|
§ 1. Giriş. 3
I. İnternet'in Kullanım Alanları 4
II. Gelişmiş Ülkelerin İnternet Politikası ve Türkiye’de Durum... 5
III. İnternetin Teknik Yapısı ve İşleyişi 8
§ 2. İnternet Üzerinden Yapılan İrade Beyanları ve Akitler.. 10
I. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları 10
II. Elektronik Ortamda yapılan İrade Beyanlarının Hüküm İfade Etmesi 11
1. Elektronik ortamda irade beyanında bulunma ve internette ya-pılan arzların durumu. 11
a) Elektronik ortamda irade beyanında bulunma. 11
b) İnternette Yapılan Arzların Durumu. 13
2. Elektronik ortamda yapılan irade beyanlarının ulaşması 14
b) Varma anı 16
c) Varma engelleri, gecikme ve kaybolma halleri 18
3. Elektronik ortamda yapılan irade beyanlarının geri alınması ve iptali 19
III. İnternet Üzerinden Yapılan Muameleler ve Genel İşlem Şartları 20
IV. Şekil Sorunu.. 23
1. Genel olarak. 23
2. Dijital imza. 24
3. Dijital imzanın işleyiş tarzı 26
§ 3. Haberleşme Vasıtalarıyla Yapılan Muamelelerle İlgili Hukuki Düzenlemeler 27
I. Avrupa Birliği ve Alman Hukukunda.. 27
1. Mesafeli sözleşme (Fernabsatzvertrag - distance contract) kavramı 28
2. Tüketicinin aydınlatılması yükümlülüğü. 29
3. Tüketicinin sözleşmeden dönme ve malı geri verme hakkı 32
a) Sözleşmeden dönme hakkı 32
b) Malı iade etme hakkı 35
4. Tüketicinin korunmasına yönelik diğer hükümler. 36
a) Sipariş edilmeyen mal teslimi veya hizmet ifası 36
b) Ödeme Kartlarının Kötüye Kullanılması Halinde Tüketicinin Sorumluluğunun Sınırlandırılması ve Tüketicinin Korunması 36
c) AB Hukuku dışında yabancı hukukun uygulanmasının şarta bağlanması 39
II. İsviçre Hukukunda Bu Konudaki Kanun Tasarıları 40
1. Elektronik Ticari İşlemler Hakkında Kanun Tasarısı 40
a) Genel 40
b) Kapıdan Satışları Düzenleyen Hükümlerde Öngörülen Değişiklikler 40
c) İsviçre Borçlar Kanunu’nda (OR) öngörülen Revizyon. 47
d) Haksız Rekabet Kanununda Yapılan Değişiklikler 53
2. Elektronik İmza Kanun Tasarısı 54
III. Türk Hukuku Açısından.. 56
Sonuç.. 58
Kısaltmalar.. 59
Yararlanılan Kaynaklar.. 61
§ 1. Giriş
İngilizce “International Network”un kısaltılmışı olan İnternet 1973 yılı başlarında Vinton Cerf tarafından Robert Kahn’ın başkanlığını yaptığı bir projenin parçası olarak planlanmış ve “Advanced Research Projects Agency” tarafından uygulanmış ve geliştirilmiş, 1984 senesinde bu proje ve Bilgi Ağı Sistemi özel ve kamusal alanda bilimsel çalışma yapan kuruluşlara devredilmiştir. Daha sonra geliştirilen bu bilgi ağı sayesinde günümüzün interneti ortaya çıkmıştır[2].
Bilgisayarların oluşturduğu bilgi ağı sayesinde “global village” haline dönüşen yaşlı dünyamızda bugün milyonlarca bilgisayar birbirine bağlanıp haberleşebilmekte, bilgi alışverişinde bulunabilmektedir. “Bilgi toplumu ile birlikte meydana gelen bu küresel değişiklikler, sanayi devriminden bu yana en tesirli değişiklikler olarak nitelenebilir şüphesiz”[3]. Gerçekten de internet beraberinde birçok yeniliği ve “insanlığın yıllar boyu alışık olduğu modellerle yaklaştığı, bilgi edinme, eğitilme, eğlenme, ticaret yapma, alışveriş etme, finansal işlem yapma ve bunlara benzer, kapsamı her gün genişleyen kategorilerde paradigma değişikliği getirmiştir. Paradigmanın en önemli unsurları “inter-aktivite” ve “özgürlüktür”. Anında haber alırken o habere karşı tepki gösterebilmek, eğitilirken, eğlenirken paylaşabilmek, istediği zaman istediği kadar değerlendirebileceği bir ortamda ve binlerce binlerce seçenek içinde alışveriş, bankacılık ve benzeri ihtiyaçlarını karşılamak ve bütün bunları gerçekleştirirken dil, ülke, milliyet ve coğrafi konum gibi kavramlarla sınırlandırılamayacak bir özgürlük içinde olabilmek. Bundan daha çarpıcı bir paradigma değişimi düşünmek zordur”[4].
İnternet kullanımının hayatımızın her alanına girmesi, bir takım hukuki meseleleri de beraberinde getirmiştir. Aşağıdaki makalede, internetin teknik yapısı ve işleyişi ele alındıktan sonra, internet üzerinden yapılan irade beyanları ile satışlar, bunların hukuki nitelendirilmesi, tüketicinin korunması ve bu konudaki hukuki düzenlemeler üzerinde durulacaktır.
I. İnternet’in Kullanım Alanları
İnternet’in kullanım alanı gittikçe yaygınlaşmaktadır. İnternetin geleceği ve büyüklüğünü göstermesi açısından, hali hazırda dünyada 185 ülkede 200 milyonu aşkın insanın İnternet bağlantısı olduğunu belirtmek yeterli olacaktır. Bugün eğitimden ticarete her alanda internet’ten faydalanılmakta, ürünler internetle dünyanın dört bir yanındaki tüketicilere sunulabilmekte, üniversiteler internet üzerinden öğrenci kaydı kabul etmekte, bazı üniversitelerde dersler ve sınavlar internet üzerinden yapılmakta; bankacılık işlemleri artık yirmi dört saat İnternet ile hizmete sunulmakta; tapu, nüfus, vergi gibi bürokratik işlemler internet üzerinden yapılabilmektedir. İnternette sitesi olan firmalar şimdiden rekabet gücünü artırmış olarak 21. yüzyılı karşılamaktadırlar. “Internet Shopping” sayesinde günlük ihtiyaçlarınızı[5] karşılamak, bilet rezervasyonlarınızı[6] yaptırmak için köşedeki markete veya seyahat bürosuna uğramanız bir kaç sene içerisinde belki de artık sadece nostaljik amaçlarla yapılacaktır.
İnsanlar artık postacı değil bilgisayarın ekranındaki “mesajınız var” işaretini gözlemektedir. E-mail sayesinde saniyelerle ifade edilen hızda insanlar birbirleriyle mektuplaşmakta, “chatlaşmakta”, resmini, sesini[7] karşı tarafa gönderebilmekte ve hatta şehir içi tarifeyle milletlerarası telefon görüşmesi yapabilmekte[8], Amerikan Başkanı’na veya ünlü bir sanatçı veya aktöre duygu ve düşüncelerini e-mail vasıtasıyla iletebilmektedir.
II. Gelişmiş Ülkelerin İnternet Politikası ve Türkiye’de Durum
Computer Industry Almanacs’ın Şubat 1999 rakamlarına göre İnternet kullanıcılarının sayısı dünya çapında 147 milyona ulaşmış durumda. İki yıl öncesine kadar sadece 61 milyon internet kullanıcısı varken, bu sayının 2000 yılında 320 milyona, beş yıl sonra ise 720 milyona çıkacağı tahmin edilmektedir. Amerika Birleşik Devletleri 76,5 milyon kullanıcı ile birinci sırada, ikinci Japonya 9,75 milyon, İngiltere 8,10 milyon, Almanya 7,14 milyon, Kanada 6,49 milyon, Fransa 2,79 milyon, İspanya 1,98 milyon kullanıcı ile sıralanmaktadırlar[9].
Gelişmiş ülkelerde internet kullanımının yaygınlaştırılmasına yönelik olarak İnternet’e girişler kolaylaştırılmakta, her türlü katkı imkanları sunulmakta[10], ilköğretimden itibaren öğrencilere İnternet kullanımı öğretilmekte ve ilkokuldan başlayarak bütün öğretim kurumlarının internete bağlanması sağlanmakta, bazı üniversiteler öğrencilerine evlerinden ücretsiz olarak internete girme imkanı tanımakta, öğrenciler kendi hazırladıkları siteleri üniversitenin serveri üzerinden yayınlayabilmektedirler[11]. Telekomünikasyon alanındaki rekabet[12] de İnternet “surfing” ücretlerinin bir kaç katına kadar düşmesine sebep olmuş, bu da tabii ki internet kullanımını artırmıştır[13].
Dünyada İnternet’in yaygınlaşması ile ortaya çıkan bir takım meselelerin halledilebilmesi amacıyla ulusal ve uluslararası düzeyde çalışmalar ve konferanslar yapılmakta ve yeni düzenlemelere gidilmektedir. 6-8 Temmuz 1997 tarihleri arasında bakanlar düzeyinde Bonn’da yapılan “Global İnformasyon Ağı” konferansında 29 Avrupalı bakan, İnternet’in sosyal ve iktisadi potansiyelinin geliştirilmesine matuf bir dizi esaslar konusunda anlaşmaya varmışlardır. Amerika, Kanada, Japonya ve Rusya’dan da davetlilerin katıldığı konferansta Ayrıca İnternet üzerinden yapılan ticaretin ve bilgi akışının geliştirilmesi, Bilgi ve şahsın korunması, cezayı müstelzim muhtevaya sahip sitelerde servis sağlayıcıların sorumluluğu gibi meseleler de masaya yatırılmıştır[14].
Avrupa Topluluğu düzeyinde “Mesafeli Sözleşmelerde Tüketicinin Korunması Hakkında Yönerge”[15] yayınlanmış, topluluk üyesi ülkelerin bu yönerge gereğince kendi hukuki düzenlemelerini 2000 yılı Hazıran ayı sonuna kadar yapmaları öngörülmüştür. Bu yönerge gereğince Almanya’da “Mesafeli Sözleşmeler Hakkında Kanun” (Fernabsatzgesetz - FernAbsG) kabul edilmiş ve 30 Hazıran 2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir[16].
Ülkemizde ise maalesef –İnternet’in geçmişi çok uzun olmamakla beraber – kullanımı dünyadaki gelişme ile paralellik arz etmemektedir. Bu konuda öncelikle kamu sektörüne büyük görevler düşmektedir. Özellikle İnternet kullanımını özendirici tedbirler alınmalı, İnternet giriş ve telefon ücretlerinde indirime gidilmeli, üniversitelerimiz kendi öğrencilerine ücretsiz –en azından kampüs içinde – “İnternet Cafe” şeklinde İnternetten ücretsiz yararlanma imkanı hazırlamalıdır.
Türkiye’de Domain – Name, yani .tr altında yeralan internet alan adlarının dağıtımı ODTÜ tarafından yapılmaktadır[17]. Bu alan adlarının belirlenmesinde uygulanan kuralların çok katı olması internet alan adları sayısının artmasını da engellemektedir[18]. Mesela “com.tr” alt alan adı için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından verilen Ticari Sicil Tescil belgesi veya Patent Enstitüsü tarafından verilen Marka Tescil Belgesi Istenmektedir. Dolayısıyla küçük çapta iş yapan birisinin Türkıye’de alan adı alması çok zor olduğundan Top Level Domain denilen .com, ..net gibi, kredi kartını numarası dışında başka hiçbir bilginin İştenmediği alan adreslerine müracaat edilmesi kaçınılmaz olmaktadır. Her ne kadar bu uygulama bütün dünyada şikayet konusu olan haksız domain-name ticaretini engellemekte ise de, esasen hukuki dayanaktan yoksun bu uygulaması ile ODTÜ domain-name verilmesinde adeta “taraf” durumuna düşmektedir. Eğer verilen alan adı bir başkasının isim veya markasına tecavüz teşkil ediyorsa, hukuki yollara müracaat edilecek, yapılan uyarıya rağmen alan adını kullanmaya devam eden kişiye karşı isim ve marka tecavüzüne veya haksız rekabete (TTK 56-65. md) dair hükümlere binaen ihtiyati tedbir kararı aldırmak gerekecektir. “Domain-grabbing”[19] halinde ise ağır para ve hapis cezaları[20] söz konusu olabilecektir.
Burada “Ulusal Bilgi Güvenliği Teşkilatı ve Görevleri Hakkında Kanun Tasarısı Taslağı[21]”’na da kısaca temas etmek yerinde olacaktır. Bu kanun taslağı ile Başbakanlığa bağlı bir Ulusal Bilgi Güvenliği Üst Kurulu ile tüzel kişiliğe sahip ve katma bütçeli Ulusal Bilgi Güvenliği Kurumu Başkanlığı kurulması öngörülmektedir. “Teknolojiye ve bilgiye olan bağımlılığın, bilginin korunması için yeni usuller geliştirme ve yasal düzenlemeler yapılması mecburiyetinden” doğan bu çalışmayı genelde olumlu bulmakla beraber, içerdiği muğlak kavramlar nedeniyle bir takım kısıtlamaları da beraberinde getirebileceği endişesini şimdiden ifade etmek isteriz[22].
III. İnternetin Teknik Yapısı ve İşleyişi
İnternetin yapısının ve işleyişinin bilinmesi bir takım sorulara cevap verilirken daima gözönünde bulundurulmalıdır. Bu nedenle bu konuda yüzeysel olarak aşağıdaki hususlara temas etmekte fayda görüyoruz.
İnternet, birbirine bağlı bilgisayarlardan oluşan bir bilgi ağı, bilgi otobanıdır. Dünyanın herhangi bir yerinden bu sisteme katılmak teorik olarak mümkün olmakla birlikte bu sisteme girmek için veya kendi web sitelerinizi sunabilmeniz için “provider -İnternet Servis Sağlayıcıları - ISS”- (AOL, Compuserve, İxir, Superonline vb.) denilen kuruluşların devreye girmesi gerekmektedir. Providerlere[23] (ISS) ulaşım ise modem denilen telefon sinyallerini bilgiye çeviren aletlerle ve telefon üzerinden gerçekleşmektedir. Bilgisayarların kendi aralarında konuşmaları – en yaygın sistem olarak – TCP/IP yöntemi ile olmaktadır. İnternet sitelerinin (Website) izlenebilmesi için ise “Browser” denilen internet tarayıcılarına ihtiyaç vardır. Bu Browserler sayesinde genelde “HTML” dili ile yazılan internet sayfaları adeta bu browserler tarafından (Internet Explorer, Netscape gibi) tercüme edilmektedirler. Dolayısıyla internete girebilmek için şu unsurların bir araya gelmesi gerekmektedir. PC, Modem, Telefon bağlantısı, ISS[24]. Bu unsurlardan birisinin eksikliği halinde bağlantı gerçekleşememektedir. Bu nedenledir ki bazı baskıcı yönetimlerin hakim olduğu ülkelerde internete girişler ya sadece belirli bazı kişilere tahsis edilmiş olmakta veya sadece üst düzey kamu personeli internete girebilmekte veyahut internetin kullanımı tamamen yasaklanıp/sınırlandırılmakta aksi davranışlar ağır cezalarla cezalandırılmaktadır[25].
§ 2. İnternet Üzerinden Yapılan İrade Beyanları ve Akitler
I. Elektronik Ortamda Yapılan İrade Beyanları
İrade beyanı, belirli bir hukuki işlemin gerçekleştirilmesine yönelik arzunun ifade edilmesinden başka bir şey değildir. Elektronik olarak (internet üzerinden veya e-mail vasıtasıyla) dermeyan olunan bir irade beyanında da dış dünyaya yöneltilmiş bir beyan ve bu beyanla bağlı olma arzusunun varolması gerekir. Buna karşın otomatik olarak bilgisayarlar tarafından yapılan irade beyanları (Electronic Data Inter-change) bir takım özellikler gösterir. Bu sistemde bilgisayara yüklenmiş olan bir program – araya insan unsuru girmeden - otomatik olarak “irade beyanında” bulunur ve bunu yine otomatik olarak muhatabına gönderir. Mesela büyük bir hipermarketin bilgisayar sistemi kendiliğinden deponun son durumunu kontrol etmekte ve gerekirse ihtiyaç halinde daha önceden belirlenmiş firmaya siparişte bulunmaktadır. Görüldüğü gibi bu sistemde insan tarafından yapılan aktif bir hareket söz konusu olmamaktadır. Bu tür hallerde çoğunlukla normal insan tarafından yapılmış bir iradenin mevcudiyeti kabul edilmektedir. Zira beyanda bulunan burada sadece irade beyanının kurulması ve karşı tarafa iletilmesinde bilgisayardan faydalanmaktadır. Bu beyan, daha önce belirlenmiş parametreler vasıtasıyla yapılmaktadır ve dolayısıyla beyanda bulunanın arzusuna uygundur[26]. Ayrıca böyle bir bilgisayar sistemi kullanan bir müteşebbis, bu sistem tarafından yapılan irade beyanlarıyla bağlı olacağı hususunda karşı tarafta haklı bir güven oluşturmuştur ve dolayısıyla bu tür beyanlar kendisine izafe edilmek gerekir[27].
II. Elektronik Ortamda yapılan İrade Beyanlarının Hüküm İfade Etmesi
1. Elektronik ortamda irade beyanında bulunma ve internette ya-pılan arzların durumu
a) Elektronik ortamda irade beyanında bulunma
Akitlerde icapta bulunan kural olarak icabıyla bağlıdır. Değişik hukuk sistemlerinde icapta bulunan ile muhatap arasındaki menfaatler gözetilerek icabın bağlayıcılığı hususunda değişik çözümler öngörülmüştür. Örneğin İngiliz, Fransız ve İtalyan hukukları icapta bulunanı gözetmiş ve korumuştur. Buna karşın Alman, Türk ve İsviçre hukuklarında kaideten muhatab korunmuştur. Yöneltilmesi gerekli irade beyanlarına (richtugsbedürftige Willenserklärungen) ihtiyaç gösteren hukuki işlemlerde beyanın bağlayıcılığının hangi andan itibaren hüküm ifade edeceği hususunda da değişik teoriler mevcuttur. Bunlar kabul beyanının gönderilmesiyle, kabul beyanının varmasıyla ve kabul beyanına muttali olunmasıyla. Türk Hukuku’nda BK 5. md.’ye göre “hâzır olmayan bir şahsa karşı müddet tayin olunmaksızın dermeyan olunan icap, zamanında ve muntazam surette irsal olunmuş bir cevabın vusulüne intizar edebileceği ana kadar, onu yapan hakkında lüzum ifade eder.” Gaipler arasında yapılan icap ve kabulün geri alınması ise BK md. 9’da tanzim edilmiştir[28]. Buna göre “icabın geri alındığı haberi icabın vusulünden evvel yahut aynı zamanda muhataba vâsıl olur yahut icaptan sonra vâsıl olmakla beraber muhatab icaba muttali olmazdan evvel kendisine tebliğ olunursa icap keenlemyekün addolunur”[29]. Şu halde Türk Hukukunda icabta bulunan icabıyla “zamanında ve muntazam surette irsal olunmuş bir cevabın vusulüne intizar edebileceği ana kadar” bağlı olmakla birlikte, icab, icabın öğrenilmesinden önce geri alınabilmektedir.[30] Bir örnek verecek olursak:
A mektupla B’ ye bir icapta bulunur ve mektup B’ye saat 12’de varır, ancak mektubu B saat 17’de okur. Bu durumda A icabını saat 12’den önce telefonla veya faksla geri alabileceği gibi, A’nın bu geri alma beyanı B’ye 12’den sonra ve fakat saat 17’den, yani ıttılaından, önce varsa bile A icabıyla bağlı olmayacaktır, icab keenlemyekün addolunacaktır[31].
Yukarıdaki açıklamalar ışığında şu sonuca varabiliriz: Elektronik vasıtalarla (internet üzerinden websitede, e-posta yoluyla) yapılan irade beyanları (icap ve kabul) “Gaipler Arasında” yapılmış bir irade beyanıdır[32]. Bilgisayar tarafından otomatik olarak yapılan irade beyanlarında da aynı husus geçerlidir. Mesela internet üzerinden sanal bir marketten yapılan alışverişlerde durum böyledir. Bilgisayar otomatik olarak bu beyanı alır ve merkez terminale iletir. İnternette irade beyanında bulunma, genelde maus veya RETURN tuşuna tıklama ile e-postada ise”Send” tuşuna basma[33] ile gerçekleşmektedir.
E-mail açısından SEND (Gönder) tuşuna yanlışlıkla basılmışsa, irade beyanında bulunanın bilgisi dışında ve arzusu hilafına “elden çıkan” bu tür beyanlara hiç yapılmamış nazarıyla bakılmak gerekir. Bu durumda kusura bağlı olmaksızın muhatab lehine BK md. 26 ve culpa in contrahendo çercevesinde bir tazminata hükmedilebilir. Buna karşın yanlışlıkla e-mailin gönderilmesine kusurlu olarak sebep olunmuşsa, bu durumda “yanlışlıkla” gönderilen e-maili, gönderenden sadır olmuş bir irade beyanı olarak değerlendirmek gerekir[34]. E-maili yanlışlıkla gönderene izafe edilen bu beyan kıyasen BK md. 23. ve 24. md hükümlerinin uygulanmasıyla gönderen tarafından iptal edilebilir, bu durumda BK m. 26 çerçevesinde gönderilenin akdin feshinden doğan, akdin hüküm ifade edeceğine olan güveninden doğan (Vertrauensschaden) zararları gönderenin tazmin etmesi gerekir, meğerki diğer taraf hataya vâkıf olmuş veya vâkıf olması lâzım gelsin.
b) İnternette Yapılan Arzların Durumu
İnternette websitelerinde yapılan mal arzlarının bir icap mı yoksa bir invivatio ad offerendum (icaba davet) mi olduğu sorusunun cevabı, muhatabın, yani müşterinin, websitesinin muhtevasını dürüstlük, örf ve âdet kuralı çerçevesinde nasıl algıladığına bağlıdır. Maddi şeylerin (mesela bir kitap) elektronik ortamda ısmarlanıp klasik yollarla mesela posta veya kurye ile teslim edildikleri hallerde kural olarak[35] bir invivatio ad offerendum söz konusudur. Burada müşteri bilmektedir ki, satıcı bu hallerde tıpkı katalog veya fiyat lİştelerinin gönderilmesi gibi, bunlarla bağlı değildir, satıcı ancak kendi teslim imkanlarını ve müşterinin güvenilirliğini kontrol ettikten sonra müşterinin yaptığı teklifi (icab) kabul etmek İştemektedir. Maddi olmayan malların (mesela bir yazılım programı veya bir müzik parçası) direkt internet üzerinden ısmarlanması, yani bilgisayara indirilmesi halinde ise, müşteri websitesi üzerinden malı ısmarlamakta ve sözleşmenin edimi otomatik olarak yerine getirilmektedir. Müşteri kredi kartı numarasını verdikten sonra arzu ettiği malı, yazılım programını internetten “download” etmektedir. Bu halde malın tükenmesi söz konusu değildir, sanal ortamdaki bir program İştenildiği kadar çoğaltılabilir, dolayısıyla burada malın depoda, satıcıda olup olmadığını kontrole gerek olmadığı gibi, müşteri genelde kredi kartı kullandığı için müşterinin güvenilirliğini kontrole de ihtiyaç yoktur[36]. Şu halde bu tür durumlarda bir icaptan söz edilebilecektir.
2. Elektronik ortamda yapılan irade beyanlarının ulaşması
a) Genel alarakVarması gerekli irade beyanlarının hüküm ifade etmesi için bunların izharı yanında, muhatabına “vusulü” de gereklidir. Elektronik ortamda izhar olunan bir irade beyanı, bu beyana normal şartlarda ıttıla olunabilecek şekilde muhatabının hakimiyet alanına girmekle muhatabına varmış addolunur[37]. Elektronik ortamda (internette veya e-mail vasıtasıyla) izhar olunan irade beyanları geçici olarak bir terminalde hafızaya alınır. Hafızaya alınan bu beyanın e-mail vasıtasıyla gönderildiği hallerde, bu beyan gaipler arasında yapılıyor demektir, çünkü âkit taraflar arasında telefonda olduğu gibi (BK md. 4 f. 2) bir direkt bağlantı, görüşme, müzakere etme imkanı yoktur[38]. Fakat iki bilgisayar arasında telefon benzeri direkt bir bağlantı kurularak yapılan beyanları BK md. 4 anlamında hâzırlar arasında yapılmış kabul etmek gerekir[39].
Elektronik ortamda izhar olunan irade beyanlarında muhatabın hakimiyet alanının sınırlarının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. E-maillerde bunun için irade beyanlarının toplandığı bir e-mail alma (Receive, POP3)[40] protokolünün kurulmuş olması gereklidir. E-mailler İnternette gönderiçinin bilgisayarı tarafından mail server üzerinden (bu bir provider veya üniversite gibi erişim ve e-mail imkanı sağlayan kuruluşlar olabilir) aliçinın mail serverine iletilir. Aliçinın e-mail serveri e-maili aliçinın “mailbox”’una koyar. Bu durumda alıcının kendisine mail geldiğinden genelde haberi yoktur[41]. Alıcının mailbox’una e-maillerin her zaman için çağrılabilecek şekilde varmasıyla e-mailler aliçinın hakimiyet alanına girmiş demektir[42]. Bir e-mailin geçirdiği safhaları basit şekilde aşağıdaki gibi gösterebiliriz.
Gönderiçinin è Gönderenin è Aliçinın
bilgisayarı mail serveri mail serveri
(mail programı) (Provider veya Üniversite)
Alıcının mailboxu è Alıcının bilgisayarı
(mail account) (mail programı)
Bir e-mail adresinin ticari hayatta kullanılması, kartvizitlere ve iş mektuplarına basılmasından; mailboxun, e-mail sahibi tarafından kendisine karşı yapılacak irade beyanlarının kabul edildiği bir ortam olarak kullanıldığı sonuçunu çıkartabiliriz Fakat böyle bir durum yoksa, yani e-mail adresi mektup veya kartvizitlere basılmamışsa, bu şekilde bir mailbox’un kurulup kullanılmasının, bunun irade beyanlarının kabul edildiği, toplandığı bir ortam olarak görülüp görülemeyeceği konusunda kesin bir şey söylemek oldukça zordur. Her somut olayın özelliklerine göre karar vermek isabetli olur. Fakat sadece bir mailbox kurmakla, bundan hukuki açıdan değer ifade eden beyanların her zaman için kabul edileceği bir ortam hazırlandığı sonuçunu çıkartmak pek doğru olmasa gerek[43].
b) Varma anı[44]
Varma, öğrenme ile tamamlanmakla birlikte, e-maillerde ıttılaın ne zaman gerçekleşeceği hususunda ticâri ve hususi kullanım arasında bir ayırım yapmak gerekir[45]. Alman Doktrininde bu konuda faksta geçerli olan prensiplerin e-maillerde de uygulanacağı kabul edilmektedir[46]. Şu halde faksta geçerli olan prensiplere bir göz atmalıyız.
Faksın ticâri alanda kullanımında baskın görüş, öğrenmenin, ıttılaın ve bu şekilde varmanın, faksın iş saatleri içinde alınıp ve aynı zamanda basılması[47] veya hafızaya alınmasıyla tamamlanacağını kabul etmektedir. Faks iş saatleri hariçinde gönderilmişse bu halde varma, faks cihazının veya bilgisayarın ilk kontrol edilebileceğinin nazara alındığı iş saatinin tekrar başlamasıyla gerçekleşmiş addedilmek gerekir[48]. Faksın hususi alanda kullanımında ise, faksın muhatabına faks gönderilmenin sona ermesiyle vardığını yine baskın görüş kabul etmektedir[49]. Fakat burada da hemen belirtmekte fayda var, bu halde de varma yine öğrenme ile gerçekleşmektedir. Özel olarak kullanılan fakslarda faks sahibi, faks cihazını veya bilgisayarını faks gelip gelmediğini öğrenmek için devamlı surette kontrol etmek mecburiyetinde değildir. Bu nedenle varmanın zamanını muhataba göre belirlemek gerekir. İşçi ve memur olarak çalışanlarda gündüzleri kaideten bir varmadan söz edilemez. Vardiyalı olarak çalışması da bu kuralı değiştirmez. Şu halde gönderilen faksa sabahları veya akşamları ıttıla olunduğunu nazara almak gerekir. Özetle gündüz ulaşan fakslara, kural olarak aynı günde, akşamları gönderilen fakslara ise normal şartlarda ertesi günü ıttıla olunduğunu kabul etmek gerekir.
Yukarıdaki prensipleri e-maillere uygulayacak olursak: Ticâri gayeye matuf olarak e-mail adresi (e- mail account) kuran ve bunu değişik yollarla duyuran kimsenin, çalışma saatleri boyunca e-mailin kendisine ulaşmış sayılacağını nazara alması gerekir. Bu şekilde e-mail, muhatabın e-mail kutusuna (e-mail account) varmakla, muhatabına ulaşmış demektir. Burada e-mailin gerçekten bilgisayara indirilip indirilmemesi (download) önem arzetmez. Çalışma saatleri dışında gönderilen e-mailleri ise ancak ertesi iş günü ulaşmış kabul etmek gerekir. Özel olarak kullanılan e-mail adreslerinde ise, bir kişinin e-mail kutusunu günde bir kaç defa boşaltması beklenemez. E-mail adresini özel amaçlı kullanan kişinin e-mail kutusunu ne zaman boşalttığını tespit etmek çok zor olsa da, böyle bir kişiye gönderilen e-mailin en erken ertesi günü vardığını kabul etmek yerinde olur[50].
Elektronik ortamda websiteler üzerinden yapılan irade beyanlarında da – kaideten bir tâcir söz konusudur – e-mailler için söylenenler geçerlidir. Fakat ulaşan haber veya formların (mesela İnternet üzerinden yapılan bir siparişte) otomatik olarak kabul edilip, işleme konduğu bir sistemde, varma bu işleme konma ile gerçekleşmiş olur. Araya insan unsurunun girmesi lüzumlu değildir[51].
c) Varma engelleri, gecikme ve kaybolma halleri
Varma engelleri daha çok iletişim aracındaki arızalardan kaynaklanmaktadır. Bu hallerde problem genel kurallar içerisinde çözümlenmelidir. Kasıtlı olarak varmanın engellenmesi halinde ise baskın görüş, muhatabın varmadan haberdar olabilme imkanı olması ve bunu öngörebilmesi gerekçesiyle, varmanın gerçekleşmiş sayılacağını kabul etmektedir. Faks vasıtasıyla yapılan bir fesih ihbarını engellemek amacıyla faks cihazının kağıt haznesini bilerek boş bırakan işçiye, feshi ihbar ulaşmış sayılır[52]. E-mailin muhatabın e-mail serveri tarafından, muhatabın posta kutusunun dolu olması hasebiyle[53], geri gönderilmesi hali yukarıdaki olaydan farklı bir şey değildir. Sadece kullanılan araç değişmiştir. Şu halde beklenilen e-mailin ulaşmasını engellemek gayesiyle, e-mail kutusunu kasıtlı olarak dolduran kimseye bu e-mailin ulaşmış olduğunu kabul etmek gerekir. E-mail kutusunun dolması, bu kişinin posta kutusunu düzenli olarak boşaltmamasına dayanıyorsa, bu halde de e-mailin ulaşmış olduğunu, eğer e-mail adresi – ticari kullanımda olduğu gibi - irade beyanlarının kabulüne tahsis edilmişse, kabul etmek gerekir. E - Mail account kapasitesi beklenmeyen ani reklamlarla (bulk – mailing) dolmuşsa bu halde bundan haberdar olmayan mail kutusu sahibine mailin ulaştığı farzedilemez[54].
Gecikme ve kaybolma rizikosu, beyanın hâkimiyet alanına girmesi ile muhataba geçer. Hâkimiyet alanına girme faksda, beyanın faks cihazının hafızasına ulaşmasıyla; e-mailde, e-mailin aliçinın mailboxuna (mail account) ulaşmasıyla gerçekleşir. E-mail aliçinın mailboxuna ulaşmadan önce, alıcının mail serverine ulaşıp da orada herhangi bir sebepten ötürü kaybolursa bu durumda, e-mail muhataba varmış addedilemez, çünkü daha e-mail henüz muhatabın hâkimiyet alanına girmemiştir.
3. Elektronik ortamda yapılan irade beyanlarının geri alınması ve iptali
Hemen yukarıda, gönderilen e-mailin aliçinın mailboxuna (mail – account) ulaşmasıyla, alıcının hakimiyet alanına girdiğini belirtmiştik. Fakat bu halde alıcı kendisine gelen e-mailin içeriğinden – çoğunlukla – habersizdir, yani Türk Hukuku açısından “ıttıla” henüz gerçekleşmemiştir. Ittıla, e-mail programı vasıtasıyla aliçinın e-maili bilgisayarına indirmesiyle (download) gerçekleşir. Şu halde, icapta bulunan, bu icabını, icabı içeren e-mail muhatabının bilgisayarına indirilmeden önce geri alabilir. Bundan önceki aşamalarda ise her zaman için icap geri alınabilir.
Elektronik ortamda izhar olunan, yani gerek e-mail gerekse websiteler üzerinden yapılan irade beyanlarının iptali bu açıdan herhangi özellik göstermez. Normal alışılagelmiş usullerde yapılan beyanlardaki gibi, elektronik ortamda iletilen irade beyanları da BK 23. md vd. hükümleri gereğince iptal olunabilirler. Buna göre esaslı bir hataya düçar olan, akdi feshedebilir. BK 24. md’deki esaslı hata halleri ile akdin kendisinde, tarafında, konusunda yanılma ve ayrıca esaslı hataya düçar olunmuşsa akit feshedilebilir. E-mail yazılırken veya otomatik sistemlerdeki formlar doldurulurken oluşacak yazım hataları (3 yerine 5 yazılması), akdin iptaline yol açabilir[55]. Basit hesap hataları düzeltilmekle iktifa olunmakla birlikte, mal ısmarlanırken ayrı bir model mal kastedilmişse o zaman akit BK 24. md b. 2 gereğince iptal olunabilir. Buna karşın hata güncel olmayan bilgilerin internet ortamında kullanılmasından kaynaklanıyorsa[56] bu durumda internette bunları sunan açısından hataya dayanarak akdi iptal hakkı söz konusu olamaz, meğer ki karşı taraf yani müşteri bunu bilsin veya bilmesi gereksin.
III. İnternet Üzerinden Yapılan Muameleler ve Genel İşlem Şartları
Her ne kadar sözleşme özgürlüğü prensibi kanun çerçevesinde korunsa da, günümüz ticâri hayatında özellikle tüketiciye önceden hazırlanmış sözleşme metinlerinin dikte edildiği tip sözleşmelerde bunun tam anlamıyla gerçekleştiği söylenemez. O kadar ki tüketicilerin eşit birer sözleşme partneri olarak masaya oturması imkansız hale gelmiştir. Taraflar arasında yeniden eşitliği sağlamak amacıyla bir çok kanuni düzenleme yapılmış, hâkime bu çerçevede sözleşmeye müdahale imkanı tanınmıştır. Bu düzenlemelerin en başında şüphesiz Avrupa Birliği tarafından 1993 yılında kabul edilen “Tüketici Sözleşmelerindeki Kötüye Kullanılabilir Hükümler Hakkında Yönerge” gelmektedir. Her ne kadar Türkiye’de bu konuda açık bir düzenleme mevcut değilse de, içtihatlar ve doktrin yoluyla genel işlem şartlarının denetimi yoluna gidilmektedir. Genel İşlem şartlarının kullanıldığı tip sözleşmelerde hâkim sözleşme adaletini tekrar temin için şu üç aşamalı kontrol mekanizmasını çalıştıracaktır[57]. Genel İşlem Şartlarının (GİŞ) sözleşmeye dahil edilmesi (Einbeziehung) denetimi[58], yorumlanması (Auslegung) ve içerik denetimi (Inhaltskontrolle).
GİŞ’in sözleşmeye dahil edilmesi denetiminde hâkim, söz konusu genel işlem şartlarının sözleşme içeriği olup olmadığını tespit edecektir. Bu meyanda tüketici GİŞ kullanımı hakkında sözleşmenin kurulmasından önce açık bir şekilde uyarılmış ve kendisine GİŞ metni teslim edilmişse ancak o zaman GİŞ’ in sözleşmenin içeriği olduğundan bahsedilebilecektir. Acaba bu kaideler internet üzerinden yapılan muamelelere nasıl uygulanabilecektir?
İnternet üzerinden yapılacak muamelelerde GİŞ kullanımı halinde bunun sözleşmeye dahil edilebilmesi için her şeyden önce açıkça GİŞ kullanımına dikkat çekilmiş olması gerekir. Bu, internette ya siparişin verileceği websitede bulunan GİŞ’e bir link vasıtasıyla veya kısa GİŞ’lerde sipariş formundan önce GİŞ’in websitede tüketicinin görünümüne sunulmasıyla olur[59]. Önemli olan sipariş formunun bulunduğu sayfada GİŞ’e direkt bağlantıyı temin eden bir link vasıtasıyla müşterinin aramasına lüzum olmadan GİŞ’in görünüp okunabilmesidir[60]. Buna karşın özellikle uzun GİŞ’lerde GİŞ’in tüketiciye ürün tanıtımından önce veya sipariş formuna ulaşmadan önce tam metin halinde sunulması gerekli değildir. Sözleşmeye GİŞ’in dahil edilmesi aşamasında şu hususlara da dikkat edilmesi gerekmektedir. GİŞ’deki kavram ve ifadeler müşteri tarafından anlaşılabilecek tarzda kaleme alınmalı ve basılmış olmalıdır. Çok spesifik kavramların yer aldığı, çok küçük puntolarla basılmış GİŞ’ler sözleşmeye dahil edilmiş sayılamaz. Ayrıca GİŞ içinde yer alan beklenmeyen şaşırtıcı hükümlerde sözleşmeye dahil edilmiş sayılamazlar[61]. Genel işlem şartlarının yorumlanmasında ise, muhtemel yorum sonuçlarından müşterinin lehine olanın tercih edilmesi gerekir.
Genel İşlem Şartlarının içeriğinin denetlenmesinde ise yararlanılabilecek bazı kıstasları burada zikretmek yerinde olacaktır. GİŞ ihtiva eden sözleşmeler emredici hükümlere ve ahlaka aykırı olamazlar. Emredici hükümlere aykırılık bir sözleşmenin bizzat kendisi, sözleşme konusu veya sözleşmenin amacı açısından sözkonusu olabilir. Hangi hükümlerin emredici olup olmadığı, ancak normun hâkim tarafından anlam ve amacının (ratio legis) yorumlanmasından sonra anlaşılabilir. Burada uygulamada geniş yeri olan 1995 tarihli Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun bazı maddelerini hatırlatmakta fayda olduğu kanaatindeyim. Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun (TKK)’daki;
· Taraflardan birini tüketicinin oluşturduğu satım sözleşmelerinde bir ayıbın varlığı halinde aliçinın seçim hakkının sınırlandırılamamasını (md. 4/II),
· Taksitle satışlarda tüketicinin taksit miktarından fazla ödeme yapmaya ve bu şekilde faiz indirimi talep etmeye hak kazanabilmesini (md. 6/I),
· Tüketici kredilerinde, kredi koşullarının sözleşme süresince değiştirilemeyecek olmasını (m. 10/I),
· Kredinin belirli bir satıcı ile yapılacak işlemler için verilmesi halinde ayıptan dolayı satıcı ile birlikte kredi verenin de sorumlu olmasını (md. 10/IV)
öngören hükümlere aykırı şartların GİŞ’de yer alması halinde bu hükümler geçersiz sayılacaktır.
İnternet üzerinden yapılan muamelelerde ortaya çıkabilecek en sık problem ise sözleşmenin ve tabii ki GİŞ’in yabancı dilde olmasıdır. İnternet üzerinden kitap ısmarlayan bir tüketicinin, kitapevinin Fansızca[62] olan GİŞ’inin içeriğinden ne derece haberdar olduğu tartışılabilir. Eğer muhatabın, yani tüketicinin dilini ölçü kabul edersek, bu durumda website üzerinden sipariş kabul eden işletme, GİŞ’ini hitap ettiği her müşteri çevresinin dilinde yayınlamak mükellefiyetiyle karşı karşıya kalacaktır ki, bu tahammül edilmez bir yük demektir. Bu açıdan gerekli ve yeterli olan, GİŞ’in, tarafların sözleşme yapılırken kullandıkları dilde olmasıdır. İnternet üzerinden yapılan muamelelerde ise sözleşme muamele dili, tüketicinin sipariş formunu doldurduğu dildir. Çünkü yabancı dildeki bir sipariş formunu dolduran tüketicinin, o dili anlayıp konuşabildiği farzedilir[63].
IV. Şekil Sorunu
1. Genel olarak
BK md. 11’e göre akdin sıhhati, kanunda sarahat olmadıkça hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunen yazılı şekillerin arandığı hallerde, beyanda bulunanların, borç deruhte edenlerin el yazısıyla imzalamaları gereklidir. İmzanın yerine kaim olacak işaretler kanunda sıkı şartlara tâbi tutulmuştur. Buna göre mühür veya faksla veya diğer mekanik araçlar yardımıyla imzanın atılması el yazısı şartını gerçekleştirmez. Fakat yürürlükteki mevzuat acisindan, kanunen şekil aranmayan bütün hallerde, e-mail vasıtası ile veya internetteki websitesi üzerinden sözleşme kurulmasi mümkündür.
Alman Federal Yüksek Mahkemesi varması gerekli irade beyanlarında yazılı aslının kanunen öngörüldüğü şekilde muhataba ulaşması gerektiği görüşündedir[64]. Bu nedenle belgenin faks vasıtasıyla gönderilmesi kanunen yazılı şekil şartını yerine getirmez[65]. Aslının alıcıya Ayrıca gönderilmesi gerekir.
İspat şartı olarak yazılı şekilde HUMK md. 288 ve 290 hükmüne göre, kırk milyon liranın üzerindeki hukuki işlemler ve senede karşı olan iddialar, yine yazılı belge ve senet şeklindeki kesin delillerle, yani ikrar, kesin hüküm, yemin veya senetle ispatlanabilecektir. Ancak HUMK md. 367 takdiri delillerden sayılan özel hüküm sebeplerinden, hakimin takdir hakkına sahip olduğu, ispat kabiliyeti bulunup bulunmadığı hakim tarafından belirlenecek delil grubundan bahsetmektedir. Bilgisayar ortamında saklanan veriler ve alınan çıktılar bu bağlamda özel hüküm sebepleri olarak değerlendirilebilir[66]. Alıcı ile satıcı arasında bir delil sözleşmesi yapılmış ve burada bilgisayar kayıtlarının delil olarak kullanılacağı kabul edilmişse bunlar davada takdiri delil olarak ileri sürülebilir. Hakimin bu delillerin manipüle edilme ihtimalıni her zaman nazara alması gerekir. Genelde zaten delil sözleşmeleri Genel İşlem Şartları şeklinde yapılmaktadır ve bu halde karşı tarafın, tüketicinin, bu hükmü kabul etmeme gibi bir imkanı yoktur.
2. Dijital imza[67]
Sanal ortamda bilgi değişimi birçok avantajları yanında, dezavantajları da beraberinde getirmektedir. Data değişimi esnasında meydana gelebilecek bir manipülasyon, arkasında herhangi bir iz ve delil bırakmadığı gibi, ispatlanması da bu açıdan son derece zordur. Bir kimsenin bir takım manipülasyonlarla, kendi adına bir doküman düzenlemesi veya kendisini gönderici olarak göstermesi her zaman için mümkündür. Kısacası bu alanda güvenlik boşluğu mevcuttur. Bu güvenlik boşluğunun aşılması gayesiyle şifreleme teknikleri geliştirilmiştir.
Bunun en başında da dijital imza gelmektedir. Dijital imza ile, belirli bir dokümanın ve içeriğinin belirli bir şahsa izafe edilebilmesi mümkün olmaktadır. Dokümanla birlikte gönderilen şifreli imzayı deşifre eden kimse bu sayede dokümanın sözkonusu kişiden geldiğinden ve herhangi bir değişikliğe uğramadığından emin olabilmektedir. Bu şekilde dijital imzanın şifrelenip deşifre edilmesine Onay Şifrelemesi (Verifizierungsverschlüsselung) denilmektedir.
Güvenlik alanındaki bir başka boşluk ise, dökümanların şifreli gönderilmesi suretiyle çözümlenmeye çalışılmaktadır. Gönderilen doküman-ların bu şekilde, bir başkası tarafından görülmesi, okunması engellenmiş olur[68]. Kredi ve ec-kartlarındaki sistemden çok daha güvenli olan Public Key Kriptografi denilen bu şifreleme metodunun başkaları tarafından deşifre edilmesinin hemen hemen imkansız olduğu vurgulanmaktadır[69]. Burada sözkonusu olan ise güvenlik şifrelemesidir (Vertraulichkeitsverschlüsselung). Yukarıda bahsettiğimiz onay şifrelemesi (dijital imza) ile güvenlik şifrelemesini birbirinden ayırt etmek gerekir. Dijital imza ile gönderilen bir döküman, güvenlik şifrelemesine tâbi tutulmadan gönderilebileceği gibi (imzalanmış bir mektubun açık olarak zarfa konmadan gönderilmesi), aynı şekilde güvenlik şifrelemesine tâbi tutulmuş bir mektup da dijital imzasız gönderilebilir (imzasız mektubun, kapalı bir zarfta gönderilmesi).
3. Dijital imzanın işleyiş tarzı
Dijital imzaların dayandıkları Public – Key Kriptografi[70] sayesinde döküman sahibinin kimliği ve dökümanın manipüle edilmediği ispatlanabilmekte, bu sayede o döküman sahibine izafe edilebilmektedir. Dijital imza, elektronik bir dökümanın şifreli kısa özetinden başka bir şey değildir. Bu kısa özeti, gönderen imza programı yardımıyla gizli, ancak sadece kendisi tarafından bilinen ve bir chip kartı üzerinde kaydedilmiş olan şifreler yardımıyla elde eder (private key – gizli anahtar)[71]. Kilidin ikinci kısmı (public key – açık anahtar) döküman sahibi tarafından kaideten daha önce kanunen tespit edilmiş bir sicile kaydedilmiş, ancak her halükârda alıcı tarafından bilinen bir şifredir. Bu ikinci şifre (public key) ile döküman sahibinden[72] veya resmi bir online (trust center) sitesinden kontrol programı alınmakta ve döküman deşifre edilmektedir. Alıcının Kontrol Programı, dökümanın özetini kontrol etmekte, imza uygun şifre ile kodlanmış ve döküman değişikliğe uğramamışsa her iki özetin aynı olduğu tespit edilmekte, yani deşifre edilmektedir. Bu sistemin temelinde yatan düşünce, daha çok ispata ilişkindir. Alman uygulamasında dijital imzanın - her ne kadar aksi görüşler olsa da[73]- § 126 BGB’de öngörülen elyazısıyla atılan imzanın yerine geçmeyeceği kabul edilmektedir[74]. Ancak dijital imzanın el yazısıyla atılmış imza ile eş tutulmasını öngören kanuni düzenleme teklifleri yapılmıştır[75].
Tabii bu sistemin işleyebilmesi için Sertifika Makamlarının (Certifi-cation Authorities)[76] kullanılan ve ilan edilen dijital imzanın sahibine ait olup olmadığı hususunda gerekli altyapıya sahip olmaları gerekir. Avrupa Birliği düzeyinde Avrupa Komisyonu 13.05.1998 tarihinde “Avrupa Parlamentosu ve Konseyinin dijital imzalar için çerceve şartları hakkında Yönerge” teklifinde bulunmuştur[77].
§ 3. Haberleşme Vasıtalarıyla Yapılan Muamelelerle
İlgili Hukuki Düzenlemeler
I. Avrupa Birliği ve Alman Hukukunda
Bu konudaki en önemli düzenleme şüphesiz Avrupa Birliğinin 97/7/ sayılı ve 20 Mayıs 1997 tarihli “Mesafeli Sözleşmelerde (Fernabsatz-verträge – distance contract) Tüketicinin Korunması Hakkındaki Yönerge”’ sidir[78]. Bu yönergenin 15. maddesine göre, birliğe üye devletler 4 Hazıran 2000 tarihine kadar bu yönergeyi milli hukuklarına uyarlamakla yükümlüdür. Almanya, 29 Hazıran 2000 tarihli “Mesafeli Sözleşmeler Hakkında Kanun” (Fernabsatzgesetz - FernAbsG) ile milli hukukunu bu Yönergeye uyarlamış ve kanun 30 Hazıran 2000 tarihinden itibaren yürürlüğe girmiştir[79]. Adı geçen kanun Yönergeye nazaran bir takım farklılıklar içermekte ve Ayrıca diğer kanunlarda da değişiklikler öngörmektedir. Aşağıdaki açıklamalarımızda Yönergeyi (kısaca Yönerge) esas almakla birlikte Alman kanunundaki (kısaca FernAbsG) farklılıkları da vurgulayacağız.
1. Mesafeli sözleşme (Fernabsatzvertrag - distance contract) kavramı
Yönerge 1. maddesinde tanımlamalara yer vermiştir. Buna göre “mesafeli sözleşme”, mal teslimi veya hizmet ifasına matuf, bir müteşebbis (Lieferer)[80] ile tüketici arasında, haberleşme vasıtalarının (Kommunikationsmittel) kullanıldığı bir sistem dahilinde[81] akdedilen bir akittir. Yönergede müteşebbis, ticari veya mesleki faaliyeti dahilinde sözleşme akdeden gerçek veya tüzel kişiler, tüketici ise, sözleşmenin akdinde mesleki veya ticari amaçlar gütmeyen gerçek kişiler olarak tanımlanmıştır. Alman kanun koyucusu ise müteşebbisi ve tüketiciyi, dağınık şekilde bulunan bu kavramları genel bir kavram altında toplamak amacıyla FernAbsG ile §§ 13 ve 14 BGB’de tanımlamıştır. Buna göre § 13 BGB’de tüketici, § 14 BGB’de ise müteşebbis tanımlanmıştır. Müteşebbis tanımlanmasında Yönergeden farklı olarak gerçek veya tüzel kişiye ek olarak “tüzel kişiliğe sahip şahıs şirketleri” de eklenmiştir. § 14 BGB’nin ikinci fıkrasında ise tüzel kişiliğe sahip şahıs şirketleri (rechtsfähige Personengesellschaften), borçlanmaya ve hak sahibi olmaya ehil olan şahıs şirketleri olarak tanımlanmıştır[82].
Yönerge EK – I’de örnek babından sayılan haberleşme vasıtaları, FernAbsG’de 1. maddenin 2. fıkrası olarak tanzim edilmiştir. Buna göre, haberleşme vasıtaları, tüketici ile müteşebbis arasında yapılacak sözleşmenin hazırlık safhasında veya akdedilmesi esnasında yararlanılan özellikle mektup, adresli adressiz matbuat, sipariş fişli basın ilanları, katalog, faks, telefon aramaları, telekopya, e-posta, radyo televizyon, videotekst, teleshopping, medya ve tele hizmetlerdir. Şu halde yönerge e-ticaret olarak bilinen internet üzerinden veya e-posta ile yapılan sözleşmeleri esas alsa da, geleneksel yollarla yapılan (faks reklamı, telefon marketing gibi) sözleşmeleri de kapsamaktadır. Sayılan bu vasıtalar tahdidi değildir, örnek babından sayılmıştır. Bir başka husus ise tüketiciler arasında yapılan sözleşmeler kanunun uygulama alanı dışındadır. Mesela gazetedeki seri ilanlar vasıtasıyla kurulan iki tüketici arasındaki bir sözleşmeye bu yönerge/kanun hükümleri uygulanmayacaktır. Yönergenin üçüncü, kanunun 1. maddesinin 3. fıkrasında bu yönergenin uygulama alanı dışında tutulan haller sayılmıştır. Buna göre:
· Açıköğretim kursları ile ilgili sözleşmeler
· Devre mülk akitleri,
· Finansal hizmetler hakkındaki sözleşmelere, özellikle, banka ve değerli kağıt hizmetleri, sigorta sözleşmelerine, online – banking vb. işlemlerine[83],
· Gayrimenkul satış ve inşaat sözleşmeleri ile kiralama hariç gayrimenkuller üzerindeki diğer aynı haklarla ilgili sözleşmelere,
· Gıda maddeleri ve günlük ihtiyaçlarla ilgili sözleşmelere,
· Konaklama, taşıma ve yemek teslimi ile ilgili sözleşmelere,
· Otomatik makinalar vasıtasıyla yapılan sözleşmelere ve konusu telekomünikasyon hizmetleri olan sözleşmelere,
Yönerge/kanun hükümleri uygulanmaz. Günlük ihtiyaçlarla ilgili şeylerden ne anlaşılması gerektiği gibi hususlar mahkeme içtihatlarına bırakılmıştır.
2. Tüketicinin aydınlatılması yükümlülüğü
Haberleşme vasıtaları kullanılmak suretiyle yapılan mesafeli sözleşmelerin hazırlık safhalarında veya akdedilmesinde tüketici için müteşebbisin kimliği açıkça tanınabilir olmalı, telefon görüşmelerinde ise, görüşmeden önce bu hususların açıklanması gereklidir. Müteşebbisin sözleşmenin hazırlık safhasında kullanılan haberleşme vasıtalarından biri ile tüketiciyi şu hususlarda açık ve anlaşılır[84] şekilde bilgilendirmesi zorunludur.
1. Müteşebbisin kimliği ve ön ödeme talebinde bulunuluyorsa adresi[85],
2. Malın veya hizmetin önemli unsurları[86],
3. Malın veya hizmetin vergileri de içeren fiyatı,
4. İcabında gönderme ve paketleme masrafları,
5. Ödeme, teslim veya ifa ile ilgili ayrıntılar,
6. Sözleşme daimi veya düzenli tekrarlanan edimleri ihtiva ediyorsa, sözleşmenin asgari süresi,
7. Tüketicinin sözleşmeyi fesih veya malı geri verme hakkının mevcut olduğu,
8. Kalite ve fiyat bakımından denk sayılabilecek bir edimin ifa edilebileceği veya malın mevcut olmaması halinde ifa edilmeyeceği hakkının saklı tutulduğuna dair ibare,
9. Normal tarifeleri aşacak ise haberleşme vasıtasının tüketici tarafından kullanılmasıyla oluşacak malıyet,
10. Teklifin veya fiyatın geçerlilik süresi.
Müteşebbis yukarıda sayılan 1 – 8. bendlerdeki hususları içeren bir tasdik[87] yazısını, zamanında[88] ve fakat en geç[89] edimin ifasında, malın teslimi anında veya hizmetin ifasından önce, yazılı[90] olarak veya “bir sürekli data taşıyıcısı”’nda (dauerhafte Datenträger) tüketicinin emrine sunmalıdır. Burada yönergede ve kanunda yer alan “sürekli data taşıyıcısı” tabirinden ne anlaşılması gerektiği veya ne olduğu tarif edilmemiştir. Sadece FernAbsG ile BGB’ye eklenen § 361a’nın 3. fıkrasında, gerekli bilgi veya beyanların, tüketiciye “bir belgede veya okunabilecek bir başka şekilde, hukuki muamelelerin gereklerine uygun belirli bir süre için, bu bilgi veya beyanlara içerik değişikliği olmaksızın”[91] ulaştığı hallerde, bu bilgi veya beyanların “sürekli data taşıyıcısında” tüketicinin bilgisine sunulmuş sayılacağı belirtilmektedir. Yönergede ve kanundaki bir takım süreler gerekli bilgilerin sürekli data taşıyıcısına ulaşması ile başlayacağından büyük öneme haiz olan bu kavramın açıklanmasında fayda var.
Tüketiciye okunabilecek bir şekilde gerekli bilgilerin ulaşmasını sağlayan ve belirli bir süre bu bilgilerin içeriğinin değişmeden tekrar değerlendirilmesine, tüketici tarafından tekrar gerekli bilgilere müracaat edilebilmesine imkan sağlayan araçlar sürekli data taşıyıcısı olarak tanımlanabilir[92]. Belirli bir süre ise somut olaya göre değerlendirilmelidir. Uzun bir zaman aralığına yayılan bir hukuki işlemde süreyi uzun tutmak gerekir. Araçlar olarak akla ilk gelebilecek olanlar, disket ve CD-ROM’lardır. Her ne kadar bunların müteşebbis tarafından tüketiciye verilebilmesi mümkünse de, internet üzerinden yapılan muamelelerde her müteşebbisden bunu beklemek, ticari hayatı olumsuz etkileyecektir.
İnternet üzerinden yapılan işlemlerde müteşebbis e-mail veya benzer bir vasıta ile de gerekli bilgileri tüketicinin bilgisine sunabilmelidir. E-maillerde, tüketiciye gönderilen e-mailin, tüketicinin serverine, oradan da mailboxuna ulaşıp, her zaman için tüketici tarafından download yapılıp okunabilme imkanının olduğu hallerde böyle bir araçtan söz edilebilir. Aynı şekilde, tüketicinin gerekli bilgileri, website üzerinden download yaptıktan sonra harddiskine kaydetmesini de böyle değerlendirmek mümkündür. Yani bu iki halde de “sürekli data taşıyıcısı”’ndan söz edilebilir. Söz edilebilir diyorum, çünkü özellikle ikinci halde, yani gerekli bilgilerin sadece websitede müşterilerin hizmetine sunulması halinde, müşteriye özel olarak bu bilgiler e- mail vasıtasıyla ulaştırılmamışsa, sürekli bir data taşıyıcısından söz edemeyiz, zira gerekli bilgilerin müteşebbis tarafından değiştirilmesi her zaman için mümkündür. Önemli olan husus, gerekli bilgilerin müteşebbis tarafından artık değiştirilemeyecek olmasıdır. Özetleyecek olursak, önemli olan, müşteriye gerekli bilgilerin yazılı olarak veya sürekli data taşıyıcısında ulaşmasıdır. Bu bilgilerin müşteriye ulaştığını ispat külfeti müteşebbise düşer. Müteşebbis gerektiğinde müşterinin gerekli bilgileri internetten websitesi üzerinden download yapıp, harddiske kaydettiğini ispat etmekle yükümlüdür. Müteşebbisin bu konuda, kendi websitesinde, gerekli bilgilerin her halü karda download yapılıp harddiske kaydedilmesi gerektiğine dikkat çekmesi, ispat açısından bir değer taşımayacaktır.
Gerekli bilgiler ayrıca müşteri açısından okunabilecek olmalıdır. Mesela gerekli bilgilerin müşteriye Winzip veya PDF formatında gönderilmesi ve bu şekilde bunların okunabilmesi açısından ilave programların bilgisayara yüklenmesi zorunluluğunun olduğu hallerde okunabilirlikten söz edemeyiz.[93]. Ayrıca video veya teyp kaseti üzerine kaydedilen gerekli bilgilerde de okunabilirlik şartı yerine getirilmemiş demektir.
3. Tüketicinin sözleşmeden dönme ve malı geri verme hakkı
a) Sözleşmeden dönme hakkı
Yönergenin 6. maddesi ve FerbnAbsG’in 1. maddesinin 3. paragrafına göre tüketici yedi iş günü içinde[94] herhangi bir sebep bildirmeden akitten rücu edebilir. Yönergede akitten dönmenin ne şekilde yapılacağı hususu üye devletlere bırakılmıştır. FernAbsG’deki düzenlemede, BGB’ye bu kanunla eklenen § 361a’ya atıfta bulunulurak, tüketicinin sözleşmeden dönme hakkı ve daha sonra ise § 361a BGB’den ayrılan hususlar aynı maddede belirtilmiştir.
§ 361a BGB’ye göre, sözleşmeden dönme, dönme beyanının “sürekli bir data taşıyıcısına[95]“ ulaşması veya malın geri gönderilmesi suretiyle olur. Dönme süresi, tüketiciye, açık şekilde akitten dönme konusunda aydınlatıldığını gösterir belgenin verilmesi ile başlar. Verilecek bu belgenin sözleşmeden dönme beyanının yönlendirileceği kişinin (genelde müteşebbis) adı ve adresini ihtiva etmesi ve tüketici tarafından el yazılı veya dijital imza ile imzalanmış olması gerekir. Dönme süresi konusunda ihtilaf çıkarsa ispat külfeti müteşebbise düşmektedir. Akitten geri dönülmesi halinde müteşebbis, malın veya hizmetin bedelini 30 gün içinde geri vermekle yükümlüdür. Bu süre içerisinde geri ödemede bulunulmazsa müteşebbis temerrüde düşer. Geri gönderme masrafları müteşebbise aittir. 40 Euroya kadar olan mal siparişlerinde[96] olağan geri gönderme masrafları sözleşme ile tüketiciye tahmil olunabilir, meğerki teslim edilen mal ısmarlanan mal olmasın. Tüketicinin, malın zayi olmasında veya değerinin azalmasında kusuru var ise bu halde malın değerini veya değer azalmasını tazmin etmesi gerekir. Ancak tüketici sözleşmeden geri dönme konusunda gerektiği gibi aydınlatılmamış ise, bu halde tüketici sadece ağır ihmal veya kastından sorumlu olacaktır. Sözleşmeden geri dönme hakkının kullanıldığı ana kadar, bir eşya veya malın kullanımı veya hizmetten yararlanma sözkonusu ise bunların değerinin de tazmin edilmesi gerekir. Bir malın veya hizmetin önceden belirlendiği şekilde kullanılması veya ondan faydalanma ile oluşan değer azalmaları nazara alınmaz[97].
§ 361a BGB’den farklı olarak sözleşmeden dönme süresi; Fern-AbsG’in 2. maddesinin 3. ve 4. fıkralarında öngörülen gerekli bilgilerin verilmesi yükümlülüğünün yerine getirilmesinden, mallarda malın tüketiciye ulaşmasından, aynı türden malların tekrarlanan teslimatlarında ilk teslimatttan ve bir hizmet sözkonusu ise, sözleşmenin yapıldığı günden önce başlayamaz. Aşağıdaki hallerde ise sözleşmeden dönme hakkı ortadan kalkar.
a) Mal teslimatlarında, malın alıcıya tesliminden itibaren en geç dört ay sonra[98],
b) Bir hizmetin ifası söz konusu ise,
aa) Sözleşmenin yapılmasından dört ay sonra,
bb) Müteşebbis, tüketicinin rızası dahilinde sözleşmeden dönme süresinin sona ermesinden önce hizmetin yerine getirilmesine başlamış ise veya tüketici kendisi buna sebep olmuşsa.
Ayrıca şu hallerde de, aksine bir anlaşma yoksa ve kanuni diğer hükümler mahfuz kalmak üzere, sözleşmeden dönme hakkı mevcut değildir.
a) Müşterinin İşteği üzerine hazırlanan, veya açıkca şahsi ihtiyaçlara tahsis edilmiş, veya özelliği gereği geri göndermeye elverişli olmayan, veya çabuk bozulabilecek veya son kullanma tarihi geçebilecek olan mallarda,
b) Paketi tüketici tarafından açılan üzerine ses ve görüntünün kaydedildiği mallarda veya bilgisayar yazılım (software) programlarında
c) Gazete, dergi ve mecmualarda,
d) Yarış ve bahis oyunlarında,
e) § 156 BGB anlamında yapılan açık artırmalarda[99].
b) Malı iade etme hakkı[100]
Tüketiciye sözleşmeden dönme hakkı yerine, gene BGB’ye Fern-AbsG’le eklenen § 361b BGB çerçevesinde malı geri iade etme hakkı da verilebilir. Tabii bir malın geri verilmesi tüketiciye malı geri gönderme külfeti yüklediğinden bu birtakım şartlara tabi kılınmıştır. Buna göre:
a) Satış prospekti, geri verme hakkı hususunda açık seçik tanzim edilmiş bir bilgiyi ihtiva etmeli,
b) Tüketici, satış prospektinin muhtevasını müteşebbisin yokluğunda öğrenebilmeli,
c) Tüketiciye sürekli data taşıyıcısı üzerinde bir geri verme hakkı tanınmış olmalı.
Ancak bu üç şartın varlığı halinde geri verme hakkından söz edilebilir.
Geri verme hakkı ancak malın geri gönderilmesi suretiyle yerine getirilebilir. Gönderme masrafları müteşebbise aittir ve hiçbir suretle alıcıya tahmil edilemez. Malın geri gönderilmesi mümkün değilse o zaman § 361a BGB’deki süreler dahilinde “geri alma talebi”’nde bulunulabilir. Bu halde § 361a f. 2 BGB hükümleri de uygulanır. Geri alma talebi, yazılı olarak veya diğer sürekli bir data taşıyıcısı üzerinden yapılabilir ve herhangi bir gerekçe içermesi de zorunlu değildir.
4. Tüketicinin korunmasına yönelik diğer hükümler
a) Sipariş edilmeyen mal teslimi veya hizmet ifası
Yönergenin 9. maddesinde ve FernAbsG ile BGB’ye eklenen § 241a BGB hükmüne göre, tüketiciye sipariş edilmeyen bir malın teslim edilmesi veya hizmet ifası müteşebbis lehine herhangi bir kanuni hak doğurmaz. Ancak ifanın alıcı için belirlenmemiş, veya malın hatalı olarak sipariş edilmiş olduğu hallerde - alıcı bunu biliyor veya gerekli özeni gösterseydi bilebilecek idiyse - kanuni talep hakları söz konusu olabilir. Tüketiciye sipariş edilen mal yerine fiyat ve kalite bakımından denk bir mal teklif edilmiş ve bunu kabul ve malı geri gönderme masraflarını yüklenmek mecburiyetinin olmadığı hususuna dikkat çekilmiş olduğu hallerde “sipariş edilmemiş bir mal” söz konusu değildir.
b) Ödeme Kartlarının Kötüye Kullanılması Halinde Tüketicinin Sorumluluğunun Sınırlandırılması ve Tüketicinin Korunması
Yönergenin 11. maddesine göre üye devletler, yönergenin kapsadığı sözleşmelerde ödeme kartlarının hileli şekilde kullanılması neticesinde, tüketicinin oluşacak zararlarının giderilmesi amacıyla gerekli tedbirleri almakla yükümlü tutulmuştur[101]. Yönergeye göre bu hallerde tüketici ödemenin iptalini veya hesaba alacak olarak geçirilmesini talep edebilmelidir. Bu hükümler, internet ve diğer haberleşme vasıtalarıyla yapılan, kredi kartı, ec- kartı ve diğer ödeme kartlarının kullanıldığı sözleşmelerde ortaya çıkacak dolandırıcılık vakalarının tüketicinin aleyhine olmasını önlemek gayesini gütmektedir. Telefonda veya internette yapılan işlemlerde kartın ibraz edilmeden numarasının verildiği haller bu tür olaylara örnek olarak sayılabilir. Yönergeye göre, müşterinin verdiği ödeme talimatı ile örtüşmeyen, ödeme kartının her türlü kullanımı hallerinde ödeme kartlarının hileli kullanımı söz konusudur. Şu halde, ödeme kartının talimata aykırı olarak gerek üçüncü bir kişi gerekse sözleşmenin tarafı vasıtasıyla kullanılması halleri de hileli kullanım içinde değerlendirilmektedir[102].
Tüketicinin yapacağı ödeme talimatının iptali, veya hesaba alacak geçirilme taleplerine kimin muhatab olacağı, hileli kullanım hallerinde ispat külfetinin kime düşeceği, tüketicinin bu konudaki munzam kusurunun neticelerinin ne olacağı Yönergede düzenlenmemiştir. Bu konuda üye devletlerin milli hukuklarının genel hükümlerinin devreye gireceği kabul edilmelidir.
Almanya’daki mahkeme kararları ve Genel İşlem Şartları Kanunu (AGBG)’nun sağladığı kontrol mekanizması sayesinde tüketici bu tür durumlarda esasen önemli bir koruma zırhına sahip olduğundan Yönergenin ilgili hükmünün milli hukuka uyarlanması önemli olmayan teknik düzenlemeleri ihtiva etmektedir[103]. BGB’ye eklenen § 676h ile bu teknik hususlar düzenlenmiştir. Alman Hukukundaki durum ise şu şekilde özetlenebilir.
Kartın ödeme talimatına aykırı şekilde kullanıldığı iddiası söz konusu ise, kartı tanzim eden banka veya finans kuruluşu müşterinin geçerli bir ödeme talimatı bulunduğunu ispat etmekle yükümlüdürler. Bu ispat külfeti Genel İşlem Şartları vasıtasıyla kaideten müşteriye tahmil edilemez[104]. Bu husus ödeme kartlarının haberleşme vasıtalarının kullanıldığı – mesela telefon vasıtasıyla PIN veya imza olmadan sadece Kart numarasının bildirildiği - hallerde de geçerlidir. Ancak kartın kötüye kullanıldığı durumlarda kart sahibi kusurlu olarak kart sözleşmesinden doğan özen yükümlülüğünü yerine getirmemiş ve bu nedenle haksız ödemede bulunulmuşsa, kartı tanzim edenin tazminat talep etme hakkı doğabilir. Fakat bu hakkın doğabilmesi için kartı tanzim eden banka veya kredi kuruluşunun gerçekten bir zararının olması şarttır. Ödemenin geri çekilme ihtimalı olan – yanlış ödemede bulunulanın hesap numarasının bilindiği - hallerde zararın oluştuğundan bahsedilemez.
Bir PIN[105] ile birlikte kullanılan kartların rıza hariçinde kullanılmaları halinde ise, müşterinin kayıp ihbarında bulunmasından sonra sorumluluğunun olmayacağı kabul edilmektedir[106]. Kayıp ihbarı yapılmadan önce ise kusura bağlı bir sorumluluk söz konusudur. Banka veya kredi kuruluşlarının ihbar yapılmadan önce müşterinin kusursuz da olsa sorumluluğunu öngören bir şartı sözleşmeye koyması bu nedenle geçersizdir[107]. Ec-kartları ile ilgili özellikle bankaların kullandıkları genel işlem şartları mahkeme kararları sayesinde müşterilerin lehine olan hükümler içermektedir. Buna göre müşteri kayıp ihbarında bulunduktan sonraki oluşacak zararlardan sorumlu değildir. Kayıp ihbarından önce ise, müşterinin ağır kusuru varsa, müşterinin oluşacak tüm zararlardan sorumluluğu cihetine gidilebilir. Hafif kusurunun olduğu hallerde ise sorumluluk yüzde on ile veya 100 DM ile sınırlandırılmakta hatta bazen hiç bir şekilde sorumluluk öngörülmemektedir. ATM’lerden kart sahibinin rızası hariçinde ec-kart ile para çekilmesi hallerinde ise mahkeme içtihatları, ATM’lerden para çekilmesinin, ancak PIN bilindiği takdirde mümkün olduğunu, bunun ise ancak müşterinin ağır kusuru nedeni[108] ile kartla birlikte PIN’in de üçüncü kişinin eline geçmiş olması halinde mümkün olabileceğinden hareketle, müşterinin ağır kusurunun varlığını kabul etmektedirler[109]. Ancak kullanılan PIN ve ciplerin yeterince güvenli olmadığının anlaşıldığı hallerde böyle bir varsayımdan bahsedilemeyecektir.
Yukarıdaki esaslar ödeme kartlarının haberleşme vasıtalarının kullanıldığı alana ve konumuzla ilgili olarak da mesafeli sürüm yoluyla yapılan sözleşmelere teşmil edildiği takdirde şu sonuça varabiliriz: Müşterinin, kartının kötüye kullanılması ile oluşan zararın tazmini talebi, kendisinin munzam kusuru var ise reddedilebilecektir. Mesela internet üzerinden yapılan alış-verişlerde kredi kartı numarasının şifresiz şekilde gönderilmesi[110], PIN veya TAN[111] numaralarının özenli şekilde muhafaza edilmediği için üçüncü kişilerin eline geçmesinde olduğu gibi[112].
c) AB Hukuku dışında yabancı hukukun uygulanmasının şarta bağlanması
Alman Milletlerarası Özel Hukukunun düzenlendiği BGB’nin yürürlük kanununa 29a maddesinin (EGBGB 29a)[113] eklenmesiyle, tarafların aralarındaki akde uygulanacak hukuku seçme hakları sınırlamaya tabi tutulmuştur. Buna göre, taraflar, akde AB veya EFTA devletleri dışındaki bir devletin hukukunun uygulanmasını kararlaştırmışlarsa, akdin AB veya EFTA’ya üye devletlerden herhangi birisi ile daha yakın bir irtibatı (enger Zusammenhang) olması halinde, bu devletlerde cari olan tüketiciyi korumaya yönelik AB yönerge hükümleri uygulanacaktır. Maddenin ikinci fıkrasında ise özellikle yakın irtibatın kabul edileceği halin şartları sayılmıştır. Buna göre şu iki şart birlikte gerçekleştiği takdirde yakın irtibatın varlığı kabul edilecektir.
a) Sözleşme AB veya EFTA üyesi devletlerin sınırları içerisinde alenen yapılan bir teklif veya reklama veya benzeri ticari bir faaliyete binaen yapılmış ve
b) diğer tarafın, akdin yapılmasına yönelik beyanını açıkladığı esnada, AB veya EFTA üyesi olan devletlerden birinde mutad meskeninin (gewöhnlicher Aufenthalt) olması lazımdır.
II. İsviçre Hukukunda Bu Konudaki Kanun Tasarıları
1. Elektronik Ticari İşlemler Hakkında Kanun Tasarısı
a) Genel
İsviçre’de Ocak 2001 tarihli kanun tasarısı[114] Borçlar Kanunu ile Haksız Rekabetin Önlenmesi Kanunlarında elektronik ticaret ile ilgili bir takım değişiklikler öngörmektedir. Büyük oranda Avrupa Birliginin Mesafeli Satışlarda Tüketicinin Korunmasi Hakkındaki 97/7/EG sayılı Yönergesinden (Aşağıda kısaca ‘Yönerge’ olarak zikredilecektir.) istifade edilerek hazırlanan bu tasarıda Borçlar Kanununun menkul satışlar hakkındaki maddelerinde de önemli oranda revizyon öngörülmektedir. Alman kanun koyucusunun aksine tasarıda, mesafeli satışlar konusundaki hükümler İsviçre Borçlar Kanunundaki mevcut Kapıdan Satışlar hakkındaki 40a vd. maddelerinin yeniden düzenlenmesi şeklinde ele alınmıştır.
b) Kapıdan Satışları Düzenleyen Hükümlerde Öngörülen Değişiklikler
İsviçre Borçlar Kanunu 4. maddesi ikinci fıkrasındaki değişiklikle, tarafların veya vekillerinin telefonla veya taraflar arasında bir diyalog imkanı saglayan elektronik haberleşme aracıyla yaptıkları sözleşmenin, hazırlar arasında yapılmış sayılacağını belirtmektedir[115]. Diyalog imkanı saglayan elektronik haberleşme aracı (elektronisches Kommunikationsmittel, das einen Dialog unter ihnen ermöglicht) kavramına burada e-maillerin dahil olmayacağı açıktır, çünkü yukarıda da bahsedildiği üzere, e-maillerin yapısı ve alıcıya ulaşana kadar geçirdiği evreler bakımından taraflar arasında böyle bir diyalog, karşılıklı konuşma, görüşme imkanı mevcut değildir. Burada kastedilen daha ziyade, tarafların bilgisayarlar vasıtası ile karşılıklı olarak aynı zamanda gerçeklestirdikleri, yazılı, görüntülü veya sesli chat, video konferans gibi unsurlardır[116].
Yürürlükteki İsviçre Borçlar Kanunu 6a maddesine göre, sipariş edilmeyen bir malın gönderilmesinin icap teşkil etmeyecegi, alıcının bu şekilde gönderilmiş bir malı geri gönderme veya muhafaza etme yükümlülüğünün olmayacağı belirtilmiştir; meğer ki sipariş edilmeyen malın yanlışlıkla gönderildiği açıkca anlaşılsın. Bu halde alıcı, malı göndereni durumdan haberdar etmelidir. Bu maddeye eklenen dördüncü fıkra ile, bu hükümlerin sipariş edilmeyen hizmetlere de uygulanacağı öngörülmektedir.
BK’nun 7. maddesine tekabül eden OR’nin (Obligationenrecht – İsviçre Borçlar Kanunu) 7. maddesinin 2. ve 3. fıkralarında yapılması düşünülen değişiklik ile de, tarifelerin veya fiyat listelerinin ve benzerlerinin, özellikle elektronik yolla gönderilmesi veya yayınlanmasının icap olmayacağı; buna karşın, fiyatlari gösterilen şahsi mal veya hizmetlerin özellikle elektronik yolla (ortamda) sunulmasının kaideten icap addedileceği hükme bağlanmaktadır[117]. Malın elektronik ortamda (mesela şirketin internet sitesinde) sunulmasının icap sayılması, ancak malın şirketin stoklarında varolduğunun anlaşıldığı hallerde sözkonusu olacaktır. Mesela websitede mevcut malların sayısı belirtilmiş ve her siparişte bu malların azaldığını gösteren bir sistem var ise bu durum gerçeklesmiş demektir[118].
Ayrıca tasarı ile artık günümüz koşullarina uymayan Borçlar Kanunumuzun 13. maddesi 2. fıkrasını teşkil eden, İsviçre BK’nin 13. md. ikinci fıkrası da kaldırılmaktadır. Bu maddeye göre kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, mektup veya telgraf dahi yazılı şekil sayılır, şu şartla ki, mektupta veya telgrafın postahaneye tevdi edilen aslında, mükellefiyet altına giren şahsın imzası bulunmalıdır. Gerek.eye göre artık telgraf hemen hemen kullanımdan kalkmıştır, mektupta ise, zaten bu birinci fıkranın kapsamına girmektedir[119].
Tasarı, mesafeli satışlarla ilgili hükümleri, yürürlükteki Borçlar Kanunu 40a vd. maddelerinde kapıdan satışlar hakkındaki hükümlerle birlikte düzenlemiştir. 40a maddesi 1. fıkrasına göre, 40b – 40h OR hükümleri, müşterinin şahsi kullanımı veya günlük ihtiyaçları için belirlenmis olan, işletme sahibinin mesleki veya ticari faaliyetleri içinde sunduğu menkul eşya ve hizmetlerle ilgili sözleşmelere uygulanır[120].
İkinci fıkrada ise bu hükümlerin aşağıdaki sözleşmelere uygulanmayacağı belirtilmiştir. Bunlar:
a) Müşterinin ödeyecegi meblağin 100 İsviçre Frankını geçmeyen sözleşmelere,
b) Finans hizmetlerine, özellikle sigorta sözleşmelerine,
c) Müşterinin isteği üzerine hazırlanan, veya özelliği gereği geri göndermeye elverişli olmayan, veya çabuk bozulabilecek olan mallarla ilgili sözleşmelere,
d) Müşterinin açıkca şahsi ihtiyaçlarina göre belirlenmis hizmetlere iliskin sözleşmelere[121],
Tasarının 40c maddesinde mesafeli satış sözleşmesinin tarifi yapılmıştır. Bu tarif ilgili AB Yönergesi ile örtüşmektedir. Maddenin ikinci fıkrası ise, açık artırmaların[122], mal otomatlarının veya benzerlerinin kullanıldığı sözleşmeler ile telefon hizmetleri veren şirketlerle yapılan, konusunu kamuya açık telefonların kullanılması teşkil eden sözleşmeler, mesafeli satış sözleşmesi sayılmamaktadır.
Tasarının 40d maddesinde müteşebbisin müşteriyi aydınlatma yükümlülüğü düzenlenmiştir. Bazı noktalarda Yönergeden ayrılan bu hükme göre; işletme sahibi müşteriye şu hususları bildirmekle yükümlüdür.
a) İsim ve adresini,
b) Malın veya hizmetin İsviçre Frankı cinsinden fiyatını,
c) Müşterinin ödeyeceği ücret ve masrafları,
d) Teslim süresini.
Ayrıca işletme sahibi müşterisini, sözleşmeden dönme hakkı, bunun şekli ve süresi konusunda da bilgilendirmelidir.
Tarih ve sözleşmenin içeriğini belirleme imkanı sağlayan bu bilgiler, müşteriye kağıt üzerinde veya elektronik şekilde (in elektronischer Form) sunulmalıdır[123].
Yönergede yer alan müşterinin bilgilendirilmesi hakkındaki hususların bir kısmının tasarıda yer almamasını İsviçre kanun koyucusu, bunların müşterinin satın alma kararında fazla bir etkiye sahip olmadigi şeklinde gerekçelendirmiştir. Bu bilgilerin ve aydınlatılma yükümlülüğünün zamanı bakımından Yönergenin aksine[124] tasarıda bir hüküm yer almasa da tasarının 40e maddesine göre, sözleşmeden geri dönme süresi, ancak bu bilgilerin müşteriye sunulmasından itibaren başlayacağından, bu konuda bir eksiklik oluşmayacağı ifade edilmiştir.
40e maddesine göre, müşteri sözleşmenin akdedilmesine yönelik icabını veya kabulünü yedi gün içinde kağıt üzerinde veya elektronik şekilde açıklayacağı bir beyanla geri alabilir. Bu süre, işletme sahibinin müşteriyi 40d maddesine göre bilgilendirmesi ile başlayacaktır. Tasarı bu konuda yönergeden ayrılmaktadır. Yönergenin 6. maddesinde, 7 günlük sözleşmeden dönme süresinin mallarda, malın tesliminden sonra başlayacağını öngörmektedir. Bu şekilde, görmediği malı alan bir müşteriye, malı görme ve kontrol etme fırsatı verilmiş olmaktadır. İsviçre kanun koyucusu, böyle bir genellemeye gitmenin doğru olmayacağını, ayrıca müşterinin, sözleşmenin gereği gibi yerine getirilmemesinden doğan haklarını kullanabileceğinden bahisle bunu kabul etmemiştir[125].
Üçüncü fıkrada, sözleşmeden geri dönüldüğünü[126] müşteri, tasarının 40d maddesinde öngörülen hususlara müşterinin vakıf olduğunu ise işletme sahibi ispat etmekle yükümlü kılınmıştır. 7 günlük sözleşmeden geri dönme süresinin muhafazası için, geri dönme beyanının yedinci günde postaya verilmesi veya elektronik yolla gönderilmesi yeterlidir.
Tasarınin 40f maddesine göre,
a) müşterinin açıkca sözleşmeden dönme hakkından feragat ettiğini, dönme süresinin bitiminden önce açıkladığı sözleşmelere binaen ifa edilmiş olan veya bu sürenin bitiminden önce ifa edilmesi zorunlu olan hizmetlerle ilgili sözleşmelerde,
b) müşteri tarafından açılmış, bilgisayara indirilebilecek veya müşterinin kullanımına açık, üzerine ses veya görüntü kaydedilmiş olan mallarla yazılım programları hakkındaki sözleşmelerde sözleşmeden dönme imkanı kaldırılmıştır[127].
Bu madde ile müşteriye, hizmetin ifasını sözleşmeden dönme süresinden önce isteyebilme imkanı tanınmış, ancak bunun için müşterinin, sözleşmeden dönme hakkı olduğu hususunda dikkati çekilmiş olmalı ve müşteri bu hakkından açıkca feragat etmiş olmalıdır. Belirli bazı hizmetlerde ise, bu hizmetin sözleşmeden dönme süresininin bitiminden önce yerine getirilmesi eşyanın tabiatı gereğidir. Bu hallere örnek olarak, telefon hizmetlerinden yararlanma, telefonla ambulans veya doktor çağırma veya internette digital ortamda gerçekleşen ses, görüntü ve yazılım programlarının ücret karşılığında bilgisayara indirilmesi gösterilebilir.
İkinci halde ise, içerikleri kolaylıkla kopya edilebilecek olan mallar sözkonusudur. Mal müşteri tarafından açılmamışsa, bu halde dahi, müşterinin sözleşmeden dönme hakkı vardır, çünkü malın kapalı olduğu durumlarda kopya edilme ihtimali de ortadan kalkmış olmaktadır. Tasarının bu maddesi, ses, görüntü veya yazılım programlarının disket veya cd gibi data taşıyıcılara kaydedilmiş olduğu haller yanında, internetten bunların indirilmesi (download) hallerini de kapsamaktadır[128].
Tasarı 40g maddesinde, yürürlükteki İsviçre Borçlar Kanunu 40f. maddesinin ilk dört fıkrasına ek olarak bir fıkra daha eklemek sureti ile, sözleşmeden dönme (daha doğru ifade ile ‘icap veya kabulün geri alınması’) halinde bunun sonuçlarını düzenlemektedir. Buna göre, müşteri sözleşmeden döndüğü takdirde, taraflar aldıkları mal veya hizmeti iade etmekle yükümlüdürler. Müşteri bir şeyi kullanmışsa, o halde işletme sahibine o malın kullanma, kira bedelini ödemek zorundadır. İşletme sahibi bir hizmet ifa etmisse, o halde müşteri, İsviçre Borçlar Kanununun vekalet hakkındaki (Art. 402 OR – BK md. 394) hükümlere binaen işletme sahibinin yapmış olduğu masrafları tazmin etmekle yükümlüdür. Fakat müşteri bunun haricinde işletme sahibine herhangi bir tazminle yükümlü değildir. Bu maddeye eklenen 5. fıkrayla, malın geri gönderilmesi masraflarını müşterinin taşıyacağı hükme bağlanmıştır.
40h maddesine göre, müşteri sözleşmeden döndüğünü, malın veya hizmetin bedelinin ödenmesini finanse eden, özellikle kredi kuruluşlarına veya müşteriye kredi kartını tanzim etmiş olan üçüncü kişiye karşı da ileri sürebilir. Bu madde ile, sözleşmeden dönen müşteriye, direkt banka veya kredi kartını tanzim eden kuruluşa müracaat ederek, ödenmiş meblağı geri isteme, ödeme vukubulmamışsa, ödemeyi durdurma, banka hesabından meblağın çekilmesini engelleme imkanı verilmektedir. Banka hesabından meblağ çekilmişse, tekrar hesabına alacak olarak kaydedilmesini de talep edebilir[129].
c) İsviçre Borçlar Kanunu’nda (OR) öngörülen Revizyon
Tasarı ile, İsviçre Borçlar Kanununun Borçların ifa edileceği yeri düzenleyen 74. maddesine (BK md. 73) eklenen yeni 4. bentle, 40c anlamında mesafeli sözleşmelerde, işletme sahibinin borcunu ifa etme yeri, sözleşmenin akdedilmesi esnasında müşterinin ikametgahının olduğu yer olarak belirlenmiştir. Yürürlükteki madde hükümlerinin mesafeli sözleşmelerde müşteri aleyhine hüküm doğurmasi hasebiyle[130] bu yeni bent maddeye sevkedilmiştir. İnternet üzerinden veya e-maille bir mal sipariş eden müşterinin, sipariş verdiği malı, işletme sahibinin ikametgahının veya malın bulunduğu yerden alması beklenemez. Yürürlükteki maddenin diğer bentlerinde olduğu gibi (“hilafına bir şart mevcut olmadığı surette,..”) yeni sevkedilen bent de ihtiyaridir, taraflar aksini kararlaştırabilirler. Bu düzenleme ile aynı zamanda, malın taşıma masraflarının, aksi kararlastırolmış olmadıkça, işletme sahibine ait olacağı da belirtilmektedir[131].
Borçlar Kanunumuzun 106. maddesine tekabül eden İsviçre Borçlar Kanunun 107. maddesine tasarı eklenen 3. fıkra ile de, işletme sahibinin borcunu yerine getirmede temerrüde düşmesi halinde, mesafeli sözleşmelerde genelde önceden ödemede bulunan müşterinin hakları düzenlenmeye çalışılmıştır. Yürürlükteki hükümlere göre, müşteri, işletme sahibinin temerüdünde, ifadan vazgeçebilmek için, İsv. BK 102 ve 107. maddesine göre önceden işletme sahibini ihtar etmelidir. Bunları yerine getirmeyen müşteri, çok sonradan vukubulan ifaları dahi kabul etmekle karşı karşıya kalmaktadır. Bu nedenle 107. maddeye eklenen 3. fıkra ile, 40c anlamında mesafeli sözleşmelerde, müşterinin ifadan vazgeçtiği varsayım[132] olarak kabul edilmiştir.
Tasarı bu noktada da Yönergeden farklı bir düzenlemeye gitmiştir. Yönergeye göre, malın işletme sahibinin elinde olmaması halinde, müşteri durumdan haberdar edilmeli ve ödemiş olduğu meblağı iade edilmelidir (Art. 7 bent 2). Bunun gerekçesi ise; İsviçre Borçlar kanunu ve tasarısı birlikte değerlendirildiğinde, Yönergeden farklı da olsa[133], bu konuda tatmin edici bir sonuça varmanın mümkün olduğu, zira İsv. BK 75. maddesine göre, ifa zamanı akit ile veya borcun niteliği gereği belli edilmemiş olduğu takdirde, “borcun hemen ifa ve derhal icrasının talep olunabileceği” (BK 74) ve ayrıca tasarıda öngörülen 40d maddesine göre, işletme sahibinin müşteriye, malın teslim veya hizmetin ifa edileceği zamanı bildirmekle yükümlü kılınmış olması karşısında bu konuda bir eksiklik olmayacağı, şeklinde açıklanmıştır[134].
Satıcınının maldaki ayıplara karşı tekeffül borcunda da tasarıda değişiklik öngörülmektedir. Yürürlükteki hükümlere göre, satıcı alıcıya karşı, satılanın zikir veya vaadettiği vasıflarını mütekeffil olduğu gibi, maddi veya hukuki bir sebeple kıymetini veya maksut olan menfaatini izale veya ehemmiyetli bir suretle tenkis eden ayıplardan salim bulunmasını da mütekeffildir (İsviçre BK 197.; BK md. 194). Satıcı bu ayıpların mevcudiyetini bilmese bile sorumlu tutulmaktadir. İsviçre Federal Mahkemesinin içtihatlarına göre, zikir veya vaadedilen vasıflar (zugesicherte Eigenschaften), satılan malın belirli bazı özellikleri olduğu veya bir takım eksiklikleri olmadığının satıcı tarafından garanti edilmesi manasına gelmektedir[135]. Bu vasfın mevcudiyeti açıkca belirtilebilecegi gibi, zimni olması da mümkündür, mesela satılan bir nesnenin fiyatının yüksek olmasından, onun gerçek olduğu sonucuna varılabilir.
Buna karşın, üretici veya ithalatçı firma tarafından zikir veya vaadedilen vasıflar (mes. bir reklamda) kaideten satıcı tarafından vaadedilmii veya zikredilmiş bir vasıf olarak değerlendirilmemektedir[136], çünkü sözleşmenin illi olması nedeni ile hükümleri sadece alıcı ile satıcı arasında cereyan etmektedir. Oysaki günümüzde özellikle üretici veya ithalatçı firma tarafından yapılan reklamlar vasıtası ile müşterinin satın alma yönündeki iradesi baski altına alınmaktadır. Alıcı genelde bu hallerde, satıma sözkonusu olan malın reklamda sözkonusu edilen vasıfları – satıcı tarafından zikredilmese bile – haiz olduğundan hareket etmektedir. Satın alınan malın reklamda zikredilen vasıflara haiz olmadığının anlaşılmasından sonra ise, müşteri İsviçre BK 197. maddeye dayanarak müracaat edebileceği bir hukuki mekanizmaya sahip değildir. İşte bu tatmin edici olmayan sonuçları ortadan kaldırmak için, 197. maddeye 3. fıkra eklenerek, mesleki veya ticari faaliyetleri çercevesinde hareket den satıcının, satılan maldaki, üretici veya onun temsilcisinin alenen zikrettiği özellikle reklam veya malın etiketinde gösterilen vasıflardan da sorumlu olacağı hükmünü getirmiştir. Satıcı bu sorumluluğundan ancak, bunu bilmediğini veya bilebilecek durumda olmadığını veya düzelttiğini ispat etmekle kurtulabilir[137].
Yürürlükteki İsviçre Borçlar Kanunu 199. maddede[138] (BK md. 196) öngörülen değişiklikte ise satıcının, satılan maldaki ayıptan dolayı sorumluluğunu kaldıran veya tahdit eden şartların, ticari veya mesleki faaliyetleri içerisinde hareket eden satıcı ile alıcının şahsi veya günlük ihtiyaçlari için belirlenmiş olan menkul mal sözleşmelerinde batıl olacağı öngörülmektedir. AB Yönergesinin 7. maddesi 1. fıkrasında öngörülen çözüme paralel yapılan bu düzenleme ile, satıcıların (işletme sahibi) genel işlem şartları içerisine, ayıptan dolayi sorumluluklarını kaldıran veya kısıtlayan şartlar koymalarını engellemeyi amaçlamaktadır[139].
Aynı şekilde mevcut 201. maddenin (BK md. 198) 1. ve 2. fıkralarında öngörülen düzenleme ile de, alıcının keşif ve muayene borcu ile ilgili hükümlerde alıcı lehine değişiklik öngörülmektedir. 201. madde 1. fıkradaki “alıcı, satılan malda, satıcının tekeffülü altında olan bir ayıp gördüğü zaman bunu derhal satıcıya ihbar etmekle yükümlüdür” hükmü ile 3. fıkrada yer alan “bu kabilden bir ayıp sonradan meydana çıkarsa alıcı ayıbın keşfinden sonra[140] derhal satıcıya ihbar etmelidir” cümlesinde yer alan derhal ibaresi “uygun bir süre içerisinde – innert angemessener Frist” olarak değiştirilmiştir. Isviçe Tasarısı bu noktada da AB Yönergesinden ayrılmaktadır, çünkü Yönergenin 5. maddesi 2. fıkrasındaki düzenleme, ayıp ihbarının iki aylık bir süre zarfında yapılmasını öngörmektedir. Bu süreyi ççok katı bulan İsviçre Kanun koyucusuna göre, dava hakimi, bu süreyi, somut olayın özelliklerine göre dürüstlük kuralı içerisinde daha isabetli olarak tespit edebilecektir.
İsviçre Borçlar Kanunu 204. maddede (BK md. 201) düzenlenmiş olan “başka mahalden vaki olan” satışlarda, alıcının satılan malın ayıplı olduğunu ileri sürmesi halinde, teslim edilen malı muhafaza (1. fıkra), malın mevcut durumunu ücüncü bir kişiye tespit ettirme (2. fıkra) ve gerekirse satıcıya haber vermek sureti ile malı yetkili mercii marifeti ile sattırma (3. fıkra) mükellefiyeti yüklenmesi, sözleşmenin bir tarafını tüketicinin oluşturduğu satım sözleşmelerinde çok katı bulunmuş ve bu maddenin birinci fıkrasına “tacirler arasında yapılmış sözleşmede”[141] ibaresi eklenmiştir.
İsviçre Borçlar Kanunu 205. maddede öngörülen değişiklikle, satılan maldaki ayıptan dolayı alıcının satım sözleşmesinin feshi veya semenin tenzilini talep etme hakkına ilave olarak, satılan maldaki ayıbın giderilmesini (Nachbesserung) talep edebileceği hükmü getirilmiştir[142]. Bu nedenle maddenin üst başlığı da “satımın feshi, semenin tenzili veya maldaki ayıbın giderilmesini talep etme” olarak değiştirilmiştir. Ayrıca maddeye yeni eklenen dördüncü fıkra ile de, maldaki ayıbın giderilmesi talebi, gecikmeli yerine getirilir, gereği gibi veya hiç yerine getirilmezse, bu halde alıcının, satılan maldan vazgeçip birinci fıkrada öngörülen diğer talepleri (satımin feshi, semenin tenzili) ileri sürebileceği hükmü getirilmiştir. Bu düzenleme ile İsviçre Borçlar Kanununda bu konudaki bir eksiklik giderilmiş olmaktadır. Zira mevcut düzenleme, bu hallerde alıcıya böyle bir imkan vermemektedir. Maldaki ayıbın giderilmesi talebinin tanınmayışının altında yatan sebep,, İsviçre kanun koyucusununbu konuda çıkabilecek, maldaki ayıbın giderilip giderilemeyeceğine dair uyuşmazlıklara meydan vermek istemeyişidir. Bu nedenle, Federal Mahkemede kararlarında, maldaki ayıbın giderilmesi talebini reddetmektedir[143]. Bunun kanundaki bir boşluktan kaynaklanmadığı da İsviçreli hukukçular tarafından ifade edilmiştir[144]. Diğer bazı yazarlar ise, kanunun tanımadığı bu talebin, alıcıya tanınması gerektiği görüşünde birleşirler[145].
Modern düzenlemelerin hemen hepsinde yer alan “alıcının maldaki ayıbın giderilmesini talep etme hakkı” bu düzenleme çercevesinde, İsviçre Borçlar Kanununa da dahil edilmiş olmaktadır.
Tasarıda İsviçre Borçlar Kanunu 206. maddedede (BK md. 203) 205. maddeye paralel olarak yapılan düzenleme ile, alıcının, satılan malın, miktari muayyen misli şeylerden olması halinde, dilerse 205. maddede öngörülen haklarını, dilerse satılan malın ayıptan ari misli ile değiştirilmesini talep edebileceği hükme bağlanmıştır. İkinci fıkrada, satıcının, satılan mal başka bir yerden gönderilmiyorsa, alıcıya satılan malın ayıptan ari mislini teslim etmeye hakkı olduğu açıklanmıştır. Aynı maddenin ikinci fıkrasındaki, alıcının tazminat hakkı ise, ayrı olarak ve fakat alıcının bütün talep haklarına teşmil edilmek sureti ile 209a. maddede düzenlenmiştir.
İsviçre Borçlar Kanunu 208. maddenin 2. fıkrasında (BK md. 205) öngörülen değişiklikte ise, “satıcı, ... alıcıya ayıplı mal vermek sureti ile doğrudan doğruya sebebiyet verdigi zararı ödemekle yükümlüdür” cümlesi ile, 3. fıkrada yer alan “satıcı, kendisinin hiçbir kusurunun olmadığını ispat etmedikçe, alıcının başka her türlü zararını da ödemekle yükümlüdür” hükmü kaldırılmıştır. Yukarıda da belirtildiği üzere, alıcının tazminata dair talepleri yeni 209a. maddede düzenlenmiştir.
Tasarıyla İsviçre Borçlar Kanununa 209a madde adı altında eklenen yeni bir madde ile, alıcının tazminat talebi düzenlenmiştir. Buna göre maddenin 1. fıkrası ile satıcının, alıcıya ayıplı mal teslim etmek suretiyle doğrudan doğruya sebebiyet verdigi zararı tazminle mükellef olacağı belirtilmiştir. İkinci fıkrası ile de, satıcının, meydana gelen diğer zararları da, kendisine bir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe, ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır.
Mevcut düzenlemede, satıcının ayıplı maldan mesuliyetini düzenleyen hükümlerde (İsviçre Borçlar Kanunu md 197 vd), alıcının tazminat talebi sadece 208. maddenin 2. fıkrasında, sözleşmeden dönülmesi halinde öngörülmüştür. İsviçre Federal Mahkemesi, bu durumu kanunda bir boşluk olarak değerlendirmiş, ve İsviçre Borçlar Kanunu 97. maddesine dayanarak, satıcının bu durumda, satılan malın ayıplı olmayacağı yönündeki edimini yerine getirmemiş olduğundan yola cikarak[146], semenin tenzilini talep eden bir alıcının da, İsviçre Borçlar Kanunu 97. maddeye dayanarak, satıcının kusuru olması halinde tazminat isteyebileceği sonucuna varmıştır[147]. İsviçre Federal Mahkemesinin bu yöndeki içtihadı, tasarı ile kanuna sevkedilmiştir. Yeni hükümle, hali hazırdaki düzenlemeki “doğrudan zarar ile doğrudan olmayan zarar” ayırımı muhafaza edilmiştir.
210. maddede öngörülen bir yıllık zamanaşımı süreleri ise, tasarı ile iki yıla çıkarılmaktadır.
d) Haksız Rekabet Kanununda Yapılan Değişiklikler
Özellikle mesafeli satışlarla ilgili olarak, Federal Haksız Rekabet Kanununun (Bundesgesetz vom 19. Dezember 1986 gegen den unlauteren Wettbewerb) 3. maddesine eklenen yeni “b” bendi ile, mal, eser veya hizmetlerini elektronik ticari işlemler dahilinde mesafeli satış sureti ile sunan ve; kimliği, ikametgahı veya merkezi, adresi, sunulan malın vasıfları ve fıyatını, müşteriye tekabül eden masrafları ve ödeme şartları konusunda gerekli beyanları yapmayan kimselerin hareketlerinin, haksız rekabet teşkil edeceği hükmü getirilmiştir.
Adı geçen kanuna eklenen yeni 6a maddesi ile de, elektronik ticari işlemlerde (im elektronischen Geschäftsverkehr),
a) açık ve tam olarak, elektronik posta adresi dahil, yazışma adresinin bildirilmesi,
b) sözleşmenin kurulması sonucunu doğuracak, münferit teknik adımlar konusunda uyarıda bulunma,
c) müşteriye, form doldurma esnasında yapılabilecek hataları siparişten önce tanıyıp düzeltebileceği uygun bir teknik donanımın sunulması,
yükümlülüklerinin yerine getirilmemesi hallerinin de, haksız rekabet teşkil edeceği belirtilmiştir. Ayrıca 23. maddedeki düzenleme ile de, bu hükümlere uymayanların, talep üzerine hapis veya 100.000 İsviçre Frankı para cezası ile cezalandırılması öngörülmüştür.
2. Elektronik İmza Kanun Tasarısı
Ocak 2001 tarihli Elektronik İmza Kanun tasarısı[148] ile, 1 Mayıs 2000 tarihinde yürürlüğe giren 12 Nisan 2000 tarihli Elektronik Onaylama Hizmetleri Hakkındaki Yönetmeliğin (Verordnung über die Dienste der elektronischen Zertfizierung)[149] yürürlükten kaldırılması ve Medeni Kanun (ZBG) ile Borçlar Kanununda (OR) bir takım değişiklikler yapılması öngörülmektedir. Kanun tasarısının ikinci maddesine göre, kanunun uygulama alanının, elektronik imza türlerinden dijital imza ile sınırlı olduğu belirtilmiştir. Fakat tasarı Federal Meclise, dijital imzanın şartlarını yerine getiren diğer elektronik imza türlerini de kanuna tabi tutma yetkisi tanımıştır. Tasarıya göre dijital imza, - yönetmeliğin aksine – sadece gerçek şahıslar üzerine tanzim edilebilir. Yönetmelikte düzenlenmemiş olan onay makamlarının sorumluluğunu öngören hükümler de bu kanun tasarısında yer almaktadır.
Bu kanun tasarısı ile getirilen en önemli değişikliklerden birisi de, İsviçre Borçlar Kanununa eklenen 15a maddesi ile “e. Elektronik İmza“ üst başlığı altında, bir sözleşme elektronik data alış verişi ile akdedilecekse, elektronik imzanın 14. maddedeki el yazısi ile atılan imza yerine kaim olacağı hükmü getirilmiştir. Fakat bunun için elektronik imzanın, bu konudaki kanunda öngörülmüş hükümlere göre tanınan bir onay makamına dayanması aranmaktadır[150].
İsviçre Borçlar Kanununa göre, sözleşme, „kanunda sarahat olmadıkca“ hiçbir şekle tabi değildir (Art. 11 I OR). Bu hükme göre, İsviçre (ve tabii ki Türk Hukukunda) sözleşmeler kaideten sözlü veya elektronik yolla, mesela elektronik posta yoluyla akdedilebilir. Kanun sadece belirli bazı hallerde, (mesela İsviçre Borçlar Kanunu 493. maddesinde kefalette aranan yazılı şekil şartında olduğu gibi), şekil şartı aramıştır. 13. maddede, yazılı olması gereken akitlerde, borç altına giren kimselerin imzasının olması gerektiği, 14. maddede ise, imzanın el yazısı ile olmasi lazım geldiği belirtilmiştir. İşte Elektronik İmza kanun tasarısında Borçlar Kanununa eklenen yeni 15a maddesi ile, kanunda yazılı şekil şartının arandığı bütün hallerde, elektronik imzanın, el yazısı ile atılan imza yerine geçeceği hükmü getirilmiştir[151]. Tasarıda bu konuda herhangi bir istisna öngörümemiştir, şu halde gelecekte, halihazırdaki mevzuat gereği elle imzalanması zorunlu olan her irade beyanı ve sözleşme, elekronik olarak da açıklanabilecek ve akdedilebilecektir[152], tabii ki muhatabın bunu kabul edebilme imkanı, donanıma sahip olması şartı ile.
Bu madde hükmü , kanunun yazılı şekil şartını geçerlilik şartı olarak aradığı haller (mes. 165. maddeye göre alacağın temliki) yanında; tarafların, şekil şartına tabi olmayan bir sözleşmeyi, belirli bir sekle tabi olarak akdetmeyi kararlastırmaları hallerine de (İsviçre Borçlar Kanunu md. 16 – BK md. 16) şamildir. Şu halde, yukarıdaki örnekde verildiği üzere alacaklı, elektronik imza ile imzalanmış bir e-posta yoluyla da alacağını bir üçüncü şahsa temlik edebilecektir[153].
Elektronik imza, ancak kanunun (veya tarafların) el yazısı ile imza atılmasını öngördüğü basit yazılı şekil (Einfache Schriftlichkeit) yerine geçecektir. Bu nedenle kanunun, bizzat el yazısı ile yazılmış olma şartı aradığı haller (mes. İsviçre Borçlar Kanunu md. 505, BK md. 485 – El yazısı ile vasiyetname) kanun tasarısının uygulama alanına girmemektedir[154].
III. Türk Hukuku Açısından
Türkiye’de internet üzerinden yapılan işlemlerle ilgili özel herhangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşılacağı üzere mevcut hükümlerle özel hukuk alanındaki problemlere çözüm bulunabilmekle birlikte, bunların yetersiz olduğu da bir gerçektir. İnternet üzerinden yapılan hukuki işlemlerde, 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun 8. ve 9. maddelerinde düzenlenen Kapıdan Satışlara dair hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı sorusu akla gelmektedir. TKK md. 8’de işyeri, fuar, panayır gibi satış mekanları dışında önceden mutabakat olmaksızın yapılan değeri 6.000.000 Türk Lirasını aşan tecrübe ve muayene koşullu satışlar, kapıdan satışlar olarak tanımlanmıştır. Bu tür satışlarda, tüketici yedi günlük tecrübe ve muayene süresi sonuna kadar malı kabul veya hiçbir gerekçe göstermeden reddetmekte serbesttir. Ayrıca 9. md’de de satıcıya bu konuda birtakım mükellefiyetler yüklenmiştir. Satıcı, hazırladığı sözleşme, fatura veya tesellüm makbuzu ile birlikte en az 12 punto siyah koyu harflerle yazılmış, tüketicinin cayma hakkının var olduğunu, haklarının kendisine anlatıldığını gösterir bir belgeyi tüketiciye vermekle yükümlüdür.
Kapıdan satışlarda tüketiciye, sözleşmeden cayma hakkının tanınmasının ardında yatan düşünce, tüketicinin genellikle bu hallerde “sürpriz baskınlara” (Überrumpelumpseffekt)[155] maruz kalarak iradesinin baskı altına alındığı, sağlıklı karar veremediğidir. Yedi günlük süre içerisinde müşteri daha salim bir kafa ile düşünüp, sürpriz baskının etkisinden kurtulmuş olarak daha sağlıklı bir karara varabilecektir. İnternette yapılan sözleşmelerde, tüketicinin iradesini ve sağlıklı karar verme hürriyetini baskı altına alan böyle sürpriz bir baskından söz etmek, kanaatimizce pek yerinde bir düşünce tarzı olmasa gerek. İnternette alış veriş yapan tüketici, bilinçli olarak, İşteyerek kendisi o websiteyi - belki önceden ne alacağına karar vermiş olarak – seçmiştir. İradesine bu halde bir baskıdan söz etmek genelde çok zordur. Bir ihtimalde, tüketici internetle bağlantı kurar kurmaz, pop up pencereler veya banner vasıtasıyla tv shoppingde olduğu gibi, “hemen arayın, fırsatı kaçırmayın gibi” bir reklam bombardımanına maruz kalmış ise bu halde iradesinin baskı altında olduğundan söz edilebilir. Ancak sözleşmenin bunun neticesinde akdedildiğinin ispatı somut olayda son derece zordur. Dolayısıyla bu noktadan baktığımızda internet üzerinden yapılan sözleşmelere TKK’nın kapıdan satışları düzenleyen hükümleri uygulanamayacaktır. Ancak hali hazırda bu yönde bir düzenleme eksikliğinin tüketicilerin zararına olmaması için, bu hükümlerin en azından “satıcı – tüketici” arasındaki satışlara, kıyasen uygulanabileceğini düşünmekteyiz[156].
Sonuç
1. Günümüz teknolojisinin hızlı gelişimine hukukun ayak uyduramadığı bir gerçektir. İnternet üzerinden veya e-mail vasıtasıyla yapılacak irade beyanlarında mevcut kanuni hükümlerin uygulanmasıyla, irade beyanının varması, ulaşması ve irade beyanının iptali gibi problemler BK’nın mevcut hükümleri ile çözülebilir görünmektedir.
2. Tüketicilerin korunması açısından TKK’nın kapıdan satışları düzenleyen hükümleri yukarıda belirttiğimiz sebeplerden ötürü ancak kıyasen uygulanabilecektir. Hukuk güvenliğinin sağlanması açısından Avrupa Birliğine aday bir ülke olarak bu alanda yeni düzenlemelere ihtiyaç vardır. Bu yeni düzenlemeler Tüketiciyi Koruma Kanunu içerisine, özellikle kapıdan satışların düzenlendiği 9. maddeden sonra gelmek üzere “Mesafeli Sözleşmeler” üst başlığı altında ve “9a., 9b. .. Madde” şeklinde, bir takım eklemelerle yapılabileceği gibi, müstakil yeni bir kanunla veyahut – İsviçre’de olduğu gibi – Borçlar Kanunun ilgili hükümlerinin kısmı revizyona tabi tutulmasi ile de gerçeklestirilebilir. Bu düzenlemeler yapılırken Yönergeden, Alman Mesafeli Sözleşmeler Hakkındaki Kanundan (FernAbsG) ve İsviçre Kanun koyucusunun hazırlamış olduğu tasarılardan faydalanılabilir. Özellikle ülkemizde Genel İşlem Şartları Hakkında bir kanunun olmadığı ve internet üzerinden yapılan sözleşmelerin çoğunlukla tüketicinin “iştirak” ettiği, katıldığı bir sözleşme olduğu düşünülecek olursa bu düzenlemelerin yapılması aciliyeti daha iyi anlaşılacaktır.
3. Düzenlemeye ihtiyaç gösteren bir başka alan ise, e-maillerin delil veya delil başlangıcı olup olamayacakları hususudur. E-mailleri şu andaki halleriyle –taraflar arasında bu tür unsurların kesin delil teşkil edeceğine dair bir delil sözleşmesinin olmadığı hallerde[157] - bir delil başlangıcı olarak değerlendirmek mümkündür. Manipüle edilme ihtimallerinin azaldığı ortamlarda ise yazılı delil olarak dahi kabul edilebilirler.
4. Ayrıca sanal alemde yapılan muamelelerde hukuki güvenliğin artırılması ve gelişen teknoljiye ayak uydurabilmek için de dijital imza düzenlemesi yapılması zorunludur. Bu konuda özellikle, Borçlar Kanunun 15. maddesine bir ekleme yapılmak sureti ile, dijital imzanın elle atılan imzanın yerine kaim olacağını öngören düzenleme de geciktirilmemelidir. Böylece kişilerin yaptıkları muamelelerin manipüle edilme ihtimalleri asgari seviyeye indirilmiş ve yapılan bu muamelelerin o kişilere izafe edilebilmesi mümkün hale gelmiş olacaktır.
Kısaltmalar
AB:
Avrupa Birliği
ABl:
Amtsblatt
AG:
Amtsgericht
AGBG:
Gesetz über die Allgemeine Geschaeftsbedingungen vom 1976
age:
Adı geçen eser
BB:
Der Betriebs – Berater
BGB:
Bürgerliches Gesetzbuch
BGH:
Bundesgerichtshof
BGHZ:
Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen
BK:
bkz.:
Borçlar Kanunu
Bakınız
BT- Drucksache:
Bundestag Drucksache
CR:
Computer und Recht
DZWır:
Deutsche Zeitschrift für Wirtschaftsrecht
EFTA:
European Free Trade Association
EG:
Europaeische Gemeinschaft
EGBGB:
Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch
E-OR:
Entwurf über das Bundesgesetz über den elektronischen Geschaeftsverkehr
JuS:
Juristische Schulung
JZ:
LG:
Juristen Zeitung
Landgericht
md. :
MDR:
Madde
Monatsschrift für deutsches Recht
MMR:
NJW:
Multimedia und Recht
Neue Juristische Wochenschrift
NJW-CoR:
Neue Juristische Wochenschrift – Computer Report
NJW-RR:
Neue Juristische Wochenschrift – Rechtsprechungs – Report
OLG:
Oberlandesgericht
OR:
Obligationenrecht der Schweiz (İsviçre Borçlar Kanunu)
RDV:
Recht der Datenverarbeitung
s.:
Sayfa
vd:
Ve devamı
WM:
Wertpapier Mitteilungen
ZIP:
Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzrecht
Yararlanılan Kaynaklar
Akipek Şebnem; Özel Hukuk ve İnternet (http://inet-tr.org.tr/inet-conf5/tammetin/hukuk.html adresinden)
Borges Georg; Verbraucherschutz beim Internet – Shopping, ZIP 1999, 130
Ebnet Peter; Rechtsprobleme bei der Verwendung vom Telefax, NJW 1992, 2985.
Elzer/ Jacoby; Durch Fax übermittelte Willenserklärungen und Pro-zeßhandlungen, ZIP 1997, 1821
Ernst Stephan; Der Mausklick als Rechtsproblem – Willenserklärun-gen im Internet, NJW – CoR 1997, 165
Ernst Stephan; Wirtschaftsrecht im Internet, BB 1997, 1057.
Geis Ivo; Die digitale Signatur, NJW 1997, 3000.
Güran/ Akünal/ Bayraktar/ Yurtcan/ Kendigelen/ Beller/ Sözer; “İnternet ve Hukuk Forumu”. (http://www.superonline. com/hukuk/ adresinden)
Heckman Dirk, E-Commerce: Flucht in den virtuellen Raum? Zur Reichweite gewerberechtlichen Bindungen des Internet-handels, NJW 2000, 1370.
Köhler Helmut; Die Rechte des Verbrauchers beim Tele Shopping (TV-Shopping, Internet – Shopping), NJW 1998, 185.
Melullis Kalus – J.; Zum Regelungsbedarf bei der elektronischen Willenserklärung, MDR 1994, 109
Mense Stefan; Sichere Kommunikation per E-Maıl, DB 1998, 532.
Moritz Hans – Werner; Quo vadis elektronischer Geschäftsver-kehr?, CR 2000, 61
Öngören Gürsel; İnternet Hukuku (www.hukukcu.com adresinden)
Taupitz Jochen; Kreditkartenmißbrauch: Thesen zur zulässigen Verteilung des Haftungsrisikos in AGB, NJW 1996, 217.
Taupitz/ Kritter; Elektronische Willenserklärungen, JuS 1999, 839.
Ultsch Michael L.; Zivilrechtliche Probleme elektronischer Erklärun-gen – dargestellt am Beispiel der Electronic Mail, DZWir 1997, 466.
Ultsch Michael L.; Zugangsprobleme bei elektronischen Willenserk-lärungen – Dargestellt am Beispiel der Electronic Mail, NJW 1997, 3007.
Waldenberger Arthur; Grenzen des Verbraucherschutzes beim Abschluß von Verträgen im Internet, BB 1996, 2365.
--------------------------------------------------------------------------------
[1]* Regensburg Üniversitesi Ticaret Hukuku Doktora Öğrencisi.
İlk defa Yargıtay Dergisi’nde (Ocak-Nisan 2001, s. 273-304) yayınlanan bu makale, öncekine nazaran İsviçre Hukuku kısmı yanında, önemli değişiklik ve eklemeler içermektedir. Makale üzerinde değerlendirme ve düzeltmelerde bulunan değerli hocam Doç. Dr. Abuzer Kendigelen’e buradan teşekkürü bir borç bilirim.
[2] Tarihçe için MS Encarta 2001 “İnternet” kavramına bkz.
[3] Romano Prodi, Avrupa Komisyonu Başkanı, 8.12.1999 yaptığı “bilgi toplumunun faydaları” adlı açış konuşmasına böyle başlıyordu. Bkz. http://europa.eu.int./comm/infor-mation society/eeurope/indei_en.htm
[4] Recep Göknil; Superonline Yönetim Kurulu Başkan Vekili, İnternet ve Hukuk projesinin önsözünden. Bkz. http://www.superonline.com/hukuk/ Güran/ Akünal/ Bayraktar/ Yurtcan/ Kendigelen/ Beller/ Sözer; “İnternet ve Hukuk Forumu’”ndan.
[5] İnternet hayatımıza öylesine girmiş ki, www.terzirecep.com adresinden ısmarlama takım elbise dahi diktirmeniz mümkündür.
[6] Almanya’da 15 günde bir yayınlanan bir milyonun üzerindeki satışıyla Avrupa’nın en büyük bilgisayar dergisi durumundaki “Computerbild”’in bildirdiğine göre aralarında Lufthansa, British Airways, Air France gibi önde gelen havayolu şirketlerininin yer aldığı Avrupa’nın 11 büyük havayolu şirketi “Online – Seyahat bürosunu”açmaya hazırlanıyor. Buna göre, internet üzerinden biletler direkt temin edilebilecek, hotel rezervasyonları yapılabilecek, araba dahi kiralanabilecektir. Almanya’da 15 500’ün üzerindeki seyahat bürosundan en az yarısının önümüzdeki yıllarda bu nedenlerden dolayı kapanacağı tahminleri üzerine Almanya’da 5000’in üzerindeki seyahat acentesini temsil eden Alman Seyahat Acenteleri Birliği (DRV) Alman Federal Kartel Dairesi ve Avrupa Komisyonu nezdinde havayolu şirketlerinin bu teşebbüssüne karşı girişimlerde bulunacaklarını bildirmektedir. Bkz. Computerbild, 11/2000, s. 17.
[7] Netscape Communicator (Professional Version) veya NetMeeting gibi programlar yardımıyla ses kayıtlarınızı uygun donanıma sahip bir bilgisayar vasıtasıyla karşı tarafa gönderme imkanına dahi sahipsiniz.
[8] www.net2phone.com www.net2phone.comsitesinden bilgisayarınıza uygun programı yükledikten ve en az 25 dolarlık bir ön ödemede bulunduktan sonra bilgisayarınız üzerinden karşı tarafla normal telefon vasıtasıyla görüşme yapabildiğiniz gibi, www.hot-telephone.com adresinden de 30 ülkeye ücretsiz internet üzerinden telefon görüşmesi yapmak mümkündür.
[9] “Internet: Zahl der Nutzer sprunghaft angestiegen”, Mıcrosoft® Encarta® 99 Enzyk-lopädie. Şubat 1999 verileri.
[10] Almanya’da, internete giriş maliyetleri, bunun yapılan meslek dolayısıyla olduğu ispatlandığı takdirde vergiden indirilebilmektedir.
[11] Ücretsiz “domain-name” alma imkanı dahi mevcuttur. Mesela Almanya’da bir site (www.freedoms.de) reklamlarla finanse edilen böyle bir sistemi hizmete sunmuştur. Bu sayede Almanya’daki “de.domain” sayısı hali hazırda üç milyonu aşmış durumdadır
[12] Güran/ Akünal/ Bayraktar/ Yurtcan/ Kendigelen/ Beller/ Sözer age. Adı geçen eserde, İSS hizmetlerinin “Deutsche Bundespost Telekom tekeline girmediği genellikle kabul edilmektedir.” denmektedir. Burada hemen bir ufak bilgi notu eklemek yerinde olur. Almanya’da Telekomünikasyon alanı 1998 senesinden itibaren rekabete açılmıştır. Şu anda Almanya’da onlarla ifade edilen telefon şirketi ve internet servis/erişim sağlayıcı vardır.
[13] Hatta internette surfing yaparken, ekranınıza reklam almak suretiyle para kazanmanız bile mümkündür. www.alladvantage.com buna örnek gösterilebilir
[14] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. www2.echo.lu/bonn/conference.html ve ayrıca www.oecd.org/dsti/sti/it/ec/prod/turkufin.htm.
[15] ABl EG Nr. L 44 S. 19. Bu yönerge ile ilgili ayrıntılı bilgi için bkz. aşağıda § 3 vd.
[16] BGBl I S. 897, 1139. ayrıca bkz. aşağıda § 3 vd.
[17] Bunun için http://dns.metu.edu.tr adresine bakılabilir.
[18] Almanya da kayıtlı “.de” domain name sayısı 3 milyonu aşarken, Türkiye’deki bu sayının toplamda 25 bini dahi bulmaması gerçekten üzücü. Türkiye’deki kayıtlı alan adı sayıları ayrıntılı olarak http://dns.metu.edu.tr adresinden, kişi veya kuruluşlara tahsis edilmiş alan adları hakkındaki bilgiler ise http://whois.metu.edu.tr adresinden sorgulanabilmektedir.
[19] Bu halde meşhur bir marka veya isme ait alan adı, bir başkası tarafından ilerde bu alan adının gerçek hak sahibine satılması veya kiralanması düşüncesiyle alınmaktadır. Mesela “yargitay.org” alan adının üçüncü bir kişi tarafından alınmasında bu niyetin olduğu söylenebilir. Domain-Ticareti diyebileceğimiz hallerde ise, genel veya özel bazı kavramların, (mesela hukuk,e-ticaret, kitap gibi) alan adı olarak alınıp, daha sonra ilerde bu alan adı ile iş yapmak isteyenlere satılması, kiralanması amacı yatmaktadır, ki legal bir işlemdir.
[20] Bu konuda LG München’in verdiği 14 Eylül 2000 tarihli kararı için bkz. www.netlaw.de
[21] Taslak için bkz. www.hukukcu.com
[22] “Milli Güvenlik” kavramının ülkemizde sağlıktan ekonomiye çok geniş bir yelpazede algılandığını düşünecek olursak, “ulusal bilgi güvenliği” kavramını da aynı “akıbetin” beklediğini söylemek kehanet olmasa gerek. Tasarıda ulusal bilgi güvenliği, “ulusal güvenliği ilgilendiren ... devletin güvenliğini tehlikeye sokabilecek veya devlet aleyhine kullanılabilecek her türlü bilgilerin üretim, kullanım safhalarında yetkisiz kişilerin erişimine ve olası her türlü fiziksel ve elektronik müdahaleye karşı alınan tedbirler” olarak tanımlanmıştır.
[23] Burada access – provider denilen sadece internete erişim imkanı sunan şirketlerle, service - provider dediğimiz müşterisine hem internete giriş hem de web alanı, e – mail gibi diğer imkanları sunan sirketler arasında bir ayırım yapılabilir. Daha ayrıntılı bilgi için bkz. Güran/ Akünal/ Bayraktar/ Yurtcan/ Kendigelen/ Beller/ Sözer age.
[24] Son günlerde uydu vasıtasıyla ve elektrik kabloları üzerinden de internete girilmesı gelişmiş ülkelerde mümkün olabilmektedir. Henüz – özellikle elektrik kabloları üzerinden internete giriş – test aşamasındadır. Uydu üzerinden girme ise analoga göre çok daha hızlı olmasına karşın, maliyetinin yüksekliği nedeniyle çok tercih edilmemektedir. Teorik olarak aslında başka bir ülkedeki ISS üzerinden internete girmek mümkün ise de, telefonla milletlerarası konuşmaların çok pahalı olduğu nazara alınırsa, herhalde bu bir istisna teşkil edecektir.
[25] Bu konuda Çin’deki uygulamalar hakkında bkz. Qiu, Jack Linchuan; Virtual Censorship in China: Keeping the gate between the cyberspaces, www.ijclp.org adresi altında.
[26] Mehrings, MMR 1998, 30, 31; Melullis, MDR 1994, 109,111. Güran/ Akünal/ Bayraktar/ Yurtcan/ Kendigelen/ Beller/ Sözer adı geçen eserde bu hallerde (Electronic Data Interchange) bir irade beyanında bulunulmadığından, bir sözleşmenin de kurulmasının sözkonusu olmadığı, sadece kurulmuş olan bir sözleşmenin ifa aşamalarının gerçekleştirilmesinde uygulanan bir yöntemin söz konusu olduğu belirtilmektedir.
[27] Heun, CR 1994, 129; Mehrings, age. 31.
[28] Gaipler arasında akdedilen bir akit, kabul haberinin gönderildiği andan itibaren hüküm ifade eder. Sarih bir kabul beyanına ihtiyaç yoksa, akdin hükmü icabın vusulü anından itibaren cereyana başlar. Bu hükümler pratik bakımdan bir takım sonuçlar doğurur. Para borçlarının söz konusu olduğu hallerde, faizin kabul haberinin gönderildiği andan itibaren ödenmesi gereklidir. Satım sözleşmelerinde menfaat ve zarar sözleşmenin akdedilmesiyle, yani kabul haberinin gönderildiği andan itibaren alıcıya geçer.
[29] BK 9. md hükmüne göre bu kaide kabulün geri alınmasına da tatbik edilir.
[30] § 130 BGB’de gaipler arasında yapılan irade beyanlarının varma ile hüküm ifade edeceği belirtilmektedir. Ancak Türk Hukukunda böyle genel bir hüküm mevcut değildir. Bkz., Oğuzman, Medeni Hukuk Dersleri, 6. Baskı, İstanbul, 1992, s. 132.
[31] Burada, öğrenmenin (ıttılâın) vaki olduğunu ispat külfeti, icabını (veya kabulünü) geri alana düştüğünden, bunun ispatlanması oldukça zordur.
[32] Güran/Akünal/Bayraktar/Yurtcan/Kendigelen/Beller/Sözer age. Burada e-mailler vasıtasıyla yapılan sözleşmelerin hâzırlar arasında yapılmış sayılacağı ifade edilmektedir ki, bu görüşe katılmak mümkün değildir. Akipek, Şebnem, http://inet-tr.org.tr/inetconf5/tammetin/hukuk.html adresinde yayınlanan bildiride, iki bilgisayar aracılığıyla kurulan basit ilişkide, yani arada bir servis sunucu (server) olmaksızın sözleşme yapmak isteyen tarafların, kendi bilgisayarları başında, e-mail yoluyla, aynı anda haberleşmesi halinde, telefon vasıtasıyla yapılan sözleşmeler gibi, hâzırlar arasında yapılmış bir sözleşmenin olduğundan bahsetmektedir. Prof. Dr. Gürsel Öngören’in www.hukukcu.com adresinde yayınlanan İnternet Hukuku adlı eserinde de e-mailler vasıtasıyla „karşılıklı iletişim kurularak” yapılan beyanların hâzırlar arasında yapılmış sayılacağı şeklinde yanlış anlaşılmaya müsait bir ifade kullanılmıştır ki, burada kastedilen iki bilgisisayar arasında telefon benzeri kurulan (chat , video konfereans gibi) bir bağlantı olsa gerek. Zira, e-maillerde iki bilgisayarın direkt bağlantısı sözkonusu olamaz, e-mail gönderen ile alıcının bilgisayarları çalışır vaziyette olsalar bile, bir e-mailin – alıcının e-mail serverinde hafızaya alınmadan- alıcısına ulaşması belirli bir süre alır. Eğer alıcının bilgisayarı e-mailin gönderildiği anda çalışır vaziyette değilse, e-mail direkt alıcıya teslim edilemediğinden geçici olarak alıcının serverinde hafızaya alınır.
[33] E-maillerin kesin olarak gönderilmeden önce mail programındaki „Outgoing” kutusunda bekletilmesini (queuing) bu açıdan bir irade açıklaması olarak göremeyiz. Bunu tıpkı bir istifa mektubunun yazılıp gönderilmeden önce çekmecede bekletilmesi gibi değerlendirmek gerekir.
[34] Bkz. Medicus, Allg Teil, 7 Aufl. (1997) Rdnr. 266.
[35] Eserin veya malın sayısı bildirilmiş ve her siparişte bu sayı azalacak bir sistem kurulmuş ve ayrıca ödemeler kredi kartı ile yapılıyor ise bu halde artık bir “icap”’tan söz edilebilir.
[36] Ernst, NJW-CoR 1997, 165.
[37] Schönenberger/Jäggi, OR 1 – 17, Art. 1 RndNr. 137; BGH NJW 1998, 976, 977; BGHZ 67, 271, 275.
[38] Buna karşın chat ve internet üzerinden yapılan video konferanslardaki müzakerelerin hâzırlar arasında yapıldığını kabul etmek gerekir.
[39] Örnek bkz. dpn. 37.
[40] Burada sözkonusu olan POP3 destekli e-maillerdir. İnternette bir takım (hotmail.com gibi) adreslerden elde edilen e-mailler genelde POP3 destekli değillerdir. POP3 destekli mail-serverde bir mail programı vasıtasıyla (MS Outlook gibi) e-maillerin direkt bilgisayara indirilmesi, aynı şekilde gönderilmesi mümkündür.
[41] Son zamanlarda cep telefonlarına sms (kısa mesaj) gönderilmek suretiyle e-mail geldiği haber verilse de, burada e-mailin içeriği bilinmediğinden “öğrenme” sözkonusu değildir. WAP vasıtasıyla e-maillere bakılmasında ise e-mailin içeriğine muttali olunduğundan öğrenme gerçekleşmiştir. Diğer taraftan “Autoresponder” denilen, e-mail kullanıcısının mailboxuna ulaşan maillere, içeriğini daha önce kendisinin belirlediği, “E- mailiniz alınmıştır, en kısa zamanda işleme konulacaktır, ilginiz için çok teşekkürler” gibi cevap niteligi teskil etmeyen, nötral bir metnin otomatik cevap olarak gönderilebildiği sistemde de, bir öğrenmeden bahsetmek doğru olmaz, bu sadece gönderilen e-mailin alıcının mail accountuna ulaştığını gösterir.
[42] Heun, CR 1994, 595, 598; Mehrings, age, s. 33.
[43] Ultsch, DZWir 1997, 466, 468.
[44] Teorik olarak esasen bir e-mailin alıcının accountuna ne zaman ulaştığını (Lieferbestäti-gung – Teslim Onayı) ve alıcı tarafından ne zaman okunduğunu (Lesebestätigung – Okundu Onayı) ile tespit etmek e-mail programlarının sunduğu imkanlarla mümkün olmakla birlikte, birincisi için (Lieferbestätigung) alıcının serverinin DNS – Standard (Delivery Service Notification) ikincisi için ise (Lesebestätigung) alıcının e-mail programının MSN - Standard (Message Disposition Notification) destekli olması gereklidir.
[45] E-Maillerde varma problemi ile ilgili olarak bkz. Ultsch, NJW 1997, 3007 vd.
[46] Taupitz/Kritter, JuS 1999, 839, 841. Günümüzde faksın internet üzerinden dünyanın her tarafına gönderilebildiği, özel modemlerle bilgisayara gönderilen faksların modemde ilk önce hafızaya alınıp daha sonra bilgisayarın ilk açılışında bilgisayara otomatik gönderildiğini ve ayrıca bazı özel faks programlarıyla (mes. WınFax Pro 10.0) e-mail adreslerine faks gönderilebilmesi bu iki alanın ne kadar içice girdiğini göstermesi açısından son derece çarpıcıdır. Alman Federal Mahkemesi Müşterek Kurulları (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes – GmS-OGB) dava dilekçelerinin, dava vekilinin imzasının tarayıcıda (scanner) taranmak suretiyle bilgisayar üzerinden faks olarak ilgili mahkemeye gönderilmesini, itiraz süresinin muhafazası açısından geçerli ve yeterli kabul etmiştir. Bkz. NJW 2000, 2340 ve Düwell, Franz Josef, NJW 2000, 3334.
[47] Alınan faksın basılması normal faks cihazlarında otomatik olmakla birlikte bilgisayar ve modem vasıtasıyla alınan faksların ya printer vasıtasıyla bastırılması veya en azından bilgisayar ekranında görüntülenmesi, harddiske hafızaya alınması, ıttıla için şarttır; bkz. Palandt/Heinrichs § 130 BGB Rdnr. 7; Elzer/Jacoby, ZIP 1997, 1821, 1822; Heun, CR 1994, 595, 598.
[48] AG Frankfurt, NJW-RR 1993, 1332. Genelde faks cihazları 24 saat hizmet verebilmekte, yani otomatik olarak gelen faksları kabul etmektedir, ancak bundan, yapılan beyanların – özel bazı şartlar mevcut olmadıkça - iş saatleri haricinde de ulaştığı sonucu çıkartılamaz. Eğer bir şirket, mesela bakım servisi broşüründe “24 saat - Fakshattı” reklamını yapmışsa, bu hallerde faksın çalışma saatleri haricinde de vardığını kabul etmek gerekir.
[49] Palandt/Heinrichs § 130 BGB Rdnr. 7; Ebnet, NJW 1992, 2985, 2990.
[50] Varmanın ne zaman gerçekleştiğini ispat külfeti, gönderene düşmektedir. Bunun ispatlanması ise bazı istisnai haller dışında oldukça zordur. Ancak e-mailin gönderilme tarihine bakarak, normal şartlarda e-mailin muhataba ne zaman varabileceği hesaplanabilir, en azından bu husus bir “görünüşte delil” (Anscheinbeweis) teşkil eder.
[51] Mehrings, MMR 1998, 30, 33.
[52] LG Hamm, ZIP 1993, 1109
[53] Genelde e-mail kutuları (account) sınırlı oranda hafızaya sahiptirler, 1 – ila 10 MB arasında değişebilmektedir. Bu oran aşıldığı takdirde, gelen e-mailler server tarafından geri çevrilmektedir (undeliverable e-mail, failure delivery). Bilgisayara indirilen e-mailler serverden – genelde – silinmektedir. Bir A4 sayfası ebadındaki metin 10 KB, bir dakikalık bir müzik datası 0,5 ile 1,5 MB arasında hafızada yer kaplamaktadır.
[54] Bkz. Leupold, WRP 1998, 271 vd.
[55] OLG Hamm, NJW 1993, 2321. Ana bilgisayar terminalindeki formun doldurulması esnasında yazım hatası yapılması ve bu şekilde Sigorta Poliçesinin de hatalı tanzim edilmesi halinde olduğu gibi. Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz, Pawlowski, JZ 1997, 741 vd.
[56] Mesela hatalı olarak haftalık yazlık evlerin kirasının seyahat belgesinde yanlış bildirilmesi, AG Frankfurt, CR 90, 469; faiz oranlarının güncelliğini yitirmesi, LG Frankfurt, NJW-RR 1997, 1273.
[57] Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Atamer, Yeşim M.; Genel İşlem Şartlarının Denetlenmesi, Doktora Tezi, İstanbul 1999.
[58] Atamer adı geçen eserinde GİŞ’in sözleşmeye dahil edilmesini (Einbeziehung) yürürlük denetimi olarak tavsif etmektedir. Biz, anlaşılması ve terimi daha iyi ifade etmesi açısından “sözleşmeye dahil etme” tabirini tercih ettik.
[59] Eğer GİŞ’in okunabilmesi için önceden başka bir programın bilgisayarda yüklü olması gerekiyorsa, mesela çok yaygın olarak kullanılan WinZip veya PDF yazılım programları, o halde GİŞ’in sözleşmeye dahil olduğundan söz edilemeyecektir, çünkü herkesten bu programları yüklemesini beklemek tüketici açısından tahammül edilemez. Tüketici GİŞ’e zahmetsizce ve ek başka bir şeye gerek olmadan ulaşabilmelidir. Ancak üzerine tıklama ile kendiliğinden açılan programlarda - WinZip’de olduğu gibi - (selbst extrahieren) GİŞ’ in sözleşmeye dahil olduğunu kabul etmek gerekir.
[60] Köhler, NJW 1998, 185, 189; Ernst, BB 1997, 1057
[61] Atamer, age. s. 261.
[62] Eğer kullanılan dil İngilizce olsa idi, o zaman farklı bir sonuca varılabilirdi, çünkü İngilizce günümüzde artık hem yazılım hem de internette temel dil olarak kullanılmaktadır.
[63] Waldenberger, BB 1996, 2365, 2369.
[64] BGH NJW-RR 1987, 395; Palandt/Heinrichs, § 30 BGB Rdnr. 10. Alman Federal Mahkemesi Müşterek Kurulları (Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes – GmS-OGB) dava dilekçelerinin, dava vekilinin imzasının tarayıcıda (scanner) taranmak suretiyle bilgisayar üzerinden faks olarak ilgili mahkemeye gönderilmesini, itiraz süresinin muhafazası açısından geçerli ve yeterli kabul ettiğini yukarıda belirtmiştik. Bkz. NJW 2000, 2340 ve Düwell, Franz Josef, NJW 2000, 3334.
[65] BGHZ 121, 224, 229, kars. BGH NJW 1997, 3169, 3170.
[66] Öngören, age.
[67] Bkz., McBride Baker & Coles, Summary of Elektronic Commerce and Digital Signa-ture Legislation, http:// www.mbc.com/ds_sum.html
[68] Burada da başka bir problem ortaya çıkmaktadır. Acaba resmi makamlar nereye kadar bu şekilde gönderilen şifreli dökümanları deşifre edebilme hakkına sahip olmalıdırlar.? Bu konuda http://www.law.miamı.edu /froomkin adresine bakılabilir. Dünyada çok yaygın olarak kullanılan PGP adlı şifreleme programınca yapılan e-mail şifrelemesi o kadar güvenlidir ki, ABD tarafından bu programın asıl versiyonunun Kuzey Amerika haricinde piyasaya sürülmesi yasaklanmıştır. Hali hazırdaki PGP versiyonu ise şifrelemenin çözülebilmesinin teorik olarak mümkün olduğu hafif versiyonudur.
[69] Almanya’daki düzenleme hakkında http://www.iukdg.de adresine bakılabilir. Ayrıca www.signtrust.de adresinden elektronik imza için gerekli kart ve dökümanlar alınabilmektedir.
[70] Bu konuda bkz. Mense, BB 1998, 532, 534.
[71] Bu kısa özet matematiksel fonksiyon (hash function) yardımıyla elde edilir. Bu kısa özet gönderme esnasında dökümana kriptogram olarak eklenir.
[72] Çoğunlukla gönderici, “public key”’i e-maille birlikte alıcıya göndermektedir.
[73] Ernst, NJW – CoR 1997, 165.
[74] Palandt/Heinrichs, § 126 BGB Rdnr. 7; Geis, NJW 1997, 300, 3001.
[75] Bu konuda Federal Noterler Odası (BNotK)’nın hazırladığı taslak hakkında bkz. Ultsch, DZWir, 1997, 466, 472; ve ayrıca Alman Federal Hükümetinin 6 Eylül 2000 tarihli “Entwurf eines Gesetzes zur Anpassung der Formvorschriften des Privatrechts und ande-rer Vorschriften an den modernen Rechtsgeschäftsverkehr” isimli http://www.bmj.bund. de/ggv/bgbrege1.pdf adresindeki kanun tasarısına bakılabilir. Bu tasarıda, BGB’ye eklenen §126a hükmü ile elektronik imzanın kanunda öngörülen hallerde el yazısı ile imzanın yerine geçebileceği öngörülmektedir.
[76] Genelde bu makamlar resmi olmakla birlikte Amerika’da özel kişiler tarafından da bu hizmet yerine getirilmektedir.
[77] Bkz. http://www.ispo.cec.be/eif/policy
[78] Richtlinie 97/7/EG des europäischen Parlaments und des Rates über den Verbraucher-schutz bei Vertragsabschluessen im Fernabsatz - Amtsblatt Nr. L 144, 04.06.1997, s. 0019 – 0027.
[79] Yönerge ve FernAbsG hakkında ayrıntılı bilgiler için www.fernabsatzgesetz.de adresine bakılabilir.
[80] Müteşebbis diye tercüme ettiğimiz kavram (Lieferer) FernAbsG’de Yönergeden farklı olarak (Unternehmer) terimi ile karşılanmıştır. Fakat neticede ikisi de - Alman hukukundaki bu kavram çok geniş yorumlandığı için - aynı muhtevaya sahiptirler. Müteşebbis tacir olabilirse de, bu gerekli değildir. Yani her tacir müteşebbistir, ama her müteşebbis tacir olmayabilir.
[81] Bu sözleşmelerde, müteşebbis sürümünün tamamını veya en azından büyük kısmını haberleşme vasıtaları ile yapmalıdır. Arızi olarak mal ve hizmet sürümü için haberleşme vasıtalarının kullanılması halinde bu yönerge hükümleri uygulanmaz.
[82] Bu hüküm, Alman Hukukunda Türk Hukukundan farklı olarak kollektif ve komandit şirketlere tüzel kişilik tanınmamış olmasından dolayı konulmuştur.
[83] Yönerge Ek II’de finansal hizmetler sayılmıştır.
[84] Mesela anlaşılır olması açısından Almanya’da internet üzerinden iş yapan bir Türk’den yaptığı bu tür işlemlerde Almancayı kullanması beklenebilir.
[85] FernAbsG’de bu ön ödeme şartı aranmamıştır.
[86] Önemli hususlardan kasıt, en ince ayrıntılar değil, tüketicinin bu değerlendirmesi neticesinde bir karara varabileceği hususlardır.
[87] FernAbsG burada bir tasdik yazısından bahsetmemektedir.
[88] Kaideten bu bilgilerin, müşterinin sipariş verdiği reklam broşürlerinde, kataloglarda veya İnternette web-sitesinde yer almasını “zamanında” yapılmış saymak gerekir. Bkz- BT – Drucksache 14/2658, s. 38
[89] Yani müteşebbis bunları sözleşme yapılmadan önce de yerine getirebilir.
[90] FernAbsG yönergeden bu noktada ayrılmaktadır. Yazılı olma şartı burada aranmamıştır.
[91] “in einer Urkunde oder in einer anderen lesbaren Form zugegangen sind, die dem Verbraucher für eine den Erfordernissen des Rechtsgeschäfts entsprechende Zeit die inhaltlich unveränderte Wıedergabe der Informationen erlaubt”.
[92] BT-Drucksache, 14/2658, s. 40 vd.
[93] Buna karşın, CD olarak gönderilmede gerekli bilgileri okunabilir kabul etmek gerekir. Artık CD-Rom sürücüsü olmayan bir computer düşünmek oldukça zor olsa gerek. Buna karşın daha yeni olan DVD şeklinde gönderilmede okunabilirlikten söz edemeyiz.
[94] FernAbsG’e göre bu süre, bu kanunla BGB’ye yeni eklenen § 361a’e yapılan atıf dolayısıyla iki haftadır.
[95] “Sürekli data taşıyıcısı” hakkında yukarıdaki bilgilere atıfta bulunmakla iktifa ediyoruz.
[96] Yönergede yer almayan bu hüküm Alman kitabevi sahiplerinin ısrarı üzerine, müşterinin kitabı alıp okuduktan sonra iade etmesini zorlaştırmak gayesiyle konulmuştur.
[97] Kanunda, ne zaman bir malın önceden öngörüldüğü şekilde kullanılmış sayılacağı hususunda bir açıklık mevcut değildir.
[98] Yönergeye göre bu süre üç aydır.
[99] Bu hüküm aslında hükümet tasarısında FernAbsG’in 1. maddesinde kanunun uygulanmayacağı sözleşmeler arasında “açık artırma yoluyla” şeklinde tanzim edilmişti. Tasarının kanunlaşan şekli yeni bir tartışmayı da beraberinde getirmiştir. Bu hükmün esas konuluş amacı internet üzerinden yapılan açık artırmaların önünü açmaktır. Fakat internet üzerinden yapılan bu tür açık artırmaların § 156 BGB anlamında bir açık artırma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususu henüz bir netliğe kavuşmamıştır. Bu tür internet açık artırmalarına örnek olarak www.ebay.com, www.ricardo.de gösterilebilir. Her ne kadar genelde bu tür açık artırmalarda muameleler iki tüketici arasında yapılsa da, bir çok firmanın bu yolla mallarını pazarladığını düşünecek olursak uygulama alanından bahsedilebilir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için, bkz. Wilmer, Thomas, “Rechtsfragen der Internet-Auktion”, NJW-CoR 3/2000; Pestalozzi, Anton; Versteigerungen im Internet, SJZ 94 (1998), 241 vd.
[100] Yönerge, bu konuda asgari şartları ihtiva etmesi hasebiyle, geri verme hakkına yer vermemiştir.
[101] Bu konuda Avrupa Komisyonunun 30 Temmuz 1997 tarihli ve 97/489/EG sayılı elektronik ödeme araçlarıyla yapılan muamelelerle ilgili tavsiyesi için bkz. ABl. EG Nr. L 208 s. 52.
[102] Mesela verilen talimatı aşan bir meblağın hesaptan kesilmesi veya borç muaccel olmadan meblağın kesilmesi gibi.
[103] Bkz. BT- Drucksache 14/2658, s. 19 vd.
[104] BGH NJW 1984, 2460; Taupitz, NJW 1996, 217, 220.
[105] Personal identification number, kısaca şifre diyebiliriz. Kredi kartları genellikle PIN olmadan da kullanılmaktadır.
[106] BGH NJW 1991, 1886.
[107] BGH NJW 1991, 1886; 1997, 1700.
[108] Müşterinin ec – kartının bulunduğu cüzdanda PIN’in de bulunması ve daha sonra cüzdanın kaybedilmesi buna örnek gösterilebilir.
[109] Bkz. OLG Hamm NJW 1997, 1711; AG Frankfurt NJW 1998, 687; CR 1998, 723.
[110] SSL işlemine tabi tutulmadan gönderilmesi halinde olduğu gibi.
[111] TAN denilen “Transactions Number” numaralar daha çok internet üzerinden yapılan banka işlemlerinde kullanılmaktadır. Buna göre müşteri yapacağı her işlem için, mesela havale için, yeni bir TAN numarası kullanmak zorundadır.
[112] İnternet tarayıcılardan (Browser) “Internet Explorer 5”, istenildiği takdirde daha önce
-mesela banka işlemi esnasında- verilen bilgileri, bu bir şifre de olabilir, kaydetme özelliğine sahiptir. Dolayısıyla bilgisayar üzerine kaydedilen bu bilgilerin, üçüncü kişiler tarafından “truva atı” denilen bilgisayar virüsleri sayesinde “çalınması” ihtimali her zaman için mümkündür. Bu durumda en azından müşterinin hafif kusurundan bahsedilebilir. Çünkü şifrelerinin tarayıcı üzerine kaydedilmesini sağlayan sistemi kendisi seçmiş ve aktiv hale getirmistir.
[113] Esasen bu hüküm kaldırılan § 12 AGBG’de yer almaktaydı.
[114] Bundesgesetz über den elektronischen Geschäftsverkehr (Teilrevision des Obliagtionenrechts und des Bundesgesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Kanun Tasarısının tam metni ve gerekçesi için bkz. http://www.ofj.admin.ch/d/index.html
[115] “Bedienen sich die Vertragsschliessenden oder ihre Bevollmächtigten persönlich des Telefons oder eines anderen elektronischen Kommunikationsmittels, das einen Dialog unter ihnen ermöhlicht ist, so gilt der Vertrag als unter Anwesenden abgeschlossen.”
[116] Bkz. Begleitberich zum Entwurf, s. 10; http://www.ofj.admin.ch/d/index.html
[117] Art. 7 Abs. 2 E-OR: “Die Versendung oder Veröffentlichung von Tarifen, Preislisten u. dgl., namentlich auf elektronischem Weg, bedeutet an sich keinen Antrag”
Art. 7 Abs. 3 E-OR: “ Dagegeb gilt die Präsentation, namentlich auf elektronsichem Weg, von individiualisierten Waren oder Dienstleistungen mit Angaben des Preises in der Regel als Antrag.”
[118] Begleitbericht yum Entwurf, s. 10. Şu halde websitede bir malın sunulması kaideten bir icap değil, invitatio an offerendum (icaba davet) olarak kabul edilmektedir.
[119] Begleitbericht zum Entwurf, s. 11.
[120] “Die Artikel 40b – 40h sind auf Verträge über bewegliche Sachen und Dienstleistungen, die für den persönlichen oder familiaeren Gebrauch des Kunden bestimmt sind, anwendbar, wenn der Anbieter der Güter oder Dienstleistungen im Rahmen einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat.”
[121] Buna örnek olarak, müşterinin isteklerine göre organize edilen seyahat gösterilebilir.
[122] Gerekçeden anlaşıldığına göre, internet üzerinden yapılan açık artırmalar da bu hüküm kapsamındadır, bkz Begleitbericht zum Entwurf, s 13.
[123] Art. 40d Abs. 3 E-OR”Diese Angaben sind dem Kunden auf Papier oder in elektronischer Form mitzuteilen. Sie müssen datiert sein und die Identzifizierung des Vertrags ermöglichen”. Bu bilgilerin, CD-ROM veya diskette yer almasi veya e-mail olarak gönderilmesi “Elektronik Sekili” gerceklestirecektir, Begleitbericht zum Entwurf, s. 15.
[124] Yönergeye göre, bu yükümlülük en geç edimin ifasında, malın teslimi anında veya hizmetin ifasından önce, yazılı olarak veya “bir sürekli data taşıyıcısı”’nda (dauerhafte Datenträger) tüketicinin emrine sunulmalıdır.
[125] Begleitberich zum Entwurf, s. 16.
[126] Esasen burada – tasarının 40e maddesinden açıkca anlaşıldığı üzere – bir “sözleşmeden dönme’ sözkonusu değildir, çünkü daha ortada kurulmuş bir sözleşme yoktur, sözkonusu olan BK 9 anlamında icap veya kabulün geri alınması sözkonusudur. Almanya’daki düzenlemeden bu konuda da ayrılmaktadır.
[127] Art. 40f E-OR”Der Widerruf ist ausgeschlossen bei Verträgen,
a. über eine Dienstleistung, die bei ausdrücklichem Verzicht des Kunden auf Widerrufsrecht vor Ablauf der Widerrufsfrist erbracht wurde oder die vor Ablauf dieser Frist erbracht werden muss,
b. über Audio- und Videoaufzeichnungen sowie Software, die vom Kunden entsieglet wurden, heruntergeladen werden können oder auf die der Kunde Zugriff nehmen kann.”
[128] Bunun en bariz örneğini “Application Service Providing - APS” denilen, müşteriye, yazılım (software) programını (mes. MS Word) kendi bilgisayarına kurmadan, internet üzerinden kullanma imkanı veren gittikçe yaygınlaşmakta olan sistem teşkil etmektedir. Bu sistemde servis sağlayıcının kullanıcısı, (yani müşteri) aylık belirli bir ücret karşılığında servis sağlayıcının sistemindeki yazılım programlarını kullanma hakkını elde etmektedir. Bu sistemin avantajı yukarıda değinildiği üzere, yazılım programını bilgisayara kurma (setup, installation) mecburiyeti ortadan kalkmakta, otomatik olarak program yenilenmesi (update) sağlanmakta, ayrıca aylık ücretler ise genellikle yazılım programına ödenecek ücretin cok altında kalmaktadır. Bu sistemin en büyük dezavantajı ise, yazılım programından yararlanabilmek için, devamlı surette internetle bağlantıda olmak zorunluluğudur. Daha ayrıntılı bilgi için, bkz. Röhborn/Sinhart, Application Service Providing – juristische Einordnung und Vertragsgestaltung, CR 2001, 69 vd. Diğer bir örneğini de şu günlerde ücretli olması planlanan, müzik parçalarının bir yazılım programı yardımıyla kullanıcılar arasında değiş tokuşuna imkan sağlayan Napster oluşturmaktadır.; bu konuda bkz. Bosak, Urheberrechtliche Zulässigkeit privaten Downloadings von Musikdateien, CR 2001, 176.
[129] Begleitbericcht zum Entwurf, s. 17.
[130] İsviçre BK md. 74 II bent 2 ve 3’e göre, borç, malın sözleşmenin in’ikadı anındaki bulunduğu yerde, veya borçlunun ikametgahında (yani mesafeli sözleşmelerde işletme sahibinin ikametgahında) ifa edilmelidir.
[131] Begleitbericcht zum Entwurf, s. 18.
[132] Burada bir varsayijm sözkonusu oldugu icin, bu halde de müsteri isletme sahibinin ifasini kabul edebilir.
[133] Yönergenin 7. maddesinde, aksi kararlastirilmamissa, isletme sahibinin borcunu en gec 30 gün icinde ifa etmesi öngörülmüstür. Yönergede öngörülen cözümün Isvicre hukukuna iktibas edilmesi, Isvicre Borclar Kanunu 102. vd maddelerinde öngörülen temerrüd mekanizmasindan vazgecilmesi anlamina geleceginden, yönergeden farkli bir düzenlemeye gidilmistir; bkz Begleitbericht zum Entwurf, s. 19.
[134] Bkz Begleitbericht zum Entwurf, s. 19.
[135] BGE 109 II 24.
[136] Ancak malın objektiv bir takım özelliklere sahip olduğunu ifade eden satıcının reklamının bu manada bir zikir veya vaadedilmiş ´bir vasıf olarak değerlendirilmesi mümkündür; bkz. SJZ 1954, 463 vd; Gerekce s. 20’ de zikredilmektedir.
[137] Yönergenin 2. maddesinin 2. fıkrasının (d) bendinde öngörülen çözümü kısmen alan Art. 197. maddeye eklenen 3. fıkra şu şekildedir. “Der Verkäufer, der im Rahmen einer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit gehandelt hat, hafte auch für die Eigenschaften der Sache, die der Hersteller oder sein Vertreter in öffentlichen Äusserungen , namentlich in der Werbungoder bei der Etikettierung, zugesichert hat, es sei denn, dass er diese Zusicherung nciht kannte, dass er sie nicht kennen konnte oder dass er sie korrigiert hat”.
[138] Hali hazırda yürürlükte olan hükme göre, satıcı, satılan maldaki ayıbı hile ile gizlemiş ise, satımda tekeffül hükmünü kaldıran veya tahdit eden her şart batıldır.
[139] Begleitbericht zum Entwurf, s. 21.
[140] BK’nin 198. maddesinde “ayibin kesfinden sonra “nach der Entdeckung” ibaresi yer almamaktadir.
[141] “Wenn die von einem anderen Orte übersandte Sache beanstandet wird und der Verkäufer an dem Empfangsorte keinen Stellvertreter hat, ist der Käufer im Fall eines Vertrags unter Kaufleuten verpflichtet,..”
[142] Art. 205 Abs. 1 E-OR”Liegt ein Fall der Gewährleistung wegen Mängel der Sache vor, so hat der Käufer die Wahl:
a. mit der Wandelungsklage den kauf rückgängig zu machen;
b. b. Mit der Minderungsklage Ersatz des Minderwets der Sache zu fordern; oder
c. die Nachbesserung der Sache zu verlangen, wenn dies mäglich und nicht unverhältnismässig ist.
Abs. 4: Wird die Nachbeseerung vom Verkäufer schlecht, verspätet oder nicht vorgenommen, so kann der Käufer auf die Sache verzichten und die anderen Ansprüche nach Absatz 1 geltend machen.”
[143] Bkz. Bu konuda BGE 95 II 119
[144] Kars. Max Keller/Kurt Siehr, Kaufrecht, Zürich 1995, s. 86 vd.
[145] Beat Guldiman, Der Nachbesserungsanspruch con Käufer und Besteller im Schwezierischen Recht, Basel 1986, s. 13 und 67 vd.; Thomas Alexander Schluep, Der Nachbesserungsanspruch und seine Bedeutung innerhalb der Mängelhaftung des Schweizerischen Kaufrechts, Tolochenaz, 1990, s. 57 vd.
[146] Bkz. BGE 63 II 401. Mahkeme, burada 208. maddenin ikinci fıkrasının bir istisna kuralı olmasi hasebiyle, 97. maddeyi uygulamıştır.
[147] BGE 107 II 161; ayrica kars. BGE 90 II 86.
[148] Bundesgesetz über die elektronsiche Signatur (BGES). Kanun tasarısı ve gerekçesi http://www.ofj.admin.ch/d/index.html adresinde yer almaktadır.
[149] Bu yönetmelik hakkındaki açıklamalar için, bkz http://bakom.ch/ger/subsubpage/document/2651/1290
[150] Art. 15a E-OR “e. Elektronische Signatur: Wird ein Vertrag durch elektronischen Datenaustausch abgeschlossen, so ist die elektronische Signatur der eigenhändigen Unterschrift nach Artikel 14 gleichgestellt, wenn sie auf dem Zertifikat einer anerkannten Anbieterin von Zertifizierungsdiensten im Sinne des Bundesgesetzes
vom °°°10 über die elektronische Signatur beruht.“
[151] Yazılı şekil şartının, e-posta yolu ile de gerçekleşeceği, Hukuk Mahkemelerinin Yetkisi Hakkındaki kanunun (Bundesgesetz vom 24. März 2000 über den Gerichtsstand in Zivilsachen) 9. maddesinin 2. fıkrasında da öngörülmüştür.
Art. 9 Abs. 2 “Die Vereinbarung muss schriftlich erfolgen. Einer schriftlichen Vereinbarung
gleichgestellt sind:
a. Formen der Übermittlung, die den Nachweis durch Text ermöglichen, wie namentlich Telex, Telefax und E-Mail;
b. eine mündliche Vereinbarung mit schriftlicher Bestätigung der Parteien.“
[152] Bu noktada isvicre düzenlemesi, Avrupa Birliginin bu konudaki yönergesinde öngörülmüs olan Yönergesinde de öte bir düzenlemeyi tercih etmistir. Bkz. Art. 9 Abs. 2 der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr, Abl. Nr. L 178 vom 17.7. 2000, S. 1 ff.
[153] Begleitberich zum Entwurf, s. 28.
[154] Begleitberich zum Entwurf, s. 28.
[155] Bu konuda bkz. Waldenberger, Arthur; BB 1996, 2365, 2367; Borges, Georg; ZIP 1999, 130. Ayrıca bkz. BGH NJW 1992, 1889.
[156] Iki müteşebbis arasında internet üzerinden yapılan sözleşmelere ise uygulanamayacaktır.
[157] Yukarıda, delil sözleşmesi var ise bu halde dahi bir takdiri delilden söz edilebileceğini belirtmiştik.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İnternet Üzerinden Yapılan Hukuki İşlemler Ve Bu Konudaki 97/7 Sayılı Ab Yönergesi İle Alman Ve İsviçre Hukuku" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Savaş Bozbel'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İnternet Üzerinden Yapılan Hukuki İşlemler Ve Bu Konudaki 97/7 Sayılı Ab Yönergesi İle Alman Ve İsviçre Hukuku
