|
Yargıtay’ın içtihadı birleştirme kararları yoluyla,süresi sona eren kira sözleşmelerinde tarafların uyuşamaması durumunda yargıyı, kira bedelini tespitle yetkili kılması,bir başka değişle kira paralarının yıllık artış oranlarının yargı yoluyla tespit edilmesi, kanımca,adli yaşamımızın dönüm noktalarından birisidir.(1). Şu bakımdan:
1.- Yasalarımıza göre yargı,bir sözleşmenin esaslı unsuru,olmazsa olmaz şartı olan bedeli saptamada yetkili değildir. Yazılı hukukumuza göre bir sözleşmenin varsayılabilmesi için tarafların sözleşmenin esasla noktalarında (örneğin kira bedelinde) uyuşmaya varmış olmaları gerekir. Esaslı noktalarında,bedelde,anlaşmaya varılmakla birlikte sonradan sözleşmenin bu esaslı noktasının hükümsüz kalması halinde de durum aynidir. Yargıç, ancak ikinci derecedeki hükümlerini,tarafların yerine geçerek tamamlayabilir. (B.K.1. 2 mad.) Sözleşmenin esaslı noktasında,öncesinde veya sonrasında, uyuşmaya varamama sözleşmenin oluşumunu,ya da uzamasını önler,olmayan bir sözleşmenin,esaslı noktasının yargıç tarafından tamamlanması söz konusu olamaz. Zira, Medeni Kanunun 4.maddesine göre de yargının takdir yetkisi,ancak kanunun kendisine bu yetkiyi kullanma izni verdiği hallerle sınırlıdır. Sözleşmelerde,özel olarak kira sözleşmesinde yasalar,yargıya böyle bir takdir yetkesi tanımamışlardır.
2.- Kira bedelinin saptanması,kazai tasarruftan çok idari tasarruf niteliğindedir. İnşaî ve geneldir. Düzenleyicidir,yargı tasarrufunun kapsamı dışındadır.
“Hakimle memur arasındaki farklı durum,idare organı ile kaza organı arasındaki fark,fonksiyon ve tasarrufun farkının bir neticesidir. Memur ve idare bir müteşebbis vaziyetindedir. Tasarrufları inşaîdir,yani yeni vaziyetler yaratacaktır. Bu vaziyetlerin ihtiyaca,hal ve zaman icaplarına,eldeki imkanlara uygun olup olmadığı,fayda ve zararı ayrıca bir mesele teşkil eder. Halbuki hakim tasarrufun ne neticesi ile ve ne fayda ve zararı ile ne de halin icaplarına uygunluğu ile alâkalıdır. O yeni bir durum,hukuk ve madde dünyasında yeni bir şey yaratmayacaktır. Onun gayesi hukuk nizamını korumaktır. Bu nizamı kendi kurmamış olduğu için iyiliği veya fenalığı,fayda ve zararı onu alâkalandırmaz. Bir hukuki tasarrufun veya fiilin hukuk aleminde ve nizamında bir değişiklik husule getirmiş olması da onun fiilinin neticesi değildir. O sadece olanı izhar etmek,hukuk nizamını tatbik etmek ve bu suretle nizamı korumakla mükelleftir.”(Sıddık Sami Onar. İdare Hukukun Umumi Esasları. Clt 1. S 345)
Ama “kira tespit davaları” artık adli yaşamımızın,HMUK kadar girmiş ayrılmaz bir parçasıdır. İçtihadı Birleştirme Kararı yoluyla,yargı,kendi kendini yetkili kılmış, görevlendirmiştir. Bu elbette,çağdaş hukukun,mahkemelerin görev ve yetkilerinin yasalarla belirlenmesi kuralına,yazılı hukukun genel prensibine aykırıdır.
Eskiden,kadıların idari yetkileri varmış,bu günkü belediyelerin,idarelerin bütün yetkileri,örneğin narh koymak,(azami satış fiyatını saptama) kadılara ait imiş.
“Kadıların şer’i ve hukuki vazifelerinden başka idari cihetten de pek mühim vazifeleri vardı ve bu hususta hükümetçe kendisine ferman gönderilir ve o da icap eden cevabı re’sen (kendiliğinden) hükümete arz ederdi. Kadıların bulundukları şehir ve kasabaların inzibatı,mahalli ve askeri sınıfa bırakılmıştı. Zahire ve amele tedariki,hayvan sevki,menzil emirleri,asker toplanması,iktisadi işler,mahalli rayice göre eşyaya narh konması,belediye işleri yani askeri inzibattan başka bütün devlet işlerinin temini kadılara aitti. Bundan dolayı kadılar selâhiyet itibariyle devlet merkezine bağlı vazifeler sahibi idiler.”(Ord.Prof. İsmail Hakkı Uzunçarşılı.-Osmanlı Devletinde İlmiye Teşkilatı. S.109)
Ama bu gün yargının,Yargıtay’ın böyle bir yetkisi yoktur,bir sözleşmede edanın hukuk nizamına göre geçerli olup olmadığını (BK 20) ya da ne kadarının geçerli olduğuna (TTK 1466) karar verebilir,ama bir sözleşmenin tarafları yerine geçerek, edayı,edanın miktarını saptayamaz. Taraflar eda miktarında uyuşmamışlarsa zaten sözleşme yoktur. Hakimin görevi tarafların uyuştukları,ya da yasaların belirlediği eda miktarını uygulamaktır. Onların yerine geçemez.
Ülkemiz uzun yıllardan beri yüksek oranlarda enflasyon ile birlikte yaşamaktadır,ekonomik bunalımlar bir birini izlemektedir. Kira tespit davası ile açılan sözleşmenin ana unsurunun (edanın) yargı tarafından belirlenmesi uygulaması,mantığını sürdürmüş,yargı kendi kendini yetkilendirerek piyasa rayicinin dışında döviz kuru saptamayı,yasal geçmiş günler faiz oranına ek geçmiş günler faizi oranı tespit etmeyi, yazılı sözleşmeye dayanmasa da,”vade farkı” adı altında gecikme cezası uygulamayı, kabul etmiştir.
-Yargının, yabancı para üzerinden düzenlenmiş sözleşmelerde,yasanın, alacaklıya,alacağını yabancı para cinsinden,ya da “fiili ödeme günündeki rayice göre Türk parası ile ödenmesini isteme”(B.K.83 Mad.) hakkını elinden alma yetkisi yoktur. Yargıcın,uyarlama davası olarak adlandırılan davalarda,hangi mülahazalarla olursa olsun,kendi kendisini yetkilendirmesi,yabancı paraya rayiç dışında bir değer saptaması yazılı hukuka aykırı olur(BK.2,MK 4 Mad) ,yazılı hukukun alacaklıya tanıdığı hakkı elinden almak anlamına gelir.
-Ülkemiz uzun yıllardan beri yüksek oranlı enflasyonların etkisi altındadır. Çoğu zaman aylık enflasyon oranları,yıllık geçmiş günler faizi oranına yakın hatta daha fazla olmuş,yasal faiz yaşam gerçeği karşısında gülünç kalmıştır. Ne var ki geçmiş günler faizi yasayla ya da sözleşmeyle saptanır,bunun dışında yargının yasa koyucu ya da taraflar yerine geçerek geçmiş günler faizi oranı saptaması yetkisi bulunmamaktadır.” Munzam zarar” (BK 104 Mad) alacaklının geçmiş günler faizinde ifadesini bulan genel ve soyut zararının dışında kalan somut,o alacaklıya özgü zaradır, ayrıca kanıtlanması gerekir. Munzam zarar adı altında bankaların mevduat faiz oranlarını esas alarak,geçmiş günler faiz oranlarına eklemek,bir başka değişle geçmiş günler faizini,yasaya aykırı olarak, munzam zarar kalıbı içersinde yükseltmek,keza,yazılı hukuka aykırı,M.K.4.maddenin yargıca tanımadığı bir yetkidir. Munzam zararı geçmiş günler faizi ile eş anlamlı tutmak olur.(2)
-Yazılı hukukumuzda “vade farkı” isimli,alacaklının,borcunu vadesinde ödemeyen borçludan,bu başlık altında,temerrüt faizinden ayrı olarak bir para talep etmesine ve buraya da keza geçmiş günler faizi yürütmesine imkan veren bir alacak türü bulunmamaktadır. Taraflar yazılı sözleşmeyle böyle bir ödemle biçimi kabul etmemişlerse,yargının sadece uygulamaya dayanarak böyle bir alacağı içtihat yoluyla hukukileştirmesi,keza,yazılı hukuka uymayan bir tutumdur. Yargının,borçluyu,yasalarda bulunmayan ek bir ödeme ile sorumlu tutma yetkisi bulunmamaktadır.(3)
Örnekleri çoğaltmak,özellikle değişikliklere rağmen HUMK,179,180,200 maddelerin uygulamasının (dava ve cevap ile birlikte delillerin ibraz ve hasredilmesi) etkili bir biçimde,halâ, sağlanamaması üzerinde durmak mümkündür. Yargıçlarımızın HUMK’nin yargıcı bağlayıcı “yasal delil” sisteminden hoşlandıkları söylenemez,delil toplarken yasanın getirdiği sınırlandırmaları uygulamada titiz değillerdir.(4)
İctihat,yorum yoluyla kendi kendisini yetkilendiren yalnız Yargıtay,adli yargı değildir. İdari mahkemelerde benzer uygulamalar içersindedir,yasaya aykırı,”yerindelik “ değerlendirmesi niteliğinde idari mahkeme kararları (İYUK.2/2 mad) ,artık,kimseye şaşırtıcı gelmemektedir. Anayasa Mahkemesi ise kendisini Anayasanın yetkilerine getirdiği sınırlandırmalar ile bağlı görmeyen bir mahkeme konumundadır. Örneğin:
- Anayasa Mahkemesi,kendi kendisine “yasaların yürürlüğünü durdurma” yetkisi tanımış,uygulamağa başlamıştır. Başta Anayasamız olmak üzere yazılı hukukumuzda Anayasa mahkemesini böyle bir yetkiyle mücehhez kılan hiçbir kural bulunmamaktadır. Öbür taraftan böyle bir kuralın bulunmaması mahkemenin kendisine bu yetkiyi tanımakta serbest olması anlamına da gelemez. Yazılı hukukun temel kuralına göre,yazılı yetki kuralının bulunmaması mahkemeyi,yetkili değil yetkisiz kılar. Bir başka değişle mahkemelerin yetkili olabilmesi,yasalarla yetkili kılınmasına bağlıdır.
Hal böyle olduğu halde,Anayasa Mahkemesinin sayın üyeleri kendilerine böyle bir yetki tanıyarak yazılı hukuk kurallarının dışına çıkmakta hiçbir sakınca görmemişlerdir.(5)
.- Anayasa Mahkemesinin “iptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.” (An.Y.170 mad). Yargıçlar kararlarında isabet kadar kararlarının gerekçesini yazma sürelerine göre de değerlendirilirler,bu Anayasa Mahkemesi yargıçları için daha çok böyledir. Maalesef sayın üyeler gerekçeli karar yazma konusunda hiç de titiz değillerdir.
Son örnek kira artırımlarını %10 ile sınırlandıran yasa hükmünü Anayasaya aykırı bularak iptal eden,Anayasa Mahkemesin kendisini bu kural ile bağlı görmeyerek,iptal kararını,yazılı hukuka aykırı olarak,gerekçesi yazılmadan açıklamasıdır.
* * *
Temelini Medeni Kanun ve Borçlar Kanunun kabulü teşkil eden hukuk devrimimizin öncelikli anlamı şüphesiz laik aile ve toplumsal ilişkilere geçiştir,bu yönüyle devrim daha çok siyasidir. Ama bunun yanında en az bunun kadar önemli anlamı ise toplumsal ilişkilerde yazılı hukuka geçiş sürecini köklü bir biçimde çözümlemektir.
Ulus devletin, hukuk devletinin temellerinden birisi ve en önemlisi hukuk birliğidir. Bunun da yolu yazılı hukuktur. Avrupa’da Fransız Medeni Kanunu ile başlayan hareket,çeşitli ülkelere yayılmış,tedvin yada iktibas yoluyla yazılı hukuk çağımızın toplum yaşamının (özellikle kıta Avrupa’sının) ayırıcı özelliklerinden birisi olmuştur. 1924 Anayasası ile Ulus devlete geçiş sürecini başlatan ülkemiz,1926 da Avrupa kapitalizminin mükemmel bir ürünü ve temsilcisi olan İsviçre Medeni Kanunu ile Borçlar Kanununu iktibas suretiyle kabul ederek,Tazminattan itibaren sürdürülen hukuk birliğini sağlama çalışmalarını radikal bir şekilde sonuçlandırmıştır.
Ne var ki,yazılı olmayan geleneksel hukukumuzun asırlar boyunca süregelmiş alışkanlıkları,yöntemleri, etkilerini günümüze kadar sürdürmüş,yazılı hukuk kurallarına ve anlayışına uygunluğu tartışılabilecek uygulamalardan,kararlardan,-neredeyse bir asır olacak- tam anlamıyla kurtulmak mümkün olmamıştır. Çeşitli görüş ve düşüncelerle bir mahkemenin yasaların kendisine tanımadığı yetkiyi, kendi kendisine tanıması,yasaların açık hükümlerle kişilere tanıdığı hakları kullanmasının önlenmesi, yargı tasarrufları ile idari tasarruflar arasındaki farkın gözden kaçması v.b gibi durumlara günümüzde de yukarıdaki örneklerde de görüldüğü gibi halâ,hatta giderek artarak,rastlanılmaktadır.
Yargıya,yargıçlarımıza bir hakkaniyet,hak ve adalet duygusu hakimdir. Yazılı hukukun adaletinden çok,yıllardır süregelen yüksek oranlı enflasyonun da etkisiyle davaları “hak ve nısfet” ölçüsü içersinde değerlendirip çözümleme yolunu, çok defa, tercih etmektedirler. Ama bu ölçü objectif değildir, sırasında mahkemesine, hatta yargıcına göre değişebilmekte,yukarıda gördüğümüz gibi çoğu zaman yargı tasarrufu kapsamını aşmaktadır, yargıçlık ile kadılık karışmaktadır, bazen de yasaların tanıdığı hakların gözden kaçmasına sebep olabilmektedir. Hak ve nısfet ölçüsünün,yurttaşlar,avukatlar tarafından bilinmesine,buna göre ilişkilerin düzenlenmesine,davaların açılmasına imkan yoktur. Ölçü yazılı hukuktur,hukuk düzeni budur,yargı hukuk düzeninin dışına çıkamaz,yorum yoluyla kendi kendisini yetkilendiremez. Görevi yazılı hukuk düzenini uygulamaktır.
Yukarıda yaptığımız saptamalar, şüphesiz, tartışılabilir,tartışılmalıdır da. Yazımızın bir amacı da budur;içtihat yoluyla yargının neyi yapabilip ne yapamayacağı araştırılmalı, yargının yetkilerinin çerçevesi çizilmelidir. Ülkemiz hukuk devletidir;yasama tasarrufları hukuk ile sınırlıdır,Anayasa Mahkemesi tarafından denetlenir,Yürütmenin,idarenin hukuk sınırının denetçisi İdari Yargıdır. Peki Yargının sınırı? Yargının hukuk sınırının denetçisi şüphesiz,yine kendisidir. Kural koyucu,genel, düzenleyici içtihat ile önüne getirilen olayı çözümleyici içtihat arasındaki ince farkı gözden kaçırmamalı,yasaların verdiği yetkiler aşılmamalıdır. Aksi halde,hukukun üstünlüğü,yargının üstünlüğüne,bir bakıma yargıcın üstünlüğüne dönüşür.
Avukat Cengiz İlhan
İzmir Barosu Dergisi. Ocak/2002. Sayı 1. S. 7-11
______________________________
(1) Anayasa Mahkemesi 26.03.1963 Tarihli 963/3-7 sayılı kararı ile kira bedellerinin yıllık artışını sınırlandıran 6570 sayılı yasanın 2 ve 3 maddelerini “mülkiyet hakkının özünü zedelediği” gerekçesiyle iptal etmiş,Yargıtay 16.11.1964 ve 21.11.1966 tarihli İçtihadı Birleştirme Kararları ile;”...kira parasının sınırlandırılmasına ilişkin boşluğun bilirkişilerce tespit edilecek olagan rayiç ve bu tespit edilemez ise ekonomik esaslar ve hak ve nasafet uyarınca bilirkişi tarafından bildirilecek kira parası esas alınarak hakim tarafından doldurulmasına” karar verilmiştir.
(2) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 1998/13-335 E,1999/929 K Sayılı 10,11,1999 T. Kararı
İzmir Barosu Dergisi Nisan/2000. – Ayrıca ilgili yazılarımız; “Soyut (Varsayılan) Zarar”.
İzmir Barosu Dergisi Ocak/1998 ve “Örtülü Tazminat”İzmir Barosu Dergisi Nisan/1998.
(3) Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 17.11.1999 Tarihli 1999/19-933 E 1999/950 K. Sayılı Kararı. İzmir Barosu Dergisi Nisan/2000. Ayrıca İlgili yazımız: “Vade Farkı” İzmir Barosu Dergisi Ekim/2000
(4) Bk.”Hukuk Yargısında Gecikme/Tarafların ve Yargıcın Kendisini Bağlaması” yazımız. İzmir Barosu “Yargı Reformu Sempozyumu” S.129
(5) Sayın Av. Nevzat Erdemir. 23.Ekim.1995 tarihli raporunda,konu üzerinde etraflıca durmuş,Anayasa Mahkemesinin “yürürlüğün durdurulması” kararlarını,Anayasasın 153/5 maddesine aykırı olarak “iptal kararının geriye doğru yürütülmesi olarak “ değerlendirmiştir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Yargının Sınırı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Cengiz İlhan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Yargının Sınırı
