|
Giriş
KONU, TANIM VE TARİHSEL GELİŞİM
§ 1.KONUNUN TAKDİMİ VE SINIRLANDIRILMASI
1.Konunun Takdimi
Gelişen teknoloji ve rekabet ortamı, televizyon yayıncılığında farklı bir süreci başlatmıştır. Televizyon izleyicileri artık birçok televizyon kanalının içinde bulunduğu paket programları ileten yeni yayıncılara, daha net görüntü ve daha kaliteli ses ile televizyon kanallarını izlemek saikiyle, abone olmaya başlamışlardır. Ancak mevcut bu durum televizyon kanalları ve abone arasında bir nevi aracı gibi çalışan yeni bir kurumu oluşturmuştur. Ülkemizde bu kurum, “Dijital Platform Sağlayıcı” ve “Kablo Tv Şebekesi” olarak iki türde faaliyet göstermektedir.
Gerek “Dijital Platform Sağlayıcı”, gerekse “Kablo Tv Şebekesi”nin çalışma usulleri, teknik anlamda farklılıklar olsa da, aynı esaslara dayanmaktadır. Dijital Platform Sağlayıcıları, çeşitli televizyon kanallarıyla oluşturdukları paketleri yayınlarlar ve abonelerin televizyonlarına bağlanan alıcılarla (decoder) bu yayınların çözülmesi neticesinde televizyon kanallarını izleyebilmektedirler. Kablo Tv Şebekesinin de çalışma usulü buna yakındır. Aralarındaki tek fark kullanılan teknik ve Kablo Tv Şebekesinde yayınları çözen bir aletin (decoder) bulunmayışı, abonelerin televizyonlarına bağlanan kablo ile doğrudan yayın yapılmasıdır.
2.Konunun Sınırlandırılması
Bu çalışmada üç kurum üzerinde durulacaktır. Bunlar; “Dijital Platform Sağlayıcısı” ve “Kablo Tv Şebekesi” ile abone arasındaki ilişki, televizyon kanalları ile “Dijital Platform Sağlayıcı” ve “Kablo Tv Şebekesi” arasındaki ilişki ve bunlar arasındaki ilişkilerin üçlü borç ilişkileri açısından incelenmesidir.
§ 2. DİJİTAL (SAYISAL) PLATFORM SAĞLAYICISI VE KABLOLU TELEVİZYON ŞEBEKESİNİN (KABLO TV) TANIMLANMASI
1.Dijital (Sayısal) Platform Sağlayıcısı
“Dijital Platform Sağlayıcısı” portföyüne dahil ettiği televizyon ve radyo kanallarının yayınlarını dijital bir şekle sokarak, uydu vasıtasıyla, abonelerin alıcılarına (televizyon) ulaştıran kişidir.
2.Kablolu Televizyon Şebekesi (Kablo Tv)
“Kablo Tv”, çok sayıda Tv ve FM radyo programlarının, stüdyo kalitesini koruyarak, fiber optik ve koaksiyel kablolar üzerinden evlerdeki alıcılara kadar ulaştıran multi kanallı bir sistemdir(1). Daha genel bir tanım yapmak gerekirse; Kablo Tv, birden çok televizyon ve radyo yayınının, kalitesi korunarak, kablo vasıtasıyla evlerdeki televizyonlara (alıcılara) iletilmesidir.
§ 3.TARİHSEL GELİŞİM
Ülkemizde ilk televizyon yayınlarının 1968’de yapılmasının (2) ardından, televizyonculuk alanı çok hızlı değişime uğramıştır. 1989 yılından itibaren özel televizyonculuğun Türkiye’de başlamasıyla, bu gelişme büyük bir ivme kazanmıştır. Böylece sadece televizyon yayıncılığı alanında değil bu yayınların iletilmesi gibi konularda da, yeni kurumlar oluşmaya başlamıştır. Televizyon yayınlarının iletilmesi konusunda oluşturulan kurumlarda, ilk başta devlet tekeli mevcutken, zamanla özel sektör de, her ne kadar kanuni bir dayanaktan yoksundur. Bununla birlikte onlarda bu alanda yerini almıştır. Fakat özel sektör o tarihlerde bu konuda faaliyet göstermeye başlamıştır. Bu sebeple, televizyon yayınlarını toplu halde iletmek için Türk Telekom tarafından kurulan Kablo Tv’nin ardından, “Dijital (Sayısal) Platform Sağlayıcı”ları da faaliyet göstermeye başlamışlardır.
“20.yüzyılın son çeyreğinde haberleşme, iletişim ve yayıncılık alanında kullanılan tekniklerde hızlı ve önemli gelişmeler yaşanmıştır. Özellikle sayısal iletişim
tekniği kullanılarak yapılan radyo ve televizyon yayıncılık hizmetlerinde, analog yayın sistemlerine göre ses ve resim kalitesinin üstünlüğü yanında çeşitli bilgilerin de eş zamanlı olarak ve daha ekonomik koşullarla program iletme olasılığı, ülkeleri bu konudaki araştırmalarını derinleştirmeye sevk etmiştir. Başta ABD, Almanya ve İngiltere olmak üzere bir çok ülkede yapılan fizibilite çalışmaları ve saha denemeleri sonuçları 21.yüzyılın yeni yayın sisteminin sayısal yayın sistemleri olacağını göstermiştir.
Önceleri bir iki ülkenin bir araya gelerek yürüttükleri bu çalışmalar bilahare ITU’nun gündemine alınmış ve nihayet ilk milletlerarası toplantı 1995 yılında Almanya’da (Wiesbaden) ve ikincisi İngiltere’de (Chester-97) yapılmıştır. Bu toplantılarda ülkelere sayısal radyo ve televizyon yayınları için ayrılan frekans ve kanallar belirlenmiştir. Bugün “Sayısal Frekans Planlama” çalışmaları büyük ölçüde başlatılmış olup, sayısal uydu, kablo ve karasal yayın için yönetmelik çalışmaları ilgili birimlerce yürütülmektedir (3).”
Birinci Bölüm
TV KANALI VE ABONE İLE PLATFORM SAĞLAYICISI
ARASINDAKİ İLİŞKİLER
§ 1. TV KANALI İLE PLATFORM SAĞLAYICISI ARASINDAKİ İLİŞKİ
Tv Kanalı ile Platform Sağlayıcısı arasındaki ilişki her şeyden önce akdî bir ilişkidir. Tv Kanalı ve Platform Sağlayıcısı arasında, Tv Kanalının yayınlarının, Platform Sağlayıcısı tarafından iletilmesi hususunda bir sözleşme yapılır. Konusu Tv Kanalının yayınlarının Platform Sağlayıcısı tarafından iletilmesi olan bu aktin, ilk bakışta bir çeşit neşir (yayın) sözleşmesi olduğu söylenebilir. Yayın sözleşmesinin konusu, üzerinde yazar (telif) hakkı olabilen eserlerdir (4) . FSEK m.1, eseri, “sahibinin hususiyetini taşıyan ve aşağıdaki hükümler uyarınca ilim ve edebiyat, musuki, güzel sanat veya sinema eserleri sayılan her nevi fikir ve sanat mahsulü” şeklinde tanımlamaktadır (5) .
Ayrıca FSEK. m. 5’te sinema eserlerinin neler olduğu sayılmaktadır. Buna göre sinema filmleri, öğretici ve teknik mahiyette olan veya günlük olayları tesbit eden filmler sinema eseri sayılırlar. Buna göre televizyon kanallarında yayınlanan programlar, FSEK. anlamında eserdir.
FSEK. m. 5/2 uyarınca televizyon kanallarının hazırladıkları haber, spor, magazin ve bunlar gibi “günlük olayları tesbit eden” ve bu amaçla hazırlanan programlar eserdir. Bu eserlerin sahipleri ise, söz konusu programları hazırlayan yapım kuruluşları ve çoğunlukla da, televizyon kanallarının haber, spor, magazin gibi ilgili daireleridir. Bu nedenle, adı geçen eserlerin sahibi televizyon kanallarıdır. Televizyon kanallarının yayın akışında bulunan dizi film, sinema filmi ve yarışma programları gibi, eserlerin sahibi ise, bu programları hazırlayan televizyon kanallarının ilgili daireleri veya kuruluşları ile özel yapım kuruluşlarıdır.
Yayın sözleşmesinin tarafları BK. m. 372 uyarınca “müellif veya halefi” ile “naşir”dir. Borçlar Kanunumuzda “müellif” sözünün, yayın sözleşmesine dair hükümlerde kullanılmasının sebebi İsviçre Borçlar Kanununun Fransızca metninden yapılan çeviridir. Mehaz kanunun Almanca metninde ise, daha açık ve sade bir ifade ile “yayınlatan”dan söz edilmektedir (6) . Yayınlatanın kim olduğu sorusuna ise verilebilecek üç cevap vardır:
Eser sahibinin kendisi olabilir.
Eser sahibinin kanuni halefleri olarak, kanuni ve mansup mirasçılar ile vasiyeti tenfiz memuru olabilir.
Eser sahibi veya kanuni halefleri (mirasçılar), kendilerine eser üzerinde kanunen tanınmış bulunan mali hakları bir üçüncü kişiye devredebilirler. İşte bu şekilde kanunen tanınmış bulunan mali hakları devralmış kişiler de , devraldıkları hakları yayınlatan sıfatı ile bir başkasına devredebilirler (7) .
Tv Kanalı ile Platform Sağlayıcısı arasındaki yayınların iletilmesine dair sözleşmede Tv Kanalı FSEK. uyarınca yayınlatandır. Televizyon kanallarının yayın akışlarında bulunan programları, televizyon kanalları eğer kendileri hazırlamışlarsa, eser sahibi kendileri oldukları için ve diğer bazı programları ise yayın sözleşmesi ile mali haklarını devraldıkları için yayınlatan sıfatına sahip olurlar. Tv Kanalının yayınlatan sıfatı, hem kendi hazırladığı ve eseri sayılan programlar için, hem de başka yayınlatanlardan aldığı ve mali hakları kendisinde olan programlar açısından söz konusudur. Bu sebeple Tv Kanalı bu sıfatına dayanarak Platform Sağlayıcısı ile bir çeşit yayın sözleşmesi yapmaktadır.
3984 sayılı Radyo ve Televizyon Kuruluş ve Yayınları Hakkındaki Kanunun 3. maddesinin “o” bendine göre “Kamu tarafından izlenmesi için televizyon programı hizmetleri tertip eden ve ileten veya değişiklik yapılmadan ve tam olarak bir üçüncü tarafa iletilmesini sağlayan özel veya tüzelkişi” yayıncıdır (8) . Buna göre Platform Sağlayıcısı, Tv Kanalının yayınlarını üçüncü bir kişiye hiçbir değişiklik yapmadan ilettiği için yayıncıdır. Yani Tv Kanalı ile Platform Sağlayıcısı arasında yapılan sözleşmede Platform Sağlayıcısı yayıncı (naşir) sıfatına sahip olur.
Türkiye’deki uygulamada, hiçbir Dijital (Sayısal) Platform Sağlayıcısı RTÜK’ndan yayın izni almamıştır. Bu konuda ihtiyati tedbir kararı vermiş yerel mahkeme ise gerekçeli kararında “.....radyo ve televizyon yayınlarına izin verme yetkisinin münhasıran Radyo ve Televizyon Üst Kurulu’na aittir. Sayısal yayınlarla ilgili olarak teknik ve hukuksal alt yapı hazırlanmamış olunca, bu konuda yüksek haberleşme kurulundan henüz karara bağlanmamıştır....” (9) demekle Dijital (Sayısal) Platform Sağlayıcılarının Türkiye’de hukuksal dayanaktan yoksun, yani hukuka aykırı faaliyet gösterdiklerini ifade etmektedir. Ancak Platform Sağlayıcısının RTÜK’ndan izin almamış olması sebebiyle, Tv Kanalı ile Platform Sağlayıcısı arasındaki sözleşme dar anlamda hukuki imkânsızlık hali olduğunu söylemek güçtür (10) . Zira Platform Sağlayıcıları 3984 sayılı kanun m. 3/o anlamında yayıncı olmadıklarını, sadece iletici oldukları savunmasını yapmaktadırlar. Ancak bu durumda da yeniden iletim yasağı karşımıza çıkmaktadır. 3984 sayılı kanunun 26. maddesine göre “Uzayda sinyal iletebilen herhangi bir araç vasıtası ile yapılan ilk yayınların bütününün veya bir bölümünün aynı anda ya da daha sonra yurt içinde yeniden iletimine, bu kanunun kablolu yayınlar ile ilgili hükümleri saklı kalmak kaydıyla, kullanılan teknik araç ne olursa olsun izin verilemez.” Bu sebeple yapılan bu sözleşme 3984 sayılı kanuna muhalefet etmektedir. Yapılan sözleşme, konusu kanuna aykırı olduğundan BK m.20/1 uyarınca geçersizdir (11) .
Sonuç olarak, TV Kanalı ile Platform Sağlayıcısı arasındaki akit tipik bir neşir (yayın) sözleşmesi olmasa da, neşir sözleşmesinin hükümlerinin, yapısına uygun düştüğü oranda, söz konusu sözleşmeye uygulanabileceği kanaatindeyiz.
§ 2. PLATFORM SAĞLAYICISI İLE ABONE ARASINDAKİ İLİŞKİ
Hukuksal işlem, bir ya da birçok kişinin, hukuk düzeninin çizdiği sınırlar içinde, hukuksal sonuçlar meydana getirmeye yöneltilmiş olan iradesinin açığa vurulmasıdır (12) . Kısaca hukuksal sonuç doğurmaya yönelmiş iradenin açıklanmasıdır (13) . Gerçekten de, iradenin açığa vurulması, hukuksal işlemin belirgin niteliğini oluşturur. Çünkü, irade açığa vurulmazsa, hukuksal bir sonuç meydana gelmez. Demek ki, iradenin açığa vurulmasıyla hukuksal işlem doğmuş olur.
Konumuz olan Platform Sağlayıcısı ile Abone arasındaki ilişki de nitelikleri ve doğurduğu sonuçlar bakımından bir hukuksal ilişkidir. O sebeple, öncelikle, bu açıdan kısa bir değerlendirme yapmanın yerinde olacağı kanaatindeyiz.
Hukuksal işlemlerin bazı çeşitleri şunlardır:
Hukuksal işlemler, hukuksal işleme katılanlar yönünden ve hukuksal işlemin malvarlığına yaptığı etki yönünden, ikiye ayrılarak incelenebilir.
Hukuksal işleme katılanlar yönünden hukuksal işlemler ikiye ayrılır. Bunlar: tek taraflı hukuksal işlemler: Eğer salt bir yanın iradesini açığa vurması , hukuksal bir sonuç meydana getirmeye yetiyorsa, hukuksal işlem tek yanlıdır (14) . Buna karşılık, bir hukuksal işlemin, hukuksal sonuçlar doğurabilmesi için, iki ya da daha çok kişinin katılmaları gerekiyorsa, hukuksal işlem çok yanlıdır. Sözleşme, iki ya da daha çok kişinin karşılıklı ve birbirine uygun irade açıklamaları ile kurulan bir hukuksal işlemdir (15).
Yukarıdaki ayırımda verilen tanımlardan da açıkça anlaşılabileceği üzere Platform Sağlayıcısı ile Abone arasındaki işlem niteliği gereği çok yanlı bir hukuksal işlem olup, tarafların karşılıklı ve birbirine uygun beyanlarının açıklamaları sonucu vücut bulur.
Hukuksal işlemler, malvarlığına yaptığı etkiye göre tasarrufla ilgili hukuksal işlemler ve borçlandırıcı hukuksal işlemler olmak üzere ikiye ayrılırlar.
Bunlar: tasarrufla ilgili hukuksal işlemler: Bir hakkı, başkasına geçiren ya da hak üzerine bir yüküm yükleyen ya da o hakkın niteliğini değiştiren veya o hakkı ortadan kaldıran hukuksal işlemlere tasarruf işlemleri denir (16) ve borçlandırıcı hukuksal işlemler:Tasarruf işleminin tersine, borç doğuran hukuksal işlemler, bir hakka doğrudan doğruya etki yapmazlar. Böyle olunca da, alacaklı, borçlunun malvarlığında belli bir şey üzerinden hak kazanamaz.
Borçlandırıcı işlem çoğunlukla, tasarruf işlemine atılmış ilk adımdır. Başka bir söyleyişle, çoğunlukla, tasarruf işlemi borçlandırıcı işleme dayanır. Platform sağlayıcısı ile abone arasındaki sözleşme de bu şekildedir.
Tüm bu özet açıklamaların ardından platform sağlayıcısı ile abone arasındaki sözleşmenin Borçlar Kanunu açısından değerlendirmesine geçebiliriz.
Platform sağlayıcı ile abone arasındaki sözleşme (bundan sonra abone sözleşmesi diye anılacaktır), Borçlar Kanunumuzda tanımlanan sözleşme tiplerinden hiçbirine girmediği için tip sözleşme değil, kendine has özellikleri ile "sui generis" bir sözleşmedir. Çünkü bu sözleşme, kendi içinde hem bir hizmetin ifasını, hem kiralamayı, hem de bunların karşılığında bir ücret ödenmesi özelliğini barındırır. Ancak buradaki hizmet kavramı BK. m. 313 ve devamında tanımlanan teknik anlamda bir hizmet değildir. Ayrıca bu sözleşme ile bir hizmet akdi ilişkisine de girilmemektedir. Burada sözü edilen hizmet iktisat biliminin terimleri içinde yer alan "hizmet" kavramıdır. Bu sözleşmenin konusunu; belirli bir ücret ödenmesi karşılığında taraflardan birinin (Platform Sağlayıcısı) diğerine (Abone) belirli yayınlara, kendisinin (Platform Sağlayıcısı) sağlayacağı decoder vasıtası ile, ulaşabilme olanağı oluşturmaktadır. Görüldüğü gibi; burada taraflardan biri olan platform sağlayıcısının ifa ile yükümlü olduğu edimler aboneye decoder kiralamak, bu vasıta ile yayının ulaşmasını sağlamak ve bu şekilde bir hizmet ifa etmek iken, abonenin ifa ile yükümlü olduğu edim ücret ödeme edimidir.
Yukarıda özetle açıklandığı gibi, abone sözleşmesi bu özellikleri ile Borçlar Kanununda tanımlanmış hiçbir sözleşme tipine dahil olmadığından "sui generis" (nev'i şahsına münhasır) bir sözleşme türüdür.
Abone sözleşmesinin tarafları platform sağlayıcısı ve abonedir. Abone söz konusu hizmeti ısmarlayan, ondan yararlanmak isteyen kişidir. Platform sağlayıcısı ise abonenin bu isteği karşılığında ona istediği hizmeti sunan kişidir.
Platform sağlayıcısı kural olarak tüzel kişidir. Abone, gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir.
Abone sözleşmesinde platform sahibi, abonenin ödemeyi taahhüt ettiği bir bedel karşılığında; ki bu ödeme sözleşmenin niteliği gereği belli taksitler ile süreklilik arzeden bir ödemedir, abonenin istediği hizmeti sağlamayı bir başka deyişle, kendisinin sahip olduğu dijital platform üzerinden aboneye yayın iletmeyi borçlanır.
Yukarıdaki tanım nazara alındığında abone sözleşmesinin tam iki tarafa borç yükleyen ivazlı ve sürekli bir sözleşme olduğu anlaşılmaktadır. Sözleşmenin bu özelliklerine aşağıda kısaca değinilecektir.
Abone sözleşmesi niteliği itibariyle tam iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir(17) . Bu sözleşmede tarafların borçlandıkları asli edimler, sözleşmenin esaslı unsurlarını (asli noktalarını) meydana getirir. Abone sözleşmesinin esaslı noktaları ve dolayısıyla tarafların borçlandıkları asli edimler, platform sağlayıcısının yerine getirmeyi borçlandığı hizmet ile abonenin ödemeyi yüklendiği ücret edimidir. Tarafların irade beyanlarının asli edimler üzerinde birbirine uygun olması gerekir.
Platform sağlayıcısı ile abone arasındaki abone sözleşmesi ile abone belirli bir parayı ödemeyi; buna karşılık platform sağlayıcısı da belirli bir hizmeti abone için ifa etmeyi borçlanır. Bu sözleşmede platform sağlayıcısının hizmeti elde edip aboneye iletmesi karşılığında, abone de platform sağlayıcısına belirli bir ücret (para) ödemek zorundadır. Bu unsur, abone sözleşmesinin zorunlu bir unsuru olup, onun ivazlı bir sözleşme olduğunu vurgulamaktadır. Abone sözleşmelerinde, sözleşmenin niteliği gereği ücretin önceden belirlenmiş bir ücret olması şartı vardır. Bu konuda ücretin belirlenebilir olması yeterli değildir.
Abone sözleşmesi niteliği itibariyle sürekli bir sözleşmedir. Zira, bu sözleşme ile platform sağlayıcısının borçlandığı edim belirli veya belirsiz bir süre boyunca devam eden bir ifaya yönelmiştir. Abone sözleşmesi işin niteliği itibariyle genel olarak ferdi sözleşme şeklinde olmayıp, genel bir tip sözleşme niteliğinde düzenlenir. Ancak sözleşmenin bu şekilde düzenleniyor olması uygulamada bazı sorunları da
beraberinde getirmektedir. Bu konu aşağıda "sorumsuzluk kayıtları"nda ayrıntılı olarak ele alınacaktır.
Borcun teşekkülü açısından borçlar kendi aralarında üç ana başlık altında toplanabilirler. Bunlar: sözleşmeden doğan borçlar, haksız fiilden doğan borçlar ve haksız bir fiil İle mal iktisabından doğan borçlardır.
Borç ilişkilerinin kaynaklarından en önemlileri, sözleşme ile haksız eylemlerdir. Önceden var olan borç ilişkisinin yüklediği davranışın ve önceden var olan bağ dışında genel davranış kurallarının hukuka aykırı eylemlerle ihlali, zararı tazmin borcu doğurur. Bu eylemler önceden var olan hukuksal bağın yüklediği davranışsa ya da bu bağ dışında genel davranış kurallarına aykırılık (ihlal) olarak belirlenir. Konumuz platform sağlayıcısı ile abone arasındaki sözleşme olduğundan, burada öncelik ve özellikle "Sözleşmeden Doğan Sorumluluk" kavramı üzerinde durulacaktır. Hukuksal işlemler ve özellikle sözleşmeden doğan borç ilişkilerinin yüklediği davranışa (borca) aykırılık, yani borcun hiç ya da gereği gibi yerine getirilmemiş olması durumunda, borçlu, zarar giderimi ile yükümlü; başka bir anlatımla borca aykırı davranan borçlu, verdiği zarardan ötürü giderim ile sorumlu olur. Borçlar yasasında bu sorumluluk, m.96 ve ardından gelen maddelerle "Borçların Ödenmemesinin Neticeleri" başlığı altında düzenlenmiştir.
Platform sağlayıcı ile abone arasındaki sözleşmeye bakılır ise; tersinden yorum yöntemi ile, borcun ödenmemesinin neticeleri yukarıda anlatıldığı şekilde bu sözleşmede de vücut bulacağından, buradaki sorumluluğun akitten doğan sorumluluk olduğunu rahatlıkla söyleyebiliriz.
Genel işlem şartları doktrinde özellikle bankalar için uygulanan tip sözleşmeleri anlatmak için kullanılır. Bu "genel" nitelikteki tip sözleşmeler platform sağlayıcısı ile abone arasındaki sözleşmeler için de uygulanan bir yöntemdir. O sebeple bu konu üzerinde durulması, sözleşmedeki sistemin anlaşılması açısından faydalı olacaktır kanaatindeyiz.
Diğer ülkelerde olduğu gibi Türkiye'de de sadece hazırlayan işletmeyi, inceleme konumuza uygun olarak platform sağlayıcısını, koruyan, kanunların yedek ve yorumlayıcı hükümlerini uygulama alanı dışında bırakan, yani kanun hukukunu, hazırlayanın lehine değişikliğe uğratan, taraflara kanunun aksini kararlaştırma imkânı verdiği her durumda platform sağlayıcısı lehine bir düzenleme getiren, başka bir deyişle emredici olmayan, hatta bazen bu niteliği tartışılabilecek, her kanun hükmünü, platform sağlayıcısı lehine değiştiren genel sözleşmeler, taahhütnameler, kayıtlar, bir süreden beri üzerinde bilimsel incelemelerin ve mahkeme kararlarının yoğunlaştığı, yargı kararları veya kanunlarla önlemlerin alındığı "Genel İşlem Şartları" diye anılan sorunu oluşturmaktadır.
Söz konusu genel sözleşme, taahhütname ve şartlar platform sağlayıcısı lehine sorumsuzluk kayıtlarını ve platform sağlayıcısının sadece ağır kusurundan sorumlu tutulacağına ilişkin sorumluluk sınırlarını da içermekte bu sorun da genel sorun içinde önemli bir yer taşımaktadır.
Genel sözleşmelerin, şart ve taahhütnamelerin bir kısmı müşterinin imzasını taşıdığı için ya taraflar arasında sözleşme ya da müşterinin bir taahhüdü niteliğini kazanmış bulunmaktadır. Bu durumda, genel sorun olumlu çözülmüşse, sorun, artık hangi hükmün veya hükümlerin geçersiz olduğu noktasında toplanmaktadır. Bazen de müşterinin imzaladığı metnin genel işlem şartlarının yollama yapması ya da imzaladığı kağıdın arkasında genel işlem şartlarının yer alması veya müşterinin imzasını içermeksizin anılan şartların müşteriye verilmiş bulunması yahut gösterilmiş olması ile de karşılaşılmaktadır. Bu durumda ortaya, önce müşterinin genel işlem şartlarını kabul edip etmediği, hangi şartların varlığı halinde bağlanmış olduğu çıkmakta, olumlu sonuca varıldıktan sonra münferit hükümlerin geçerliliği sorunu ikinci aşamada gündeme gelmektedir.
Genel işlem şartlarının, sanayi devriminin sonucunda ortaya çıktığı, seri halinde üretimin ve sürümün, sözleşmeleri bir örneğe bağlamayı ve onlara akılcı bir içerik ve yapı vermeyi zorunlu kıldığı, yöntemin yaralarının işlerin yürütülmesi, basitleştirilmesi ve rizikoların azaltılmasında kendisini gösterdiği, böylece genel işlem şartlarının, kanunların uzman hukukçularca açıklığa kavuşturularak tamamlandığı, yani kanunların uzmanlaştırıldığı, bunu da tarafların yararına olduğu belirtilmiştir. Ancak zamanla, yanlış uygulamalar sonucunda özellikle Batı hukukunun önem verdiği ve ısrarla koruduğu irade serbestisi kötüye kullanılmıştır.
Genel işlem şartları ile ilgili olarak ortaya çıkan bu olumsuz gelişme, bireyin bunlar karşısında korunmasını gerektirmiştir. Hatta bazı ülkeler korumayı özel yasa ile sağlama yoluna gitmişlerdir(18) . Genel işlem şartları sorunu, tüketicinin korunması sorununun da bir parçasının oluşturduğu için, çalışmalar ikinci konu içinde ele alınmış ve getirilen çözümler genel işlem şartlarını da etkilemiştir(19) . Hukukumuzda genel işlem şartları özel bir kanun ile düzenlenmediği gibi kanunlarımızda da, bu hususta temel ilkeler içeren ve bütünlük arzeden hükümler bulunmamaktadır. Ancak 3397 sayılı Sigorta Murakabe Kanunu'nun 28/1.maddesi "sigorta umumi şartları ve tarifleriyle bunlara ait talimatların" Sanayi ve Ticaret Bakanlığınca tanzim ve tasdikini amirdir. Ayrıca sigorta poliçelerinin "zahmetsizce okunacak tarzda basılması"nı öngören TTK. m. 1266/2 hükmünü, bir temel ilke olarak nitelendirmek ve onu bütün genel işlem şartlarına uygulayacak şekilde genelleştirmek (20) mümkün ve bu çağdaş hukuka ve bilimsel yorum yöntemlerine uygundur. Ancak, tek bir ilke ile korumanın sağlanamayacağı da şüphesizdir.
Genel işlem şartları geçerliliğini tarafların anlaşmalarından alır.Tarafların iradelerinde uyuşma varsa, metnin önceden taraflardan birince hazırlanmış bulunması, bu metnin formüler özellik taşıması ve hatta diğer tarafın (bundan sonra müşteri diye anılacaktır) pazarlık şansının yokluğu, rızayı bozan sebepler dışında, genel işlem şartlarının bağlayıcılığını ne ortadan kaldırır ne de onu etkiler. Olsa olsa anılan özellikte, şartlarının içeriklerinin denetlenmesinde, yani yorumda etkinlik kazandırabilir. Denetlemeye esas olan kriterler de ülkelerin ilgili kanunlarına göre belirlenirler. Konumuz haricinde olduğu için detaya girmiyoruz.
Platform sağlayıcısı ile abone arasında yapılan sözleşmede de genel işlem şartları mevcuttur. Bu nedenle uygulanan tip bir sözleşme ve bundan doğan sorumluluk söz konusudur. Ancak bu tür sözleşmelerin en önemli sakıncalarının başında, müşteriye şartlar üzerinde pazarlık şansı vermemesi gelmektedir. Uygulamada rastlanan başka bir sakınca ise şartların küçük puntolarla yazılmaları sebebiyle çoğu zaman bunaltıcı etki yarattığından okunmadan imzalanmalarıdır. Bunun sonucunda ise istenmeyen sonuçlar doğmaktadır. Ayrıca bu tür sözleşmelerle platform sağlayıcıları, sözleşmelere ekledikle maddelerle sorumluluktan kurtulmaya çalışmaktadırlar. Ancak tüm bu yönleriyle, söz konusu tip sözleşmeler doktrinde eleştirilmektedir.Öncelikle bu tür sorumsuzluk kayıtları koymak, platform sahibini kanuni sorumluluktan kurtarmaz. Ayrıca BK m. 99/2'de de belirtildiği üzere "...sorumluluk, Hükümetin verdiği imtiyaza dayanılarak, yapılan bir san'atın gereğinin yapılmasından ileri geliyorsa" ki; kablolu televizyon ve ilerde izin verilirse dijital platform yayınları bu şekildedir, hakim, sözleşmede kararlaştırılmış olsa dahi sorumsuzlukla ilgili şartları takdir hakkını kullanarak yok sayabilir. Bunun haricinde
sözleşmelerin küçük fontlarla yazılarak, müşterinin bunaltılıp okumaktan imtina etmesini sağlamaya yönelik uygulamalar da doktrinde eleştirilmekte, bu şekilde işlemlerin kişinin gerçek iradesinin ortaya çıkarılmasını engelleyerek, kanuna aykırılık doğuracağı söylenmektedir. Ayrıca belirtmek isteriz ki, bu çalışmamız için araştırma yaptığımız ve döküman topladığımız sırada bir dijital yayın platformu şubesinden aldığımız bilgiye göre, söz konusu tip sözleşmelerin platform sağlayıcıların şubesinden çıkarılmasına dahi izin verilmemekte, müşteri sözleşmeyi orda imzalamak zorunda bırakılmakta ve bu yolla yeterince düşünme fırsatı bile bulamadan vatandaşlar bu tür bir edim borcu altına girmektedirler. Bu tür bir uygulamanın hakkaniyete, iyi niyet kurallarına ve kanuna ne kadar uygun olduğu sorusunun cevabını sizlere bırakıyoruz.
İkinci Bölüm
TV KANALI VE ABONE İLE KABLO TV ŞEBEKESİ
ARASINDAKİ İLİŞKİLER
§ 1. TV Kanalı ile Kablo TV Arasındaki ilişki
Tv kanalı ile Kablo Tv arasındaki ilişki, rızai bir akde dayanmaktadır. Tv kanalı ile Kablo Tv arasında, irade beyanları karşılıklı olarak açıklanması ile sözleşme kurulmuş olmaktadır (21) . Tv kanalı ile Kablo Tv arasındaki ilişki iki türlü meydana gelmektedir. Bunlardan ilki Tv kanalının icabı(22) ve Kablo Tv’nin kabulü(23) ile akit kurulmaktadır. Bu türde icap sahibi (24) Tv kanalı olduğu için sözleşme gereğince belli miktarda ücreti Kablo Tv’ye ödemeyi taahhüt etmektedir. İkinci türde ise icabı Kablo Tv yapmaktadır ve bu sebeple de belli miktarda ücreti ödemeyi Kablo Tv taahhüt etmektedir.
Tv kanalı ile Kablo Tv arasındaki bu sözleşme sebebiyle taraflar karşılıklı olarak borç altına girmektedirler. Söz konusu sözleşme sebebiyle, Tv kanalı yayınını iletme hakkını Kablo Tv‘ye vermekte ve gerek yayın akışının içeriği olsun gerekse
yayın kalitesinde olsun, abonelere iletilmek üzere, kesintisiz ve yayın kalitesi yüksek yayın yapma borcu altına girmektedir. Kablo Tv ise tahsis ettiği kanal aralığında yayın yapma hakkını Tv kanalına vermekte ve Tv kanalına ait yayınların Kablo Tv abonelerine iletilmesi borcunu üstlenmektedir.
Tv kanalı ile Kablo Tv arasındaki sözleşme niteliği itibariyle ise bir çeşit neşir (yayın) sözleşmesidir (25) . Yukarıda da daha önce belirttiğimiz üzere Tv kanallarının yayın akışında iki çeşit program bulunur. Bunlardan birinci çeşidi kendi ilgili dairelerinin hazırladığı ve Tv kanalının sahibi olduğu eserler oluşturur. Bu eserlerin telif hakları da dolayısıyla Tv kanalında bulunmaktadır. İkinci çeşit programlar ise Tv kanalı tarafından telif ücreti FSEK uyarınca ödenerek satın alınan ve yayınlama hakkı elde edilen eserlerdir. Bununla birlikte FSEK m. 5/2 uyarınca TV Kanallarında yayınlanan ve “günlük olayları tesbit eden filmler” olarak adlandırabileceğimiz nitelikte olan haber, spor ve magazin gibi programlar da FSEK uyarınca birer eser sayılırlar.
BK m. 372’de geçen “müellif” ibaresi mehaz kanunun Fransızca metninden çeviri sebebiyle kanunumuza alınmıştır. Ancak mehaz kanunun Almanca metninde “müellif” kelimesi yerine “yayınlatan” ibaresi geçmekte ve bu ibare doktrince daha doğru bir ibare olarak kabul edilmektedir (26) . Yine doktrinde(27) yayınlatanın kim olduğu sorusuna şu şekilde cevap verilmektedir:
Eser sahibinin kendisi,
Eser sahibinin kanuni halefleri,
Eser sahibi veya kanuni haleflerinden, kendilerine eser üzerinde kanunen tanınmış olan mali hakları devralmış olan bir başka üçüncü kişi “yayınlatan” sıfatına sahip olabilir.
Yukarıdaki tüm bu açıklamaların ışığında, Tv kanalı ister kendisine ait bulunan isterse mali haklarını devraldığı eserlerle oluşturduğu yayın akışını, Kablo Tv’nin iletmesi maksadıyla, yayınlatan sıfatıyla söz konusu sözleşmeye konu yapmış ve Kablo Tv ile bu yönde sözleşme yapmaktadır.
Kablo Tv ise 3984 sayılı kanunun 3.maddesinin “o” bendinde geçen “...kamu tarafından izlenmesi için televizyon programı hizmetleri tertip eden ve ileten veya değişiklik yapmadan ve tam olarak bir üçüncü tarafa iletilmesini sağlayan özel veya tüzelkişi...” ibaresiyle yayıncı olarak tanımlamaktadır. Bu sebeple Tv kanalı ile Kablo Tv arasında kurulan bu sözleşme bir çeşit neşir (yayın) sözleşmesidir ve bu sözleşmede Tv kanalı “yayınlatan”, Kablo Tv ise “yayıncı” sıfatını kazanmaktadırlar.
Uygulamada sözleşmede yayınlatan sıfatına Tv kanalının haiz olabilmesi ve telif haklarını Tv kanalının ödeyerek yayınlatan sıfatıyla Kablo Tv ile sözleşme yapmasını sağlamak amacıyla, Tv kanalı ile Kablo Tv arasında yapılan sözleşmeye yayınlanan programların telif haklarının Tv kanalınca ödenmesi şartı konulmakta ve Kablo Tv‘nin telif haklarını ödemekten sorumlu tutulamayacağını ve tüm hukuki sorumluluğun Tv kanalında olduğu yönünde madde konulduğu görülmektedir.
3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun “Yeniden İletim Yasağı” başlıklı 26.maddesi uyarınca “Uzayda sinyal iletebilen herhangi bir araç vasıtası ile yapılan ilk yayınların bütününün veya bir bölümünün aynı anda ya da daha sonra yurt içinde yeniden iletimine, bu kanunun kablolu yayınlar ile ilgili hükümleri saklı kalmak kaydıyla, kullanılan araç ne olursa olsun izin verilmez.” denmekle bir Tv kanalının yayınlarının aynı anda ya da daha sonra o Tv kanalının yayın yaptığı yer eğer yurt içi ise izin verilmemektedir. Ancak Kablo Tv, 3984 sayılı kanunun 26.maddesinde belirtildiği üzere yeniden iletim yasağının bir istisnasını oluşturmaktadır. Bu sebeple her ne kadar dijital (sayısal) platform sağlayıcılarının yaptıkları yayınlar 3984 sayılı kanuna muhalefet etmekte ise de Kablo Tv yayınları kanuna uygundur. Bunun sonucu olarak da Tv kanalı ile platform sağlayıcı arasında yapılan neşir (yayın) sözleşmesi BK m. 20/1 uyarınca mutlak butlanla (28) geçersizdir ve bu yüzden hüküm ve sonuçlarını doğurmaz iken Tv kanalı ile Kablo Tv arasındaki neşir (yayın) sözleşmesi geçerlidir ve tüm hüküm ve sonuçlarını doğurur ve bu yüzden de tarafları karşılıklı olarak borç altına sokmaktadır.
§ 2. KABLO TV ŞEBEKESİ İLE ABONE ARASINDAKİ İLİŞKİ
Kablo Tv ile abone arasında sözleşmeye dayanan (akdi) bir ilişki vardır. Taraflar arasındaki bu sözleşme bir çeşit abone sözleşmesidir. Abone sözleşmesi, sözleşme çeşitleri açısından bakılırsa “sui generis” yani kendine özgü yapısı olan akittir(29) . Kablo Tv ile abone arasındaki abone sözleşmesinde taraflar karşılıklı olarak borç altına girerler. Bu sebeple burada bahsi geçen abone sözleşmesi iki tarafa borç yükleyen bir sözleşmedir(30) . Kablo Tv, aboneye portföyünde bulundurduğu kanalların yayınlarını iletme borcu altına girmektedir. Abone ise aldığı bu hizmet karşılığında ücret ödeme borcu altına girmektedir. Ayrıca abone bu asıl borcun yanında Kablo Tv’ye ait şebeke alt yapısını koruma ve MK. m. 2’de bahsi geçen iyiniyet (31) kurallarına göre kullanma yan borcu altına girmektedir. Abonenin ücret ödeme borcu sebebiyle de bu sözleşme ivazlı sözleşmedir (32) .
Kablo Tv ile abone arasındaki bu sözleşme, kanundan doğan sözleşme yapma mecburiyetine tabidir (33) . Sözleşme yapma mecburiyeti; özel hukuk kökenli kanunlardan doğan sözleşme yapma mecburiyeti (34) , kamu hukuku kökenli kanunlardan doğan sözleşme yapma mecburiyeti (35) ve hukuki işlemden doğan sözleşme yapma mecburiyeti (36) olarak üç şekilde karşımıza çıkar (37) .
Kablo Tv uygulamada hukuki tekel konumunda bir kuruluştur. Bu sebeple tekel durumundaki işletmeler haklı bir sebep olmaksızın sözleşme yapmaktan kaçınamazlar (38) .
Buradaki sözleşme yapma mecburiyeti kamu hukukundan doğan sözleşme yapma mecburiyetine dayanmaktadır. Çünkü Kablo Tv Türk Telekom’a bağlı bir kuruluştur.
Ancak doktrindeki bir görüşe göre, “bu tür kuruluş ve işletmeler, ilgili kanun ve diğer uygulama hükümlerinde öngörülen edimleri herkese karşı yerine getirmekle yükümlüdürler. Bu hallerde bu madde ve hizmeti sağlayanlarla bunları talep eden veya bundan yararlananlar arasında kamu hukukundan doğan bir ilişki vardır. Bu nedenle, bu madde ve hizmetten yararlananlar, söz konusu kamu kuruluş ve işletmeleriyle bir sözleşme kurmamakta, sadece kamu (idare) hukuku kurallarına göre bundan yararlanmaktadırlar (39) .”
Tüm bu açıklamalar ışığında Kablo Tv, şebeke alt yapısını kurduğu bölgelerdeki gerçek ve tüzel kişilerle, bu kişilerin sözleşme yapma yönündeki irade açıklamaları kendisine ulaştığı andan itibaren sözleşme yapma mecburiyeti altına girmektedir. Aksi halde bu tür bir hizmetten yararlanmak isteyen kişiler kamu hukuku kurallarına gör şikayet veya dava yollarına başvurabilirler (40) .
Abonenin sözleşme yapma yönündeki irade beyanı karşı tarafa ulaştığı anda Kablo Tv ile bir çeşit abone sözleşmesi yapılacağını yukarda belirtmiştik. Bu sözleşme daha önceden hazırlanmış matbu bir sözleşme metnini içermesi sebebiyle genel işlem şartları ile ilgili hukuk kurallarına tabidir. Genel işlem şartları pozitif hukukumuzda özel bir kanun ile düzenlenmemiştir. Ancak 3397 sayılı Sigorta Murakebe Kanunu’nun 28/1.maddesi ve TTK m. 1266/2 hükmünün doktrinde bütün genel işlem şartlarına uygulanabileceği görüşü hakimdir (41) .
Abonelik sözleşmesi genel işlem şartlarını ihtiva etmesi sebebiyle abone, kanuna, ahlaka (adaba), kamu düzenine (BK m. 19/2), kişilik haklarına (BK m. 19/2, MK m. 23) aykırı hükümler taşıyan, ya da bazı hükümler hakkın kötüye kullanılması (MK m. 2/2) şeklindeki şartlar dışında kalan genel işlem şartları ile bağlıdır (42) . Bunun dışında açık olmayan sözcüklerin veya hükümler sözleşmeyi kaleme alan Kablo Tv aleyhine yorumlanır (43) .
Kablo Tv ile abone arasında yapılan abonelik sözleşmesinde bulunan şartlardan olağanın dışında, beklenilmeyen, sürpriz yaratanları ise geçersizdir (44) . Bu geçersizliğin dayanağı ise MK m. 2’deki dürüstlük kuralıdır (45) .
Kablo Tv ile abone arasındaki sözleşmede yayınların kesilmesi halinde, Kablo Tv’nin sorumlu tutulamayacağı ve abone tarafından hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunulamayacağına dair sözleşme hükmü bir tür sorumsuzluk anlaşmasıdır (46) . BK m. 99/1’de borçlunun kast ve ağır ihmalini kapsayan bir sorumsuzluk anlaşmasının geçersiz olacağı belirtilmektedir (47) . Ayrıca yine BK m. 99/2’de borçlunun hafif ihmale ilişkin sorumsuzluk anlaşmasını kural olarak geçerli saymış, ancak borçlu hükümet tarafından verilen bir imtiyaza dayanarak faaliyet gösteriyorsa hafif ihmale dayanan sorumsuzluk anlaşmasını da geçersiz saymıştır (48) . BK m. 99/1-2’ye aykırı olarak yapılmış olan sorumsuzluk anlaşmalarını barındıran sözleşme hükümleri, BK m. 20/2 uyarınca geçersizdir(49) . Kablo Tv de hükümet tarafından verilen bir imtiyaza dayanarak faaliyet gösterdiğinden, abone sözleşmesinde yer alan sorumsuzluk kayıtları BK m. 99/1-2 uyarınca geçersizdir ve söz konusu sözleşme hükmüne BK m. 20/2 uygulanır.
Kablo Tv ile abone arasında yapılan abonelik sözleşmesi, sözleşmenin sona erme süresi açısından bakıldığında 6570 sayılı Gayrimenkul Kiraları Hakkındaki Kanunda geçen kira sözleşmesi (50) gibi, eğer abone sözleşme süresinin bitiminden 15 (onbeş) gün önceden yazılı bildirimle sözleşmenin sona ereceği bildirilmezse; sözleşmenin süresi bir yıl daha uzar ve sözleşme zımni olarak yenilenmiş olur.
Üçüncü Bölüm
KONUNUN ÜÇLÜ BORÇ İLİŞKİLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ VE TARAFLARIN HAK VE BORÇLARI
§ 1. KONUNUN ÜÇLÜ BORÇ İLİŞKİLERİ BAKIMINDAN İNCELENMESİ
Borçlar Hukukuna hakim olan ilkelerden birisi de borç ilişkisinin nispiliği ilkesidir(51) . Bu ilke gereğince borç ilişkisi sadece alacaklı ile borçlu arasında bir bağ teşkil eder ve borç ilişkisinin üçüncü şahısları etkilememesi borç ilişkisinin nisbi olduğu anlamına gelir. Bu sebeple de alacak hakkının nisbi hak olduğundan bahsedebiliriz.
Borçlar Hukukunda geçen borçların nispiliği ilkesi sebebiyle, kural olarak söz konusu borç ilişkisinde alacaklı talep hakkına haizdir(52) . Ancak bazı hallerde üçüncü bir kişiye de talep hakkı tanınmış olabilir. Üçüncü şahıs lehine akit ve üçüncü kişinin fiilini taahhüt buna örnek olarak verilebilir (53) . Borçlu, sözleşme gereğince ifa ile yükümlü olduğu borcuna aykırı davranışı yüzünden alacaklının uğradığı zararı tazmin etmekle mükelleftir. (BK m. 96) Bu sebeple üçüncü bir kişi de zarara uğramış ise borçlunun, eğer davranışı üçüncü şahsa karşı haksız fiili teşkil etmiyorsa, üçüncü kişinin uğramış olduğu zararı tazminle mükellef olmadığı doktrinde kabul edilir (54) .
Borçlar Kanunumuzun “genel hükümler” olarak adlandırılan kısmında yer alan üçlü borç ilişkileri olarak alacağın temliki, borcun nakli, üçüncü kişi lehine sözleşme ve üçüncü kişinin fiilini taahhüt sayılmıştır. Alacağın temliki ve borcun nakli kurumları ile söz konusu ilişkiyi açıklamak pek mümkün görülmemektedir. Zira buradaki ilişkide taraflar arasında mevcut olan bir alacağın temliki veya bir borcun nakli söz konusu değildir. Üçüncü kişi lehine sözleşme bakımından bu ilişkiye bakmak gerekirse, söz konusu ilişkide platform sağlayıcı ya da Kablo Tv ile Tv kanalı arasında yapılan sözleşme abonenin yararına yapılmış bir sözleşme niteliğinde değildir. Zira buradaki sözleşmede platform sağlayıcı ya da Kablo Tv, Tv kanalına yayın yapma edimini üçüncü kişiye yapmasına dair söz verdirmemektedir. (BK m. 111) Çünkü aboneye söz konusu yayın yapma edimini Tv kanalı kendi başına değil, platform sağlayıcısının ya da Kablo Tv’nin sağladığı teknik vasıta ile yapmaktadır. Ayrıca buradaki sözleşmenin amacının da üçüncü kişi lehine akit olmadığı kanısındayız.
Üçüncü kişinin fiilini taahhüt çerçevesinden bu ilişkiye bakmak gerekirse, platform sağlayıcı ya da Kablo Tv ile abone arasındaki sözleşmede taahhüt iradesini bize veren bir maddenin varlığından doğrudan bahsetmek güçtür. Ancak sözleşmeye genel hatları ile bakacak olursak, söz konusu sözleşmede platform sağlayıcı amaç olarak Tv kanalının fiilini taahhüt ile abone ile arasında bir güven ilişkisi oluşturarak hukuki ilişkiye girmekte ve sözleşme yapmaktadır. Ayrıca abone ile platform sağlayıcısı ya da Kablo Tv arasında yapılan sözleşmede bulunan ve TV kanalının fiillerinden sorumlu olmayacağına dair konulan sorumsuzluk şartları ise yukarıda da değindiğimiz üzere geçersiz hükümlerdir ve hakim tarafından kısmi butlanın bu hükümlere uygulanması gerektiği kanaatindeyiz.
Tv veya radyo kanalı ile dijital (sayısal) platform sağlayıcısı ya da Kablo Tv arasında yapılan sözleşme ve platform sağlayıcısı ya da Kablo Tv ile abone arasında yapılan sözleşmenin asıl amacı bu üç taraf arasında bir ilişki kurulmasını sağlamaktır.
Bu ilişkinin ise ancak platform sağlayıcısının ya da Kablo Tv’nin, Tv kanalının fiilini taahhüt etmesi ile kurulabileceği kanısındayız. Zira sözleşme yapılırken göz önüne alınan ve zımni olarak kabul edilen bir taahhüt iradesinin var olmadığını söylersek, abonenin söz konusu sözleşmeyi yapma amacını açıklayamayız.
§2.TARAFLARIN HAK VE BORÇLARI
Tv kanalının yayınlarını, kalitesini koruyarak abonelere aktarma ve Tv kanalına sözleşme ile belirlenen semeni ödeme platform sağlayıcısının ya da Kablo Tv’nin borçları arasında sayılabilir. Aboneden yaptıkları sözleşme gereğince kararlaştırılan ücreti ödemesini isteme ve Tv kanalından ise yayınları kesintisiz yayınlamasını isteme hakkını Kablo Tv ya da platform sağlayıcısının hakları arasında sayılabilir.
Platform sağlayıcısı ya da Kablo Tv ile yaptıkları sözleşme gereğince yayınlarının bu kurumlar tarafından iletilmesi karşılığında Tv kanalının semeni talep hakkı vardır. Ayrıca yayınlarını, yayın akışına bağlı kalarak ve kesintisiz yapma Tv kanalının borçları arasında sayılabilir.
Kablo Tv ya da platform sağlayıcısı ile yaptıkları sözleşme uyarınca abonenin semeni ödeme borcu vardır. Platform sağlayıcısı ya da Kablo Tv ile abone arasında yapılan sözleşme uyarınca yayınları kesintisiz, kaliteli ve yayın akışına bağlı kalınarak yayınlanmasını isteme hakkı kanımızca vardır. Abonenin uğrayabileceği zararlara bakacak olursak, yayın kalitesindeki düşüklük veya yayının kısmen ya da hiç izlenememesi hali ya da önceden duyurulan yayın akışında meydana gelen ve iyiniyet kurallarına aykırı değişiklikler olarak sayılabilir. Abone bu konuda uğradığı zararlarının tazminini, üçüncü kişinin fiilini taahhüt söz konusu olduğundan, Tv ya da radyo kanalından isteme hakkına sahip olmadığı kanısındayız. Yukarda sayılan nedenlerle oluşan zararlara ek olarak, duyurulan portföydeki kanal sayısı veya çeşitlerinde meydana gelen değişiklik sebebiyle de abone, uğradığı zararının tazminini platform sağlayıcısı ya da Kablo Tv‘den talep etme hakkına sahiptir. Buradaki zararın tazmini semenin indirilmesi şeklinde olabileceği gibi, eğer zararın büyüklüğü sözleşmenin devamına imkan vermiyorsa, abone sözleşmenin feshini de talep edebilmelidir.
Ancak yukarıdaki tüm bu açıklamalara rağmen, pozitif hukuka göre platform sağlayıcısı açısından yapılan tüm sözleşmelerin hukuka aykırı olduğunu da unutmamak gerekir. 3984 sayılı kanunun 26.maddesi uyarınca platform sağlayıcılarının ifa etme borcu altına girdikleri edim kanuna aykırıdır. Çünkü 3984 sayılı kanunun 26. maddesi uyarınca “yeniden iletim yasağı” vardır ve “Uzayda sinyal iletebilen herhangi bir araç vasıtası ile yapılan ilk yayınların bütününün veya bir bölümünün aynı anda ya da daha sonra yurt içinde yeniden iletimine, bu kanunun kablolu yayınlar ile ilgili hükümleri saklı kalmak kaydıyla, kullanılan teknik araç ne olursa olsun izin verilmez” demekle yeniden iletim yasağı tarif edilmiştir. Bu sebeple her ne kadar Tv veya radyo kanalı, platform sağlayıcısı ve abone arasında her ne kadar üçlü borç ilişkisi mevcut olsa da BK m. 19/2 sebebiyle yapılan sözleşmeler, konusu kanuna aykırı olması sebebiyle BK m. 20/1 uyarınca mutlak butlan ile geçersizdir. 3984 sayılı kanunun 26. maddesi sebebiyle oluşan bu kanuna aykırılık hali mehaz kanundan yapılan çeviri esnasında yapılan hata sebebiyle oluşmuştur. Mehaz kanunda söz konusu yeniden iletim yasağı telif hakları ile ilgili bir madde iken yapılan yanlış çeviri sebebiyle platform yayıncılık tamamen imkansız hale getirilmiştir. Kanuna aykırılık sebebiyle mutlak butlan ile hükümsüz hale gelen sözleşmeler sebebiyle zarara uğrayan taraflar; eğer sözleşmenin kurulması sebebiyle bir ücret ödemişlerse ve bu sebeple de malvarlıklarında bir azalma olmuş ise sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre ödedikleri ücretin iadesini talep edebilirler(55) .
RTÜK kanuna aykırı yayın yapması sebebiyle abonelerin mağdur duruma düşmemesi için 3984 sayılı kanunun ilgili maddesinin değiştirilmesi için çalışmalar yapmış ve yeni bir kanun taslağı hazırlamıştır.
Bu yeni kanun taslağına göre ilgili 26. madde aşağıdaki şekilde olması önerilmektedir:
“Yeniden İletim
Madde 26- Bu Kanuna aykırı olmamak kaydıyla, süreklilik arz etmeyen yayınların iletim ve yeniden iletimi serbesttir. İletim ve yeniden iletimin usul ve esasları Üst Kurulca düzenlenen yönetmelikle belirlenir.
Yeniden iletim yapılan yayınlarla ilgili olarak Üst Kurula bilgi verilir.
İletim ve yeniden iletim yoluyla yapılan yayınlar hakkında 25 ve 33’ncü madde hükümleri saklıdır (56) .”
RTÜK platform sağlayıcılarına uygulanmak ve oluşan bu fiili durumu hukuki bir çerçeveye oturtmak için yönetmelik hazırlama çalışmalarına da başlamıştır.
SONUÇ
Bizce hem platform yayıncılıkta hem de Kablo Tv yayıncılığında taraflar arasında üçüncü kişinin fiilini taahhüt şeklinde bir üçlü borç ilişkisi mevcuttur. Ancak yukarıda da belirttiğimiz gibi 3984 s.k 26. maddesi sebebiyle kanuna aykırılık oluşmaktadır. (BK m. 19/2) Bu kanuna aykırılık sebebiyle taraflar arasında yapılan sözleşmeler BK m. 20/1 uyarınca mutlak butlanla geçersizdir.
3984 s.k.’a maddeleri itibariyle baktığımızda, maddeler arasında da çelişkiler bulunmaktadır. 3984 s.k. hem platform sağlayıcılarını yerine getirdikleri edim sebebiyle yayıncı olarak tanımlamakta hem de yerine getirdikleri edimi yeniden iletim yasağı ile yasaklamaktadır. Yeniden iletim yasağı ile söz konusu edimin yasaklanmasının sebebi de yukarıda değindiğimiz üzere mehaz kanundan yapılan çevirinin hatalı olmasındandır. Mehaz kanunda söz konusu madde telif haklarını hükme bağlamakta iken 3984 sayılı kanunda edimin yerine getirilmesini imkansızlaştırmıştır.
İlerleyen dönemlerde interaktif bankacılık ve alışveriş olanakları da abonelere sunulmaya başlanacaktır. Ayrıca geçtiğimiz günlerde Futbol Federasyonu ile bir platform sağlayıcısında yayın yapan Tv kanalı arasında meydana gelen hukuki sorunlar sebebiyle aboneler mağdur olmuştur. Tüm bu sebeplerden dolayı yasal düzenlemeler acilen yapılmalı ve platform yayıncılık hukuki bir çerçeveye oturtularak, abonelerin mağdur olması önlenmelidir.
(1) http://www.telekom.gov.tr/kabloTv/kTv-sss.html
(2) http://www.trt.net.tr/trt'den/kurum/metin/tarihce.html
(3) http://www.rtuk.org.tr/sayisal1.html
(4) GİRİTLİOĞLU s.30
(5) Bu konuda geniş bilgi için bkz. YARSUVAT s.50 vd.
(6) Giritlioğlu s .45
(7) Yavuz s.544-545
(8) http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/zakiravsarreklam/rtuk_yasasi.html
(9) İstanbul 11.Asliye Hukuk Mahkemesi, 17.01.2001, 2001/4 DİE.-2001/4 DİK
(10) Eren s.306
(11) OĞUZMAN/ÖZ s.74
(12) KOCAYUSUFPAŞAOĞLU s.109; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP s.49, EREN s.145, OĞUZMAN/ÖZ s.13
(13) AYBAY s.10
(14) AYBAY s.12; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU s.113; TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP s.54; EREN s.193
AYBAY s.12; KOCAYUSUFPAŞAOĞLU s.115; EREN s.194; OĞUZMAN/ÖZ s.32
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP s.58; EREN s.202
OĞUZMAN/ÖZ s.249
Almanya'da 09.12.1976 tarihli Gesetz zur Reqelung des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB-Gensetz) (BGBL s.3317) bunun örneğidir.
Bu konuda geniş bilgi için bkz. TANDOĞAN; Tüketicinin Korunması ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu Açıdan Sınırlandırılması, Ankara 1977
TEKİNALP/POROY/BURCUOĞLU/ALTOP s.208 ve 209
EREN s.223
OĞUZMAN/ÖZ s.47 -vd.
OĞUZMAN/ÖZ s.57-vd.
EREN s.226-vd
YAVUZ s.537-563
GİRİTLİOĞLU s.45; YARSUVAT s.192; YAVUZ s.537
YAVUZ s.544
EREN s.294-vd.; OĞUZMAN s.70-vd.; ZEVKLİLER s.29
ARAL s.6; YAVUZ s.24
OĞUZMAN/ÖZ s.43; EREN s.159
ZEVKLİLER s.119
EREN s.160
EREN s.281; OĞUZMAN/ÖZ s.132
EREN s.281-282
OĞUZMAN/ÖZ s.133-135; EREN s.282-285
OĞUZMAN/ÖZ s.135-137; EREN s.285-vd.
EREN s.281-vd.
EREN s.282; OĞUZMAN/ÖZ s.133
VON TUHR/PETER s.278-vd. (EREN s.283’ten naklen)
OĞUZMAN/ÖZ s.133; EREN s.282-vd.
TEKİNALP s.264
TEKİNALP s.275
TEKİNALP s.276
TEKİNALP s.277
Bu konuda geniş bilgi için bkz. AKYOL, Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı, İstanbul 1995
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP s.1173-vd.; EREN s.1074-vd; OĞUZMAN/ÖZ s.342-vd.; ERTEN s.38
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP s.1179; EREN s.1077; OĞUZMAN/ÖZ s.342-343
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP s.1179-1182; EREN s.1077-1078; OĞUZMAN/ÖZ s.343- 344; Bu konu için bakınız: 11.HD., 08.03.1977, 1977/866 E.,1977/1033 K. ( YKD. 1978/8, s.1327-vd.)
TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP s.1183; EREN s.1077; OĞUZMAN/ÖZ s.343
YAVUZ s.318-vd.; ARAL s.135
OĞUZMAN/ÖZ s.21-22; EREN s.18-19
OĞUZMAN/ÖZ s.17
EREN s.1129-vd.; OĞUZMAN/ÖZ s.780-vd.
OĞUZMAN/ÖZ s.17-18
EREN s.833-vd.
http://www.hukukcu.com/bilimsel/kitaplar/zakiravsarreklam/rtuk_yasasi.html
KAYNAKLAR
ARAL, F. : Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Ankara 1997
AYBAY, A. : Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul 1991
AKYOL, Ş. : Dürüstlük Kuralı ve Hakkın Kötüye Kullanılması Yasağı,
İstanbul 1995
BAŞPINAR, V. : Borç Sözleşmelerinin Kısmî Butlanı, Ankara 1998
EREN, F. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1998
ERTEN, A. : Sorumsuzluk Şartları, Tez, Ankara 1977
FRANKO, N.İ. : Yayın Sözleşmesi, Ankara 1981
GİRİTLİOĞLU, N. : Yayın Sözleşmesi, Tez, İstanbul 1967
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU,N. : Borçlar Hukuku Dersleri, İstanbul 1985
OĞUZMAN, K./ÖZ,T. : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1995
TANDOĞAN, H. : Tüketicinin Korunması ve Sözleşme Özgürlüğünün Bu
Açıdan Sınırlandırılması, Ankara 1977
TEKİNALP,Ü. :Banka Hukukunun Esasları, İstanbul 1988 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP : Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1993
YARSUVAT, D. : Türk Hukukunda Eser Sahibi ve Hakları, İstanbul 1984
YAVUZ, C. : Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 1997 ZEVKLİLER, A. : Medeni Hukuk, Ankara 1992
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Dijital (Sayısal) Platform Yayıncılığı Ve Kablo Tv Yayıncılığının Üçlü Borç İlişkileri İle Olan Bağlantıları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Oğuzhan Buhur'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Dijital (Sayısal) Platform Yayıncılığı Ve Kablo Tv Yayıncılığının Üçlü Borç İlişkileri İle Olan Bağlantıları
