|
Bu çalışmada 1136 sayılı Avukatlık yasasının 163...175 maddeleri ile Avukatlık hukuku açısından yer alan Avukatlık Sözleşmesi hükümleri ve mevzuatı incelenip konu ile ilgili Meslek kurallarında yapılması gerektiği düşünülen değişiklik önerilerini sunmaya çalışılacaktır.
(Değişik: 02/05/2001 - 4667/76 md.) Avukatlık sözleşmesinin kapsamı
Madde 163 - Avukatlık sözleşmesi serbestçe düzenlenir. Avukatlık sözleşmesinin belli bir hukuki yardımı ve meblağı yahut değeri kapsaması gerekir. Yazılı olmayan anlaşmalar, genel hükümlere göre ispatlanır. Yasaya aykırı olmayan şarta bağlı sözleşmeler geçerlidir.
Avukatlık ücret tavanını asan sözleşmeler, bu Kanunda belirtilen tavan miktarında geçerlidir. İfa edilmiş sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez. Yokluk halleri hariç, avukatlık sözleşmesinin bir hükmünün geçersizliği, bu sözleşmenin tümünü geçersiz kılmaz.
Söz konusu maddenin 2. fıkrasının ilk cümlesinde tavanı aşan sözleşmelerin tavan miktarında geçerli olacağı söylenmiş ikinci cümlede ise ifa edilen sözleşmenin geçersizliği ileri sürülemez denmiş.Madde bu hali ile tavan miktarını aşan sözleşmenin ifa edilmesi halinde avukatlık ücret sözleşmesini eksik borç haline getirip, Borcun ifa edilmesi halinde tavan miktarını aşan sözleşmelerin muhakeme yolunu tıkamaktadır.Böylelikle tavan miktarı aşan sözleşmelerin ifasını mümkün hale getirmektedir.Bu durumun hukukun genel kuralları ile çakışmaktadır.
Avukatın hapis hakki ve avukatlık ücretinin rüçhanlı bulunması:
Madde 166 - Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.
(Değişik: 02/05/2001 - 4667/79 md.) Avukat, sözleşme ile kararlaştırılan ve hakim tarafından takdir olunan ücretinden dolayı, kendi çalışması sonucunda müvekkilin muhafaza ettiği veya kazandığı mallar ve davadaki diğer taraftan ilam gereğince tahsil edilecek para yahut alınacak mallar üzerinde diğer alacaklılara nazaran rüçhan hakkini haizdir. Rüçhan hakki,vekaletnamenin düzenlenme tarihine, vekaletname umumi ise is sahibi adına ücret konusu isten dolayı ilk yapılan resmi bas vurma tarihine göre sıra alır. Is sahibinin iflası halinde avukatın vekalet ücreti alacağı da rüçhanlidir. Ancak, 9/6/1932 tarihli ve 2004 şayili İcra ve İflas Kanununun 206. maddesinin birinci fıkrası hükmü saklıdır.
Bir ilamın cebri icra yoluyla infazına girişildiğinde, icra dairesi, takip talebinde bulunan tarafın ilamda adi yazılı olan avukatına, icra emri ile ayni zamanda düzenleyeceği bir bildiriyi, gideri takip talebinde bulunandan alınmak suretiyle, derhal tebliğ eder. Bu bildiri tebliğ edilmedikçe icranın sonraki safhalarına geçilemez. Avukata yapılacak tebliğin giderleri hakkında 2004 şayili İcra ve İflas Kanununun 59. maddesi hükmü uygulanır.
Avukatın ölümü halinde, mirasçılarına intikal eden avukatlık ücreti alacakları da, avukat alacakları gibi rüçhanlidir. Su kadar ki, üçüncü fıkrada yazılı bildirim zorunlucu bu kimseler hakkında uygulanmaz.
45- Avukat “hapis hakki”ni alacağı ile oranlı olarak kullanabilir.
Bu konuda Avrupa hukukunda üç sistem mevcut olup birincisi hapis hakkını tanıyan sistem (Alman Sistemi),ikincisi hapis hakkını ret eden sistem(Fransız ve Belçika Sistemi),üçüncüsü hapis hakkını daraltarak kabul eden sistem(İtalyan sistemi) dır.Türk sistemi hapis hakkını tanıyan sistemin içerisinde yer almaktadır.Kanunda - ‘Avukat, müvekkili tarafından verilen veya onun namına aldığı malları, parayı ve diğer her türlü kıymetleri, avukatlık ücreti ve giderin ödenmesine kadar, kendi alacağı nispetinde elinde tutabilir.’hükmü yer almaktadır.Bizce İtalyan sistemine uyularak İtalyan yargıtayının da aldığı kararda olduğu gibi ücretlerin eksik ödendiği gerekçesi ile dava dosyası ve müşterilerin vesikalarını avukatın elinde tutmaması hapis hakkının bu evraklar üzerinde bir hapis hakkı tanımaması daha uygun olacağı kanısındayız.Ancak avukat mesleki kanun hükümlerinin öngördüğü biçimde kendi haklarını himaye amacı ile ve fakat yalnız amacın sıkı sıkıya gerektirdiği bir süre için ilgili vesika ve şeyleri elinde tutabilmelidir.Bizim kanunumuz bu yönde olmayıp hapis hakkını genişletici şekilde evraklar üzerinde de hapis hakkını tanımaktadır.
Değişik: 02/05/2001 - 4667/80 dm.) Anlaşmazlıkların hakem yoluyla çözümü
Madde 167 - Avukatlık sözleşmesinden ve vekalet ücretinden kaynaklanan her türlü anlaşmazlıklar, hukuki yardımın yapıldığı yer barosu hakem kurulunca çözümlenir. Hakem kurulu, baronun bulunduğu yargı çevresinin en kıdemli asliye hukuk hakimi ile baro yönetim kurulunca seçilecek, yönetim kuruluna seçilme yeterliliğini taşıyan, iki avukattan oluşur. Kurula asliye hukuk hakimi başkanlık eder. Seçilen kurul üyelerinin görev süresi üçyıldır. Süresi sona eren üye, kurula yeniden seçilebilir.
Hakem ücretinin yarısının dava ile birlikte yatırılması zorunludur. Hakem kurulunca verilen ve kesinleşen karardan bir örnek, avukatın bağlı bulunduğu baroya gönderilir.
Hakem islerinde 18/6/1927 tarihli ve 1086 şayili Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 527, 529, 532, 533/1 ve 536. maddeleri dışında tahkime ilişkin hükümleri uygulanır. Hakem isleriyle ilgili diğer hususlar, Türkiye Barolar Birliğince çıkartılacak, Baro Hakem Yönetmeliğinde düzenlenir.
47- Ücret davası açacak avukat önce baro yönetim kuruluna bilgi verir. Bu konuda baro yönetim kurulunun görüsünü bildirme yetkisi vardır.
Avrupa hukukunda da anlaşmazlıkların hakem yolu çözülmesi hususu kabul görmüş bir sistemdir.Anayasa mahkemesi avukatın hasıl davaya iştirakini yasaklamıştır.Oysa İsviçre federal mahkemesi azami ücreti aşmamak koşulu ile bu konuya izin vermektedir. Her ne kadar etik anlamda bu konuda eleştiriler olsa da hasıl davaya iştirak anlaşması azami ücreti aşmamak koşulu ile geçerli olması gerekmektedir.
Burada asıl önemli olan ve hukukumuz ve avukatlar açısından büyük önem taşıyan mevzuu ‘Avukatlık Sigortası’ olarak bilinen teminat sisteminin getirilmesi gerekmektedir.Fransa bu konuda bazı yenilikler getirmiş ve ‘Hukuki Sorumluluk Sigortası’ ,’Aciz Hali Sigortası’ ,’Teminat’ sigortası olarak bilinen yenilikler getirmiştir. Bu konuda hukukumuzda duyulan eksikliğin bir an önce giderilmesi yerinde olacaktır.
Avukatlık ücretinin belli bir ise hasredilmesi:
Madde 173 - Sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kararlaştırılan avukatlık ücreti yalnızca avukatın üzerine almış olduğu isin karşılığı olup, mukabil dava, bağlantı ve ilişki bulunsa bile başka dava ve icra kovuşturmaları veya her türlü hukuki yardımlar ayrı ücrete tabidir.
Avukata tevdi edilen isin yapılması veya yapıldıktan sonra sonucunun alınması için gerekli bütün vergi, resim, harç ve giderler is sahibinin sorumluluğu altında olup, avukat tarafından ilk istekte avukata veya gerektiği yere ödenir.
Bu harcamaların avukat tarafından yapılabilmesi için, yeteri kadar avansın is sahibi tarafından verilmiş olması gerektir. Avukatın is için yapacağı yolculuk masrafları ve bulunduğu yerden ayrılma tazminatı, anlaşma gereğince is sahibi tarafından ayrıca ödenir. Bu giderler peşin olarak ödenmedikçe avukat yolculuğa zorlanamaz. Bu hükmün aksine sözleşme yapılabilir.
42- Avukat isle ilgili giderleri karşılamak üzere avans isteyebilir. Avansın isin gereğini çok asmamasına, avanstan yapılan harcamaların müvekkile zaman bildirilmesine ve isin sonunda avanstan kalan paranın müvekkile geri verilmesine dikkat edilir.
43- Müvekkil adına alınan paralar ve başkaca değerler geciktirilmeksizin müvekkile duyurulur ve verilir.
Müvekkille ilgili bir hesap varsa uygun sürelerde durum yazıyla bildirilir.
Avrupa avukatlık mevzuatında müvekkil hesabı adı ile bilinen bir sistem mevcut olup bu sistemde müvekkilden alınan avans ve masraflar bu hesaba yatmakta müvekkil adına alına her türlü parada gene bu hesaba yatmaktadır.Böyle bir uygulama vekil ve müvekkil arasında doğacak problemleri baştan çözmektedir.Sistemimizde mevcut olmayan bu uygulamanın mevzuatımıza eklenmesi yerinde olacaktır.
02.05.2001 tarihinde kabul edilerek 10.05.2001 tarihinde yürürlüğe giren 4667 sayılı yasa ile 1136 sayılı Avukatlık yasası çok önemli, değişiklikler yapılmıştır.Ülkemiz avukatlık mesleği yeniden yapılanma sürecine girmiştir.Hukuk devletinin vazgeçilmez bir parçası olan avukatlık mesleğinin gelişimi ve Avrupa müktesebatı da göz önüne alındığında bu yapılan son değişiklikler devrim niteliğinde ve pek çok kazanımlar yol açan bir yasa olarak kabul edilmelidir.Hukuk devletinin en önemli ayağı olan yargı erkinin tam olarak işleyebilmesi için avukatlık mesleğinin yargının vazgeçilmez bir parçası olması gerekmektedir. Yapılan değişiklikle Yasanın 1. maddesi gereği,artık avukatlar yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmayı serbestçe temsil edecek olması, gene Barolar ve TBB üzerinde bulunan ,adalet Bakanlığının vesayeti kısmen de olsa kaldırılmış ve bazı kararlara itiraz konusunda, önceden yetkili olan Adalet Bakanlığı'nın yerine TBB getirilmiştir. Bu gelişmeler hukuk devleti açısından olumlu gelişmeler olarak nitelendirilebilir.
Yasanın 76. maddesi gereği, baroların amacına "Hukukun üstünlüğü, İnsan haklarını savunmak ve korumak" görevi de eklenmiştir. Baro Yönetim Kuruluna da önemli görevler getirilmiştir. Yasanın 46. maddesi gereği avukatların stajyerleri ve sekreterleri vasıtasıyla fotokopi ve diğer yollarla örnek aldırma yetkileri yasallaştırılmıştır. Eski yasada bulunan Adalet Dairesi içinde imkan bulunma gibi muğlak ifade kaldırılarak pratikte çok önemli bir eksiklik giderilmiştir. Yeni Avukatlık Yasası uyarınca değiştirilecek yönetmelikler konusunda Avrupa Birliği'nin avukatlık mesleğinin yapılmasına ilişkin kuralların göz önünde bulundurulması gereklidir. Bu bakımdan bu kuralların incelenmesi yerinde olacaktır.
Prensİp I : Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlüğün Genel Prensipleri :
1. Avrupa insan Hakları Sözleşmesi’nin ilgili maddeleri dikkate alınarak avukatlık mesleğinin icrasındaki özgürlüğün ayrım gözetmeden, hükümet veya kamudan gelebilecek uygunsuz müdahalelere yer vermeyecek şekilde korunması, teşvik edilmesi ve bağımsızlık prensibine saygı gösterilmesi için gereken tüm tedbirler alınmalıdır.
2. Avukatlık mesleğine kaydolma başvurusu bağımsız bir meslek organı tarafından, değerlendirilmelidir. Uygulamadan doğan sebeplerle bu imkanınız olursa, kayıt başvurusu veya kaydın silinmesi ve bağlantılı disiplin meseleleri hakkında mahkemeye veya bağımsız bir özel organa başvuru hakkı mümkün olmalıdır. Mahkemece veya bağımsız özel organca alınacak tüm kararlar. yargısal denetime tabi olmalıdır.
3. Avukatlar inanç, ifade, hareket, dernek kurma ve toplanma özgürlüğüne sahip olmalıdırlar ve özellikle adaletin sağlanması ve hukuku ilgilendiren konularla ilgili tartışmalarda yer alma ve hukuk reformları tavsiyesinde bulunma hakkına sahip olmalıdırlar.
4. Mesleki standartlara uygun olarak hareket eden avukatlar, herhangi bir yaptırıma veya baskıya tabi tutulmamalıdırlar veya bununla tehdit edilmemelidirler.
5. Avukatlar özgürlüğü kısıtlanmış olanlar da dahil olmak üzere müvekkillerine erişebilmesi, onların kendilerine özel olarak danışmasını sağlayabilmesi ve onları mesleki standartlara uygun olarak temsil etmelidirler.
6. Dosyaların, diğer dokümanların ve elektronik haberleşmenin içeriği de dahil olmak üzere avukat müvekkil ilişkisindeki gizliliği korumak için her türlü tedbirler alınır. Bu kaideye istisna ancak iç hukuka ve demokratik toplum gereklerine uygun olarak yürütülen cezai soruşturma sebebi ile ve yargısal veya başka bir bağımsız tarafsız mercii tarafından kontrol edilerek izin verilmelidir .
7. Avukatların çıkmaya yetkili oldukları mahkemeye erişmeleri engellenmemeli ve müvekkillerinin haklarını mesleki kurallara göre savunurken ilgili her türlü dosyaya erişebilmelidirler .
8. Aynı davada avukatlık yapan tüm avukatlara mahkemece eşit biçimde davranılmalıdır .
Avrupa konseyi avukatlik mesleğinin icrasindaki özgürlükler hakkinda 9 numarali tavsiye kararının prensib 2 numaralı başlığı alttında Hukuk eğitimi ve stajyerler konusunda çok önemli ilke kararları almıştır.
Prensİp II : Hukuk Eğitimi, Staj ve Hukuk Mesleğine Giriş :
1. Hukuk eğitimi, mesleğe giriş ve devam etme cinsiyet veya cinsel tercih, ırk, renk, din, siyasi veya diğer fikirler, sosyal veya etnik köken, bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum ve fiziksel sebeplere dayanılarak reddedilmemelidir .
2. Mesleki girişin ön şartı olan ahlak ve yüksek standartta eğitim almış olma şartlarının ve avukatların devam eden eğitiminin sağlanması için gereken tüm tedbirler alınmalıdır.
3. Hukuk eğitimi, devam eden eğitim programları da dahil olmak üzere, hukuki beceriyi güçlendirmeye çabalamalı, ahlaki konuların ve insan haklar ile ilgili konuların farkına varılmasını sağlamalı ve avukatları müvekkillerinin haklarının korumaları, temin etmeleri ve müvekkillerinin haklarına saygı duymaları için eğitmeli ve bunun yanında adaletin uygun bir şekilde sağlanmasını desteklemelidir.
Prensİp III : Avukatların Görevleri ve Rolleri :
1. Barolar ve avukatların diğer birlikleri, mesleki standartları ve diğer davranış kuralılarını hazırlamalı ve avukatların müvekilIerinin meşru haklarını savunurken adil,dikkatli ve bağımsız olmalarını sağlamalıdır .
2. Meslek sırlarına, iç hukuka, yönetmeliklere ve meslek standartlarına uygun olmaksızın açığa vurulması durumunda uygun yaptırımlar uygulanmalıdır.
3. Avukatların müvekkillerine karşı görevleri aşağıdakileri de kapsar:
a) Müvekkillerinin hak ve yükümlülüklerini ve bunun yanında mali giderler de dahil olmak üzere davanın olası sonuçlarını bildirmek,
b) Davayı öncelikle barışçı yollardan çözmek,
c) Davayı müvekkillerinin haklarının yerine getirilmesi ve korunması için almak,
d) Menfaatlerin çatışmasını önlemek,
e) Makul bir şekilde üstesinden gelebileceklerinden daha fazla iş almamak
4. Avukatlar yargıya saygı göstermeli ve mahkemelere karşı olan görevlerini mesleki standartlara ve iç hukuk kurallarına uygun olarak yerine getirmelidirler. Herhangi bir durumda avukatların yargısal faaliyetten çekilmesi söz konusu olursa bu hal belirli bir süre ile sınırlı ve müvekkillerinin ya da hizmetlerinden yararlananların zarar görmeyeceği şekilde olmalıdır.
Prensİp IV : Tüm Şahısların Avukatlara Erişebilmesi :
1. Herkesin bağımsız avukatlarca sağlanan hukuki hizmetlerden etkin bir şekilde yararlanması için tedbirler alınmalıdır.
2. Avukatların ekonomik bakımdan zayıf kişilere de hukuk hizmeti vermeleri teşvik edilmelidir.
3. Üye devletlerin hükümetleri, adaletin gereği olarak etkin hukuki hizmetlerin ekonomik bakımdan zayıf kişilere ve özellikle de özgürlükleri kısıtlanmış kişilere etkin avukatlarca bedelsiz olarak sağlanmasını güvence altına almalıdır.
4. Avukatlık ücretlerini düzenleyen kanun ve düzenlemeler avukatlara makul düzeyde kazanç sağlayıcı ve kamunun hukuk hizmeti ihtiyacını karşılayıcı nitelikte olmalıdır.
5. Avukatların müvekkillerine karşı ifa edecekleri hizmet ücretin kamusal fonlardan tamamen veya kısmen ödenmesinden etkilenmemelidir.
Prensİp V : Birlikler :
1. Avukatların diğer kişilerle veya tek başlarına, mesleki standartların yükseltilmesi, hak ve bağımsızlıklarının korunması amacını güden ulusal veya uluslararası birliklere katılmalarına veya birlikler kurmalarına izin verilmeli ve bu teşvik edilmelidir.
2. Barolar veya avukatların oluşturduklar diğer mesleki birlikler, kendi kendini yöneten organlardır, yetkililerden ve kamudan bağımsızdırlar.
3. Baroların ve avukatların oluşturduklar mesleki birliklerin, üyelerini korumalarına ve üyelerinin bağımsızlıklarını ihlal eden her türlü saldırı ve usulsüz sınırlamaya karşı yapacaklar savunmalara saygı gösterilmelidir.
4. Barolar ve diğer kuruluşlara aşağıda sayılanları da kapsayan, avukatların bağımsızlıklarını sağlamaları için teşvik edilmelidir ve bunun yanında:
a) Adaletin sağlanmasının korkusuzca savunulması ve teşvik edilmesi,
b) Avukatların toplumdaki yerinin korunması ve özellikle de itibarlarının, onurlarının ve dürüstlüklerinin gözetilmesi,
c) Adli yardım ve danışmanlık da dahil olmak üzere, ekonomik bakımdan yetersiz durumda olan kişilerin adalete ulaşabilmelerini sağlamak için hazırlanan projelerde avukatların yer almasının desteklenmesi,
d) Hukuk reformlarının, mevcut ya da tasarı halindeki yasalar hakkındaki tartışmaların desteklenmesi, teşvik edilmesi,
e) Meslek üyelerinin refahının sağlanması ve gerekli hallerde onlar ve ailelerine yardım edilmesi,
f) Özellikle, hükümetler arası, hükümet dışı ve avukatların oluşturduklar uluslararası organizasyonların çalışmaları göz önünde bulundurularak, avukatların rolünün geliştirilmesi için, diğer ülkelerdeki avukatlarla işbirliği yapılması,
g) Avukatlığın evrensel anlamda yeterliliğinin temin edilmesi ve avukatların disiplin ve davranış standartlarına uygun davranmasının gözetilmesi.
5. Barolar ve diğer mesleki kuruluşlar, avukatların haklarının uygun organlarca savunulması da dahil olmak üzere, şu hallerde lüzumlu şekilde harekete geçerler:
a) Avukatların yakalanması veya tutuklanması,
b) Avukatların dürüstlüğünü sorgulayan işlemlerle ile ilgili her türlü kararın alınması
c) Avukatların üstlerinin veya eşyalarının herhangi bir şekilde aranması,
d) Avukatların zilyetliğinde bulunan dökümanlarına veya belgelerine el konulması
e) Avukatlar adına hareket edilmesini gerektiren basın raporları
Prensİp VI- Disiplin Soruşturması :
1. Barolar veya avukatların oluşturduklar diğer birlikler tarafından hazırlanmış davranış kurallarında yer alan mesleki standartlara uygun davranmayan avukatlar hakkında disiplin soruşturması da dahil olmak üzere gerektiği gibi önlemler alınmalıdır.
2. Barolar ve avukatların oluşturduklar diğer mesleki birlikler, avukatları ilgilendiren disiplin soruşturmasının ifasına katılmaya yetkili ve sorumlu olmalıdırlar .
3. Disiplin soruşturması, avukatların söz konusu işlemlere katılmaları ve karara karşı yargısal denetimlere başvurmaları da dahil olmak üzere, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde düzenlenen hükümlere uygun icra edilmelidir .
4. Avukatlar tarafından işlenen disiplin suçları hakkında karar verilirken orantılılık ilkesine saygı gösterilmelidir.
PRENSİPLERİN AÇIKLAMASI ŞERHİ :
Prensİp I : Avukatlık Mesleğinin İcrasındaki Özgürlüğün Genel İlkeleri:
1. Adalet sisteminin tarafsız ve adil uygulanması ve insan hakları ve temel özgürlüklerinin etkin korunması, hem yargının bağımsızlığına ve tarafsızlığına (bakınız, 1994 Tavsiyesi) hem de avukatların özgürlüğüne bağlıdır. Yargının ve avukatların bağımsızlığı, her adalet sisteminin temel unsurlarındandır.
2. Esas olarak, herkesin sahip olduğu insan hakları ve temel özgürlüklerin, medeni ve siyasi haklar gibi ekonomik, sosyal ve kültürel hakların yeterli bir şekilde korunabilmesi, tüm bireylerin özgür bir hukuk mesleğinin sağladığı hukuk hizmetlerine, etkin bir biçimde ulaşabilmesine bağlıdır (Prensip 1.1)
3. Bundan başka, Tavsiye Prensip 1.2’de, avukatların mesleğe kaydolmalarının bağımsız bir mesleki kuruluş tarafından değerlendirilmesini şart koşar. Bu durum karşı konulmaz, uygulama ile ilgili nedenlerden dolayı mümkün olmazsa, kaydolma ve kaydın silinmesi ile ilgili sorunlarda mahkemeye başvurma hakkı olmalıdır. Esas olarak, avukatların, hiçbir uygunsuz baskı veya müdahaleye tabi olmayan bir topluluk tarafından alınmış kararlara dayanılarak kaydolma zorunlulukları, avukatlık mesleğinin özgür ve bağımsız olarak icrasının bir ön şartı olarak düşünülebilir. Her iki durumda da (örneğin, kararlar bağımsız bir kuruluş veya mahkeme tarafından alındığında) adlı bir inceleme her zaman mümkün olmalıdır.
4. Belirtilmelidir ki, prensip 1.2. kişilerin diğer hukuk mesleğini icraya kabul edilme biçimlerini, kabul kriteri adil ve objektif olduğu ve karar verecek kuruluş hiç bir uygunsuz baskı veya müdahaleye tabi olmadığı sürece, dışlamaz. (aynı zamanda aşağıda prensip V’e bakınız.)
5. Tavsiye, ayrıca, avukatların toplumdaki diğer bireylerle aynı dernek kurma, inanç, düşünce ve ifade özgürlüğüne sahip olmaları gerektiğini vurgular. Özellikle, avukatların diğer bireylere uygulanandan daha fazla hukuki kısıtlamaya tabi olmadan hukukla ve adaletin yerine getirilmesiyle ilgili kamu tartışmalarında yer alma ve özgürce ve müdahale olmadan, yerel veya ulusal mesleki kurumlara katılma veya bu kurumları oluşturma haklarının olduğunu belirtir. Ayrıca, inançları veya yasal bir birliğe üyelikleri nedeniyle hiçbir kısıtlamaya tabi olmamalıdırlar. Ayrıca, avukatlar adalet sisteminin işleyişini denetlemek için var olan veya teklif aşamasındaki mevzuat ile ilgili kamu tartışmalarına katılma ve gerekli oldukça, reform teklifi yapma hakkına sahiptirler. Esas olarak, her hukuk sisteminin esas aktörlerinden biri olan avukatlar, ekonomik ve sosyal hayatta meydana gelebilecek önemli gelişmelere kayıtsız kalmamalı ve hukuk sisteminin gelişimine ön ayak olabilecek her kanun teklifinde aktif rol oynamalıdırlar. (Prensip 1.3)
6. Avukatlık mesleğinin bireylerin haklarını savunma görevini tam olarak, etkili bir biçimde gerçekleştirmesini sağlamak amacıyla avukatlar, hiçbir merciin kısıtlama, nüfuz, baskı, tehdit veya uygunsuz müdahalesi olmadan, yerleşik mesleki standartlarla birlikte ilgili devletin iç hukuk sistemine uygun olarak, müvekkillerine yol gösterebilmeli ve onları temsil edebilmelidirler. (Prensip 1.4)
7. Tavsiye daha sonra müvekkil-avukat ilişkisini ele alır. (Prensip 1.5 ve 1.6) Özgürlüklerinden yoksun kişiler hakkında (Prensip 1.5) Tavsiye, avukatların müvekkilleriyle görüşme hakkının, adaletin tam olarak yerine getirilmesini temin etme ihtiyacı ve kamu düzeninin korunması ile dengelenmesi gerektiğini belirtir. Esas olarak belirli durumlarda avukatların müvekkilleri ile görüşmelerinin sınırlandırılması yerinde olabilir, örneğin, devam eden cezai soruşturmaların ve hapishanelerin güvenliğinin korunması amacıyla.
8. Bunun dışında Tavsiye, devletlere, müvekkil-avukat ilişkisinin gizliliği hakkında dosyaların, belgelerin ve elektronik haberleşmenin içeriğinin gizliliği de dahil olmak üzere bu kurala uyulmasını sağlama zorunluluğu getirmiştir. Ancak özellikle cezai soruşturma gerektirdiğinde gizlilik kuralına bir istisna getirebilir (örneğin, müvekkil ile avukat arasındaki elektronik haberleşmenin suça iştirak amacıyla kötüye kullanılması durumunda) (prensip 1.6) Fakat, cezai soruşturma sırasında avukatlar ve müvekkilleri arasındaki haberleşmenin gizliliğini sınırlandırmak gerektiğinde, savunmanın haklarına ve savcılar ve müdafiler arasındaki "kuvvetlerin eşitliği" ilkesine saygı gösterilmesini temin etmek ve tarafsızlığı sağlamak amacıyla Tavsiye, bu sınırlandırmanın yargının veya bağımsız ve tarafsız bir başka makamın denetimi altında yerine getirilmesi gerektiğini belirtmiştir. Ancak bu hüküm avukatların müvekkilleri aleyhine tanıklık yapmaya zorlanmaları gerektiği anlamına gelmez.
Ayrıca, Tavsiye metninde yer alan "cezai soruşturmalar" terimi, mali ve gümrük alanlarındaki soruşturmaları da içine alacak şekilde geniş yorumlanmalıdır. Bu hüküm AİHS’nin 8. Maddesi 2. Fıkrasında esinlenmiştir.
9. Bunun yanısıra Tavsiye, işlerinin uygun şekilde yerine getirilmesi, ilgili bütün dosyalara ulaşılabilmesi için (Prensip 1.7) avukatlara olan ihtiyaca değinir ve kayıtlı hiçbir dosyanın sadece bir taraf için hazır (mevcut) bulundurulmaması gerektiğini belirtir (adli işlemler sırasında kuvvetlerin eşitliği ilkesi).
10. Son olarak Tavsiye, 1.8 prensibinde, avukatların kendi aralarında eşitliği ilkesini hatırlar ve aynı davada yer alan avukatlara eşit davranılmasını sağlamak amacıyla devletlerden gerekli tedbirleri almalarını ister. Bu hüküm aynı müvekkili birden fazla avukatın savunduğu durumla ilgili ulusal kanunları ihlal etmez. Esas olarak, bu hüküm farklı tarafların avukatlarının eşitliği anlamına gelir.
Prensİp II : Hukuk Eğitimi, Staj ve Hukuk Mesleğine Giriş :
11. Tavsiye, avukatlar için yeterli hukuk eğitiminin sağlanması ve onların hukuk mesleğine girişlerinin düzenlenmesi için devletler tarafından uygulanması gereken önemli kurallar içerir.
12. Metin; cinsiyet, cinsel tercih, ırk, renk, din, politik veya diğer görüş, etnik veya sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, mülkiyet, doğum ve fiziksel yetersizlik nedenleriyle hiç kimsenin hukuk eğitiminin, hukuk mesleğine girişinin ve hukuk mesleğini icraya devam etmesinin reddedilemeyeceğini belirtir. Bu hüküm AİHS 14. Maddesinden esinlenmiştir.
13. Hukuk eğitimi, teknik yeterliğe ek olarak, hukuk mesleğinin yapısında var olan ahlaki standartların bilincini ve AİHS’de -diğer hususların yanında- bulunan insan haklarını ve temel özgürlükleri geliştirmek amacıyla düzenlenmelidir. (Prensip II.2)
14. Bunun yanısıra, Tavsiye, hukuk eğitiminin, devam eden eğitimin ve uygulama ile ilgili deneyimin hukuk hizmetlerini vermek için gerekli teknik yeterliğin seviyesini yakalamak, devam ettirmek ve yükseltmek için hayati etmenler olduklarını kabul eder. Gerçekten metin bu amaçlara ulaşmak için, uygun hallerde, devletlerden gerekli tedbirlerin alınmasını ister. (Prensip II.3).
15. Bununla birlikte devamlı eğitim programlarından oluşan hukuk eğitimi avukatları, müvekkillerinin ve bir bütün olarak hukuk sisteminin menfaatlerine saygı duymak, bunları korumak ve geliştirmek için eğitmesinin yanında, hukuki beceriyi artırmayı, etik standartları ve kamunun ilgisini de yükseltmeyi amaçlamalıdır. (Prensip II.3)
Prensİp III : Avukatların Görevleri ve Rolleri :
16. Her şahsa ya da şahıs grubuna hak ve menfaatlerini savunmak veya ileri sürmek için bir avukatın yardımına başvurma hakkı tanınmıştır ve bunu dürüstlük ve özgürlükten ayrılmadan mümkün olan en iyi şekilde yapmak avukatın ödevidir. Sonuç olarak, avukatlar arasında müvekkilleri veya bunların davaları sebebiyle makamlar tarafından kesinlikle fark gözetilemez.
17. Bu sebeple Tavsiye, avukatların müvekkillerinin kanundan doğan hak ve menfaatlerini savunurken özgür, dikkatli ve adil olmasını temin etmek amacıyla barolarca veya kendi diğer meslek birliklerince düzenlenen mesleki standartların davranış kurallarının önemini belirtmektedir.
18. Tüm avukatların müvekkillerinin işleriyle ilgili sır saklama ödevi vardır. (Prensip III-2). Bu ödev AİHS tarafından garanti altına alınan savunma haklarından biridir. Bu kurala karşın, genellikle hile ve suç teşkil eden fiillerle bağlantılı istisnalar bulunmaktadır. Tavsiye metninin III.e prensibinde; müvekkilin rızası dışında sık saklama yükümlülüğünün herhangi bir şekilde ihlal edilmesinin avukatlar hakkında disiplin müeyyidesine sebep olabileceği belirtilmiştir.
19. Bu hususta, her devlette dava sırasında avukatlarını gizli addedilen vesikaları ibrazının talep edildiği değişik usuller bulunmaktadır. "Ortak Hukuk"un (örf ve adet kaidelerinden ibaret olan hukuk sistemi) uygulandığı bazı ülkelerde gizli vesikaların ibrazına müvekkiller karar verirken, başlıca Kıta Avrupası hukuk sistemini uygulayan ülkelerde adli işlemler sırasında talep edilen bu vesikaların ibraz edilip edilmeyeceği kararını vermek avukatlara düşmektedir.
20. Bununla birlikte, "Tavsiye, avukatların müvekkillerine karşı ödevleri hususunu gözönünde bulundurmaktadır. (Prensip III.3, alt bendler a, b, c, d ve e). Müvekkillerine olan ödevlerini yerine getirirken avukatlar her zaman hukuk çerçevesinde, müvekkillerinin arzularına göre ve yerleşmiş mesleki ve etik standartlar dikkatlice ve korkusuzca hareket etmelidirler.
21. Avukatlar, müvekkillerine dava masraflarını da içeren davanın muhtemel sonuçları ve gidişatı hakkında bilgi vermek yanında, müvekkillerinin hak ve borçlarını öncelikle bildirmek zorundadırlar. (Prensip III.3.a).
Özellikle belirtilmelidir ki, dava masraflarının bir kısmı avukatın ücretinden karşılanabilir. Bu sebeple avukatlar müvekkillerine dava boyunca ortaya çıkan masrafları bildirmelidir
22. Ayrıca Tavsiye’ye göre avukatların görevlerinin bir parçası olarak anlaşmazlıkları sulh yoluyla çözmeye gayret etmeleri (Prensip III.3.b.) ve menfaat çatışmalarından kaçınmaları gerekmektedir. (Prensip III.3.d).
23. Bundan başka, Prensip III.3.e avukatlardan - makul bir şekilde -becerebileceklerinden fazla iş almamalarını ister. Özellikle istenen faal seviyeyi muhafaza edemeyeceklerse. Esas olarak avukatların makul bir şekilde yapabilecekleri işlerinin tespiti kendi takdirlerine bırakılmıştır ve davanın özel durumlarına bağlıdır. (Örneğin; dava çeşitleri, mahkemelerin büyüklüğü, hukuk firmalarındaki avukatların sayısı ve deneyimi). Ayrıca müvekkiller başka bir avukata başvurmaya karar vermek konusunda özgürdürler.
24. Bununla birlikte, avukatlar mahkeme heyetine karşı saygılı olmalı ve yargı sisteminin doğru ve adil şekilde işlemesi için üzerlerine düşeni yapmalıdırlar. (Prensip III.4) Fakat bu, belirli davalarda karar verecek olan yargıçların yetkisine veya yargıcın duruşma sırasındaki hareket tarzına ilişkin hususların avukatlarca ileri sürülmesine engel olmamalıdır.
25. Ayrıca Prensip III.4’le ilgili olarak belirtilmelidir ki, duruşmanın uygun bir şekilde icrasını temin amacıyla, hakimler milli hukukça düzenlenen avukatların meslek birliklerinden ihracı, para cezası verilmesi... gibi herhangi bir disiplin yaptırımından yararlanabilir.
26. Bazı üye devletlerde sık sık rastlanan avukatların grev yapmasının, onların hizmetine ihtiyaç duyan kişilerin zarar görmelerine sebep olduğu özellikle vurgulanmalıdır. Bu nedenle Tavsiye (Prensip III.4), grevin avukatların kanuni bir hakkı olduğunu kabul etmekle birlikte, zamanla sınırlı olarak yapılması ve müvekkillerinin veya avukata başvuranların menfaatlerini zedelememesi gerektiğini öngörür.
Prensİp IV : Tüm Şahısların Avukatlara Ulaşabilmesi :
27. Avukatın mesleğiyle ilgili haklarını kullanma özgürlüğü ile bağlantılı olarak, avukatların hizmetlerini toplumun her kesimine ulaşılabilir hale getirmeleri ve bireylerin medeni ve siyasi haklarını da koruyarak adaletin sağlanmasına yardımcı olmaları gerekir. (Prensip IV)
28. Fakir ve normal yaşam koşullarından mahrum kalmış kişiler için hukuk hizmetleri hükmü bu insanların mutlak suretle mahkemede temsil edilmesi yükümlülüğünü içermez fakat, hakları konusunda onları eğitmek ve onlara akıl vermek zorunluluğu ile onları savunma ve koruma yolları anlamına gelir. (Prensip IV.1 ve IV.2) Bu amaca ulaşma yollarından bir tanesi, fakir toplumlarda çalışan, bu toplumlara mensup kişilerin sayesinde kendi haklarını koruyabildikleri ve geliştirebildikleri ve gerekli olduğunda, avukatların yardımını isteyebildikleri ilgili kanunları ve usulleri haber veren örgütlere katılmak olabilir.
29. Tavsiye , bunun yanısıra, hukuk hizmetleri programlarını mevcut bulundurmanın hükümetlerin sorumluluğu olduğunu vurgular. Hükümetlerin katkılarına ek olarak, bu tip programları geliştirmek ve temin etmek için barolar ve avukatların diğer meslek birlikleri gayret etmelidir. (Prensip IV.3)
30. Avukatların ücretleri ve hizmetlerinin karşılığı hakkında, Tavsiye, onları düzenleyen mevzuatın hukuk hizmetlerinin halka makul şartlarda sunulmasını temin etmesi gerektiğini ve avukatların özgür olabilmeleri için makul bir yaşam standardını elde edebilecek kadar kazanmalarının şart olduğunu belirtir. (Prensip IV.4)
31. Bunun dışında, ekonomik yönden zayıf kişiler için hukuk hizmetleri ile meşgul, masrafları tamamen veya kısmen kamu fonları tarafından karşılanan avukatlar mesleki açıdan hala özgür olabilmelidirler. (Prensip IV.5)
32. Son olarak, prensip IV’ün hükümleri sadece cezai bir suçla itham edilmiş kişileri savunan avukatlara değil, bu Tavsiyenin amacı çerçevesindeki bütün avukatlara uygulanır.
Prensİp V : Birlikler
33. Tavsiye, avukatların; haklarını ileri sürebilen, devam eden eğitimlerini ve stajlarını geliştirebilen ve mesleki dürüstlüklerini koruyabilen, yasal, bağımsız ve özerk bir birliği her yargı bölgesinde kurma ihtiyaçlarına değinir. (Prensip V.1) Ayrıca, bu birliklerin yürütme organlarının, dış müdahale olmadan görevlerini yerine getirmeleri amacıyla, kendi üyelerini seçmesi yerinde olur.
34. Meslek kurallarını düzenleyen yasama işlevine sorunlu katılımı sağlamayan ülkelerde, dilerlerse ve bu birliklerin üyelerinden istenen mesleki standartları taşıyorlarsa, son söylenenin avukatların özgürlüklerini ve haklarını destekleyebilmesi ve koruyabilmesi amacıyla avukatlara bu birliklerin üyesi olma imkanı verilmelidir. Esas olarak avukatlar görevlerini tam olarak ancak "Hukuk Devleti" ilkesi üzerine kurulmuş devletlerde, Barolar özellikle devletten ve ekonomik baskı gruplarından bağımsızsa yerine getirebilirler. (Prensip V.2)
Ancak Barolar ve avukatların diğer meslek birlikleri, herkesin etkin ve eşit bir şekilde hukuk hizmetlerine ulaşmasını ve avukatların, kanunlara ve yerleşik mesleki standartlara uygun olarak ve haksız hiç bir müdahale olmadan müvekkillerine akıl vermelerini ve onlara yardım etmelerini sağlamak amacıyla hükümetlerle işbirliği yapmaya çalışmalıdırlar.
35. Tavsiye, (Prensip V.3) bunun yanısıra, Baroların, her türlü uygunsuz sınırlandırmalara ve ihlallere karşı avukatların özgürlüklerini savunmaktaki belirgin rolünü takdir eder.
36. Bundan başka, Tavsiye [Prensip V.4, bend (a) - (g) arası], hukuk mesleğinin özgürlüğüne katkıda bulunması ve onların toplum içindeki görevlerini tamamlaması gereken Baroların ayrıntılı olmayan bir görev listesini içerir.
37. Avukatların özgürlüklerinin müvekkilleri ve toplum için önemini göz önünde bulundurarak, Baroların avukatların özgürlüğünü koruma ve geliştirme görevini yerine getirmeleri amacıyla, Tavsiye [Prensip V.5, bendler (a)-(e) arası] avukatların hak ve özgürlüklerinin sınırlandırılması ihtimaline karşı onların haklarını savunmak amacıyla her türlü gerekli davayı alma zorunluluğunu vurgular.
38. Prensip V.5 bend (d), özellikle avukatların zilyetliklerinde bulundurdukları malzemelere (ve sadece belgelere değil) el koymaya işaret eder, çünkü birçok durumda avukatlar bilgiyi disket veya CD ROM gibi elektronik biçimde saklarlar.
39. Bentler (a) - (g) arasında belirtilen durumlardan biri meydana gelirse, Barolar yetkili mercilerde temsil edebilme yetkisine sahip olmalıdır.
Prensİp VI : Disiplin ile İlgili İşlemler
40. Tavsiye, Baroların ve avukatların diğer meslek birliklerinin avukatlar için özgürce mesleki davranış kuralları oluşturma ve uygulama ihtiyaçlarına değinir. Avukatlar tarafından mesleki davranış kurallarında oluşturulan mesleki standartlara riayetsizlik durumunda, Baroların onlara karşı disiplin ile ilgili işlemlere karar verme ve uygulama konusunda özel yetkileri vardır. (Prensip VI.1) Ancak mahkemeler, savcı veya herhangi bir diğer kamu mercii yetkili Baroya, son söylenen için disiplin ile ilgili işlemler başlatılması amacıyla, bir dava rapor edebilirler. (Prensip VI.2)
Savcı makamının görevi, bu işlemleri başlatma ve işlemlerde yer alma konusunda sınırlandırılmalıdır.
Bu bilgiler ışığında Avukatlık mevzuatında yapılması düşünülen değişikliklerin hukukun dünyadaki gelişimi de göz önünde bulundurulmalıdır
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Avukatlık Ücret Sözleşmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Ersoy Arda'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Avukatlık Ücret Sözleşmesi
