (4.CD, 23.9.1992, 4882/5733).
18Bkz. dn.2’de zikredilen yerlere. İşaret edelim ki adı geçen yazarların hiç biri suç mağduru olarak “Devlet”ten bahsetmemektedirler. Yazarların bu husustaki sessizliği kanımca “Devletin” her suçta olduğu gibi bu suçta da tabii ve zorunlu mağdur olmasının hiçbir tereddüt olmayacak kadar açık ve olağan olmasından kaynaklanmaktadır.
19 “Suçun mağdurunu”, “suçun konusu” ile karıştırmamak gerekir. Gerçekten suç teşkil eden harekete ilişkin hak ve yarardan zarar gören ile bu hak ve yararın sahibi aynı kişi ise, suçun konusu ile mağdurun birleştiği görülür. Örneğin müessir fiil suçlarında durum böyledir. Ancak bazı hallerde, suçun konusunu oluşturan kişi ile, ihlal edilen hak ve menfaatin sahibi farklı olabilir; örneğin küçüğün rızaen alıkonulmasında veya kaçırılmasında suçun konusu alıkonulan veya kaçırılan küçük olduğu halde, mağduru velayet hakları ihlal edilen ana ve babadır (Dönmezer/Erman, Genel Kısım, C. 2, s.453-454). Bu nedenle “memura aktif mukavemet suçu”nda suçun mağduru olan memur aynı zamanda suçun konusunu da oluşturmaktadır.
20 Öztürk, Bahri/ Erdem, Mustafa, R/ Özbek, Veli Ö., Ceza Hukuku Genel Hükümler ve Özel Hükümler,( Kişilere ve Mala Karşı Suçlar) Temel Bilgiler, Ankara 2001, s.119.
21Bkz.Erem, Memura Mukavemet, s.309; Aksi düşüncede: Lollini, no.214(zkr. Erem, Memura Mukavemet, s.309).
22 Bkz.Erem, Memura Mukavemet, s.308.
23 Bkz. Erman/Özek, s. 328; Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, C.2, Ankara 1993, s.1420; Gözübüyük, Abdullah Pulat, Alman, Fransız, İsviçre ve İtalyan Ceza Kanunlarıyla Mukayeseli Türk Ceza Kanunu Şerhi, C.2, Genişletilmiş 5.Bası, İstanbul (tarihsiz), s.1017; Artuk / Gökcen/ Yenidünya, s.554-555; Tezcan/Erdem, s.212; Bir kimsenin TCY’ nın 258. maddesi gereğince cezalandırılması için kendisine direnilen kişinin TCK uygulamasında memur sayılan bir kimse olması zorunludur...”(4. CD, 21.1. 1998, 11719/548).
241930 İtalyan Ceza Kanunu’nda da (md.337) muhafaza edilen 1889 İtalyan Ceza Kanunu’nun 190. maddesinde “görevine giren bir işi yaptığı sırada bir memura veya talep üzerine (sur sa réquisition) ona yardımda bulunanlara mukavemet eden kimse...” ibaresi yer almaktadır.
25 Bkz. Erman/Özek, s. 328; Gözübüyük, s.1017; Akdağ, Selami, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 1976, s.373; Soyaslan, s.563; Soyaslan (s.563), yardımın hizmete ilişkin olması gerektiğine işaret etmektedir.
26Bkz. Gözübüyük, s.1017.
27Bkz. Artuk /Gökcen, /Yenidünya, s.554-555; Tezcan/Erdem, s.212 Erem, Memura Mukavemet, s.308-309; Erem, Şerh, s.1420-1421. Belirtelim ki, Erem, yasal düzenleme nedeniyle bu görüşte olmakla birlikte, birinci görüşe paralel bir düşünceyle bu durumu eleştirmektedir.
28 Benzer içerikteki görüş için bkz. Özütürk, Nejat, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, İstanbul 1970, s.984; Savaş, Vural /Mollamahmutoğlu, Sadık, Türk Ceza Kanunu Yorumu, C. 2, Ankara 1995, s.2341.
29“Meşhud cürüm sırasında rastlanan veya meşhud cürümden dolayı takip olunan şahsın firarı umulur veya hemen hüviyetini tayin mümkün olmazsa tevkif müzekkeresi olmaksızın dahi o şahsı herkes muvakkaten yakalayabilir... İşlenmekte olan suç, meşhud suçtur. Henüz işlenmiş olan suç ile suçun işlenmesinden hemen sonra zabıta veya suçtan zarar gören şahıs yahut başkaları tarafından takip edilerek veya suçun pek az evvel işlendiğini gösteren eşya veya izlerle yakalanan kimsenin işlediği suç da meşhud suç sayılır”; Soyaslan, s.563; Aksi düşüncede: Majno, Ceza Kanunu Şerhi, Türk ve İtalyan Ceza Kanunları, C. 2, Ankara 1978, s.207; Lollini, no.200; Zerboglio, no. 69, zkr., Erem, Faruk, Memura Mukavemet, s.309 ve dn. 4; Erem, Şerh, s.1420-1421.
30 Bkz. Gözübüyük (s.1017), bu durumda TCK’nın 258. maddesinin uygulanamayacağı görüşündedir.
31 “Oluşa ve mevcut delillere göre, sanıkların keşfe mani olmak maksadıyla, küfrederek, ellerindeki sopalarla, bilirkişi Süleyman Sakallı’nın üzerine yürümekten ibaret eyleminin, kül halinde TCK’ nın 258/4. maddesine uyan, ‘cebir ve şiddetle memur ve ona yardım edenlere mukavemet suçunu oluşturduğu’, hakaret suçunun muhatabının adı geçen bilirkişi olduğu, hakim, zabıt katibi ve mübaşirden oluşan topluluğun adli heyet sayılamayacağı gözetilmeden, sanıkların ayrıca TCK’ nın 268/1. maddesiyle cezalandırılmaları ....yasaya aykırıdır” (4.CD, 30.1.1981, 7307/7355); “Oluş ve kabule göre, mahkemece verilen tedbir kararının infazında, sanıkların ilgili memura yardım eden bilirkişilerin görev yapmalarına cebir, şiddet kullanarak mani oldukları anlaşılmasına göre, eylemlerinin TCK’ nın 258/1. maddesine uyduğunun düşünülmemesi bozmayı gerektirmiştir” (4.CD, 16.12.1973, 11689/1335).
32Nitekim bu sorun doktrinde, “Talebe ilişkin bir ibare ihtiva etmeyen kanunumuzun düzenlemesi isabetli değildir. Gerçekten bu suretle yardımın zorunlu olup olmadığının tayin salahiyeti, hususi bir şahsın takdirine bırakılmakta ve memura gerek olmadığı halde yardım eden kimseye karşı koyanın, mukavemet cürmünü işlemesine neden olunmaktadır” şeklindeki gerekçeyle eleştirilmiş ve bu eksikliğin suçun uygulama alanını genişlettiği ileri sürülmüştür (Bkz. Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.555); Karş. Erem, Faruk, Memura Mukavemet, s.309.
33 Bkz. Erman /Özek, s.294-297, 329; Artuk /Gökcen, /Yenidünya, s.557; Gözübüyük, s.1016,1019; Soyaslan, s.564; “Görevliye etkin direnme suçu, memur veya ona yardım edenlere, görevini yaptığı sırada cebir, şiddet veya tehdit ile karşı koyarak, kamu görevinin yapılmasına engel olunmasıdır...” (CGK, 21.9.1992, 4-205/228); (Aynı içerikte: CGK, 16.11.1999,4-221/279); “Sanığın, ‘bir dakika içinde köyü terk edeceksiniz, size iftira atılsa ne yapacaksınız?’ biçimindeki sözlerinin, etkin direnme suçunun zor ya da tehdit öğelerini ne suretle oluşturduğu açıklanmadan, yetersiz gerekçeyle karar verilmesi ....yasaya aykırıdır” (4.CD, 25.9.1996, 5723/6998).
34 Bkz. Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C.16, s.8370; Doğan, D.Mehmet, Büyük Türkçe Sözlük, 7.Baskı, Ankara 1990, s.431,1049; Özön, Mustafa Nihat, Küçük Osmanlıca-Türkçe Sözlük, Gözden Geçirilmiş, Genişletilmiş 3.Basım, İstanbul 1983, , s.704; Dayınlarlı, Kemal, Dictionnaire Des Termes Juridiques, Francais-Turc, Ankara 1981, s.471; Saraç, Tahsin, Büyük Fransızca-Türkçe Sözlük (Grand Dictionnaire Francais-Turc), 3.Basım, İstanbul 1990, s.1219; Tuğlacı, Pars, Büyük Türkçe- Fransızca Sözlük, 4.Baskı, İstanbul 1991, s.220,496; Oxford Advenced Learner’s Dictionary of Current English, (Edited by Sally Wehmeier-Phonetics Editor Michael Ashby), Sixth edition, 2000, s.1131; Redhouse, İngilizce-Türkçe Sözlük, Milliyet Yayınları, Basım Yeri ve Tarihi Belli Değil, s.816; Artuk /Gökcen /Yenidünya, s.557; Gözübüyük, s.1016-1017.
35 Bkz.Erman/Özek, s.333; Carrara, hukukta mukavemetin sözlük anlamında kullanılmış olduğunu ve “birbirleriyle ihtilaflı olan iki karşı kuvveti ifade ettiğini” belirmektedir (Carrara, Programma, V, n. 2743, 400, zkr. Yarsuvat, Toplantı, s.198).
36 Örneğin, “cebir, ikrah, şiddet, şiddet ve tehdit, şiddet veya tehdit, cebir ve şiddet veya tehdit, tehdit, icbar, cebren, zor, haksız taarruz, tehdit veya kötü muamele, zor veya tehdit, cebir ve tazyik, kuvvet sarfı”; 1997 t.TCK Tasarısında 25.maddesinin başlığında “cebir, ikrah ve tehdit” ibaresine, madde metninde ise “...maddi cebir veya muhakkak ve ağır bir ikrah veya tehdit...” ibarelerine yer verilmiştir.
37 Bkz.TCK md.174/1, 188/1,6, 191/1, son, 192/1, 201/1,2, 209/1, 246, 254/1, 255, 256, 258/1, 260, 269, 304/2, 308/1, 312/a, 384/II,IV, 390,429/1,430/1 416/1,2, 429, 430,431, 436/1,495,496, 515/1.
38 Bkz. TCK md.175/2, 179/2, 188/son, 191/2, 193/2, 254/3, 277, 291/1, 298/2,3, 299/2,3, 301/5, 302/son, 308/2, 3, 310, 384/III, 414/2, 436/2, 439, 499/2, 501, 514, 516/f.2,b.2, 517.
39 Bkz. TCK md. 485/son.
40 Bkz. TCK md.201/3,300, 430/2.
41Bkz. Develioğlu, Ferit, Osmanlıca-Türkçe Ansiklopedik Lügat, Ankara 1970, s.158; Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 5, s.2238-2239; Türk Hukuk Lügati, Türk Hukuk Kurumu Yayını, Ankara 1998, s.46-47; Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, 9. Baskı, Ankara 1998, s.390; Doğan, s.158,1188; Ağakay, Mehmet Ali, Türkçe’de Yakın Anlamlı Kelimeler Sözlüğü, Ankara 1956, s.115; Yılmaz, Ejder, Hukuk Sözlüğü, Genişletilmiş 5. Baskı, Ankara 1996, s.144-145; Özön, s.154,1109; Hirş, Hukuku Felsefesi ve Hukuk Sosyolojisi Dersleri, Ankara 1949, s.216; Dayınlarlı, s.148,553; Saraç, s. 315, 1469-147; Tuğlacı, s.137; Erem, Faruk, Ceza Hukukunda Cebir Kavramı, YD, C. 16, Sa.1-2, Ocak-Nisan 1990, s. 94-97; Dönmezer/Erman, Genel Kısım, s.332-333; Toroslu, Nevzat, Anayasayı ihlal Suçu, ABD, Yıl 42, Sa.1985/4, s.599; Yarsuvat, Duygun, Çalışma Ceza Hukuku, İstanbul 1978, s.314-316, 467-469 ; Yarsuvat, Toplantı s. 197, 241; Özgenç, İzzet, Suça İştirakin Hukuki Esası ve Faillik, İstanbul 1996, s.225-228 ve dn 122; Özgenç, İzzet, Türk Ceza Kanunu Tasarısındaki Suça İştirake İlişkin Hükümlerin Değerlendirilmesi, YD, C. 25, Ocak-Nisan 1999, Sa.1-2, s.74-75; Özgenç, İzzet/Şahin, Cumhur, Uygulamalı Ceza Hukuku, Gözden Geçirilmiş ve Genişletilmiş 3.Baskı, Ankara 2001, s.406; Sözüer, Adem, Tehdit Suçu, İÜHFM, C.54, Sa.1-4, Yıl 1991-1994, İstanbul 1994, s.128-129; Ovacık, Mustafa, İngilizce-Türkçe Hukuk Sözlüğü, 2. Baskı, Ankara 1986, s. 148, 319; Ovacık, Mustafa, Türkçe – İngilizce Hukuk Sözlüğü, 3. Baskı, Ankara 1995, s. 40, 78,166; Oxford Advenced Learner’s Dictionary of Current English, s.1503; Redhouse, İngilizce-Türkçe Sözlük, s.656,879.
42Bkz. Develioğlu, s.1193; Türk Hukuk Lügati, s.155; Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.390; Büyük Larousse Sözlük ve Ansiklopedisi, C. 21, s.11073; Doğan, s.1038; Özön, s.958; Saraç, s.618-619, 1469; Tuğlacı, s.669; Ovacık, İngilizce-Türkçe Hukuk Sözlüğü, s. 148, 319; Ovacık, Türkçe – İngilizce Hukuk Sözlüğü, s. 253; Redhouse, İngilizce-Türkçe Sözlük, s.879; Yarsuvat, Toplantı s. 197, 241; Bayraktar, Köksal, Siyasal Suç, İstanbul 1982, s.159; Alpaslan, M. Şükrü, Kriminoloji ve Hukuk Açısından Tedhişçilik, İstanbul (Tarihsiz), s. 41-43; “Tedhiş” kavramının şiddetle olan benzer ve farklı yönleri için bkz.Bayraktar, Siyasal Suç, s.157vd; Alpaslan, s.41-43.
43 Bkz. Develioğlu, s.11272; Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.2167; Toroslu, s.599; Yarsuvat, s.315, 467-469; Yarsuvat, Toplantı, s. 197, 241; Sözüer, s.129-133; Doğan, s.1072; Yılmaz, s.759; Özön, s.1013; Saraç, s.887; Tuğlacı, s.702; Dayınlarlı, s. 350; Ovacık, İngilizce-Türkçe Hukuk Sözlüğü, s. 213; Ovacık, Türkçe – İngilizce Hukuk Sözlüğü, s. 253; Redhouse, İngilizce-Türkçe Sözlük, s.656; Erem, Cebir, s.94-97; Yazıcıoğlu, R.Yılmaz, Tehdit Suçu Üzerine, YD, C.19, Temmuz 1993, s.236 vd.
44Bkz. Dönmezer, Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Gözden Geçirilmiş 16.Bası, İstanbul 2001, s.552-553; Cihan, Erol, Cebir Kullanma Cürmü (TCK. m. 188), İstanbul 1978, s.8, 58, 63-65; Bayraktar, s.31; Polatcan, s.178; Ayrıca bkz. dn 41’de belirtilen yerlere.
45Bkz. Ersoy, Çalışma Hürriyetine Karşı Suçlar, s.114 vd.; Aynı düşüncede: 41 numaralı dipnotta zikredilen yazarlar; Hafızoğulları, “şiddet” ve “tehdit” terimlerini açıkça zikretmese de, kişiyi iradesinden değişik biçimde davranışa zorlayan nedenler olarak “fiziki cebir” ve “manevi cebir” şeklindeki ayrım ve tanımlamaya dayanarak aynı sonuca ulaşmaktadır (Hafızoğulları, Zeki, Türk Ceza Hukuku Sisteminde Zaruret Hali, AÜHFD, C.28, 1971, Sa.1-4, s.93-95.
46 Antonio Pecoraro-Albani, II Concetto di Violenza nel Dritto Penale, Milano, 1962, s.38, zkr.Ersoy, Çalışma Hürriyetine Karşı Suçlar, s.114; Belirtelim ki, İtalyan doktrininde bu husus tartışmalı olup, ayrı bir araştırma konusu olabilecek kadar geniş bir alanı kapsamaktadır (Ersoy, Çalışma Hürriyetine Karşı Suçlar, s.114 vd) . Bu nedenle biz burada inceleme konumuzla sınırlı olarak açıklamada bulunacağız.
47 Bkz. Levi, N., Delitti contro, la Pubblica Amministraziona, t.,II, Milano 1935, s.431,zkr. Polatcan, İsmet, Memur ve Resmi Heyetlere Karşı Hakaret ve Sövme Cürümleri, Üçdal Neşriyat, İstanbul 1983, s.178; Majno, s.206; Erem, Faruk, Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu, AD, 1952, Sa. 7, s.874; Erem, Cebir, s.94-97; Erem, Faruk/Toroslu, Nevzat, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 4.Basım, Ankara 1983, s.87; Erman/Özek, s.295; Gözübüyük, s.483-484, 1101-1102; Artuk/Gökcen/Yenidünya, s.557; Polatcan, s.178;Tezcan/Erdem, s.46-48; 1997 t.TCK Tasarısında 25.maddesinin başlığında “cebir, ikrah ve tehdit” ibaresine, madde metninde ise “...maddi cebir veya muhakkak ve ağır bir ikrah veya tehdit...” ibarelerine yer verilmiştir. Özgenç (s.74-75) bu durumu “Maddede ‘maddi cebir’, ‘ikrah’ ve ‘tehdit’ kavramına ayrı ayrı yer verilmiştir. ‘Vis compulsiva (zorlayıcı kuvvet)’ karşılığı olarak cebir kavramıyla eş anlamlı olarak Türk hukukunda ‘ikrah’ kavramı da kullanılmaktadır. Bu itibarla, cebir kavramına madde metninde yer verildikten sonra ayrıca ikrah kavramının kullanılmasına gerek olmadığı düşüncesindeyiz.” şeklinde eleştirmiştir.
48Bkz. Yarsuvat, s.467-468; Yarsuvat, Toplantı s. 197; Bayraktar, Köksal, Suç İşlemeye Tahrik Cürmü, İstanbul 1977, s.31; Jescheck, Hans-Heinrich, Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş (Çev.Feridun Yenisey), İstanbul 1989, s.68-69; Özgenç/Şahin, s.267-271; Ayrıca bkz. dn 25’de belirtilen yerlere; (CGK, 19.6.2001, 2001/4-128/130) (Bkz.Kaban, Mater/ Aşaner, Halim/ Güven, Özcan/ Yalvaç, Gürsel, Ceza Genel Kurulu Kararları, Ankara 2001, s.362 vd. Ayrıca bkz.YKD, C. 27, Aralık 2001, Sa.12, s.1870-1872).
49Bkz. Erem, Tehdit ve Cebir Kullanma Suçu, s.874; Erem, Cebir, s.94-97; Yarsuvat, s.315, 467-468;Polatcan, s.178; Özgenç (1996), s.226-227; Özgenç/Şahin, s. 267-271, 405-416; Tezcan/Erdem, s.46-48; Ayrıca bkz. dn.41’de belirtilen yerlere).
50 Bkz. Majno, s.207; Gözübüyük, s.1019; Artuk /Gökcen /Yenidünya, s.557 ; “TCY’ nın 269. maddesinde sözü edilen cebir ve şiddet Kaynak Yasanın 195. maddesinde “violenza” terimi ile ifade edilmiş ve “maddi cebir” anlamında; tehdit ise “manevi cebir” anlamında kullanılmıştır (CGK, 19.6.2001, 2001/4-128/130); TCK’da çok önemli bir yer işgal eden “cebir , şiddet ve tehdit” kavramlarının tekrar mahiyetinde ve oldukça itinasız şekilde kullanılmasının nedeninin “terim birliğinin bulunmaması” ve Yasanın yürürlüğe girdiği 1926 yılında etkinliğini koruyan “Osmanlı Türkçesi”nde “aynı anlama gelen kelimelerin beraber/yan yana bulunmasının anlamı pekiştiren bir üslup özelliği olarak yaygın olarak kullanılması” olduğu tamamen haklı bir gerekçeyle zikredilmektedir. (Bkz.Gökcen, Ahmet, Halkı Kin ve Düşmanlığa Açıkca Tahrik Cürmü (TCK m. 312/2), Ankara 2001, s.14-15).
51Bkz. Majno, s.207; Erem, Memura Mukavemet, s.309; Antolisei, II, s.765, zkr. Soyaslan, s.563; Kıyak, Fahrettin/Çağlayan, Muhtar/Şenel, Cabbar, Nazari ve Tatbiki Devlet İdaresi Aleyhinde Cürümler ve Memurin Muhakemat Kanunu, Ankara 1960, s.164; Mukavemetin memurun görevi yaptığı sırada meydana gelmesi zorunlu olduğundan, memurun olay tarihinde görevli olup olmadığı ve görevinin kapsamı yetkili merciden araştırılmalıdır (Kıyak/Çağlayan/Şenel, s.165); “Suçun maddi unsuru cebir, şiddet veya tehdit ile mukavemet etmektir. Cebir, şiddet veya tehdit kamu görevinin yapılması esnasında vuku bulmalıdır. Göreve başlamadan önce veya görev bittikten sonra gerçekleştirilen fiilleri bir başka suça vücut vermekle birlikte, etkin direnme suçunu oluşturmazlar (CGK, 16.11.1999,4-221/279).
52 Örneğin polis memurunun kendisini yakalamasına engel olmak için failin bazı eşyalara tutunması pasif (menfi) mukavemetin ötesinde fiillerdir (Gözübüyük, s.1019); Keza tespit için eve gelen hakimi eve sokmamak için kapının şiddetle kapatılarak tespit işleminin yapılmasına engel olunması memura aktif mukavemet suçunu oluşturan fiillerdir(4.CD, 31.3.1961, 910/1483) (Gözübüyük, s.1019); Erem, Memura Mukavemet, s.310; Yarsuvat, Toplantı, s. 197; Soyaslan, s.564; Sözüer, s. 133.
53 Bkz. Erman/Özek, s.330-332; Gözübüyük, s.1017-1019; “Memura direnme sırasındaki cebir ve tehdidin, muhatabı etkileyecek ciddiyette ve elverişlilikte olması gerekir. Sonucun alınması şart değildir (CGK, 21.9.1992, 4-205/228); “TCK’ nın 260. maddesinin uygulanması için direnmede sarf edilen nüfuz ve müessir kuvvetin memurun şahsına değil, uygulamaya yönelik olması gerekir” (2.CD, 301.1980, 2099/657).
54 Bkz. Erem, Memura Mukavemet, s.310; CGK, 7.3.1988, 14/79; Belirtelim ki 4.Ceza Dairesi eski bir kararında polis karakolunda zabıt tutulmasını engellemek için yazı makinesinin kırılması olayında, zaptın elle tutulabileceği gerekçesiyle, TCK’ nın 260. maddesinin dahi uygulanamayacağına son derece isabetsiz bir şekilde karar vermiştir(4.CD, 23.2.1949, E.3309, K.4551).
55Bkz. Erem, Şerh, s.1412; “...fail, memura karşı şiddet veya tehdidi, memurun henüz vazifesini yapmaya başlamasından önce kullanırsa, TCK’nın 254. maddesi kapsamına giren bir cürüm işlemiş olur. Halbuki 258. maddedeki mukavemette icbar görevin yapıldığı sırada kullanılır. Bu çeşit eylemde bulunanlar, anılan maddeye göre cezalandırılır. Söz konusu maddeler doktrinde çeşitli yazarlarca bu şekilde yorumlandığı gibi, Yargıtay uygulamaları da bu doğrultudadır...” ( CGK, 8.2.1982, 4-446/36).
56Bkz.Erman/Özek, s.328; Gözübüyük, s.1018; Artuk /Gökcen, /Yenidünya, s.554-555; Tezcan/Erdem, s.212.
57 4.CD, 8.12.1994, 8474/10806.
58 Bkz. Erem, Memura Mukavemet, s.310; Artuk /Gökcen/Yenidünya, s.557-558; Gözübüyük, s.1019.
59 Bkz. Erman/Özek, s.330-332.
60Bkz. Erem, Şerh, s.1412; Görevli polis memuruna, cebir, şiddet veya tehdit göstermeksizin direnmekten ibaret eylemin TCK’ nın 260. maddesine uyduğunun gözetilmeden, aynı kanunun 258. maddesinin uygulanması bozmayı gerektirir (4.CD, 30.1.1987, 11514/808); Kaynak yasada “memura pasif (menfi) mukavemet suçu”na (TCK md. 260) yer verilmemiştir (Bkz. Erman/Özek, s.330).
61 Bkz. Erem, Memura Mukavemet, s.310; Artuk /Gökcen/Yenidünya, s. 558.
62 Bkz. Manzini, V, no.1539, s.281, nt.2 , zkr., Erem, Faruk, Memura Mukavemet, s.309 ve dn. 5.
63Bkz.Erman/Özek,s.328; Gözübüyük, s.1018; Artuk /Gökcen/Yenidünya, s.554-555; Tezcan/Erdem, s.212; Nitekim Yargıtay, inzibat erinin sivillere karşı bir görevinin bulunmaması gerekçesiyle ona karşı yapılan mukavemeti TCK md.258 anlamında bir suç olarak görmemiştir (4.CD, 21.10.1954, 11649/10053).
64Bkz. Majno, s.207; Lollini, no.200; Zerboglio, no. 69, zkr., Erem, Faruk, Memura Mukavemet, s.309 ve dn. 4; Erem, Şerh, s.1421; Gözübüyük, s.1017 ; “ Haciz kararını uygulamak için olay yerine giden icra müdür vekili yakınana, sanığın, ‘haciz yapamazsın, adam ölür, cinayet çıkar’ diyerek üzerine yürüdüğünün oluşa uygun biçimde kabul edilmiş olması karşısında tehdidin görevin yapıldığı sırada işlendiği gözetilerek eylemin TCY’ nın 258/1. madde ve fıkrasına uyduğu düşünülmeden aynı yasanın 254/1. madde ve fıkrasıyla hüküm kurulması yasaya aykırıdır” (Bkz. 4.CD, 17.6.1997, 5275/5386).
65 Bkz. Erem, Memura Mukavemet, s.311; “Arabasını yasak yere parkeden sanığın kendisini uyaran yakınıcı polis memurunu yaralama biçimindeki eyleminin TCY’ nın 456/4, 271. maddelerine uyduğu gözetilmeden etkin direnme suçundan cezalandırılması...yasaya aykırıdır” (4.CD, 11.11.1997, 9442/5724).
66 Memurun uyarıda veya yardımda bulunması, görev yerinde temsil sıfatıyla bulunması icrai görev olmadığından memura mukavemet suçu oluşmaz . Örneğin, “...sanığın evinde haciz yapılırken alacaklı vekili yakınana, ‘ben kefilim parayı git, onlardan al, onları da temizlerim, seni de temizlerim’ diyerek, olay yerinde bulunan icra müdürüne de, ‘sen aradan çekil’ dedikten sonra tabancasını çıkarıp yakınanın ayaklarına doğru iki el ateş edildiğinin iddia edilmesi karşısında, bu doğrulandığı taktirde haciz sırasında icrai görevi olmayan yakınan avukata karşı bu eylemin TCY’ nın 191/2 ve 273. maddelerine girip girmeyeceğinin tartışılmaması... yasaya aykırıdır” ( 4.CD, 18.2.1998, 97/ 1153)
67 “Failin amacı, yerine getirilmekte olan bir kamu görevine engel olmaktır...” (CGK, 21.9.1992, 4-205/228); “Sanık Nuri’nin tarlasının kenarından çıkan çekişmeli suyun muhtarlıkça içme suyu olarak, köye götürülmek istenilmesi üzerine dava açarak karar alıp el atmayı önlemesi yerine silahla tehdit ederek sonuç almak ve yönetsel kararı erteleme eyleminin adalete karşı bir suç olan kendiliğinden iddia ettiği hakkı almaktan ibaret eylemi, özel kasıtla mı ya da devlet yönetimine karşı bir suç olan bir görevin yerine getirilmesini engelleyici genel kasıtla mı işlediğinin araştırılarak sonucuna göre TCY’ nın 258/1-2 ya da 308/2, 273. maddelerinden hangisinin uygulanacağı tartışılmadan hüküm kurulması...yasaya aykırıdır” (4.CD, 6.5.1999, 3604/5127).
68 Bkz. Erem, Memura Mukavemet, s.312; Erman/Özek, s.300-301, 335; Gözübüyük, s.1017, 1019; Artuk /Gökcen /Yenidünya, s.559; Tezcan/Erdem (s. 214-215), özel kastın aranmayacağı, saikin önemsiz olduğunu savunmakla birlikte “içtima” konusuna değinirken; “karakola götürülmek istenen kardeşini kurtarmak için önce jandarma erine, sonra jandarma astsubayına mukavemet eden kişinin amacının kardeşini hapis ve tevkiften kurtarmak olduğunu bu nedenle birden fazla kimseye karşı mukavemet suçu işleyen sanığın eyleminin tek suç” oluşturduğunu kabul eden Yargıtay kararını yerinde bulduklarını ifade etmektedirler.
69 Bkz. Majno, s.207; Erman/Özek, s.301; Erem, Şerh, s.1425.
70 Bkz. Majno, s.207; Erman/Özek, s.300-301, 335 ve dn.1; Erem, Memura Mukavemet, s.312; Erem, Şerh, s.1425; Artuk /Gökcen /Yenidünya, s. 559; “Fail direndiği kimsenin memur olduğunu bilmeli, memurun görevine engel olmak maksadıyla, cebir, şiddet veya tehditte bulunmalıdır (CGK, 16.11.1999,4-221/279).
71Bkz.Erman/Özek, s.333; Erem, Şerh, s.1424; Gözübüyük, s.1019; Majno, s.207; Artuk /Gökcen /Yenidünya, s.559; Soyaslan, s.564; Tezcan/Erdem, s.214; “(CGK, 21.9.1992, 4-205/228); “Memura mukavemet suçunun oluşabilmesi için memurun hareket serbestisine halel verilmiş olması zorunlu olmayıp, memurun görevine giren bir işlemin tamamlanmasına karşı koymak maksadıyla cebir veya tehdidin gösterilmesi yeterlidir ve bu cebir veya tehdidin olumlu bir sonuç verip vermesi ve sözü edilen işlemlerden birinin yapılmasına engel olan bir durumun somut olayda gerçekleşmiş olması önemli değildir (İt. Y, 5.4.1986, Gius.Pen, 1987, II, 610, zkr. Erman/Özek, s. 333 dn. 13).
72 Bkz. Erman/Özek, s.337; Artuk /Gökcen /Yenidünya, s.559;Tezcan/Erdem, s.216; Karş. Özgenç/Şahin, s.409; “Sanık ASN’ nin, sanık Mustafa’nın etkin direnme suçunu işlediği sırada görevlilerin önüne geçerek yakalanmasına engel olmaktan ibaret eyleminin, etkin direnme suçuna katılma niteliğinde olup olmadığının tartışılmaması...yasaya aykırıdır.” (4.CD, 23.6.”996, 5865/ 5626).
73 Bkz. Erman/Özek, s. 335; Erem, Şerh, s.1421; Artuk /Gökcen /Yenidünya, s.559-561; Soyaslan, s.564; Tezcan/ Erdem, s.214, 216; Selçuk, s.164; “TCY.nın 258. maddesinde bir memura ve ona yardım edenlere direnmeden söz edilmiş bulunması karşısında, sanığın birden çok memura direnme eyleminin tek suç oluşturacağı gözetilmeden direnilen memur sayısınca uygulama yapılması...Yasaya aykırıdır...” (4. CD, 6.12.1999- 9199/10200).
74 Kanun’da suçun tarifinde öngörülen neticenin meydana getirilebilmesi için birkaç hareket gösterilmiş ve bu hareketin birinin yapılamasıyla gerçekleşeceği kabul edilmişse ortada seçimlik hareketli bir suç vardır. Memura aktif mukavemet suçunda şiddet ve tehdit fiillerinden biriyle mukavemet edildiği anda suç oluşacağından bu suç da seçimlik hareketli bir suçtur.
75 Bkz. Erman/Özek, s. 335; Erem, Memura Mukavemet, s.312; Erem, Şerh, s.1421; Artuk /Gökcen /Yenidünya, s.560-561;Tezcan/Erdem, s.214; “İki görevliye direnmenin tek suç oluşturacağı gözetilmeden TCY.nın 80. maddesinin uygulanması...yasaya aykırıdır” (4.CD, 23.9.1997, 6564/7411); “Aynı zaman ve nedenle birden fazla görevliye direnmenin tek suç oluşturduğu gözetilmeden, TCK’nın 258/1-3. maddesinin mağdur sayısınca uygulanması ...yasaya aykırıdır” (4.CD, 17.4.2000, 2089/2988) (Yayınlanmamıştır).
76 Bu konuda geniş bilgi için bkz. Dönmezer /Erman, Genel Kısım, C. 1, s.380-390; Erem, Faruk/Danışman, Ahmet/Artuk, Mehmet Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1997, s.337-347; Öztürk, Bahri, Ceza Hukuku ve Emniyet Tedbirleri Hukuku, Ankara 1994, s.119-124; Öztürk/ Erdem/ Özbek, s.38-40; Sancar, Türkan Yalçın, Müteselsil Suç, Ankara 1995.
77 Birden fazla suçun bulunması demek, birden fazla hareketin bulunması demek değildir. Örneğin (A), (B)’yi üç yerinden bıçaklayarak öldürürse; bu üç bıçak darbesi icra hareketleri cümlesinden olup, ayrı ayrı suç oluşturmazlar.
78 “Kullanılan cebir ve şiddetin hangi aşamada ağırlaştırıcı neden, hangi aşamada bağımsız suç oluşturacağının belirlenebilmesi için, Yasada geçen cebir, şiddet kavramlarının açıklanması, TCY’ nın 269. ve 271. maddelerindeki hukuki düzenlemelerin, doktrindeki görüşlerden de yararlanılarak, ortaya konulması gereklidir. Cebir bir şeyi yaptırmak için maddi veya manevi kuvvet kullanmaktır. Başka bir ifadeyle cebir tabii iradeyi, istenilen hareketi yapmayı fizik kuvvetle zorlamadır...dikkate alınması gereken husus, cebir ve şiddetin mağdur üzerinde yarattığı etkidir. Sanığın yönelttiği cebir ve şiddetin ayrı bir etkili eylem suçunu oluşturduğunun kabul edilebilmesi için, bu eylem nedeniyle sağlığının bozulması, akli melekelerinde karışıklık oluşması veya cismen eza duyması gerekir (CGK, 19.6.2001, 2001/4-128/130)”.
79 Bkz. Çalışmamızın “III-Maddi Unsur” başlıklı yerine.
80 Bkz. Levi, s.431,zkr. Polatcan, s.178; Majno, s.206; Erem, Tehdit ve Cebir Kullanma, s.874; Erem /Toroslu, s.87; Erman/Özek, s.295; Gözübüyük, s.483-484, 1101-1102; Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, s.557; Polatcan, s.178;Tezcan/Erdem, s.46-48.
81Bkz. Bayraktar, s.31; Jescheck, s.68-69; Özgenç/Şahin, s.267-271; Ayrıca bkz. 41’de belirtilen yerlere); (CGK, 19.6.2001, 2001/4-128/130)(Yayınlanmamıştır).
82 “Müessir” kelimesi Arapça’da “e-s-r” kökünden türetilen bir ism-i fiil olup, “iz bırakan şey” anlamına gelmektedir (Bkz.Dağcı, Şamil, İslam Ceza Hukukunda Şahıslar Karşı Müessir Fiiller, Ankara 1996, s.43).
83 Türk Hukuk Lügati, s.253; Dağcı, s.41-46; Dönmezer, Kişilere, s.126 vd.; Yargıtay’ın görüşü de bu yöndedir: “Cebir bir şeyi yaptırmak için maddi veya manevi kuvvet kullanmaktır. Başka bir ifadeyle cebir tabii iradeyi, istenilen hareketi yapmaya fizik kuvvetle zorlamadır...dikkate alınması gereken husus, cebir ve şiddetin mağdur üzerinde yarattığı etkidir. Sanığın yönelttiği cebir ve şiddetin ayrı bir etkili eylem suçunu oluşturduğunun kabul edilebilmesi için, bu eylem nedeniyle sağlığının bozulması, akli melekelerinde karışıklık oluşması veya cismen eza duyması gerekir (CGK, 19.6.2001, 2001/4-128/130).
84 Bkz.Selçuk, s.169; “ ...TCY’ nın 269. maddesinde ağırlatıcı neden olarak öngörülen cebir ve şiddetten maksat, memurun hastalığını ve alışılmış iş gücünden kalmasını gerektirmeyecek biçimde kendisine yöneltilen ve yapılan hakaret ve taarruzu daha da şiddetlendirmek amacını güden fiillerdir. Şayet cebir ve şiddet hastalığa neden olmak ya da cismen eza vermek boyutuna ulaşmışsa , hakaret ve taarruz suçunda verilecek ceza, 269. madde ile arttırılmayacak, oluşan bağımsız etkili eylem suçundan gerçek içtima kurallarına göre TCY’ nın 456 ve 271. maddeleri ile uygulama yapılacaktır...(CGK, 19.6.2001, 2001/4-128/130).
85 Aynı düşüncede: Bkz.Erman/Özek, s.336; Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, s.560; Tezcan/Erdem, s. 216.
86 Aynı düşüncede: Bkz.Erman/Özek, s.336; Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, s.560; Tezcan/Erdem, s. 216.
87 Bkz.Erman/Özek, s.336-337.
88 Bkz. Majno, s.207 ; Gözübüyük, s.1018.
89 “Görevliye etkin direnme suçu, memur veya ona yardım edenlere,görevini yaptığı sırada cebir, şiddet veya tehdit ile karşı koyarak, kamu görevinin yapılmasına engel olunmasıdır. Failin amacı, yerine getirilmekte olan kamu görevine mani olmaktır...Memura mukavemet suçu sırasında işlenen hakaret, dövme yaralama gibi başka suçlar bütün halinde mukavemet suçu olur...Başka bir ifadeyle tahkir, cebir, şiddet ve tehdit kül halinde mukavemet suçunun unsurlarını oluşturur...” (CGK, 21.9.1992, 4-205/228); Sanığın görevli polisler direnmesi sırasında yakınan polis memuru Özcan Göktaş’ı 15 gün alışılmış uğraşından kalacak şekilde yaraladığının anlaşılması karşısında, TCY’ nın 79. madde hükmü gözetilmeden ayrıca 258/2,3. maddesiyle ceza verilmesi...yasaya aykırıdır (4.CD, 15.4.1993, 1326/3118; Aynı içerikte: 4.CD, 17.5.1983, 2373/2756).
90 “A-Sanığın izinsiz silah taşımak suçunun ve firarisi olduğu suçun cezalarından kurtulmak için kendisini karakola götürmek isteyen mağdur bekçiye müteaddit kez ateş etmesi, elinin tutularak önlenmek istenmesine rağmen ateşe devam etmesi ve sonunda onu yaralaması öldürme kastını açıkça belirtmiş olmasına rağmen, sanık hakkında TCK’nın 450/9, 62. maddeleri yerine 258/2-3. maddesiyle ceza tayini, B-Sanığın memura mukavemette bulunduğunun kabulü halinde dahi silahla mukavemet esnasında Mağdur Raşit’i tabanca ile femur bölgesinden kasten yaralamasından dolayı TCK’ nın 456/2, 457, 271 . maddelerince tayin edilecek ceza TCK’ nın 258/2-3. maddesince verilecek cezadan daha fazla verilecek cezadan daha fazla bulunması karşısında işlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkamını ihlal eden sanık hakkında daha ağır cezayı müstelzim olan TCK’nın 456/2, 457, 271. maddelerine göre ceza verilmesi TCK’nın 79. maddesinin açık hükmü icabından olduğu halde TCK’nın 258/2-3. maddesine istinaden daha az ceza tayini ....bozmayı gerektirmiştir (1.CD, 26.10.1978, 3789/3736).
91 Bkz.CGK, 30.4.1956, 4-96/ 85; “Sanığın görevli polise direnmesi sırasında, mağduru 15 gün iş ve gücünden kalacak derecede yaralamış bulunduğu anlaşılması karşısında , TCK’nın 79. maddesi hükmü gözetilerek 456/1, 271. maddeleriyle ceza belirlenmesi gerekirken, ayrıca aynı yasanın 258/3. maddesi uyarınca ceza verilmesi yolsuzdur (4.CD, 4.10.1983,-4134/4589)”; Ayrıca bkz. bir önceki dipnota.
92 “...mukavemet suçu, sanığın karakola götürülüp teslim edilmesiyle bitmiş olacağına göre, karakol komutanına ve muayene edecek hükümet tabibine ayrı ayrı hakaret etmesi ve komutana müessir fiilde bulunması ayrı ayrı fiiller iken, bunları mukavemetin unsurlarından sayarak beraat kararı verilmesi yolsuzdur (4.CD, 17.1.1953,155/116)”.
93 Bkz. Dönmezer, Kişilere, s.70 ve dn 135.
94 Belirtmek gerekir ki, doktrindeki ‘araç suçtan’ sonra ‘amaç suçun’ da işlenmesi durumunda gerçek içtima (TCK’nın 78 ) kuraları gereğince her iki suçtan ceza tayin edilmesi gerektiğini ileri sürenler olduğu gibi (bkz. Dönmezer, Ceza Hukuku Özel Hükümler, s.52-54; Özgenç/Şahin, s.391-392) aksi düşünceyi savunanlarda vardır (bkz. Önder, Ayhan, Genel Hükümler, II, s.523, zkr. Özgenç/Şahin, s.392)
95 “1-Sanığın, izinsiz silah taşımak ve kaçağı olduğu suçun cezalarından kurtulmak için kendisini karakola götürmek isteyen kıygına (mağdura) bir çok kez ateş etmesi ve tutularak önlenmek istenmesine karşın ateşe devam ederek onu yaralaması eylemi; nitelikli adam öldürmeye tam kalkışma (teşebbüs) suçunu oluşturur. 2-Eylem memura görevi sırasında silahla karşı durma (mukavemet) biçiminde nitelendirildiğinde suçların düşünsel toplanması (fikri/biçimsel içtiması) kuralı uygulanmalıdır (1.CD, 27.12.1978, 4119/4714).
96 “Sanığın yakalanmamak ve cezadan kurtulmayı sağlamak için polis memurlarına birkaç kez ateş etmesi onun öldürmek kastı içinde olduğunu gösterir.” (1.CD, 4.6.1985, 1660/2522).
97 “...görevinden dolayı devlet memuru aleyhine öldürme suçu işlenirse TCK’nın 450/11. maddesi uygulanabilir. Oysa sanık ...kişisel nedenlerle mağdur hemşire karısına karşı yüklenen öldürme suçunu işlediğinden TCK’nın 450/11. maddesi uygulanmaz” (CGK, 19.10.1992, 255/282).
98 Bu vesileyle belirmek gerekir ki genel “hakaret” ve “sövme” suçlarının koruduğu hukuki yarar “şeref” ve “haysiyettir”. Toplumda yaşayan kişilerin itibar sahibi olmaya hakkı olduğu kabul edilmekte (Bkz.İçel, Kayıhan/ Bayraktar, Köksal, Türk Ceza Hukukuna Giriş, in:Jescheck, Hans-Heinrich, Alman Federal Cumhuriyeti Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul 1989, s.172) ve bir insan-birey olarak sahip olduğu şeref ve haysiyet saldırılardan korunarak insan onurunun yüksek bir amaç olarak değeri teslim edilmektedir. Hakaretten anlaşılması gereken şey “üçüncü bir kişi ile ilgili olarak, o kişiye saygı duyulmadığının veya küçük görüldüğünün açıklanmasıdır”. Bu açıklama tahkir edilen kişiye “kırıcı” bir değer yargısının, belli bir eylemin veya şerefi ihlal edici bir fiil gerçekleştirmiş olma iddiasının isnat edilmesi şeklinde gerçekleşebilir. “Sövme” ise küçük düşürücü bir yargının karşı tarafa bildirilmesidir (Bkz. Jescheck, s.72).
99 Bkz.Erman/Özek, s.380-381; Selçuk, s.164, 167-168; Karş. Senkeri, Tarık, Anayasal Kuruluşları Tahkir ve Tezyif Cürümleri, İstanbul 1996, s.186; Senkeri (s.186), “...TCK’ nın...266, 268 ve 483. maddelerinde korunan menfaatin kamu görevi gören memur ve heyetleri, görevleri esnasında veya görevlerinden dolayı hakaret fiillerine karşı korumak olduğu anlaşılmaktadır...” şeklindeki ifadesiyle korunan hukuki menfaatin memurun şeref ve haysiyeti olduğunu belirtmektedir.
100 Bkz.Dönmezer, s.471;Cihan, Erol, Cebir Kullanma Cürmü(TCK. m. 188), İstanbul 1978, s.8, 58, 63-65; Bayraktar, s.31; Polatcan, s.178; Ayrıca bkz. Çalışmamızın “I” numaralı yeri ile ilişkin olduğu dipnotlara.
101 Türk Dil Kurumu, Türkçe Sözlük, s.927, 2140; Doğan, s.431,1049; Özün, s.978; Dayınlarlı, s.300; Saraç, s.767, 890; Tuğlacı, s.315; Senkeri, s.9, 180; Odyakmaz, Zehra, Hükümetin Manevi Şahsiyetini Alenen Tahkir ve Tezyif Suçu, in: Av. Dr. Faruk Erem Armağanı, Ankara 1999, s. 519 vd.; Oxford Advenced Learner’s Dictionary of Current English, s.705; Redhouse, İngilizce-Türkçe Sözlük, s.730; Polatcan, s.77.
102 TCK. md.158/1, 159/1,160/1, 165, 166/2, 175/3 176/1, 178/1, 241,242/1, 243, 266, 267, 268, 480-490.
103 TCK.md.175/2; Ayrıca bkz. 5816 sayılı Atatürk Aleyhine İşlenen Suçlar Hakkında Kanun md.2/1.
104 Bkz.Erman/Özek, s.402; Tezcan/Erdem, s.227; Daha geniş bilgi için bkz.ve karş. Polatcan, s.114-118
105Bkz. Majno, s. 207; Kıyak/Çağlayan/Şenel, s.165, s.167; Akdağ, s.374; Özütürk, s.984; Savaş/ Mollamahmutoğlu, s.2342-2343; Gözübüyük, s.1018; Polatcan, s.126-128; Ancak, Özütürk (s.984) ve onun görüşünden esinlendikleri anlaşılan Savaş/ Mollamahmutoğlu (s.2343) direnme sırasında cebir ve şiddet boyutunu aşan (ör. 20 gün mutat iştigale engel olacak şekilde yaralama veya uzuv tatiline neden olma hali) cebir ve şiddetin ayrı bir suç olması gerektiğini belirterek fikirdaşlarının görüşünün olumsuz/zayıf noktasını ortaya koyarak isabetli davranmışlar, ancak çözüme yönelik görüşlerini ise sağlam bir temele oturtamamışlardır.
106Bkz. Polatcan, s.128.
107Bkz.Erman/Özek, s.336, 335; Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, s.560-562; Tezcan/Erdem, s.215-216; Malkoç, İsmail, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Ankara 201,s.532; Evliyaoğlu, Erkal, Memurlarla İlgili Suçlar, Ankara 2001, s.777-779.
108Bkz.Manzini, V, Trattato di diritto penale, Vol.V, Torino 1962, s.504; Vannini, Quid Juris?, Vol.VII, problemi relativi all’oltraggio, Milano 1951, s.60; Santoro, A, Diritto penale, parte spaciale, delitti contro la stato, Torino 1962, s.354, zikr. Polatcan, s.127; Selçuk, s.160-166; Yaşar, Osman, Uygulamada ve Öğretide Asliye Ceza Davaları, Ankara 1996, s.274.
109 “Görevliye etkin direnme suçu, memur veya ona yardım edenlere,görevini yaptığı sırada cebir, şiddet veya tehdit ile karşı koyarak, kamu görevinin yapılmasına engel olunmasıdır. Failin amacı, yerine getirilmekte olan kamu görevine mani olmaktır...Memura mukavemet suçu sırasında işlenen hakaret, dövme yaralama gibi başka suçlar bütün halinde mukavemet suçu olur...Başka bir ifadeyle tahkir, cebir, şiddet ve tehdit kül halinde mukavemet suçunun unsurlarını oluşturur...” (CGK, 21.9.1992, 4-205/228); “...Ayrıca sanık görevli memuru etkilemek, direnmenin ciddi olduğunu göstermek ve elverişliliği sağlamak için hakarette bulunmuştur. Şikayetçilere görevlerini yaptırmamak kastı ile hareket etmiş, bu amaca ulaşmak için küfretmiştir. Bu nedenle sanığın eylemi kül halinde görevliye etkin direnme suçunu oluşturur....” (CGK, 21.9.1992, 4-205/228) (Aynı içerikte: CGK, 16.11.1999,4-221/279; 10, CD, 17.9.1996, 9248/9438).
110“Sanığın kendisini takip eden ve ruhsat isteyen görevli polis memurlarına ‘benden ruhsat ve ehliyet isteyemezsiniz, siz kim oluyorsunuz’ diyerek dükkanına girdiği, bu davranışı üzerine karakola davet edildiği, bu kez de ‘siz kim oluyorsunuz, beni karakola götüremezsiniz’, dediği, ekip arabasına bindirilmek istendiği anda ise görevlileri eliyle ittiği, ayrıca karakolda üzerini aramak isteyen görevlilere engel olduğu, bu aşamaya kadar devam eden tüm eylemlerinin memura etkin direnme suçunu oluşturduğu, sanığın polis memurları Yüksel ve Derviş tarafından rapor aldırılmak üzere sağlık ocağına götürüldüğünde, her iki şikayetçiye hitaben, ‘sizin tahsiliniz ne cahil insanlarsınız, köyde çifti sabanı bırakıp gelip burada polis olmuşsunuz, aşağılık köylüsünüz, ben sizin maaşınız kadar devlete vergi ödüyorum’ sözleri ile resmi sıfata haiz, görevli memurlara huzurlarında ve görevlerinden dolayı hakaret ettiği ve ayrıca şikayetçi Derviş’e yönelik olarak ‘sen kimsin, benimle yarışıyorsun’, sözleriyle hakaretlerini sürdürdüğü her iki şikayetçiye yönelik sözlerin tahkir edici nitelikte olduğu, sanığın görevlileri, aşağılamak amacıyla belirtilen sözleri sarf ettiği, bu hareketlerin etkin direnme eylemi sona erdikten sonra ayrı bir kasıtla gerçekleştirdiği, bu nedenle bu suçun etkin direnme suçu içinde değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı anlaşılmaktadır. Nitekim öğreti ve yargısal kararlarda da direnme sona erdikten sonra ya da başlamadan gerçekleşen tahkir eylemlerinin ayrı bir suç olarak kabul edildiği, bu somut olayda da tahkir edici davranışlarının direnme sona erdikten sonra gerçekleştirildiği, mağdur adedince TCY’ nın 266/1. maddesindeki suçun oluştuğu, ayrıca mağdur Derviş’e yönelik eylem nedeniyle TCY’ nin 80. maddesinin uygulanması gerektiği yerel mahkemece de oluş ve nitelendirmenin bu şekilde yapılarak sanığın TCY’ nın 258/1, 266/1 ve 80. maddeleriyle cezalandırılmasına karar verildiği saptanmıştır. Bu itibarla, Yargıtay C. Başsavcılığı itirazının değişik gerekçeyle kabulüne, Özel Daire kararının kaldırılmasına ve yerel mahkeme kararının onanmasına karar verildi” (CGK, 16.11.1999,4-221/279; Aynı içerikte: 4.CD, 15.9.1997, 6733/6994; 4.CD, 8.6.2000, 2682/4846).
111 Bkz.Erman/Özek, s.33.
112Bkz.Dönmezer, Sulhi/Erman, Sahir, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,Genel Kısım, C. 1, 9.Bası, İstanbul 1985, s.393-396; Öztürk / Erdem/ Özbek, s.41-42.
113İt.Ygt.20 Kasım 1987-Geus. Pen, 1989, II, 39, zkr. Erman /Özek, s.336 ve dn2.
114Yargıtay CGK,12.05.1958,4-65/65.
115 CGK, 21.9.1992, 4-205/228; Aynı içerikte: CGK, 16.11.1999,4-221/279; CGK zikredilen kararlarda, her ne kadar memura yönelik hakaret veya sövme fiilinin “tahkir kastıyla” söylenmesi halinde ayrıca bu suçun da olacağı izlenimini vermekte ise de, hemen ardından mukavemet sırasında söylenen tahkir niteliğindeki sözlerin cebir, şiddetle veya tehditle birlikte kül halinde mukavemet suçunun unsuru olacağını ve böyle bir durumda ayrı bir tahkir kastından söz edilemeyeceğini belirterek hem kendi içinde çelişkiye düşmüş, hem de “tahkir” fiilini memura “mukavemet suçunun unsuru” olduğuna hükmetmiştir.; Aynı çelişki için bkz. Polatcan, s.128.
116 4.CD, 3.10.2001, 7930/11465(Yayınlanmamıştır); Yargıtay 4. Ceza Dairesinin çoğunluğu, mukavemet sırasında işlenen tahkir fiilinin mukavemet suçunun unsuru olduğunu kabul etmekle beraber üye K. Yalçın Bal bu düşünceye muhalif kalmaktadır: “Yüce CGK’ nın 21.9.1992 tarih ve 205/228 ve Yüksek 4.CD’ nin 13.10.1992 tarih ve 5784/7004 sayılı kararına yazılan karşıoydaki gerekçe doğrultusunda hüküm kurulması gerektiği görüşündeyim. Zira failin(sanığın), maddi ve/veya manevi zor(tehdit) kullanarak görevliye direndiği sırada sövmesi ve hakarette bulunmasıyla ayrı bir davranış ve bu yüzden ayrı bir hukuki sonuç bulunmakta; iki ayrı eylem ve iki ayrı suç da gerçek yarışma (içtima) kurallarına göre birleşmektedir....” (Bkz.7.11.2001, 12912/13784; Aynı içerikte: 12.11.2001, 13469/13999) (Yayınlanmamıştır).
117 “(Değişik: 3038 - 11.6.1936) Bir kimse bir suçu işlemek veya vuku bulmuş bir suçu gizlemek için diğer bir suç işlediği veyahut o suç vesilesile kanunda suç teşkil eden diğer bir fiil daha irtikâb eylediği takdirde mezkur fiiller kanunen o suçu tertib eden anasırdan veya suçun esbabı müşeddidesinden sayılmazsa o kimse hakkına evvelki maddelerin müştemil olduğu hükümlere göre ceza tertib olunur.”
118 “Uygulama ve öğretide, bileşik (mürekkep) suç diye adlandırılan suç tipi iki şekilde arz edebilir. Birincisinde , biri diğerinin unsurunu oluşturan iki suç vardır. Bu durumda her iki suçun niteliği değişmekte ve yasa koyucu bu iki suçu ayrı bir suç olarak tavsif etmektedir. İkinci halde ise bir suç diğerinin ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmiştir. Bu takdirde kendisinde ağırlaştırıcı neden bulunan suçun niteliği değişmemekte ve kanuni adı aynı kalmaktadır. Bileşik suçun birinci haline yağma, ikinci haline ise, bina içinde hırsızlık suçu örnek gösterilebilir.Bileşik suçun ikinci haline başka bir örnek de TCK’nın 266, 267 ve 268. maddelerinde yazılı suçların cebir, şiddet ve tehditle işlenmesi halidir. Çünkü 269. madde bu suçların ortak ağırlaştırıcı nedeni olup anılan maddelerde belirtilen suçların, cebir, şiddet veya tehditle işlenmesi durumunda, aslında birer basit suç olan bu suçlar, bünyesinde ağırlaştırıcı neden bulunan, bileşik suç haline dönüşecektir. ” (CGK, 19.6.2001, 4-128/130).
119“İşlediği bir fiil ile kanunun muhtelif ahkâmını ihlâl eden kimse o ahkâmdan en şedit cezayı tazammum eden maddeye göre cezalandırılır.”
120 Bkz.Dönmezer/Erman, s.354-403; İçel / Bayraktar, s.157; Öztürk/ Erdem/ Özbek, s.39-43.
121“(Değişik:3369 - 20.5.1987) Dinlerden birine ait dini işleri veya ibadet ve ayinin yapılmasını men ve ihlal eden kimseye altı aydan bir yıla kadar hapis ve beş bin liradan yirmibeş bin liraya kadar ağır para cezası verilir.
Fiilin işlenmesi sırasında cebir, şiddet, tehdit veya HAKARET vaki olmuş ise, faile bir yıldan iki yıla kadar hapis ve on bin liradan elli bin liraya kadar ağır para cezası verilir.”
122Bkz.Selçuk, s.163-166; “Görevliye hakaret fiili, TCY’ nın 266. maddesine uyan ayrı bir suç olup bu fiilin TCK’ nın 258. maddesindeki direnme suçunun unsuru bulunmadığı ....”( 4.CD; 21.4.1993 tarih ve 2692/3305 sayılı karardaki Muharrem Dinç’in muhalefet şerhi); “... failin (sanığın), maddi ve/veya manevi zor(tehdit) kullanarak görevliye direndiği sırada sövmesi ve hakarette bulunmasıyla ayrı bir davranış ve bu yüzden de ayrı bir hukuki sonuç doğmakta; iki ayrı eylem ve iki ayrı suç da gerçek yarışma (içtima) kurallarına göre birleşmektedir...” (Bkz.4.CD, 8.6.2000, 1677/5018 tarih ve sayılı karardaki muhalefet şerhi); Aynı içerikteki üye K. Yalçın Bal’ın karşıoyu için bkz. dn.116’ya.
123Aynı düşüncede: Erem, Memura Mukavemet, s.312; Artuk/Gökcen/Yenidünya,s.562-563; Erman/Özek (s.304) İtalyan doktrin ve uygulamasının bu yönde olduğunu ve kendilerinin de bu çözüm tarzını benimsediklerini beyan etmektedirler.
124 “Silahın çekilmiş olmasına göre maddenin (TCK md.258) birinci fıkrası yerine ikinci fıkrasının tatbiki yolsuzdur” (4.CD, 7.3.1951, 1480/1480); “Sanığın mağdur bekçiden aldığı silahı ona yönelterek tehdit edip kimliğini geri alması şeklindeki eylemi, silahlı mukavemet suçunu oluşturur” (1.CD, 2.2.1989, 98/150) ; “Sanığın belinde ve gömleğinin altında kılıf içerisinde olan, bulundurma belgeli tabancasını çekmemiş ve ‘silahın korkutucu gücünden yararlanmaya’ yönelik davranışlarda da bulunmamış olmasına göre, TCK’ nun 258. maddesinin 1. fıkrası yerine 2. fıkrasıyla hüküm kurulması bozmayı gerektirir” (4.CD, 24.2.1993, 448/1430).
125 Bkz.Erman/Özek, s.303-304; “Üzerinin aranması teşebbüsü üzerine bıçağını çekip geriye çekilen ve ‘kendimi öldürürüm, aratmam’ diye bıçağını polislere karşı ‘kullanmayan’ sanığın hareketinde silahla mukavemetin bahse konu olamayacağının düşünülmemesi yolsuzdur” (4.CD, 20.1.1953, 825/2137); Erem, (Şerh, s.1425; Memura Mukavemet, s.312), silahın çekilerek ve memura yöneltilmiş olmasını aramaktadır.
126“ Sanığın ....görevlilere bıçakla direndiği anlaşıldığı halde, eyleminin TCK’nın 258/2. maddesine uyduğunun düşünülüp tartışılmaması...yasaya aykırıdır”( 4.CD, 6.10.1992, 5385/5958); “Sanık kırarak silah haline getirdiği şişeyle müşteki polis memuruna direndiğine göre TCK’nın 258/2-3 yerine 258/1-3. maddesiyle hüküm kurulması...yasaya aykırıdır” (4.CD, 1.3.1990, 395/1122); “Önceden kırılmak suretiyle saldırı ve savunmada kullanılır hale getirilmeyen çay bardağı, TCK’nın 189. maddesi şümulünde saldırı ve savunmaya elverişli alet ve vasıtalardan sayılmaz...” (2. CD, 19.1.1993, 13244/341); Erman/Özek (s.302-305), burada göz önünde tutulması gereken kıstasın 6136 sayılı “Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanun” olması gerektiğini, bu nedenle de bu Kanuna göre suç sayılan nesnelerin ağırlatıcı neden olan silah kavramını belirlemesi gerektiğini söylerken, hemen ardından mağdurun vazifesini yapmaya veya yapmamaya icbar etmeye elverişli herhangi bir aletin; bu meyanda bozuk veya oyuncak bir silahın kullanılmasının silah kapsamına gireceğini ve ağırlatıcı hükmün uygulanacağını belirterek kanımca çelişkiye düşmüşlerdir.
127Bkz. Erman/Özek , s.302; Selçuk, s.386-387; Demirbaş, Timur/Özbek, Veli Özer/ Eker, Behiye, Ceza Kanunları, İzmir 1999, s.101; İçel, Kayıhan/ Yenisey, Feridun, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları, 4. Bası, İstanbul 1994, s.531.
128 2.CD, 23.2.1993, 1506/2226; 4. CD, 14.6.1994, 5645/5409; Yargıtay 4. Ceza dairesi eski tarihli ve aksi yöndeki bir kararında “TCK’ nda ve bir kısım özel yasalarda silah kullanılması öteden beri nesnel(objektif) ağırlaştırıcı neden olarak benimsenmiştir. TCK’ nın 189. maddesinin 3506 sayılı yasayla yürürlükten kaldırılması bu durumu etkilememiştir. Yargılama konusu olayda sanığın gerçek değil, oyuncak tabanca kullandığı kesinleşmiştir. Böyle bir araç tehdit suçunu işlemeye elverişli ise de nesnel olarak arttırıcı neden olan silah tanımına girmez. Bu nedenle sanığın kabul edilen eylemine TCK’ nın 308. maddesinin 2. fıkrası yerine 3. fıkrasının uygulanması yasaya aykırıdır ( 4. CD, 21.6.1991, 2956/4226).
129Bkz.Erman/Özek, s.336, 335; Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, s.562-563; Soyaslan,s. 565; Tezcan/Erdem (s.216), sadece bir kişinin silahlı olmasının maddenin tatbiki için yeterli olduğunu belirtmektedirler.
130 TCK’ nın 190. maddesi bir suç işleme kararı ile toplanmış veya içlerinden birisinin bu suçu silahla işleyeceğini bilerek birleşen kimseleri kapsamına aldığı, sanık Ali’nin olayda silah kullanacağını diğer sanıkların önceden bildiğine ilişkin kanıtlar gösterilmeden, sanık Ali haricindeki sanıklar için TCK’ nın 258. maddesinin 2. fıkrasının uygulanması...yasaya aykırıdır” (4.CD, 4.2.1992, 8110/685).
131 Bkz.Erman/Özek ( s.305-307), burada da silahların kullanılmış olmasının zorunlu olduğunu, ancak silahı diğerlerinden habersiz olarak faillerden birinin kullanmış olması halinde TCK’nın 67. maddesindeki genel kural gereğince ağırlatıcı nedenin bunu bilmeyen şeriklere teşmil edilmemesi gerektiğini kabul etmektedirler.
132 Bkz.Erman/Özek, s.305-306.
133 Bakanlar Kurulu, “....Başbakan ve bakanlardan kurulur. Başbakan, Cumhurbaşkanınca, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri arasından atanır. Bakanlar, Türkiye Büyük Millet Meclisi üyeleri veya milletvekili seçilme yeterliğine sahip olanlar arasından Başbakanca seçilir ve Cumhurbaşkanınca atanır; gerektiğinde Başbakanın önerisi üzerine Cumhurbaşkanınca görevlerine son verilir (AY. md.109).
134 Bkz.Erman/Özek, s.308; Soyaslan, s.565.
135 Bkz.Erman/Özek, s.308.
136 Bkz.Erman/Özek, s.309.
137 Ancak bu hüküm 1930 tarihli İtalyan Ceza Kanunu’na alınmamıştır.
138 138 Belirtelim ki bu hüküm Anayasa Mahkemesi tarafından, Vezirköprü Asliye Ceza Mahkemesinin 1996/308 E. sayılı dosyasında yaptığı yargılama sırasında, 27.02.1997 tarihli ara kararıyla Anayasanın “eşitlik” ve “hukuk devleti” ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle yaptığı Anayasaya aykırılık iddiasını yerinde bulunarak iptal edilmiş (26.5.1998 t. ve 1997/32 E, 1998/25 K), ancak gerekçeli karar henüz RG’ de yayınlanmadığından yürürlükten kalkmamıştır.
139“Mukavemetin kendisini hapis ve tevkiften kurtarmak için olmayıp kaçak orman mallarının verilmemek amacıyla yapılması , 258. maddenin 3. fıkrasının tatbikini gerektirmez”(4.CD, 20.1.1953, 13584/558).
140 Doktrinde bazı yazarlar, söz konusu maddenin yasayla yetkili kılınan organlarla, yargı organının yasaya uygun emirlerine karşı gelen azılı, tehlikeli ve şiddete susamış kişilere prim verdiği ve bu nedenle kanun metninden çıkarılması gerektiğini haklı olarak savunmaktadırlar (Bkz. Erman/Özek, s.338 ; Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, s.564); “258. maddenin ihtiva eylediği hükümlerden de açıkça anlaşılacağı üzere memurlara karşı yapılacak muhalefet ve tehdidin o andaki hapis ve tevkifine teşebbüs edilmiş olan şahıs tarafından ya kendisinin veya akrabasından birinin bu durumdan kurtarılmasını temin maksadına matuf olması icap etmektedir” (İBK, 15.12.1948, 5/11); “ TCY’ nın 258/3. maddesinin uygulanabilmesi için, suçun mağduru olan memurun, hapis ve tutuklama yetkisini taşıması gerekmediği gibi sanığın olay sırasında hemen tutuklanması ve hapsedilmesi koşulları da aranmayacaktır. Aksi takdirde fıkranın uygulama alanı, sanıklar aleyhine daraltılarak sadece tutuklama ve hapsetme yetkisine sahip görevlilere karşı direnilmesi halinde uygulanabilir durumuna getirilmiş olacaktır. Failin işlediği ve hapis cezasını gerektirecek bir suçtan kurtulmak, kanıtları ortadan kaldırmak, kendisini veya yakınını hapisten veya tevkiften kurtarmak, amacıyla memura direnilmesi halinde TCY’ nın 258/3. maddesi tatbik olunacaktır. CGK’ nun 15.2.1971 gün 58/51, 17.10. 1977 gün 337/361, 30.5.1983 gün 169/270 sayılı kararlar da bu doğrultudadır”(CGK, 6.11.1989, 4-270/328); “...Orman Yasasının 14, 91. maddelerine göre kaçak kömür nakli hapsi gerektiren bir suçu oluşturmaktadır. Sanıklar bu suçtan kurtulmak, delillerini ortadan kaldırmak, kendilerini hapis ve tevkiften kurtarmak için muhafaza memurlarına fiili mukavemette bulunmuşlardır. Bu nedenle sanıklar hakkında TCK’nın 258/3. maddesinin uygulanmasına işaret ederek bozma kararı veren özel daire kararı doğru olup aksi kanaatle direnme kararı veren yerel mahkeme hükmü yasaya aykırıdır....”(CGK, 17.10.1977, 4-337/361) (Aynı içerikte: 4.CD, 21.4.1987, 2710/3941; 4.CD, 28.3.1994, 10282/2414).
141Bkz. Majno, s.208; Erem, Memura Mukavemet, s.313; “Kırşehir SCM’ nin 13.2.1995 tarihli arama kararı ve olay tutanağı içerikleri karşısında TCY’ nin 259. maddesi hükmü de gözetilerek , aynı Yasanın 258/3. madde ve fıkrasının uygulama olanağının tartışılmaması... yasaya aykırıdır” (4.CD, 22.6.2000, 5158/5543); Amca oğlu ve arkadaş TCK’ nın 259. maddesinde belirtilen kıstaslara uymadığından verilen ceza 258/3.maddeye göre indirilemez (4.CD, 22.03.1973, 1913/2622; 4.CD, 25.6.1964, 8215/6576).
142Bkz. Majno, s.208; Gözübüyük (s.1020) bu konuda “ akraba” tabiri yanında “yakınları” tabirini de kullanarak iki kavramın farkına önem vermediği izlenimini uyandırmaktadır.
143 Kanunun “hapis veya tevkiften kurtarmak” ibaresiyle kastettiği husus kuşkusuz “cezaevinden kaçırmak değildir (Erem, Memura Mukavemet, s.313). Ancak her halükarda Erem’in ( Memura Mukavemet, s.313) belirttiği “hürriyeti bağlayıcı cezanın infazı için icra edilen tevkif” kavramından da geniştir.
144 Bkz. Erman/Özek,s.339 ; Gözübüyük, s.1021; Artuk / Gökcen/ Yenidünya, s.564; Tezcan/Erdem, s. 217; Soyaslan, s.565; CGK, 19.9.1944, 228/189; 4.CD, 20.11.1951, 6756.
145 Bkz. Erem, Memura Mukavemet, s.313; Gözübüyük, s.1021.
146 İBK,15.12.1948, 5/11.
147 Zerboglio, s.119, zkr. Erem, Memura Mukavemet, s.313.
148 Bu hükmün Kaynak Yasa’da “...yetki sınırlarını keyfi muameleleriyle aşarak fiile sebebiyet vermiş ise...” şeklinde yer aldığı, dolayısıyla Yasamıza alınırken önemli bir yanlışlık yapıldığı ifade edilmiştir (Bkz. Gözübüyük, s.1022); Ayrıca bkz. Majno, s.209; Bu hükme 1930 İtalyan Ceza Kanunu’na ilk şeklinde yer verilmeyerek ferdin keyfi hareketlere boyun eğmek zorunda bırakıldığı, ancak faşizmin yıkılmasından sonra 14 Eylül 1944 tarihli bir kanun hükmünde kararnameyle Ceza Kanununa tekrar eklendiği belirtilmiştir (Bkz. Erman/Özek,s.297 dn.1).
149Bkz. Majno, s.208-209; Erem, Şerh, s.1427-1428; Artuk / Gökcen/ Yenidünya, s.565.
150 Manzini, Trattato, V, no. 1546, p.290-291, zkr.Gözübüyük, s.1022.
151 Bkz. Erman/Özek, s.297 dn.1.
152 Bkz. Majno, s.208-209; Erem, Şerh, s.1429; Artuk / Gökcen/ Yenidünya, s.565.
153Bkz. Antolisei, 744; Manzini, 1444 bis, I, zkr. Erman /Özek, s.297-298; Majno, s.208-209; Gözübüyük, s.1021-1022; Polatcan, s.185; Demirbaş, Timur, Türk Ceza Kanunu Öntasarısının Haksız Tahrik ve Özel Haksız Tahrik Hükümleri Açısından Değerlendirilmesi, İz.BD, Sa. 4, Ekim 1987, s. Erman/Özek’in bu konudaki düşüncesi tereddüt uyandıracak niteliktedir. Gerçekten bezen hukuka uygunluk nedeni sayan görüşe iştirak ederlerken (s.297-298), bazen hafifletici bir neden olduğunu belirtmekteler (s.302, 312, 317, 322, 337-338) bezen de ( s.337-338) cezanın tamamen kaldırılması halini hukuka uygunluk sebebi, azaltılması halini ise indirim sebebi olarak nitelemektedirler.; Aynı içerikte: Erem, Şerh, s.1428.
154 Bkz.Tezcan/Erdem, s. 217; Tutumlu, Mehmet Akif, Türk Ceza Hukukunda Haksız Tahrik Genel ve Özel Hükümler, Ankara 1999, s. 69-70; Evliyagil, s.784.
155 Ersoy, Yüksel, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1999, s.111-122; Dönmezer/Erman, Genel Kısım, C.2, s. 1 vd, 19; Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukuku Dersleri, C.1, Manisa 1982, s. 249 vd.; Yüce, Turhan Tufan, Ceza Hukukunun Temel Kavramları, Ankara 1985, s.35 vd.; Erem, Faruk/ Danışman, Ahmet/ Artuk, Mehmet Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, 14. Baskı, Ankara 1997, s. 51 vd.; Alacakaptan, Uğur, Suçun Unsurları, Ankara 1970, .81.vd.; Önder, Ayhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. 2-3, İstanbul 1992, s.132 vd.; Öztürk / Erdem/ Özbek, s.57 vd.
156 “...ayrıca, söz konusu şartların varlığı halinde ‘doğrudan beraat kararı verilemez’. Şartlara göre belirlenen cezadan belli oranda indirim yapılabileceği gibi cezanın büsbütün (tamamen) kaldırılmasına karar verilebilir (bkz.CGK, 3.7.1961, 4-10/10); “...sanığın görevliye sövme ve görevliye etkin direnme suçlarından ‘hükümlülüğüne’ karar verilmeden TCY’ nın 272 ve 258/4 üncü maddelerle ‘cezanın ortadan kaldırılmasına’ hükmolunması ....yasaya aykırıdır” (4.CD, 31.1.2000, 10163/337).
157 Belirtelim ki, Ceza Kanununda (49. maddede) yer almayan hukuka uygunluk nedenlerinden “mağdurun rızası” ancak, mağdurun “mutlak surette üzerinde tasarruf etme hakkına sahip olduğu bir hakka” yönelik saldırı olduğunda hukuka uyguluk nedeni teşkil edebilir. Hukuk düzeni (zikredilen kayıtla) mağdurun kendisine karşı işlenen fiili onaylamasına bazı hukuki sonuçlar bağlamış olup, buna “mağdurun rızası” denmektedir. Açıklanan bu beyan hukuki bir işlemden başka bir şey değildir. İlave edelim ki, söz konusu beyanının hukuki sonuç doğurabilmesi için bulunması gereken iki şart daha vardır ki, onlar da mağdurun “fiil ehliyetine sahip olması” ve rıza beyanının “rızayı ifsat eden sebeplerle sakatlanmamış bulunması ile suçun işlenmesi anında veya işlenmesinden önce var olmasıdır”.
158 Ceza Kanununda ( 49. maddede) yer almayan hukuka uygunluk nedenlerinden, “hakkın veya yetkinin icrası”nın bir hukuka uygunluk nedeni sayılabilmesi için, söz konusu hak veya yetkinin fail tarafından doğrudan doğruya kullanılabilen, yani kullanılabilmesi için yargılama makamından veya başka bir yetkili makamdan karar alınmasına gerek bulunmayan ve hukuk düzenince kabul edilmiş olan sübjektif bir hakkın bulunması, hakkın icrası ile işlenen suç arasında illiyet bağının bulunması ve bu hakkın kötüye kullanılmamış olması gerekir. Bu duruma “mal için meşru müdafaa ve zilyetliğin korunması (TCK md. 461, BK md. 52/1, 3, 267, 4721 sayılı MK. md. 981; 743 sayılı Eski MK md. 894)”, “bir iş, sanat, meslek, bilim veya spor faaliyetlerinin icrası ( TCK md. 198, 288, 477, 480/son, 486, CMUK md. 48, HUMK md. 245, AY md. 27, 59, 64)” örnek gösterilmektedir.
159 (Değişik: 6123 - 9.7.1953)Bir kimse haksız bir tahrikin husule getirdiği gazap veya şedit bir elemin tesiri altında bir suç işler ve bu suç ölüm cezasını müstelzim bulunursa müebbet ağır hapis cezasına ve müebbet ağır hapis cezasını müstelzim bulunursa yirmi dört sene ağır hapis cezasına mahkûm olur. Sair hallerde işlenen suçun cezasının dörtte biri indirilir.
Tahrik ağır ve şiddetli olursa ölüm cezası yerine yirmi dört sene ve müebbet ağır hapis cezası yerine on beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası verilir.
Sair cezaların yarısından üçte ikisine kadarı indirilir.
160 Bkz. Dönmezer/Erman, C.2, s.369.
1614.CD, 19.10.2002, 83/2565;Görevliye etkin direnme suçunda TCK’nın 258/4. maddesi yerine, aynı yasanın 272. maddesiyle indirim yapılması...yasaya aykırıdır (4.CD, 24.5.2000, 4297/4501).”
162 Kaynak Yasada bu hükümle ilgili bir farklılık da bizdeki düzenlemenin aksine “yetki sınırını tecavüz” ve “keyfi muamele” ayrımına yer vermeksizin sadece“salahiyet hududunu keyfi muameleleriyle tecavüz” mefhumuna yer vermiş olmasıdır.
163 Bkz. Gözübüyük, A.Şeref/ Tan, Turgut, İdare Hukuku Genel esaslar C. 1, Güncelleştirilmiş 2.Bası, Ankara 2001, s.379-410; Erem, Şerh, s.1430; Polatcan, s.187.
164 “Şahitlerin ifadelerinden mağdur icra memurunun ....icra memurluğunun talimatı dışına çıkarak mahcuz traktörü bulamayınca başka menkul eşyanın haczine tevessül ettiği ve bunun üzerine sanığın isnat edilen suçu işlediği anlaşıldığından, memurun salahiyet hududunu tecavüz ederek suçun işlenmesine sebebiyet vermesinin sanık hakkında TCK’ nın 258. maddesinin 4. fıkrasının uygulanmasını gerektirdiğinin düşünülmemesi, yasaya aykırıdır” (4.CD, 1.11.1973, 5656/8493); “Muayyen bir evde kaçak tütün aramak göreviyle köye gönderilen jandarmaların, şüphe üzerine bir vatandaşın üzerini aramaya yetkileri olmadığının ve bu durumun keyfi muamele teşkil edeceğinin düşünülmeksizin 4. fıkranın uygulanılmasına yer olmadığına karar verilmesi...yasaya aykırıdır.” (4.CD, 1.10.1953, 10170/10207); Erem, Şerh, s.1430.
165 Manzini, 402; Vannini, 73, zkr. Polatcan, s.187-188.
166 Manzini, 401, zkr. Polatcan, s.191.
167 Bkz. Erman/Özek,s.297-300; Gözübüyük, s.1022; Artuk / Gökcen/ Yenidünya, s.564-566; “Sanığın istenilen kimliği göstermesine karşın, soyut bir şüpheye dayanılarak karakola götürülmek istenmesinin hakkında TCY’ nin 258/4. maddesinin uygulanmasını gerektirip gerektirmeyeceğinin tartışılmaması....yasaya aykırıdır” (4.CD, 17.12.1998, 136/1058); “Görevli bekçi Hayri’nin vurmasından sonra sanığın ona direndiği kabul edildiği halde TCK’ nın 258/ 4.maddesinin uygulanmaması...yasaya aykırıdır” (4.CD, 10.11.1992, 5834/6918).
168 Manzini, 404; Spizuoco, 330, zkr. Polatcan, s.191; Erem, Şerh, s.1432.
169 Battaglini, 404, Cavollo, II, 426; Maggiore, s. 517; Colacci, Appunti, 142, zkr. Dönmezer/Erman, C. 2, s.381; Vannini, 73; Ranieri, 245; Spizuoco, 330, zkr. Polatcan, s.191.
170 Malinverni, Scop e Movente, 277-278, zkr. Dönmezer/Erman, C. 2, s.381; Manzini, 406; Flora, 525; zkr. Polatcan, s.191.
171 Dönmezer/Erman, C. 2, s.367, 382; Polatcan, s.192.
172 Dönmezer/Erman, C. 2, s.367, 382; Polatcan, s.192.
173 Manzini, 400; Maggiore, 212, zkr. Polatcan, s.188.
174 Manzini, 400; Vannini, 73, zkr. Polatcan, s.188.
175 Manzini, 403, zkr. Polatcan, s.188; Erem, Şerh, s.1430.
176 Manzini, 402; Maggiore, 211, zkr. Polatcan, s.189; Erman/Özek, s.299 dn.8
177 Vannini, 72, zkr. Polatcan, s.189.
178 Polatcan, s.189.
179 “Sanığın zehirlenme şüphesiyle sağlık merkezine getirdiği hastasını muayene etmekte savsak davranan yakınana sövmesi ve tehdit etmesi eyleminde TCY’ nin 272 inci maddesi yerine genel nitelikteki 51 inci maddesinin uygulanması ....yasaya aykırıdır”( 2. CD, 15.2.200, 535/824).
180 “Kamu görevlisinin yetki hududunu tecavüz etmesi sadece yasaya aykırı bir durum olarak ortaya çıkar. Halbuki, keyfi hareket kamu yararı ve yasaların yerini memurun kişisel istek ve kaprislerini açığa vuran psişik bir davranıştır. Kamu yararı, her faaliyetin gayesi olduğundan memurun en geniş takdiri dahi kamu yararına uygun olmalıdır. Bu itibarla kamu görevlisi ifa ettiği görevin yetki hududunu aşarsa keyfi hareket etmiş olur [İtalyan Yargıtayı 2.3.1966 (Lattanzi, 463), zkr. Polatcan, s.190 dn.117]
181 Vannini (s.72)’ye göre “kanun koyucu zımnen de olsa kamu görevlisinin keyfi hareketinin fail üzerinde gazap veya elem yaratmış olmasını aramıştır” (zkr. Polatcan, s.198 dn.134)
182 Polatcan (s.198), TCK’ nın 272. maddesi acısından aynı düşüncededir.
183 Benzer içerikteki bir karar için bkz. İBK, 8.06.1970, E.8,K.3; Aynı görüşte: Polatcan, s.196.
184 Bkz. Polatcan, s.196.
185Bkz. Erman/Özek, s.334-335.
186Aynı mahiyette: Erem, Şerh, s.1430; Aksi düşüncede: Erman/Özek, s.334.
187 Evliyagil (s.785) bu durumu keyfi muamele olarak nitelendirmektedir.
188 Bkz. Çalışmamızın “III-Fail ve Mağdur”, “IV-Maddi Unsur” başlıklı yerlerine.
189 Manzini, 404; Vannini, 74, zkr. Polatcan, s.194; Erman/Özek, s.299 ve dn. 9; Erem, Şerh, s.1431.
190Maggiore, 213; Manzini, 405; Vannini, 74, zkr. Polatcan, s.194.
191 Manzini, 405, zkr. Polatcan, s.194; Erman/Özek, s.300; Erem, Şerh, s.1431.
192 Manzini, 405, zkr. Polatcan, s.194
193Bkz. Majno, s.208-209; Erem, Şerh, s.1431; Gözübüyük, s.1022 ; Erman/Özek, s.334; Artuk / Gökcen/ Yenidünya, s.566; Benzer içerikteki Yargıtay kararı için bkz. 4.CD, 31.3.1961, 910/1483.
194 Manzini, V, No.1016, zkr. Gözübüyük, s.1023; Polatcan, s.194.
195 Manzini, 406; Vannini, 74; Raniere, 245 zkr. Polatcan, s.195; Erman/Özek, s.300 ve dn.12,13; Erem, Şerh, s.1431
196 Bkz. Erman/Özek, s.300.
197 “Maddenin ilk kısmı yerine aslında Kanunumuzda mevcut olmayan memurlara mukavemet suçu bulunduğu ve maddenin esbabı muhaffifei kanuniyeden bahis mütebaki aksamı bu suça matuf olduğu halde kanunun tedvini esnasında; ilk kısım kaldırılarak yerine 254 üncü maddede yazılı esbabı müşeddidenin derci ve maddenin esbabı muhaffifei kanuniyesinin de bütün maddelere teşmili suretiyle kanunun maksat ve gayesi hududunun tecavüz ettirildiği tatbikatla anlaşılmış olduğundan maddenin ilk kısmı aslına tebaan 254 üncü maddeye nakil ve bunun yerinede aslındaki memurlara mukavemet suçu ikame ve esbabı muhaffifei kanuniyede bu son suça hasredilmiştir”
Aynı Yasanın 254. maddeyle ilgili hükümet gerekçesinde ise şu ibare yer almaktadır: “Aslında bu maddenin esbabı müşeddidesi kendisine merbut olduğu halde kanunumuzda bir kısım esbabı müşeddide bu maddede yazılmış diğer kısmı da 258 inci maddede tekrar edilmiştir.ancak esbabı müşeddidenin tekrarı mahiyetinde olan aksamı ceza miktarı itibarile de 254 üncü madde ile hali tenakuzdadır. Bunun için madde aslına irca edilmiş ve esbabı müşeddidesi toplu olarak 254 üncü maddeye dercolunmuştur”.
198 Bkz. Artuk / Gökcen/ Yenidünya, s.551 ve dn 5.
199 4.CD, 15.1.1996, 8074/15.
200Bkz. Erman/Özek, s.297-300, 302, 312, 317, 322, 337-338; Erem, Şerh, s.1428-1429; Gözübüyük, s.1023.
201Belirtelim ki “kamu idaresine karşı şiddet veya tehdit suçu işlemek için oluşturulan topluluğa katılmak suçu (md.256)”nun koruduğu hukuki menfaatin “kamu düzeninin bozulmamasını sağlamak” olduğu ifade edilmektedir (bkz. Erman/Özek, s.318-319).
202 Bkz. Erem, Faruk/ Danışman, Ahmet/Artuk, Mehmet Emin, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 1997, s.101.
203 Bkz. Erem/ Danışman/Artuk, s.104-108.
204 Bkz Erem, Şerh, s.1426; karş. Majno, s.208;Gözübüyük, s.1020.
205 Bkz. Erman/Özek, s.300; Polatcan, s.196-197.
206 4.CD, 6.2.1992, 29/776.
207 (Bkz.CGK, 3.7.1961, 4-10/10); “...sanığın görevliye sövme ve görevliye etkin direnme suçlarından ‘hükümlülüğüne’ karar verilmeden TCY’ nın 272 ve 258/4 üncü maddelerle ‘cezanın ortadan kaldırılmasına’ hükmolunması ....yasaya aykırıdır” (4.CD, 31.1.2000, 10163/337).
208 Belirtelim ki, memurun keyfi hareketi son bulduktan sonra failin memura karşı bir suç işlemesi durumunda diğer şartları varsa TCK’nın 51. maddesinin tatbiki mümkündür (Bkz. Erman/Özek, s.300); “Görevliye etkin direnme suçunda TCK’nın 258/4. maddesi yerine, aynı yasanın 272. maddesiyle indirim yapılması...yasaya aykırıdır.” ( 4.CD, 24.5.2000, 4297/4501).
? Dipnotlarda kullanılan kısalmalar parantez içinde belirtilmiştir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Memura Aktif Mukavemet Suçu" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Dr.Çetin Arslan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Memura Aktif Mukavemet Suçu
