|
GÖÇMEN KAÇAKÇILIĞI SUÇU (TCK m. 79)
Mustafa Kağan Öztürk1
GİRİŞ
Kavramsal olarak incelendiğinde göç kelimesi sözlük anlamı olarak “Ekonomik, toplumsal, siyasi sebeplerle bireylerin veya toplulukların bir ülkeden başka bir ülkeye, bir yerleşim yerinden başka bir yerleşim yerine gitme işi, taşınma, hicret, muhaceret” anlamına gelmektedir.2 Savaş, iç savaş, yoksulluk, salgın hastalık, doğal afetler, salgın hastalık, siyasi ve benzeri nedenlerle ülkeler arasında yaşam standartları arasında zamanla ciddi farklılıklar oluşabilir. Genellikle bu çevresel veya siyasi nedenlerden dolayı yaşam standartları düşen ülkelerden, bu nedenlerden etkilenmeyen ve dolayısıyla gelişen ülkelere transit geçişler olabilmektedir. Bu geçişler yasal olabileceği gibi, yasadışı da olabilir. Ayrıca yasal olarak girilen ülkeyi kanunda belirlenen sürede terk etmemek suretiyle, yasal olarak başlayan süreç, daha sonra yasadışı bir hal alabilir. Ceza hukuku açısından önem arz eden husus yasadışı geçişlerdir.
Türkiye, sosyal ve ekonomik olarak istikrarsız ülkelerden Avrupa’ya yasadışı geçişlerde transit ülke, eski doğu bloku ülkelerinden çalışmak amacıyla yasadışı geçişlerde hedef ülke, çeşitli nedenlerle Türkiye’de çalışma imkanı olmayan Türk vatandaşlarının Avrupa’ya yasadışı yollardan geçişinde kaynak ülke durumundadır.3
6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK)’nun 3.maddesinin ı bendinde göç tanımlanmıştır. Kanuna göre göç, “Yabancıların, yasal yollarla Türkiye’ye girişini, Türkiye’de kalışını ve Türkiye’den çıkışını ifade eden düzenli göç ile yabancıların yasa dışı yollarla Türkiye’ye girişini, Türkiye’de kalışını, Türkiye’den çıkışını ve Türkiye’de izinsiz çalışmasını ifade eden düzensiz göçü ve uluslararası korumayı” ifade eder. Buna göre göçü iç göç ve dış göç olmak üzere ikiye ayırmak mümkündür. Yabancılar hukuku açısından göçten kastedilenin dış göç olduğu ileri sürülmüştür.4
Göçmen kelimesi kavramsal olarak “Kendi ülkesinden ayrılarak yerleşmek için başka ülkeye giden (kimse, aile veya topluluk), muhacir” anlamına gelmektedir.5 Çoğunlukla bir suç örgütünün faaliyeti kapsamında göçmen kişilerden bir menfaat temin edilerek, bu kişilerin insan onuruyla bağdaşmayan şartlarda yolculuk yaptığı, yolculuk esnasında, yaralanabildiği veya ölebildiği görülmektedir. 2 Eylül 2015 tarihinde memleketi Kobani’deki terör olaylarından dolayı Suriye’den kaçan Kurdi ailesi, Muğla’nın Bodrum ilçesinden Yunanistan’ın İstanköy adasına şişme botla geçmeye çalışırken, dalgaların vurması sonucu denize savrulmuştur ve bu savrulma sonucu 3 yaşındaki Alan Kurdi’nin deniz kıyısına sürüklenen cansız bedenine ait resim hala hafızalarda tazedir.6
Türk Hukukunda göç ve göçmen kavramı ile uluslararası örgütlerin göç ve göçmen kavramı birbiriyle uyuşmamaktadır.7 Hukukumuzda göç ve göçmenlik soybağı ile ilişkili olarak tanımlanmış ve Türk soyundan gelen kişilere göçmenlik statüsü tanınmıştır. Göçmen statüsü 5543 sayılı İskan Kanun’un 3.maddesinde tanımlanmış olup, Kanuna göre göçmen, “Türk soyundan ve Türk kültürüne bağlı olup, yerleşmek amacıyla tek başına veya toplu halde Türkiye'ye gelip bu Kanun gereğince kabul olunanlardır.”
Göçmen kaçakçılığı suçu hem ceza hukuku mevzuatımızda hem de doktrinde bu isimle bilinmektedir. Ayrıca uluslararası mevzuatta da “göçmen kaçakçılığı” terimi tercih edilmektedir. Ancak göçmen kelimesinin sözlük anlamında geçen “yerleşmek için” başka ülkeye gelmek veya gitmek, göçmen kaçakçılığı suçunun zorunlu bir unsuru değildir. Diğer taraftan, bu suçun maddi konusunu sadece göçmenler değil aynı zamanda mülteciler, sığınmacılar, yabancılar, çifte vatandaşlık sahipleri, vatandaşlar ve vatansızlar oluşturabilmektedir. Bu nedenle, bu terimin hatalı olduğu ileri sürülmüş ve bu terimin yerine “insan kaçakçılığı” teriminin kullanılması önerilmiştir.8 Ancak gerek mevzuatta gerek doktrinde gerekse de yargı kararlarında yerleşmiş bir kavram olması sebebiyle “göçmen kaçakçılığı” terimini benimsiyoruz.
Göçmen kaçakçılığı terimi, ulusal mevzuatımızdaki ilgili düzenlemelerin de kaynağını oluşturan Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’ne Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol9’ün “Tanımlar” başlıklı 3.maddesinde “Göçmen kaçakçılığı, doğrudan veya dolaylı olarak, mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için, bir kişinin vatandaşlığını taşımadığı veya daimi ikametgah sahibi olmadığı bir taraf devlete yasadışı girişinin temini anlamına gelir.”10 şeklinde tanımlanmaktadır.
Ulusal mevzuatta göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin ilk düzenleme olarak, 03.08.2002 tarih ve 4771 sayılı Kanunla mülga 765 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun “Hürriyet Aleyhine İşlenen Cürümler” başlıklı 2. babının “İş ve Çalışma Hürriyeti Aleyhindeki Cürümler” başlıklı 6. faslına, 201. maddeden sonra gelmek üzere, 201/a maddesi ilave edilmiştir.11 Mülga TCK’nın 201/a maddesinde göçmen kaçakçılığı suçu, şu şekilde düzenlenmişti:
“Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yabancı bir devlet tâbiiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye’de sürekli olarak oturmasına yetkili mercilerce izin verilmemiş bulunan kimselerin Türkiye’ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkmalarını sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilir.
Göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine veya böyle bir suça iştirak etmeksizin, daha önce ülkeye sokulmuş veya girmiş kaçak göçmenleri, maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla ülkeden çıkaranlara, yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı kılanlara, bu maksatla sahte kimlik veya seyahat belgelerini hazırlayanlara veya temin edenlere ya da bu suçlara teşebbüs edenlere, fiilleri başka bir suç oluştursa bile ayrıca iki yıldan beş yıla kadar ağır hapis ve bir milyar liradan az olmamak üzere ağır para cezası verilir; suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde edilen maddî menfaatler müsadere edilir.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı olan suçlar, kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimlerine tâbi kılınmalarına neden olduğu hâllerde faillere verilecek cezalar, yarısı oranında; ölüm meydana gelmiş ise bir kat artırılarak hükmolunur.
Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar örgütlü olarak işlendiğinde faillere verilecek cezalar bir kat artırılarak hükmolunur.” Bu değişikliğin esas sebebi, Sözleşmenin 6.madddesiyle12 taraf devletlere ve taraf devletlerden biri olan Türkiye’ye yüklenen uluslararası yükümlülüklerin yerine getirilmesidir.13
4771 sayılı Kanunla14 eklenen TCK md. 201/a hükmünden önce mülga 765 sayılı TCK’da göçmen kaçakçılığı suçu düzenlenmemişti. Bu suç tipinin mülga TCK ‘da düzenlenmediği dönemde, göçmen kaçakçılığı, bir suç örgütünün faaliyeti kapsamında icra edildiği zaman, daha çok bu durum gözetilerek, 313.maddede düzenlenen cürüm işlemek için teşekkül oluşturma suçu kapsamında değerlendiriliyordu.15 Fiilin suç örgütü kapsamında işlenmemesi halinde ise, Pasaport Kanunu’nun 36. maddesi16 uygulanmaktaydı.17 Bu hüküm, Türkiye tarafından imzalanmış bulunan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol” hükümlerinin iç hukuk bakımından uygulanması amacıyla düzenlenmiştir. Anılan sözleşme 30.01.2003 tarihli ve 4800 sayılı kanunla ve protokol ise 30.01.2003 tarih ve 4003 sayılı kanunla onaylanmış, hem sözleşme hem de protokol metni 04.02.2003 tarihli ve 25014 sayılı Resmi Gazete yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.18
Göçmen Kaçakçılığı suçu, 5237 sayılı TCK’nın özel hükümler kitabının, “uluslararası suçlar” başlığını taşıyan birinci kısmında, “göçmen kaçakçılığı ve insan ticareti” başlıklı ikinci bölümünde ve 79. maddede “Göçmen Kaçakçılığı” başlığı altında düzenlenmiştir. Kanunda suçun tanımının yapılmadığı görülmektedir. İlgili düzenleme şu şekildedir:
“Göçmen kaçakçılığı
Madde 79- (1) Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollardan;
a) Bir yabancıyı ülkeye sokan veya ülkede kalmasına imkan sağlayan,
b) Türk vatandaşı veya yabancının yurt dışına çıkmasına imkan sağlayan, Kişi, üç yıldan sekiz yıla kadar hapis ve bin günden onbin güne kadar adlî para cezası ile cezalandırılır. (Ek cümle: 22/7/2010 - 6008/6 md.) Suç, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezaya hükmolunur.
(2) (Ek fıkra: 22/7/2010 - 6008/6 md.) Suçun, mağdurların;
a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması,
b) Onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi, hâlinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır.
(3) (Değişik:6/12/2019-7196/56 md.) Bu suçun; birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar, bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır.
(4) Bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.”
Göçmen Kaçakçılığı suçunun 5237 sayılı TCK’da düzenlenme şekli eleştirilmiştir. Eleştirilerin odak noktasını, bu suçun devletin sınır güvenliğine karşı işlenen bir suç olması ve yasadışı geçişlerle ilgili dağınık halde olan mevzuat oluşturmaktadır. Bu suç tipinin TCK sistematiğinde devletin sınır güvenliğine karşı suçlar başlığı altında veya özel bir kanunda düzenlenmesi önerilmiştir.19 Bu konuda bir görüş, devletlerarası ceza hukuku kavramından hareket etmektedir. Buna göre, uluslararası suç, devletler (uluslararası kamu) hukuku kapsamında, doğrudan şahsi sorumluluk doğuran ve bu hukuk dalını doğrudan ihlal eden ce dolayısıyla suça vücut veren fiilleri ifade etmektedir. O halde, adet veya uluslararası sözleşmeyle oluşturulan uluslararası norm uluslararası suçun kaynağı olabilir.20 Ayrıca bu suçları kovuşturma yetkisi, ulusal mahkemelerle işbirliği içerisinde bulunan Uluslararası Ceza Divanına bırakılmıştır. Uluslararası Ceza Divanına göre, bir fiilin uluslararası suç olarak kabul edilebilmesi için, uluslararası örf ve adet veya devlet uygulaması sonucunda suç olarak kabul edilmelidir. Ancak bu yeterli değildir. Uluslararası sözleşmeyle fiil suç olarak kabul edilmeli ve temel adalet ilkelerini ihlal etmeli ve uluslararası toplum açısından ciddi zararlar içermelidir. İnceleme konusu suç, Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokolde açıkça suç olarak düzenlenmektedir. Buna ek olarak uluslararası toplum düzenini de ciddi oranda tehdit etmektedir. Ancak, uluslararası suçlar olarak öngörülen soykırım, insanlığa karşı suç, savaş suçu veya saldırı suçu ile mukayese edildiğinde, suçun etkileri nispeten hafif kalmaktadır. Ayrıca fiilin uluslararası örf ve adete göre suç oluşturması da mümkün görünmemektedir. Çünkü Uluslararası örf ve adetin maddi unsurunu, bu davranışların bütün dünyada sürekli tekrar eden davranışlar olması uluşturmaktayken manevi unsurunu devletlerin bu davranışı uygulama yönünde hukuki zorunluluk kanaati taşıması gerekmektedir. Bu bakımdan, göçmen kaçakçılığı suçunun uluslararası suç olduğunu söyleyebilmek güçtür.21 Bu nedenle göçmen kaçakçılığı suçu, bir uluslararası suç olarak değil ancak sınıraşan bir suç olarak değerlendirilmelidir.22
I. SUÇLA KORUNAN HUKUKSAL DEĞER
Suçun hukuki konusu “kanunun yasak, emir hükmü ve yaptırım ile açıkça koruduğu hukuki hak ve çıkar”23 olarak tanımlanabilir. “Göçmen Kaçakçılığı suçuyla, karma nitelikte birden fazla hukuksal menfaatin korunduğu ileri sürülmüştür. Buna göre, suçla hem kişisel menfaatler hem de kamusal ve uluslararası menfaatler korunmaktadır. Kişilere ait korunan hukuki menfaatler vücut bütünlüğü, mülkiyet hakkı, haysiyetin korunması, kişi özgürlüğü iken kamusal veya uluslararası menfaatler ise ulusal kamu düzeninin ve kamu ekonomisinin korunması, ilgili devletlerin egemenlik hakkı ve uluslararası düzenin korunmasıdır.24
Yasadışı yollardan başka ülkelere kaçırılan göçmenler, insan onuruna yakışmayacak şekilde yolculuk yapmakta, bu yolculuklar esnasında vücut bütünlükleri ihlal edilmekte, suçun failine ya da faillerine bir menfaat sağlamakta ve çoğunlukla gittiği ülkede amaçladığı yaşam standartlarına ulaşamamaktadır.25
Mağdurun rızasının, göçmen kaçakçılığı suçunun bir unsuru olduğu kabul edilmektedir. Fakat, mağdurun kendi bedeni üzerinde insan haysiyetiyle bağdaşmayan rızası hukuken geçerli bir rıza olarak kabul edilmemelidir.26 Çünkü Anayasa md. 17/3’te hiç kimsenin insan onuruyla bağdaşmayan bir muamele veya cezaya tabi tutulamayacağı düzenlenmiştir.27
Yasadışı yollardan ülkeye giren göçmenler, kaçak işçi olarak çalıştırılmakta, dolayısıyla devlete kaçak çalıştırılan bu işçilerin vergisi ödenmemekte ve devletin ekonomik menfaatleri ihlal edilmektedir.28 Devletin nüfus planlaması, kontrolsüz geçişlerle, ihlal edilmekte ve sınır güvenliği kalmamaktadır. Bu nedenle de bu suç tipi kanunda düzenlenmektedir.29
II. SUÇUN MADDİ UNSURLARI
A. Fail ve Mağdur
1. Fail
Bu suçun özgü bir suç olmadığı, failinin herkes olabileceği doktrinde genel olarak kabul edilmektedir. Suçun konusu açısından yapılan vatandaş- yabancı ayrımı, fail açısından söz konusu olmamaktadır.30
Bu suç tipinin özgü bir suç olarak düzenlenmemesinin bir pratik sonucu bulunmaktadır. 5237 sayılı TCK’nın 266.maddesinde31, bir kamu görevlisinin bu sıfatı gözetilmeden düzenlenen bir suç tipini, görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve gereçleri kullanarak işlemesi cezayı artıran bir neden olarak düzenlenmiştir. Örneğin kamu görevlisine görevi gereği teslim edilen bir geminin, göçmen kaçakçılığı suçunda kullanılması halinde TCK md. 266’ya göre kamu görevlisi faile verilecek ceza artırılmalıdır.32
Göçmen kaçakçılığı suçunun pratikte daha çok örgüt faaliyeti çerçevesinde işlendiği gözlemlenmektedir ancak suçun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi şart değildir. Suç tek bir fail tarafından işlenebileceği gibi, iştirak halinde de işlenebilir.33
5237 sayılı TCK sistematiği incelendiğinde, md. 2034’ye göre tüzel kişilerin ceza sorumluluğunun bulunmadığı, sadece kanunda belirtilen durumlarda güvenlik tedbiri uygulanabileceği öne sürülmüştür.35 TCK md. 6036’ta ise, tüzel kişiler hakkında “müsadere” ve “iznin iptali” olmak üzere iki tür güvenlik tedbirinin uygulanabileceği hükme bağlanmıştır. 37 Ancak maddenin 3.fıkrasında, bu tedbirlerin tüzel kişi hakkında uygulanması halinde oluşabilecek zararın, maddenin uygulanmasıyla beklenebilecek faydadan fazla olması halinde, hakime maddenin uygulanmasıyla ilgili bir takdir yetkisi verilmiştir. Örneğin bir anonim şirketin çalışanı, şirket lehine olarak şirketin gemileriyle göçmen kaçakçılığı suçunu işlerse şirket çalışanı, suçun faili olarak cezalandırılır. Ayrıca, şirkete ait suçta kullanılan nakliye araçları ve suçtan elde edilen kar müsadere edilebilir. Buna ek olarak, şirket bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyet gösteriyorsa ve suç verilen bu iznin suiistimal edilmesi suretiyle işlenmişse, bu iznin iptali de gündeme gelebilir. İznin iptal edilmesi güvenlik tedbirinin uygulanabilmesi için failin şirket organı veya temsilcisi olması gerekmektedir.38 Ancak, bu aşamada, müsadere konusu eşyanın iyiniyetli üçüncü kişilere temlik edilmemiş olması ve orantılılık ilkesinin gözetilmesi gereklidir.39
Göçmen kaçakçılığı suçunun çok failli suç olup olmadığı tartışılmalıdır. Kanunun tek bir kişinin fail olmasıyla yetinmeyip, zorunlu olarak birden fazla kişinin suçu işlemesini aradığı suç tipine çok failli suç denir.40 Çok failli suça rüşvet suçu örnek olarak gösterilebilir.41 Göçmen kaçakçılığı suçunda her ne kadar, en az iki kişinin bulunması gerekliyse de bu iki kişiden biri suçun konusunu oluşturduğundan, bir kişi de bu suçu fail olarak işleyebilmektedir. Bu nedenle göçmen kaçakçılığı suçunun çok failli suç olarak kabul edilmesi güçtür.42 Göçmen kaçakçılığı suçunun tek bir kişi tarafından veya iştirak halinde işlenmesi mümkündür.43 Buna karşılık TCK md. 79/3’e göre, suçun bir örgütün faaliyete kapsamında işlenmesi halinde faile verilecek ceza artırılmalıdır.44
2. Mağdur
Ceza hukukunda mağdur kavramıyla hukuki konu arasında sıkı bir bağ bulunduğu ileri sürülmüştür. Doktrinde suçun genel ve özel mağduru ayrımı yapılmaktadır. Buna göre, suç işlenmekle kamu düzeni ihlal edildiğinden, işlenen bir suçun en genel manada mağduru devlettir. Suçun özel mağdurunun ise, “suçla ihlal edilen ve cezayla korunan hukuki menfaatin hamili durumundaki kimse” olduğu ileri sürülmüştür.45
Göçmen Kaçakçılığı suçunun mağduru tartışmalıdır. Bir görüşe göre, göçmen kaçakçılığı suçunun mağduru, kamu düzeni ihlal edildiği için devlettir. Göçmen kişiler, bu suçun konusunu oluşturmaktadır.46
Doktrinde baskın görüşe göre, bu suçta korunan hukuki menfaat karmadır ve devletin ekonomik ve siyasi egemenliğinin korunması kadar göçmen kişilerin vücut bütünlüğü, haysiyeti ve hareket özgürlüğü korunmaktadır. Bu nedenle göçmen kişilerin bu suçun mağduru olduğu ileri sürülmüştür.47
Yargıtay, konuyla ilgili verdiği kararlarda, aksi yönde kararları bulunmakla birlikte48, genel olarak göçmenlerin bu suçun mağduru değil, suçun maddi konusunu oluşturduğunu, bu suçun mağdurunun devlet veya uluslararası toplum olduğunu savunmaktadır.49
Kanun koyucu, doktrindeki ve yargı kararlarındaki bu tartışmayı sonlandırmak amacıyla, 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı kanunla, 5237 sayılı TCK’nın 79.maddesinde değişikliğe gitmiş ve göçmenler için “mağdur” ifadesini kullanmıştır. Ancak daha sonraki Yargıtay kararlarında da yüksek mahkeme, göçmenlerin suçun mağduru değil, konusu olduğu genel görüşünü değiştirmemiştir.50
Kanaatimizce, göçmen kaçakçılığında korunan hukuki menfaat karma niteliktedir. Bu suçla, devletin, kamunun, uluslararası toplumun çeşitli menfaatleri korunduğu gibi aynı zamanda göçmen kişilerin de çeşitli menfaatleri korunmaktadır. Kanunun madde gerekçesi51 de gözetildiğinde bu sonuca ulaşılabilir. Ayrıca kanun koyucu tarafından, TCK md. 79/2’de suçun mağdurunun göçmen kişiler olduğu, özel olarak düzenlenmiştir. Bu nedenle, göçmen kişilerin bu suçun mağduru olamayacağı yönündeki Yargıtay kararlarının isabetli olmadığı kanaatindeyiz.
Suçun mağduru herkes olabilir. Göçmen kaçakçılığı suçu, mağdur bakımından özellik arz etmemektedir. Mağdur, yaşayan gerçek bir kişidir. Suçun mağduru ve konusu örtüştüğü için, fiziki bir varlığı bulunmayan tüzel kişilerin suçun mağduru olması mümkün görünmemektedir.52
Göçmen kaçakçılığı suçunun oluşabilmesi için kanunda belirli bir sayıda mağdurun bulunması aranmamıştır. Dolayısıyla, tek bir göçmene karşı da bu suç işlenebilir. Fakat suçun mağduru göçmen sayısının birden fazla olması halinde, zincirleme suç başlığı altında düzenlenen aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanması söz konusu olabilir.53
Bir suçta fail ve mağdur sıfatı aynı kişide birleşemez. Bu nedenle, suçun mağdurlarının göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılmaları mümkün görünmemektedir. Nitekim Protokol’ün 5. maddesinde bu husus vurgulanmaktadır.54 Diğer taraftan, yasadışı yollardan ülkeye giren, ülkede kalan ya da ülkeden çıkmak isteyen göçmen kişiler, failler ile diğer göçmenler arasında irtibatı sağlıyor, tipik hareketleri icra ediyor ya da buna yardım ediyorsa, fail veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilir.55
Suçun mağduru olan göçmen kişilerin fail olarak cezalandırılabilmesi mümkün görünmese de göçmen kişiler, zorunluluk hali içerisinde değillerse, 6458 sayılı YUKK md. 102’de düzenlenen kabahatlerden sorumlu tutulabilir.56
B. Suçun Konusu
Göçmen kaçakçılığı suçunun konusunu, yasal olmayan yollardan ülkeye sokulan yabancı veya ülkeden yurtdışına çıkarılan Türk ya da yabancı kişiler oluşturmaktadır. (TCK md. 79).57 Suçun konusunu oluşturan kişilerin sağ olması gerekir. Örneğin ölü kişilerin ya da anne karnındaki ceninin yasadışı yollarla sınırdan geçirilmesi bu suçu oluşturmamaktadır.58
Bir görüşe göre, göçmen kaçakçılığı suçu bakımından kanunda vatandaş- yabancı ayrımı yapılmıştır. Fakat bu yerinde bir ayrım değildir. Çünkü yabancı kavramı, sadece dar anlamda vatandaşlık bağı bulunmayan kimseleri değil, aynı zamanda mültecileri, sığınmacıları ve vatansızları da içine alan genel bir terimdir.59 Buna göre, göçmen kaçakçılığı suçu bakımından yabancı ifadesi, Türk vatandaşı olmayan kişileri ifade etmektedir. Türk vatandaşlığının tespiti bakımından, resmi nüfus kayıtları esas alınmalıdır. Fakat bu kayıtların gerçeği yansıtmadığı ispatlanabilir.60
Vatandaş kavramı, TCK md. 6’da tanımlanmıştır. Buna göre vatandaş, deyiminden; fiili işlediği sırada Türk vatandaşı olan kişi anlaşılır. Vatandaşlık, kişileri devlete bağlayan hukuki ve siyasi bağdır. Vatandaş ise, bulunduğu ülkenin devletine hukuki ve siyasi bağlarla bağlı olan kişidir.61
TCK md. 79/1-a bakımından Türk vatandaşı bir kişinin suçun konusunu oluşturması mümkün görünmemektedir. Çünkü Anayasa’nın 23.maddesinin son fıkrasına62 göre, vatandaşın sınır dışı edilmesi veya yurda girişinin engellenmesi mümkün değildir. TCK md. 79/1-a bakımından, Türk vatandaşı bir kişinin suçun faili ya da konusunu oluşturması mümkün görünmese de Türk vatandaşı bir kişinin yasal olmayan yollardan yurda girişi sağlandığı takdirde Pasaport Kanunun ilgili hükümlerinden sorumluluğunun doğması gündeme gelebilir.63 Suçun hem mağdurunu hem de konusunu oluşturan göçmenler, bu suçtan cezalandırılmamalıdır. Fakat göçmenlerin, Pasaport Kanunu’nun 34.maddesine göre veya Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun ilgili maddeleri gereği sorumlulukları devam etmektedir.64
Suçun düzenlendiği TCK md. 79’un başlığı olarak “Göçmen Kaçakçılığı” terimi kullanılmışsa da bu suçun konusunu sadece göçmenlerin değil aynı zamanda mültecilerin, sığınmacıların ve vatansızların da oluşturabileceği ileri sürülmüştür.65
“Türkiye’ye İltica Eden veya Başka Bir Ülkeye İltica Etmek Üzere Türkiye’den İkamet İzni Talep Eden Münferit Yabancılar ile Topluca Sığınma Amacıyla Sınırlarımıza Gelen Yabancılara ve Olabilecek Nüfus Hareketlerine Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik” in (İskan Yönetmeliği) 3.maddesinde mülteci ve sığınmacı kavramları tanımlanmıştır. Buna göre “mülteci; Avrupa'da meydana gelen olaylar sebebiyle ırkı, dini, milliyeti, belirli bir toplumsal gruba üyeliği veya siyasi düşünceleri nedeniyle takibata uğrayacağından haklı olarak korktuğu için vatandaşı olduğu ülke dışında bulunan ve vatandaşı olduğu ülkenin himayesinden istifade edemeyen veya korkudan dolayı istifade etmek istemeyen ya da uyruğu yoksa ve önceden ikamet ettiği ülke dışında bulunuyorsa oraya dönmeyen veya korkusundan dolayı dönmek istemeyen yabancıyı” ifade etmektedir.
Sığınmacı ise İskan Yönetmeliğinin 3. Maddesinde şu şekilde tanımlanmıştır:
“Sığınmacı: Irkı, dini, milliyeti, belirli bir toplumsal gruba üyeliği veya siyasi düşünceleri nedeniyle takibata uğrayacağından haklı olarak korktuğu için vatandaşı olduğu ülke dışında bulunan ve vatandaşı olduğu ülkenin himayesinden istifade edemeyen veya korkudan dolayı istifade etmek istemeyen ya da uyruğu yoksa ve önceden ikamet ettiği ülke dışında bulunuyorsa oraya dönmeyen veya korkusundan dolayı dönmek istemeyen yabancıyı” ifade eder.
6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu (YUKK)’nun 65 vd.66 maddeleri, yabancıları ve vatansızları cezai sorumluluktan korumaya yönelik istisna hükümler içermektedir. Buna göre, yasadışı şekilde Türkiye’ye giriş yapan yabancılar veya vatansızlar, makul süre içerisinde, giriş yaptığı yerin valiliğine başvurarak cezai sorumluluktan kurtulabilir. Makul süre içerisinde başvuru yapılmadığı takdirde, göçmenler hakkında, YUKK hükümlerine göre takibat yapılabilir.67
Her ne kadar TCK md. 79’da “yabancı” ifadesi kullanılmışsa da suçun koruduğu hukuki menfaat gözetildiğinde, hiçbir devlete tabii vatandaşlığı bulunmayanların ya da bir devlete vatandaşlık bağıyla bağlıyken, bu statüsünü kaybettikten sonra, başka bir devletle vatandaşlık bağı kuramayanların yani vatansızların da bu suçun konusunu oluşturabileceği ileri sürülmüştür.68
Göçmen kişilere ait mameleki değerlerin bu suçun konusu kapsamında değerlendirilmemesi gerektiği savunulmuştur.69
C. Fiil
1. Genel Olarak
Hareket, insan iradesinin dışa yansımasını sağlayan davranıştır.70 Bu iradi davranışın, ceza hukuku bakımından önem taşıyabilmesi için, dış dünyada bir değişikliğe neden olması veya bir değişikliği önlememe şeklinde ortaya çıkması gereklidir.71 Ayrıca bu hareket, kanunun suç saydığı neticeye neden olmalıdır.72
Bu açıklamalar ışığında, 5237 sayılı TCK’da göçmen kaçaklığının maddi unsurunu içeren hareketler;
a. Bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokmak
b. Bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasını sağlamak
c. Bir Türk vatandaşının veya yabancının yasal olmayan yollardan yurtdışına çıkmasına imkan sağlamak
Suçun hukuki konusunun değişik şekillerde ihlal edilebilmesi mümkün olduğu için göçmen kaçakçılığı suçunun seçimlik hareketli bir suç olduğu ileri sürülmüştür.73 Dolayısıyla seçimlik hareketlerden biri ya da birkaçının işlenmesi halinde, failin tek suç işlediği söylenebilir.74 Birden fazla seçimlik hareketin icra edilmesi birden fazla suçun işlenmesine vücut vermediği için, birden fazla seçimlik hareketin gerçekleştirilmesi halinde zincirleme suç hükümlerinin uygulama alanı bulabilmesi mümkün görünmemektedir.75 Bu suçun, icrai hareketlerle işlenebileceği konusunda bir tartışma bulunmamaktadır. Ancak ihmali surette işlenebilip işlenemeyeceği tartışmalıdır. Bir görüşü göre bu suç, kanun sistematiği incelendiğinde ihmali suçların açıkça ve özel olarak düzenlendiği gözetildiğinde, ihmali suç olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle ihmali şekilde işlenebilmesi mümkün görünmemektedir.76 Buna karşılık, bu suçun icrai davranışlarla işlenmesinin mümkün olabileceği gibi ihmali davranışlarla da işlenebileceği öne sürülmüştür. Örneğin, bir gümrük görevlisinin maddi menfaat karşılığı, bir yabancının yasadışı yollardan ülkeye girmesine müdahale etmemesi halinde, suç ihmali hareketle işlenmiş olur.77 Kanaatimizce, suçun ihmali davranışlarla işlenemeyeceğini savunan ilk görüş daha isabetlidir. Çünkü ihmali suçlar genel bir düzenleme olmayıp, belli başlı bazı suç tipleri açısından düzenleme alanı bulmuştur. Bu nedenle de göçmen kaçakçılığı suçu bakımından, suçun ihmali davranışlarla ika edilmesi mümkün görünmemektedir.
Suçun kanuni tanımında, fiilin ne şekilde gerçekleştirileceğine ilişkin bir kayıt bulunmadığı için, bu suç serbest hareketli bir suçtur.78
a. Bir Yabancıyı Yasal Olmayan Yollardan Ülkeye Sokmak
TCK’nın 79.maddesinin 1.fıkrasının (a) bendine göre, Bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokan kişi cezalandırılır. Bu seçimlik hareketin konusunu yabancılar oluşturabilir.79 Vatandaşların yasadışı yollardan ülkeye sokulması durumunda ilgililer hakkında göçmen kaçakçılığı suçunu düzenleyen TCK md. 79 değil, Pasaport Kanunu’nun hükümleri uygulanmalıdır.80
Bir yabancıyı yasal olmayan yollardan ülkeye sokmak seçimlik hareketi bakımından, “ülke” ve “ülkeye sokmak” kavramlarının tartışılması gerekmektedir. Ülke kavramı, kavramsal olarak, “Bir devletin egemenliği altında bulunan toprakların tümü, diyar, memleket” olarak tanımlanmıştır.81 Ayrıca TCK md. 8’de ülke kavramı “Suç; a) Türk kara ve hava sahaları ile Türk karasularında, b) Açık denizde ve bunun üzerindeki hava sahasında, Türk deniz ve hava araçlarında veya bu araçlarla, c) Türk deniz ve hava savaş araçlarında veya bu araçlarla, d) Türkiye'nin kıt'a sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgesinde tesis edilmiş sabit platformlarda veya bunlara karşı, İşlendiğinde Türkiye'de işlenmiş sayılır” denilerek genel itibariyle tarif edilmiştir. Bu tanımdan hareketle doktrinde gerçek ve farazi ülke ayrımı yapılmaktadır. Bu göre, gerçek ülke, bir devleti diğer devletlerden siyasal sınırlarla ayıran kara parçası ile bu sınırlar üzerinde bulunan hava alanı ile karasuları ve karasuları üzerindeki hava alanından oluşmaktadır. Kara alanında kalan akarsu, göl ve iç denizler de gerçek anlamda ülke kapsamında değerlendirilmektedir.82 Buna karşılık, devlete ait savaş gemileri, açık denizde bulunan ticaret gemileri, hava vasıtaları, kıta sahanlığında veya münhasır ekonomik bölgelerde tesis edilmiş olan sabit platformlar ise, farazi ülke kapsamında değerlendirilmektedir.83 Göçmen kaçakçılığı suçu açısından önem arz eden husus, göçmen kişilerin yasadışı yollardan farazi ülke kapsamında sayılan yerlere sokulmasıyla suçun tamamlanabilip tamamlanamayacağıdır. Doktrinde baskın görüş, göçmen kaçakçılığında belirtilen “ülkeye sokmak” kavramından gerçek ülkenin anlaşılması gerektiğini savunmaktadır. Çünkü farazi ülkede işlenen suçların Türkiye’de işlenmiş gibi cezalandırılacağı TCK md. 8’de düzenlenmişse de, farazi ülke ile coğrafi ülke birbiriyle örtüşmemektedir. Bu nedenle bu suç bakımından, suçun tamamlanabilmesi açısından “ülke” kavramından gerçek ülke anlaşılmalıdır.84 Bu durumda, Türk bayrağını taşıyan bir gemiye başka bir gemiden göçmenlerin nakledilmesi halinde, suç tamamlanmış sayılmamalıdır.85 Fakat, muhakeme hukukunda “Bayrak Yasası” gereği, açık denizde seyreden her gemi üzerinde, bayrak devletinin yargılama yetkisi bulunmaktadır.86
5237 sayılı TCK, göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan hareketi “Ülkeye sokmak” olarak tarif etmiştir. Sokmak sözcüğü, sözlük anlamı itibariyle “İçine veya arasına girmesini sağlamak” anlamına gelmektedir.87 Bu durumda, ülkeye sokmak şartı, suçun mağduru ve konusu olan kişinin Türk ülkesine dahil olmasıyla gerçekleşebilir.88
“Sokmak” unsuru yönünden, suçun ani hareketli bir suç olduğu doktrinde genel olarak kabul edilmektedir.89 Bundan başka suçun konusunu oluşturan kişinin ya faille birlikte ya da failin hakimiyeti altında bulunması gerekmektedir.90
Ülkeye giriş, resmi veya özel belgede sahtecilik suçunu oluşturabilecek sahte belgelerle sağlanmışsa, fail, düzenlenen belgenin niteliğine göre, ayrıca belgede sahtecilik suçundan cezalandırılır (TCK m. 212).91
Bu seçimlik hareketin oluşabilmesi için, yabancının ülkeye yasadışı yollardan sokulması gereklidir. Yasadışı giriş, Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokol’ün 3/b maddesinde düzenlenmektedir. Ek protokole göre “Yasadışı giriş”, giriş yapılan devletin yasal giriş için gerekli şartlarına uymaksızın, sınırı geçmek anlamına gelir.92 Yabancıların ülkeye girişleri, 6458 sayılı YUKK’da düzenlenmiştir. Bu düzenlemelere göre, bir yabancının yurda girişinin yasal olabilmesi için, daha önceden belirlenen giriş kapılarından yurda girilmeli (YUKK md. 5)93, pasaport veya pasaport yerine geçen bir belge gösterilmeli (YUKK md. 6)94, giriş vizesi bulunmalı (YUKK md. 11)95 ve ülkeye giriş yapan yabancı, ülkeye girişi yasaklanan kişilerden olmamalıdır (YUKK md.7)96.97
b. Bir Yabancının Yasal Olmayan Yollardan Ülkede Kalmasını Sağlamak
TCK md. 79/1-a’da cezalandırılan seçimlik hareketlerden bir diğeri de “bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasını sağlamak”tır. Bu seçimlik hareketin konusunu yabancı kişiler oluşturmaktadır. Türk vatandaşlarının Türkiye’de ikamet edebilmesi, herhangi bir şarta bağlanmamıştır.98 Ayrıca Anayasa’nın 23.maddesinde vatandaşın sınır dışı edilemeyeceği ve yurda girişinin engellenemeyeceği açıkça belirtilmektedir.99
765 sayılı mülga TCK’da, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlamak seçimlik hareketinin cezalandırılabilmesi için, yabancının yasal olmayan yollardan ülkeye giriş yapması gerekmekteydi. 5237 sayılı TCK’da, bu suçun oluşması bakımından, yabancının yasadışı yollardan ülkeye girmesi aranmamaktadır. Örneğin, yasal yollardan ülkeye giren yabancının, vize süresinin dolması gibi nedenlerle ikamet hakkı kalmamasına rağmen, ülkede kalması sağlanırsa göçmen kaçakçılığı suçu oluşabilir.100 Nitekim madde gerekçesinde “Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye'de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.” denilerek bu husus vurgulanmaktadır.101
Türk Hukuku’nda yabancıların ikamet etmesine ilişkin başlıca kurallar 6458 sayılı YUKK’ da düzenlenmiştir. 6458 sayılı kanunun yanısıra, 442 sayılı Köy Kanunu102 ve 2565 sayılı Askeri Yasak Bölgeler ve Güvenlik Bölgeleri Kanunu103’nda da yabancıların ikamet etmesine ilişkin birtakım şartlar yer almaktadır.
İmkan sağlamadan ne anlaşılması gerektiği kanunda açıklanmamıştır. Kavramsal olarak imkan sağlamak, “bir işin olmasına elverişli ortamı hazırlamak” anlamına gelmektedir.104Doktrinde baskın görüş, suça iştirak niteliğinde olabilecek birtakım fiillerin bu suçun maddi unsurunu oluşturduğunu savunmaktadır. Ancak bu nitelikte fiillerin somut yardım şeklinde olması gerekmektedir. Bu nedenle, yabancıların yasadışı yollardan ülkede kalma kararını kuvvetlendirme ya da bu kişileri yasadışı yollardan ülkede kalmaya teşvik etme gibi manevi etkilerin bu suçu oluşturamayacağı ileri sürülmüştür.105
Göçmen kaçakçılığı suçunun, “bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasını sağlamak” seçimlik hareketi bakımından mütemadi (kesintisiz) suç niteliği taşıdığı doktrinde genel olarak kabul edilmektedir.106 Ancak suçun, bu seçimlik hareket bakımından ani suç şeklinde de işlenebilip işlenemeyeceği tartışmalıdır. Ani suç, kanuni tipte yer alan suçun bütün unsurlarının gerçekleştirilmesi ile birlikte tamamlanmakta ve sona ermektedir. Buna karşılık mütemadi suçlarda, süregelen bir ihlal ortaya çıkmakta ve fail yükümlülüğüne aykırı olarak, bu ihlali sonlandırmamaktadır.107
Bir görüşe göre, bu seçimlik hareket yönünden göçmen kaçakçılığı suçunda, suçun kanuni tanımında yer alan bütün unsurları gerçekleşmesine rağmen ihlal en azından belli bir süre devam etmelidir. Bu seçimlik hareket bakımından, suçun ani hareketlerle işlenmesi mümkün görünmemektedir.108 Buna karşılık, başka bir görüşe göre, bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlamak seçimlik hareketi bakımından, göçmen kaçakçılığı suçunun ani hareketlerle işlenebilmesi mümkündür. Örneğin, göçmen kişiye sahte nüfus cüzdanı temin edilmesi halinde de bu suç oluşabilir.109
Kanaatimizce, göçmen kaçakçılığı suçunda düzenlenen bu seçimlik hareketi, diğer seçimlik hareketlerden ayıran bu seçimlik hareketin mütemadi şekilde işlenebilmesidir.110 Diğer taraftan kalmak sözcüğü bir devamlılık arz etmektedir. Dolayısıyla, suçun ani hareketlerle işlenemeyeceği kanaatindeyiz. Bu görüşümüzün bir sonucu olarak, kaçak yöntemlerle ülkemizde kalan göçmenlere, maddi menfaat karşılığında, bir defalık yiyecek temin etmek bu suçu oluşturmamaktadır.111 Ayrıca, bir yabancının yasadışı yöntemlerle Türkiye’den yurtdışına kaçırılması amacıyla, geçici bir süreliğine Türkiye’de ikamet etmesi hem devamlılık arz etmediğinden hem de manevi unsuru oluşturmadığından, bu seçimlik hareket bakımından göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturmaz.112 Nitekim Yargıtay da aynı görüştedir.113 Diğer taraftan, bir yabancının yasadışı yollardan ülkede kalmasına imkan sağlama seçimlik hareketi bakımından, imkan sağlayan failin göçmen kaçakçılığı suçunun konusunu ve mağdurunu oluşturan göçmen üzerinde hakimiyetinin bulunması gerektiği ileri sürülmüştür. Bir başka deyişle, bu seçimlik harekete imkan sağlayan fail, göçmen kişi üzerinde, bu imkanı sonlandırabilme iktidarına sahip olmalıdır. Örneğin, maddi menfaat sağlamak amacıyla, bu seçimlik hareketi icra edip göçmen kişiye ev tahsis eden fail, bu imkanı her an bu imkanı ortadan kaldırabilme yeteneğine sahip olmalıdır.114
Bir yabancının yasal olmayan yollardan yurtdışına çıkmasına imkan sağlamak seçimlik hareketi ile bir yabancının yasal olmayan yollardan ülkede kalmasına imkan sağlamak seçimlik hareketi, özellikle Türkiye’nin transit ülke konumunda olduğu hallerde, iç içe geçmektedir. Örneğin İran’dan Almanya’ya yasadışı yollardan geçirilmek istenen göçmenlerin, bu geçiş esnasında amaca ulaşmak kastıyla yasadışı yollardan Türkiye’de kalması için geçici bir süre evini tahsis eden fail bu seçimlik hareket bakımından değil, bir yabancının yasal olmayan yollardan yurtdışına çıkmasına imkan sağlamak seçimlik hareketi bakımından sorumlu tutulmalıdır. Yargıtay da bu görüştedir.115
c. Türk Vatandaşı veya Yabancının Yasal Olmayan Yollardan Yurt Dışına Çıkmasına İmkan Sağlamak
TCK md. 79/1-c’de cezalandırılan bir diğer seçimlik hareket “Türk Vatandaşı veya Yabancının Yasal Olmayan Yollardan Yurt Dışına Çıkmasına İmkan Sağlamak” tır. Bu seçimlik hareket bakımından suçun konusunu yabancı veya Türk vatandaşı oluşturabilir.116
Mülga 765 sayılı TCK md. 201/a’da, bu seçimlik hareketi oluşturan suçun konusunu, daha önceden yurda yasadışı yollarla girmiş kaçak göçmenlerin oluşturduğu düzenlenmekteydi. Dolayısıyla o dönem, yurda yasal yollardan girmiş bulunan Türk vatandaşı veya yabancının bu suçun konusunu oluşturabileceği kabul edilmiyordu.117
5237 sayılı TCK’da ise bu ayrım yapılmamıştır. Dolayısıyla, bu seçimlik hareketi oluşturan suçun konusunu yasadışı veya yasal olarak yurda giren Türk vatandaşı ya da yabancı kişi oluşturabilir.118
“Ülke dışına çıkmak” seçimlik hareketinin suçun konusunu oluşturan kişinin Türkiye sınırlarından başka bir ülkenin coğrafi egemenlik alanına girmesiyle tamamlandığı kabul edilmektedir.119
Ülkeden çıkış şartları, Pasaport Kanunu ile 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nda düzenlenmektedir. Ülkeye girişten farklı olarak, ülkeden çıkışta, çıkışın önceden belirlenen sınır kapılarından birinden yapılması ve pasaport veya pasaport yerine geçen belgenin ibraz edilmesi yeterlidir. Ayrıca vize şartı bulunmamaktadır. Bu şartlara aykırı olarak göçmen kişilerin yurtdışına çıkmasına imkan sağlanması halinde göçmen kaçakçılığı suçu oluşabilir.120
Kural olarak, kişilerin yurtdışına çıkması serbesttir. Fakat Pasaport Kanunu’nun 22.maddesinde “Yurt dışına çıkmaları; mahkemelerce yasaklananlara, memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere ve terör örgütlerine aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen yurtdışındaki her türlü eğitim, öğretim ve sağlık kuruluşları ile vakıf, dernek veya şirketlerin kurucu ve yöneticisi olduğu veya bu yerlerde çalıştığı İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere (…) (1) pasaport veya seyahat vesikası verilmez. Ancak, yabancı memleketlere gitmeleri mahkemelerce yasaklananlar dışında kalanlara, zaruri hallerde Cumhurbaşkanının onayı ile pasaport veya pasaport yerine geçen seyahat vesikası verilebilir.” denilerek yurtdışına çıkışlara birtakım kısıtlamalar getirilmiştir.121
Ceza Muhakemesi Kanunu(CMK)’nun 109.maddesinde, 100.maddede belirtilen tutuklama sebeplerinin varlığı halinde, şüphelinin tutuklanması yerine şüpheli hakkında adli kontrol tedbirlerinin uygulanabileceğinden bahsedildikten sonra, 109/3-a maddesinde “yurtdışına çıkamamak” bir adli kontrol olarak düzenlenmiştir. Dolayısıyla, bir soruşturma kapsamında şüpheli hakkında “yurtdışına çıkamamak” şeklinde adli kontrol koruma tedbirine hükmedilmesi halinde, bu şüphelinin yasal olmayan yollardan yurtdışına kaçmasına imkan sağlanması, göçmen kaçakçılığı suçuna vücut verebilir.122
Daha önce de belirttiğimiz gibi, bir Türk vatandaşının veya yabancının yasal olmayan yollardan yurtdışına çıkmasına imkan sağlama seçimlik hareketi bakımından, imkan sağmanın somut veya maddi olması gereklidir. Yurtdışına çıkmaya teşvik etme veya nasihat etme gibi somut olarak değerlendirilmeyen hareketler, bu seçimlik hareket bakımından göçmen kaçakçılığı suçuna vücut vermemektedir.123
“Yurtdışına çıkmaya imkan sağlama”nın ne zaman tamamlanmış sayılacağının belirsiz olduğu ileri sürülmüştür. Bu görüşe göre, ifadeyle kastedilen yurtdışına çıkarılmak mı yoksa yurtdışına çıkmak için koşul ve araçların sağlanması mı belirsizdir.124 Kanımızca ifadeden yola çıkarak, mutlaka yurtdışına çıkmanın gerekmediği, buna imkan sağlamanın yeterli olduğu savunulabilir. Bu durumda, göçmenlerin yasadışı yollardan ülke dışına kaçmak üzere gemiye binmesi yeterli olmalıdır. Ayrıca geminin mutlaka yurtdışına gitmesi gerekmemektedir.125
D. Suçun Nitelikli Unsurları
a. Suçun Mağdurların Hayatı Bakımından Bir Tehlike Oluşturması
Göçmen Kaçakçılığına karşı protokolün 6.maddesinin 3. fıkrasının (a) bendiyle, taraf devletlere “Göçmenlerin hayatlarını veya güvenliklerini tehlikeye sokan veya tehlikeye sokması muhtemel durumlar”ın bu suçun nitelikli hali olarak düzenlenmesi yükümlülüğü getirilmişti. Ancak 5237 sayılı TCK’nın ilk halinde bu düzenleme nitelikli hal olarak kabul edilmemişti. O dönem, göçmenlerin yaşam ve vücut bütünlüğü ihlal edildiği takdirde, ilgili düzenlemelerden ayrıca sorumluluk doğacağı düşünülüyordu. Ayrıca mağdurların yaşam hakkı veya vücut dokunulmazlığı bakımından bir tehlike atlatması halinde teşebbüs hükümlerinin devreye girebileceği düşünülüyor ve meselenin genel içtima hükümleriyle çözülmesi yoluna gidiliyordu.126 Fakat böyle olunca Sözleşmenin sağladığı faydalardan göçmen kişilerin yararlandırılması tam olarak mümkün olamıyordu.127 Bu nedenle göçmen kaçakçılığı suçunun düzenlendiği 5237 sayılı TCK’nın 79.maddesine 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı Kanun’un 6.maddesiyle “Suçun, mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması… halinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar artırılır” hükmü eklenmiştir.
Bu nitelikli hal, mülga 765 sayılı TCK’da “yukarıdaki fıkralarda yazılı olan suçlar, kaçak göçmenlerin yaşamlarını veya vücut bütünlüklerini tehlikeye soktuğu veya insanlık dışı veya onur kırıcı muamele biçimlerine tâbi kılınmalarına neden olduğu hâllerde faillere verilecek cezalar, yarısı oranında; ölüm meydana gelmiş ise bir kat artırılarak hükmolunur.” şeklinde düzenlenmişti. Ölüm neticesine ilişkin nitelikli hal bir kenara bırakılırsa, mülga 765 sayılı TCK ve bugün yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’da bu iki nitelikli halin birbirine çok benzer şekilde düzenlendiği gözlemlenmektedir.128
Bu nitelikli halin oluşabilmesi için göçmen kişilerin zarara uğramasının gerekmediği, hayati bakımdan bir tehlike atlatmalarının yeterli olduğu ileri sürülmüştür.129 Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için failin hareketi ile ortaya çıkan netice arasında illiyet bağı bulunmalı ve netice faile objektif olarak isnat edilebilmelidir.130
Göçmen Kaçakçılığı suçu işlenirken mağdurlar hayati bir tehlike atlatır ve ölüm neticesi gerçekleşirse, bu durumda failler, sahip oldukları manevi unsura göre, kasten veya taksirli olarak ölüm neticesinden ayrıca sorumlu tutulmalıdır.131
b. Suçun Mağdurların Onur Kırıcı Bir Muameleye Maruz Bırakılarak İşlenmesi
Tıpkı suçun mağdurların hayatı bakımından bir tehlike oluşturması nitelikli halinde olduğu gibi, Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol’ün 6.maddesinin 3. fıkrasının (b) bendiyle, taraf devletlere “Bu tür göçmenlerin istismarı dahil, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamelelere yol açan haller”in bu suçun nitelikli hali olarak düzenlenmesi yükümlülüğü getirilmişti. Ancak 5237 sayılı TCK’nın ilk halinde bu düzenleme nitelikli hal olarak kabul edilmemişti. O dönem, göçmen kaçakçılığı suçunun mağdurların onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde failin eziyet suçundan ayrıca sorumluluğunun doğacağı düşünülüyordu.132 Fakat bu halde de fikri içtima hükümlerinin uygulanması ihtimali söz konusu olduğundan sözleşmeden beklenebilecek faydadan göçmenler yararlanamıyordu.133 Bu nedenle, 5237 sayılı TCK’nın 79.maddesinin 2.fıkrasının b bendinde, suçun mağdurların onur kırıcı bir muameleye maruz bırakılarak işlenmesi hâlinde, faile verilecek cezanın yarısından üçte ikisine kadar artırılacağı düzenlenmiştir.
Bu nitelikli hal, suçun işleniş şekliyle ilişkilidir. Bu düzenlemeye göre, onlarca insanın bir tır kasasında yurda sokulması ya da yurt dışına çıkarılması veya onlarca göçmenin bir evin havasız bodrum katında günlerce aç susuz bırakılması gibi durumlarda bu nitelikli halin oluştuğu ileri sürülebilir.134
c. Suçun Birden Fazla Kişi Tarafından Birlikte İşlenmesi
TCK’nın 79.maddesine 06.12.2019 tarih ve 7196 sayılı Kanun’un 56.maddesiyle eklenen hükme göre, göçmen kaçakçılığı suçunun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi halinde verilecek ceza yarısına kadar artırılır. Kanun koyucu, bu düzenlemeyle en az iki müşterek failin suçun icrasına katılmasıyla suçun icrasının kolaylaşmasını göz önünde bulundurmuş ve bu suçla daha etkin bir şekilde mücadele etmek istemiştir. Dolayısıyla birden fazla kişi bu suçta birleşmiş ancak bu kişilerden sadece biri fail sıfatına sahipse, bu nitelikli hal uygulama alanı bulmamalıdır.135
d. Suçun Bir Örgütün Faaliyeti Çerçevesinde İşlenmesi
TCK’nın 79.maddesinin 3.fıkrasında, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek cezanın yarısından bir katına kadar artırılacağı düzenlenmiştir. Böylece göçmen kaçakçılığının bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, göçmen kaçakçılığı suçunda cezayı ağırlaştıran nitelikli hal olarak düzenlenmiştir. Cezayı ağırlaştıran bu nitelikli hal mülga 765 sayılı TCK’nın 201/a maddesinde “Yukarıdaki fıkralarda yazılı suçlar örgütlü olarak işlendiğinde faillere verilecek cezalar bir kat artırılarak hükmolunur.” şeklinde düzenleme alanı bulmuştu.
TCK md. 220’de suç işlemek amacıyla örgüt kurma veya yönetme, üye olma, örgütün veya amacının propagandasını yapma suçları düzenlenmektedir. Bu hükümle en az üç kişinin gayrimuayyen sayıda suç işlemek amacıyla bir araya gelmesi cezalandırılmaktadır. Bu düzenlemenin sebebi, suç işlemek amacıyla kurulan bir örgütün, toplumda kaosa ve kargaşaya neden olmasını engellemektir. İşlenmesi amaçlanan suçlardan bağımsız olarak, örgütün bizatihi kurulmuş olması suç olarak düzenlenmiştir.136
Suçun kanuni tanımında, “örgütün varlığı için üye sayısının en az üç kişi olması” arandığı için suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun çok failli bir suç tipi olduğu savunulmaktadır.137
TCK md. 220’de yer alan tipe uygun fiil, sürekli olarak suç işlemek amacıyla örgüt kurulmasıdır. Örgütün şekli ve niteliği, toplantı yapıp yapmaması, tipe uygun fiilin gerçekleşmesi bakımından önem arz etmemektedir. Tipiklik açısından önemli olan husus, “sürekli olarak suç işlemek” amacıyla iradelerin birleşmesidir ve bu birleşmeden sonra suç mütemadi suç olarak devamlılık arz etmektedir.138
Örgüt, en az üç kişiden oluşan, başında bir lider bulunan, iş bölümü yapılmış, hiyerarşik yapılanma içeren, suç işlemek amacıyla oluşturulmuş bir teşekküldür.139 Failler, suç işlemek için bir örgüte mensup olduğunu bilmeli ve bu suç örgütünün faaliyetlerini ileri bir düzeye taşımayı amaçlamalıdır.140
Suç örgütünü alelade örgütlerden ayıran özellik, suç örgütünün suç işleme amacını içeren bir koordinasyon, organizasyon, dayanışma ve disiplin içerisinde faaliyet yürütmesidir.141
Hukuka uygun olarak kurulan ve hukuka uygun faaliyetleri amaçlayan örgütlerin bünyeleri içerisindeki kişilerin işledikleri münferit suçlardan dolayı, bu örgütleri suç örgütü olarak kabul etmek mümkün görünmemektedir. Çünkü, bu örgütlerdeki birleşme, hukuka uygun faaliyetler yürütme amacına dayanmaktadır. Dolayısıyla, bu örgütlerde münferit suç işleyen kimselerin, işledikleri suçlardan dolayı bağımsız cezalandırılması yoluna gidilmelidir.142
Yargıtay, suç örgütünün gayrimuayyen sayıda suç işlemek amayla kurulmuş olması ve süreklilik arz etmesi nedeniyle örgüt kurma suçundaki birleşmenin, iştirak gibi basit birleşmelerden ayrıldığını savunmaktadır.143 Ayrıca Yüksek Mahkemeye göre, örgüt üyeleri arasında hiyerarşik bir yapılanma bulunmalıdır.144
TCK md. 220 kapsamında suç örgütünün varlığı için suçun mağdurunun veya konusun somutlaştırılması gerekmemektedir. Esasen suçun mağdurunun ve konusunun somutlaşması halinde suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan değil suça iştirakten bahsedebiliriz.145
Göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin tipe uygun fiilleri icra eden birden fazla fail arasında hiyerarşik bir yapılanma söz konusu değilse ve suç yalnızca belli bir anlaşmaya dayalı olarak işlenmişse bu durumda failler hakkında suça iştirak hükümlerinin düzenlendiği TCK md. 37 vd. hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Buna karşılık, göçmen kaçakçılığı suçundaki tipik fiilleri en az iki kişi müşterek fail olarak icra ederse, bu durumda TCK md. 79/3’te düzenlenen “suçun birden fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi” nitelikli hali uygulama alanı bulabilecektir.146
TCK md. 220’de düzenlenen suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu açısından hal böyleyken, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin “tanımlar” başlıklı 2.maddesinde, “örgütlü suç grubu”, “doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacıyla belli bir süreden beri varolan ve bu Sözleşmede belirtilen bir veya daha fazla ağır suç veya yasadışı eylemi gerçekleştirmek amacıyla birlikte hareket eden, üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grup anlamına gelir.” denilmek suretiyle tanımlanmıştır. TCK md.220 ve Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin “tanımlar” başlıklı 2.maddesinin “örgütlü suç grubu” tanımları karşılaştırıldığında iki tanım arasında farklar bulunmaktadır. Sözleşmenin 2.maddesinde örgütün varlığı için “doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek amacı” aranmaktayken TCK md. 220’de ise Sözleşmeden farklı olarak “örgütün yapısı, sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç bakımından amaç suçları işlemeye elverişli olması halinde” suçun failleri cezalandırılabilmektedir.
Göçmen Kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenip işlenmediğini tespit edebilmek için TCK md. 220 mi yoksa Sözleşmenin 2.maddesi mi dikkate alınmalıdır? Anayasa’nın 90.maddesinde düzenlenen “Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” hükmü dikkate alındığında Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi temel hak ve özgürlüklere ilişkin bir sözleşmedir. Bu durumda, göçmen kaçakçılığı suçuna ilişkin yargılamayı yapan mahkemenin örgütün varlığının tespiti noktasında sözleşme hükümlerini esas alması gereklidir.147 Nitekim Yargıtay da bu görüştedir.148
Mülga 765 saylı TCK döneminde göçmen kaçakçılığı suçu örgütlü olarak işlendiğinde faillere verilecek cezanın bir kat artırılacağı düzenlemişken bugün yürürlükte bulunan 5237 sayılı TCK’nın 79. Maddesinde bu suçun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde verilecek ceza yarısından bir katına kadar artırılır hükmü yer almaktadır. İki hüküm karşılaştırıldığında, 5237 sayılı TCK’nın 79.maddesinde düzenlenen göçmen kaçakçılığının örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde artırım oranı, sonuç cezadan bağımsız olarak, daha lehe olacak şekilde düzenlenmiştir.149
Bu nitelikli halin uygulanabilmesi için, örgütün varlığı gereklidir. Dolayısıyla örgüt kurma suçu işlenmeden bu nitelikli hal uygulama alanı bulmamalıdır. Diğer taraftan bir örgütün faaliyeti kapsamında göçmen kaçakçılığı suçunu işleyen failin göçmen kaçakçılığı suçunun cezayı ağırlaştıran nitelikli haline (TCK md.79/3) ek olarak suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçundan ayrıca cezalandırılabilip cezalandırılamayacağı tartışmalıdır. Bileşik suçun “Bileşik Suç” başlıklı 42.maddesinde “Biri diğerinin unsurunu veya ağırlaştırıcı nedenini oluşturması dolayısıyla tek fiil sayılan suça bileşik suç denir. Bu tür suçlarda içtima hükümleri uygulanmaz.” tanımından hareket eden bazı yazarlar, suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçunun (TCK md.220) göçmen kaçakçılığı suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmekle bileşik suç oluşturduğu ve bu nedenle sadece göçmen kaçakçılığı suçundan failin cezalandırılması gerektiğini savunmaktadır.150 Buna karşılık, TCK md. 220/4’ün “Örgütün faaliyeti çerçevesinde suç işlenmesi halinde, ayrıca bu suçlardan dolayı da cezaya hükmolunur.” düzenlemesini esas alan bazı yazarlar ise bu düzenlemeyle kanun koyucunun gerçek içtimanın uygulanmasını öngördüğü gerekçesiyle, suç örgütünün faaliyeti kapsamında göçmen kaçakçılığı suçunu işleyen fail hakkında, hem göçmen kaçakçılığı hem de suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması gerektiğini savunmaktadır.151 Kanaatimizce, her ne kadar suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçu, göçmen kaçakçılığı suçunun nitelikli hali olarak düzenlenmekle, bileşik suç kalıbına uygunsa da, kanun koyucu TCK md.220/4’te gerçek içtimanın uygulanmasını açıkça öngördüğünden fail hakkında hem göçmen kaçakçılığına ilişkin hükümlerin (TCK md. 79) hem de suç işlemek amacıyla örgüt kurma suçuna ilişkin hükümlerin uygulanması gerekmektedir.
e. Suçun Terör Amacıyla İşlenmesi (3713 Sayılı Kanun)
3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu’nun 4.maddesi kapsamında, göçmen kaçakçılığı suçu bir terör örgütünün faaliyeti kapsamında terör amacıyla işlenebilen suçlar arasında sayılmıştır.
3713 sayılı TeMK md. 1’de terörün tanımı yapılmıştır. Buna göre, “Terör; cebir ve şiddet kullanarak; baskı, korkutma, yıldırma, sindirme veya tehdit yöntemlerinden biriyle, Anayasada belirtilen Cumhuriyetin niteliklerini, siyasî, hukukî, sosyal, laik, ekonomik düzeni değiştirmek, Devletin ülkesi ve milletiyle bölünmez bütünlüğünü bozmak, Türk Devletinin ve Cumhuriyetin varlığını tehlikeye düşürmek, Devlet otoritesini zaafa uğratmak veya yıkmak veya ele geçirmek, temel hak ve hürriyetleri yok etmek, Devletin iç ve dış güvenliğini, kamu düzenini veya genel sağlığı bozmak amacıyla bir örgüte mensup kişi veya kişiler tarafından girişilecek her türlü suç teşkil eden eylemlerdir.”
TeMK’ nın 5.maddesi göçmen kaçakçılığı suçunun da sayıldığı 3 ve 4.madde kapsamındaki suçların terör amacıyla işlenmesi halinde ayrıca yarı oranında artırım öngörmüştür. Buna göre “3 ve 4 üncü maddelerde yazılı suçları işleyenler hakkında ilgili kanunlara göre tayin edilecek hapis cezaları veya adlî para cezaları yarı oranında artırılarak hükmolunur. Bu suretle tayin olunacak cezalarda, gerek o fiil için, gerek her nevi ceza için muayyen olan cezanın yukarı sınırı aşılabilir. Ancak, müebbet hapis cezası yerine, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına hükmolunur.”. Ayrıca TMK’nın 5.maddesinin 2.fıkrasında “Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla ilgili maddesinde cezasının artırılması öngörülmüşse; sadece bu madde hükmüne göre cezada artırım yapılır. Ancak, yapılacak artırım, cezanın üçte ikisinden az olamaz”. Diğer taraftan TeMK’ nın 5.maddesinin 3.fıkrasına göre “bu madde hükümleri çocuklar hakkında uygulanmaz”.152 Suçun, örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmiş olması dolayısıyla göçmen kaçakçılığı suçunu düzenleyen TCK md. 79 hükmünde cezasının artırılması öngörüldüğünden sadece TeMK md. 5/2’ye göre artırım yapılmalıdır. Fakat bu halde yapılacak artırım sonuç cezanın üçte ikisinden az olmamalıdır. (TMK md. 5/2)153
III. HUKUKA AYKIRILIK UNSURU
Göçmen kaçakçılığı suçunun düzenlendiği TCK md. 79’da “yasal olmayan yollardan” ifadesi kullanılmıştır. Dolayısıyla doktrinde hukuka özel aykırılık olarak adlandırılan durum söz konusudur. Tartışmalı olmakla birlikte, hakimin failin kastının yanısıra bu hukuka aykırılık bilinciyle hareket edip etmediğini de araştırması gerektiği doktrinde baskın görüştür.154
Bu suç tipi açısından, herhangi bir hukuka uygunluk nedenini öne sürebilmek güçtür. İlgilinin rızası (TCK md. 26) bakımından, rızanın zaten suçun bir unsuru olarak düzenlendiği gözetildiğinde, bu suç tipinde bu hukuka uygunluk nedeninin oluşabileceğini ileri sürebilmek mümkün görünmemektedir. Ayrıca, ülkeye giriş ve çıkışlar ile ülkede kalışa ilişkin kuralların kamu düzeninden olduğu dikkate alındığında, ilgilinin rızası bu bakımdan da hukuka uygunluk sebebi oluşturmamaktadır. Suçun unsuru olan rıza, hile ile elde edilmişse, göçmen kaçakçılığı suçu değil, somut olayın özelliğine göre dolandırıcılık suçu (TCK md. 157) oluşabilir.155 Diğer taraftan ilgilinin rızası, cebir, tehdit, baskı veya şiddet uygulamak, nüfuzu kötüye kullanmak, kandırmak veya kişiler üzerindeki denetim olanaklarından veya çaresizliklerinden yararlanmak suretiyle elde edilmişse, kanuni tipe uygun olduğu ölçüde, insan ticareti suçu söz konusu olabilir.156
Sözleşmeye veya kanuna uygun olarak kurulan örgütlerin fiilleri, sözleşmeye ve kanuna uygun olduğu ölçüde, suç oluşturmaz. Her şeyden önce bu örgütlerin maddi menfaat elde etme amacı bulunmamaktadır. Ayrıca söz konusu örgütler, Sözleşmeye ve kanuna göre faaliyet gösterdikleri için, “kanun hükmü” (TCK md. 24/1) şeklindeki hukuka uygunluk nedeninden faydalanmalıdır.157
IV. SUÇUN MANEVİ UNSURLARI
A. Genel Olarak
Göçmen Kaçakçılığı suçu kasten işlenebilen bir suç tipidir. Ancak, genel kast bu suçun işlenebilmesi bakımından yeterli değildir. Ayrıca TCK md.79’da failin “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadıyla” hareket etmesi aranmaktadır. Dolayısıyla, bu saik suçun manevi unsuruna dahildir ve suçun oluşabilmesi için manevi unsurun bu saiki içermesi gerekmektedir.158
TCK md. 21/2’de belirtilen olası kast tarifine göre “Kişinin, suçun kanuni tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi halinde olası kast vardır”. TCK’nın olası kasta ilişkin tarifi göz önüne alındığında suçun olası kastla işlenebilmesi mümkün görünmemektedir.159
Kanunda açık bir şekilde düzenlenmediğinden bu suçun taksirli olarak işlenmesi mümkün değildir. Örneğin, ülkeye girişi yasak olan kimselerin bulunduğu bir geminin kaptanının uyuyakalması sonucu geminin ülkeye giriş yapması halinde bu suç oluşmuş olmaz.160
B. Özel Kast
Göçmen kaçakçılığı kasten işlenebilen bir suç olduğundan, öncelikle failin göçmenlerin yasal olmayan yolları kullandığını bilmesi ve bu kişilere imkan sağlamayı istemesi gereklidir.161
Suçun oluşabilmesi için doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat elde etmek maksadı arandığından, doğrudan kastın yanısıra failde bu saikin bulunması aranmaktadır. Suçun oluşabilmesi için bu saikin bulunması yeterliyse de maddi menfaatin elde edilmesi şart değildir. Buna karşılık maddi menfaat elde edilme amacı taşımaksızın, sırf terör örgütüne destek sağlamak için veya mağdurdan cinsel yönden faydalanmak için göçmenlerin yasadışı yollardan ülkeye sokulması halinde bu suçun oluşması mümkün görünmemektedir.162
Maddi menfaat elde etmek amacı dışında örneğin “Zorla çalıştırmak, hizmet ettirmek, fuhuş yaptırmak veya esarete tâbi kılmak ya da vücut organlarının verilmesini sağlamak” gibi amaçlarla göçmenlerin yasadışı yollardan ülkeye sokulması halinde göçmen kaçakçılığı suçu değil, diğer şartları tamsa insan ticareti (TCK md. 80) suçu oluşabilir.163
Menfaatin doğrudan göçmen kişi tarafından sağlanabileceği gibi, göçmen kişi aracılığıyla üçüncü kişi tarafından da sağlanabilir. TCK, menfaatin doğrudan göçmen kişi tarafından sağlanmasını aramamaktadır.164
Elde edilen maddi menfaatin mutlaka haksız menfaat olması gerekmemektedir. Zira TCK, maddi menfaatin haksızlığı yönünde bir şart koşmuş değildir. Örneğin yasal olmayan yollardan ülkede kaldığı bilinen göçmenlere evini kiralayan fail, şartları varsa göçmen kaçakçılığı suçundan sorumlu tutulabilir.165
C. Kusurluluğu Kaldıran Bir Neden Olarak Zorunluluk Hali
Zorunluluk hali, TCK md. 25’te “meşru savunma ve zorunluluk hali” başlığı altında düzenlenmiştir. Buna göre “Gerek kendisine gerek başkasına ait bir hakka yönelik olup, bilerek neden olmadığı ve başka suretle korunmak olanağı bulunmayan ağır ve muhakkak bir tehlikeden kurtulmak veya başkasını kurtarmak zorunluluğu ile ve tehlikenin ağırlığı ile konu ve kullanılan vasıta arasında orantı bulunmak koşulu ile işlenen fiillerden dolayı faile ceza verilmez.” (TCK md.25/2). Buna göre zorunluluk halinin tehlikeye ilişkin şartları; ağır veya muhakkak bir tehlikenin bulunması, bu tehlikenin bir hakka yönelik olması, tehlikeye bilerek neden olunmamasıdır. Zorunluluk halinin korunmaya ilişkin şartları ise; tehlikeden başka türlü korunma imkanının olmaması, işlenen fiil ile tehlike arasında orantı bulunması, tehlikeye göğüs germe yükümlülüğünün bulunmamasıdır. O halde açlık, savaş, ölüm tehlikesi gibi durumlar doğrudan yaşam hakkıyla ilgili olduğundan ağır ve muhakkak tehlike olarak kabul edilmelidir. Bu nedenle, bu gibi durumlarda failin göçmen kaçakçılığı suçundan sorumlu tutulamayacağı söylenebilir. Ancak, zorunluluk halinin düzenlenme nedeni, kişinin kendini veya üçüncü kişileri tehlikeden koruma içgüdüsüdür. Dolayısıyla “maddi menfaat elde etme amacıyla” hareket eden failin kendini veya üçüncü kişileri koruma içgüdüsüyle hareket ettiğini savunmak güçtür.166
V. SUÇUN ÖZEL GÖRÜNÜŞ ŞEKİLLERİ
A. Teşebbüs
Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokol’ün 2.maddesinde “her taraf devlet, aşağıdaki eylemleri suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alacaktır” denildikten sonra (a) bendinde “kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, bu maddenin 1. fıkrasında belirtilen bir suçu işlemeye teşebbüs etme” nin cezalandırılması gerektiği belirtilmiştir. Fakat protokolde, göçmen kaçakçılığına teşebbüsün tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasına yönelik bir yükümlülük öngörülmemiştir.167
Mülga 765 sayılı TCK md. 201/a’da, göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüs edenler hakkında da tamamlanmış suçtan ceza verileceği öngörülmüştü. Teşebbüs aşamasında kalan suçların da tamamlanmış suç gibi cezalandırılmasının öngörüldüğü suç tiplerine doktrinde “kalkışma(teşebbüs) suçu” adı verilmektedir.168 Mülga 765 sayılı TCK’da da göçmen kaçakçılığı suçu kalkışma suçu olarak düzenlenmişti.169
5237 sayılı TCK’nın 79.maddesinin ilk halinde göçmen kaçakçılığı suçu, kalkışma suçu olarak düzenlenmemişti. Dolayısıyla, suça teşebbüs hükümleri uygulama alanı bulabilir ve fail teşebbüs indiriminden faydalanabilirdi. Fakat TCK’nın 79.maddesine 22.07.2010 tarih ve 6008 sayılı kanunun 6.maddesiyle, suçun, teşebbüs aşamasında kalmış olsa dahi, tamamlanmış gibi cezalandırılacağı hükmü eklenmiştir.170 Dolayısıyla bu tarihten sonra işlenen suçlarda, göçmen kaçakçılığı suçu kalkışma suçu olarak düzenlenmiştir ve suç teşebbüs aşamasında kalsa dahi tamamlanmış suç gibi cezalandırılmalıdır.171 Bu değişikliğin en önemli nedeninin uygulamada göçmen kaçakçılığı suçuna teşebbüsün saptanması noktasındaki belirsizlik olduğu ileri sürülmüştür.172
Suça teşebbüs, TCK md. 35’te “Kişi, işlemeyi kastettiği bir suçu elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icraya başlayıp da elinde olmayan nedenlerle tamamlayamaz ise teşebbüsten dolayı sorumlu tutulur.” şeklinde düzenlenmiştir. Bu tanıma göre, fail, göçmen kaçakçılığı suçunun icrasına elverişli hareketlerle doğrudan doğruya icrasına başlamış ancak elinde olmayan nedenlerle suçu tamamlayamamışsa teşebbüs aşamasında kalan bu suç, tamamlanmış bir suç gibi cezalandırılır. Örneğin, fail, göçmen kişileri, yasadışı yollardan, ülkeye sokmaya çalışırken, henüz ülkeye giriş yapmadan yakalanırsa, suçun kalkışma suçu olarak düzenlendiği göz önüne alınarak, tamamlanmış suçtan sorumlu tutulmalıdır.173
TCK’nın teşebbüs tanımı (TCK md. 35) esas alındığında, göçmen kaçakçılığı suçunda hazırlık hareketlerinin ve icra hareketlerinin ne zaman başlayıp bittiğinin tespiti önem arz etmektedir. Çünkü, teşebbüs veya kalkışma suçlarında da failin cezalandırabilmesi için suçun icra hareketlerine başlanılmış olması gerekmektedir.174
İcra hareketlerini oluşturan hareketlerin tespiti için öncelikle failin işlemeyi kastettiği suçun tespit edilmesi gerekmektedir. Bu belirleme yapıldıktan sonra, bu suç tipinin unsurunu oluşturan ve bu suç tipiyle doğal olarak bütünleşmiş bulunan hareketlerin gerçekleştirilmesi halinde suçun icrası söz konusu olur. Göçmen kaçakçılığı suçu bakımından suçun icrası, maddi menfaat karşılığında fail ile göçmen kişilerin yasadışı yollardan ülkeye giriş yapmak, ülkede bu kişilerin kalmasına imkan sağlamak veya bu kişileri ülke dışına çıkarmak hususunda anlaşması yani göçmen kişinin rızasının alınmasıyla başlamış kabul edilmelidir. Bu aşamadan önce gerçekleştirilen göçmenleri taşıyacak tırın ayarlanması, bu kişilerin barınması için ev kiralanması gibi fiiller hazırlık hareketini oluşturduğu için cezalandırılmamalıdır.175
Yasadışı yollarla ülkeye giren ya da yasal yollarla ülkeye girmekle birlikte yetkililer tarafından kanuna göre verilen süre içerisinde ülkeyi terk etmeyen yabancının ülkede kalmasına imkan sağlama mütemadi bir suçtur. Bu seçimlik hareket bakımından da suç teşebbüs aşamasında kalmışsa, fail suç tamamlanmış gibi cezalandırılmalıdır. Örneğin yasadışı yollarla yurtdışından ülkeye girecek olan yabancılara, bu durumu bilerek, ülke içerisinde ev kiralayan fail, yabancıların ülkeye girmeden yakalanması halinde, fiili teşebbüs aşamasında kalmış olmasına rağmen fiili tamamlanmış gibi cezalandırılmalıdır.176
Türkiye’nin yasadışı geçişlerde transit ülke olması durumunda da fail suç tamamlanmış gibi sorumlu tutulmalıdır. Örneğin İran’dan Almanya’ya yasadışı yollarla geçiş yapmak isteyen yabancı, İstanbul’da yakalanırsa suç teşebbüs aşamasında kalmıştır ancak failin suç tamamlanmış gibi sorumluluğu gündeme gelir. Belirtmek gerekir ki transit geçişlerde yabancıların ülkeye girişi yasadışı yollardan gerçekleşmişse, artık seçimlik hareketlerden biri tamamlanmaktadır.177
Yasadışı yollardan Türkiye’ye girerek diğer ülkelere geçiş yapacak olan göçmen kişilerin, transit geçiş için gerekli olan makul süre geçtikten sonra, ülkede kalmasına imkan sağlamaya devam eden fail, göçmen kaçakçılığı suçundan sorumlu olmalıdır.178
Mağdurları evinin bodrumuna götürürken yakalanan failin fiilinde olduğu gibi, göçmen kişilerin yasadışı yollardan ülkede kalmasına imkan sağlamaya çalışırken yakalanan fail hakkında suç tamamlanmış gibi hüküm kurulmalıdır.179
B. İştirak
Göçmen kaçakçılığı suçu, suça iştirak hükümlerinin uygulanması bakımından bir özellik taşımamaktadır. Bu suç tipinde, iştirakin bütün çeşitleri uygulanabilir. TCK md. 37’de suçun kanuni tanımında yer alan fiili birlikte gerçekleştiren kişilerden her birinin, fail olarak sorumlu olacağı hükmü düzenlemiştir.180
Göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesini, araç tahsis etmek, yurda giriş ve çıkışlarda kılavuzluk etmek gibi fiillerle kolaylaştıran, suç işlemeye teşvik eden, suç işleme kararını kuvvetlendiren veya fiilin işlenmesinden sonra yardımda bulunacağını vaat eden fail, yardım eden olarak sorumludur. Fakat fiilin işlenmesine, suç işlendiğini bilmeden katkıda bulunan fail ne yardım eden olarak sorumludur ne de bu durumda iyiniyetli üçüncü kişilere ait araçların müsaderesine karar verilebilir.181 Diğer taraftan, suça yardım eden kişinin, fiil üzerinde hakimiyetinin bulunmaması gerekir.182
Suça iştirakin mümkün olabilmesi için, suç ortakları bakımından hem maddi unsurların hem de manevi unsurların aynı olması aranmaktadır. Dolayısıyla “Doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddi menfaat temini” özel kastı bütün suç ortaklarında bulunmalıdır.183
Bir yabancının ülkede kalmasına imkan sağlama seçimlik hareketi bakımından göçmen kaçakçılığı suçu mütemadi suç niteliği taşıdığı için, suç işlenmeye devam ettiği takdirde, azmettirme dışında, suça iştirak edilmesi mümkün olabilir.184 Ayrıca göçmen kişilerin yasadışı yollardan ülkede kalmasına yardım etme, suça iştirak olmayıp, bağımsız bir seçimlik hareket olarak düzenlenmiştir (TCK md. 79/1-b).185
Göçmen kaçakçılığı suçunun birden fazla kişi ile birlikte işlenmesi veya örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, fail hakkında hükmedilecek ceza artırılmalıdır (TCK md. 79/3). Dolayısıyla, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 2.maddesinde belirtilen “örgütlü suç grubu” tanımına uymayan birleşmeler için genel iştirak kurallarının uygulanması, şartları varsa, mümkün olabilir.186
Göçmen Kaçakçılığı suçunun konusunu ve mağdurunu oluşturan yabancıların veya vatandaşların, bu suçun faili olamayacağı doktrinde baskın görüş olarak kabul edilmektedir.187
C. İçtima
Fail, tek bir fiil ile göçmen kaçakçılığı suçunun yanısıra başka bir suç da işlemişse, fikri içtima hükümlerine göre, hangi ihlal daha ağır cezalandırılıyorsa o ihlalden sorumludur. (TCK md. 44) Örneğin göçmen kaçakçılığı suçunu işleyen failin fiili, aynı zamanda dolandırıcılık suçunu oluşturuyorsa, fail, ihlallerden hangisi daha ağır cezalandırılıyorsa o ihlalden sorumludur. (TCK md. 44)188
Suç işlenirken göçmen kişiler yaralanmış veya ölmüşse, fail göçmen kaçakçılığı suçunun yanısıra taksirle yaralama veya öldürme suçundan sorumlu tutulmalıdır. Fail, göçmen kişiyi kasten yaralamış veya öldürmüşse kasten öldürme veya yaralama suçundan cezalandırılmalıdır.189
Fail, göçmen kaçakçılığı suçunu değişik zamanlardan birden fazla kez işlerse zincirleme suç hükümleri uygulanmalıdır. (TCK md. 43/1)190
Göçmen kaçakçılığı suçunda aynı neviden fikri içtima yönünden zincirleme suç hükümlerinin (TCK md. 43/2) uygulanabilip uygulanamayacağı tartışmalıdır. Bir görüşe göre, göçmenler bu suçun mağdurunu değil konusunu oluşturmaktadır. Bu nedenle, bir hareket ile birden fazla göçmene karşı göçmen kaçakçılığı suçunun aynı anda işlenmesi durumunda tek bir suç oluşur. Fakat cezanın bireyselleştirilmesinde (TCK md. 61) suçun konusunu oluşturan göçmen kişilerin sayısı dikkate alınmalı ve alt sınırdan uzaklaşılarak hüküm kurulmalıdır.191 Diğer bir görüşe göre, göçmenler bu suçun mağdurunu oluşturmaktadır. Dolayısıyla bir hareket ile birden fazla göçmene karşı, göçmen kaçakçılığı suçunun aynı anda işlenmesi durumunda, aynı neviden fikri içtima hükümleri (TCK md. 43/2), bu suç bakımından uygulanabilmelidir.192
6735 sayılı Uluslararası İşgücü Kanunu’nun 23.maddesinin 5.fıkrasında, çalışma izni olmaksızın yabancı çalıştırılması, kabahat olarak düzenlenmiş ve idari para cezasıyla yaptırım altında alınmıştır. Buna göre geçerli çalışma izinleri olmadan göçmenleri çalıştıran fail, hem göçmen kişinin yasadışı yollardan ülkede kalmasına imkan sağlamış hem de 6735 sayılı Kanun’un 23.maddesinin 5. Fıkrasını ihlal etmiş olabilir. Dolayısıyla bu durumda, 5326 sayılı Kabahatler Kanunu md. 15/3 gereğince fail sadece suçtan sorum tutulmalıdır.193 Fakat, bu durumda ayrıca insan ticareti (TCK md. 80) veya çalışma hürriyetinin ihlali (TCK md. 117/2,3) suçlarının unsurlarının oluşup oluşmadığı incelenmelidir.194
Göçmen kaçakçılığı suçu icra edilirken belgede sahtecilik suçları işlenmişse, suçun konusu belgenin niteliğine göre, fail ayrıca resmi belgede sahtecilik veya özel belgede sahtecilik suçlarından sorumlu tutulmalıdır (TCK md. 212).195
TCK md.79/3’te göçmen kaçakçılığı suçunun örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmesi suçun cezayı ağırlaştıran nitelikli hali olarak düzenlenmiştir. Her ne kadar bu durumun bileşik suç kalıbına uyduğu ve bu nedenle failin sadece göçmen kaçakçılığı suçundan cezalandırılması gerektiği ileri sürülebilirse de TCK md. 220/4’te kanun koyucunun gerçek içtimanın uygulanmasını öngörmesi karşısında fail, hem göçmen kaçakçılığı (TCK md. 79) hem de suç işlemek amacıyla örgüt kurma (TCK md. 220) suçlarından cezalandırılmalıdır.196
Göçmen kaçakçılığı suçuyla insan ticareti suçu arasında çok sıkı bir ilişki olduğu gözlemlenmektedir. Çoğunlukla, yasadışı yollardan ülkeye giren, ülkede kalan göçmenler, daha sonra zorla çalıştırılmaktadır. Göçmen kaçakçılığı suçuyla insan ticareti suçu arasında suçların içtimaını ya da görünüşte içtima türlerini içeren bir içtima ilişkisi bulunmadığından, ayrıca geçitli suç hali de söz konusu olmadığından ve farklı fiillerle, farklı zamanlarda, farklı suçlar işlendiğinden failin hem göçmen kaçakçılığı suçundan hem de insan ticareti suçundan cezalandırılması gerekir.197
VI. MUHAKEME
Suçun soruşturulması için kanunda açıkça şikayet şartı öngörülmediğinden, suç re’sen soruşturmaya tabidir ve şikayet şart aranmaz.198
Kural olarak yer bakımından yetki, suçun işlendiği yer mahkemesine aittir. (CMK md. 12/1) Teşebbüste son icra hareketinin yapıldığı, kesintisiz suçlarda kesintinin gerçekleştiği ve zincirleme suçlarda son suçun işlendiği yer mahkemesi yetkilidir. (CMK md. 12/2) CMK md.13’te bir özel yetki kuralına yer verilmiştir. Buna göre “(1) Suçun işlendiği yer belli değilse, şüpheli veya sanığın yakalandığı yer, yakalanmamışsa yerleşim yeri mahkemesi yetkilidir. (2) Şüpheli veya sanığın Türkiye'de yerleşim yeri yoksa Türkiye'de en son adresinin bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. (3) Mahkemenin bu suretle de belirlenmesi olanağı yoksa, ilk usul işleminin yapıldığı yer mahkemesi yetkilidir”. Göçmen kaçakçılığı suçu açısından önemli bir diğer yetki kuralı “deniz, hava ve demiryolu taşıtlarında veya bu taşıtlarla işlenen suçlarda yetki” başlıklı CMK md. 15’te düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, “Suç, Türk bayrağını taşıma yetkisine sahip olan bir gemide veya böyle bir taşıt Türkiye dışında iken işlenmişse, geminin ilk uğradığı Türk limanında veya bağlama limanında bulunan mahkeme yetkilidir. (2) Türk bayrağını taşıma hakkına sahip olan hava taşıtları ile demiryolu taşıtları hakkında da yukarıdaki fıkra hükümleri uygulanır. (3) Ülke içerisinde deniz, hava veya demiryolu taşıtlarında ya da bu taşıtlarla işlenen suçlarda, bunların ilk ulaştığı yer mahkemesi de yetkilidir. (4) Çevreyi kirletme suçu, yabancı bayrağı taşıyan bir gemi tarafından Türk kara suları dışında işlendiği takdirde, suçun işlendiği yere en yakın veya geminin Türkiye'de ilk uğradığı limanın bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.”199 Göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, örgütün merkezinin bulunduğu yer mahkemesi yargılama yapmalıdır.200
TCK md. 13’te göçmen kaçakçılığı suçunun faili hakkında vatandaş ya da yabancı ayrımına tabi tutulmaksızın ve suç nerede işlenirse işlensin, yabancı ülkede kovuşturmaya yer olmadığı, beraat ya da mahkumiyet hükmü verilmiş veya derdest bir yargılama bile olsa, Adalet Bakanının talebi ile Türkiye’de Türk kanunlarına göre yeniden yargılama yapılabileceği düzenlenmiştir. Eğer fail hakkında yabancı bir memlekette mahkumiyete hükmedilmiş ve bu mahkumiyet hükmü kısmen veya tamamen infaz edilmişse, bu durumda infaz edilen bu ceza, Türkiye’de yapılacak yargılama sonucunda verilecek cezadan mahsup edilmesi gerekmektedir. (TCK md. 16)201
Göçmen kaçakçılığı suçunun sınıraşan bir niteliğe sahip olduğu gözetildiğinde, iki devlet arasında yetki uyuşmazlığı çıkması mümkündür. Bu husus, Göçmen Kaçakçılığına Karşı Ek Protokol’ün 20.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, taraf devletler yetki uyuşmazlığını öncelikli olarak müzakere yoluyla çözmekle yükümlüdür. Makul bir süre içerisinde çözülemeyen uyuşmazlıklar, taraf devletlerden birinin talebiyle tahkim önüne götürülebilir. Tahkim talebinin yapılmasından itibaren 6 ay içerisinde tahkim yoluyla uyuşmazlık çözülemezse, uyuşmazlığın taraflarından biri Statü hükümleri doğrultusunda uyuşmazlığı Adalet Divanı önüne götürebilir.202
Göçmen kaçakçılığı suçunun yargılamasında görevli mahkeme, suçun üst sınırı göz önünde bulundurulduğunda bu sınır on yıldan az olduğundan, Asliye Ceza Mahkemesidir. (5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri İle Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev Ve Yetkileri Hakkında Kanun md.10-14).203
Göçmen Kaçakçılığı suçuna öngörülen hapis cezası göz önünde tutulduğunda dava zamanaşımı süresi on beş yıldır.204
Ceza muhakemesi hukuku bakımından, koruma tedbirlerinin uygulanabilmesi kapsamında, göçmen kaçakçılığı suçu önem arz etmektedir. Birtakım koruma tedbirlerinin uygulanması, göçmen kaçakçılığı suçu kapsamında mümkün olabilmektedir. Buna göre, soruşturma veya kovuşturma konusu suçun işlendiğine ve bu suçlardan elde edildiğine dair somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi bulunan hallerde şüpheli veya sanığa ait taşınmazla, hak ve alacaklara el konulabilir (CMK md.128); somut delillere dayanan kuvvetli şüphe sebebi ve başka surette delil elde edilememesi halinde, soruşturma veya kovuşturma evresinde şüpheli ya da sanığın iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, kayda alınabilir, (CMK md. 135); Suçun bir şirketin faaliyeti çerçevesinde işlenmekte olduğu hususunda kuvvetli şüphe sebeplerinin varlığı ve maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli olması halinde; soruşturma veya kovuşturma evresinde hakim veya mahkeme şirket işlerinin yürütülmesi için kayyım tayin edebilir. (CMK md.133).205 Belirtmek gerekir ki, koruma tedbirlerinin uygulanması yoluyla elde edilen delillerin soruşturma veya kovuşturma aşamasında delil olarak kullanılıp hükme esas alınabilmesi için delillerin hukuka uygun yöntemlerle elde edilmesi gerekir. Aksi takdirde, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller soruşturma veya kovuşturma evresinde kullanılamaz ve hükme esas alınamaz.206
Müsadere yönünden, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’nin 12.maddesinde, taraf devletlere iç hukukun elverdiği en geniş şekilde müsaderenin sağlanması yükümlülüğü getirilmiştir. Bu kapsamda 6458 sayılı YUKK’a 17/4/2017 tarihli ve 690 sayılı KHK’nın 6.maddesi ile eklenen “Göçmen kaçakçılığı suçunda kullanılan araca elkoyma” başlıklı ek madde ile “(1) Göçmen kaçakçılığı suçunun işlenmesinde kullanılan araçlara, 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 128 inci maddesinin dördüncü fıkrası hükmüne göre elkonulur. (2) Birinci fıkraya göre elkonulan aracın; a) Soruşturma ve kovuşturma devam ederken aynı suçun işlenmesinde tekrar kullanılması, b) Türkiye’de sicile kayıtlı olmaması, c) Toplam yolcu sayısına göre önemli sayıda göçmen taşınırken ele geçirilmesi, ç) Suçun işlenmesini kolaylaştıracak özel tertibatının bulunması, hallerinden birinin varlığı durumunda, elkonulan araç sahibine iade edilmez. Bu durumda sahibinin, aracın değeri kadar teminatı elkoyma tarihinden itibaren otuz gün içinde Maliye Bakanlığına teslim etmesi halinde, araç sahibine iade edilir. Aksi takdirde, Maliye Bakanlığı tarafından soruşturma ve kovuşturma sonucu beklenmeksizin derhal tasfiye olunur. Tasfiyenin satış suretiyle gerçekleşmesi halinde, satıştan elde edilen gelirden aracın muhafaza edilmesi ve satışı için gerekli olan bütün masraflar karşılandıktan sonra kalan miktar, kovuşturma sonucuna göre işlem yapılmak üzere emanet hesabına alınır. (3) İkinci fıkra hükmünün uygulanmasındaki değerden, kara araçlarında kasko değeri; deniz araçlarında tekne ve makine sigortasına esas teşkil eden değer; sigortasız araçlar ile hava ve demiryolu araçlarında ise piyasa değeri anlaşılır.” özel düzenlemesine yer verilmiştir.207
KAYNAKÇA
Kitaplar
Artuk M. Emin vd., Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 19. Baskı, Ankara, 2021.
Çiçekli Bülent, 6458 Sayılı Kanun Gereğince: Yabancılar ve Mülteciler Hukuku, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık, 2016.
Demirbaş Timur, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 16. Baskı, Ankara, 2021.
Doğan Koray, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Seçkin Yayınları, 3. Baskı, Ankara, 2021.
Hafızoğulları Zeki - Özen Muharrem, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Us-A Yayıncılık, 8. Baskı, Ankara,2015.
Koca Mahmut / Üzülmez İlhan, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 14. Baskı, Ankara, 2021.
Özbek Veli Özer / Doğan Koray / Bacaksız Pınar, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık,11. Baskı, Ankara, 2021.
Özbek Veli Özer / Doğan Koray / Bacaksız Pınar, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 16. Baskı, Ankara, 2021.
Özgenç İzzet, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık,17. Baskı, Ankara, 2021.
Öztürk Bahri / Erdem Mustafa Ruhan, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 21. Baskı, Ankara, 2021.
Öztürk Mustafa Kağan, “Ceza Hukukunda Zincirleme Suç”, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Isparta, 2021.
Tezcan Durmuş / Erdem Mustafa Ruhan / Özok Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık, Ankara,2021.
Tezcan Durmuş / Erdem Mustafa Ruhan / ön ok Murat, Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 6. Baskı, Ankara, 2021.
Yılmaz Ejder, Hukuk Sözlüğü, Ankara, 1996.
Makaleler
Arslan Çetin, Göçmen Kaçakçılığı Suçları (TCK md. 201/a), Yargıtay Dergisi, 2003, C. 29, S. 3, ss. 113-145.
Çakmut Özlem Yenerer, “Türk Ceza Yasası’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu” (TCK m. 79), İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2010, C:9, S:2.
Erel Kemalettin, “Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi (TBBD), 2007, s. 71, ss. 264-299.
Kangal Zeynel, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, 2019, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’a Armağan, C.21, Özel S., ss. 221-277.
Öztürk Mustafa Kağan / Tulay Muhammed Emre, “Ceza Muhakemesinde
Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Yasağı”, Terazi Hukuk Dergisi, 2021, C:16, S:179, ss. 1339-1353.
Turhan Faruk, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar”,
https://www.academia.edu/37979607/YEN%C4%B0_T%C3%BCrk_CEZA_KANUNUNDA_ULUSLARARASI_SU %C3%87LAR (Erişim Tarihi:26.12.2021)
Yenidünya Ahmet Caner / Alşahin Mehmet Emin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79), Türkiye Barolar Birliği Dergisi (TBBD), 2009, S:82, ss. 1-50.
1 Avukat, Burdur Barosu, mustafakaganozturk@gmail.com ,ORCID: https://orcid.org/0000-0002-1584-4834.
2 https://sozluk.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 22.11.2021)
3 Koray Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, Seçkin Yayınları, 3. Baskı, Ankara, 2021, s. 9.
4 Bülent Çiçekli, 6458 Sayılı Kanun Gereğince: Yabancılar ve Mülteciler Hukuku, 6. Baskı, Seçkin Yayıncılık,
2016, s. 201.
5 https://sozluk.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 22.11.2021)
6 https://tr.wikipedia.org/wiki/Alan_Kurdi (Erişim Tarihi: 23.11.2021)
7 Çiçekli, 6458 Sayılı Kanun Gereğince: Yabancılar ve Mülteciler Hukuku, s. 202.
8 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 26.
9 Bu protokol 4803 tarihli Kanun ile uygun bulunarak yürürlüğe girmiştir.
10 https://www.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4803.html (Erişim Tarihi:22.11.2021)
11 Erdener Yurtcan, Yargıtay Kararları Işığı Altında Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, Ankara, 2016, s. 9.
12 Sözleşmenin 6.maddesi şu şekildedir:
1. Her Taraf Devlet, kasten ve doğrudan veya dolaylı olarak mali veya diğer bir maddi çıkar elde etmek için
gerçekleştirilmeleri halinde, aşağıdaki eylemleri suç haline getirmek üzere gerekli yasal ve diğer önlemleri alacaktır:
(a) Göçmen kaçakçılığı,
(b) Göçmen kaçakçılığını gerçekleştirmek amacıyla işlendiği takdirde:
(i) Sahte seyahat veya kimlik belgesi imali,
(ii) Bu tür bir belgenin tedariki, temini veya bulundurulması,
(c) İlgili Devletin vatandaşı olmayan veya o Devlette daimi ikametgahı bulunmayan bir kişinin, anılan
Devlette, yasal olarak kalmak için gerekli şartlara uymaksızın orada kalmasına, bu fıkranın (b) bendinde
söz edilen veya başka yasadışı yollarla imkân sağlamak.
2. Her Taraf Devlet, aşağıdaki eylemleri suç haline getirmek için gerekli yasal ve diğer önlemleri alacaktır:
(a) Kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, bu maddenin 1. fıkrasında belirtilen
bir suçu işlemeye teşebbüs etmek,
(b) Bu maddenin 1 (a), (b) (i) veya (c) fıkralarında belirtilen bir suça iştirak ve kendi hukuk sisteminin
temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, bu maddenin 1 (b) (ii) fıkrasına göre tesis edilmiş bir suça suç
ortağı olarak iştirak,
(c) Bu maddenin 1. fıkrasında yer alan suçları işlemek üzere başkalarını örgütlemek veya yönetmek.
3. Her Taraf Devlet, aşağıdaki durumların bu maddenin 1 (a), (b) (i) ve (c) fıkralarında yer alan suçlarda ve
kendi hukuk sisteminin temel kavramlarına bağlı kalmak kaydıyla, bu maddenin 2 (b) ve (c) fıkralarında
yer alan suçlarda cezayı ağırlaştırıcı nedenler olarak kabul edilmesi için gerekli yasal ve diğer önlemleri
alacaktır:
(a) Göçmenlerin hayatlarını veya güvenliklerini tehlikeye sokan veya tehlikeye sokması muhtemel
durumlar veya,
(b) Bu tür göçmenlerin istismarı dahil, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamelelere yol açan haller.
4. Bu Protokol’deki hiçbir hüküm,*bir Taraf Devleti, kendi iç hukukuna göre eylemleri bir suç teşkil eden
bir kişiye karşı önlem almaktan alıkoymayacaktır.
13 Ahmet Caner Yenidünya- Mehmet Emin Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m. 79), Türkiye
Barolar Birliği Dergisi (TBBD), 2009, S:82, s.2.
14 4771 sayılı Kanun’un gerekçesinde, göçmen kaçakçılığı suçunun düzenlenmesiyle ilgili kısım şu
şekildedir:
“Maddenin (B) fıkrasıyla, Türk Ceza Kanununa eklenmesi öngörülen 201/a maddesinde, Türkiye
tarafından da imzalanmış bulunan “Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek
“Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı Protokol”ün gereğinin yerine getirilmesi
amaçlanmıştır. Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka
ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz
insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri bakımından onarılamayan zararlara
uğrayabilmektedirler. Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığını tanımlamaktadır: Tanıma göre,
doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yabancı bir devlet
tâbiyetinde bulunan veya vatansız olan veya Türkiye’ye de sürekli olarak oturmasına yetkili mercilerce
izin verilmemiş bulunan kimselerin Türkiye’ye yasal olmayan yollardan girmelerini veya ülkede
kalmalarını, bu kişilerin veya Türk vatandaşlarının yasal olmayan yollardan ülke dışına çıkmalarını
sağlamaya göçmen kaçakçılığı denilmektedir. Türkiye’de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce
karar verilmemiş yabancılar veya vatansızlar da, suçun mağdurları olabilmektedirler. Suçun manevî
unsuru, eylemin “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla”
işlenmesidir. Bu unsur, suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak
olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine
bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır. Bu nedenle Protokol, adı geçenler hakkında kovuşturma
yapılmamasını öngörmektedir. Fıkranın içerdiği tanıma göre, belirtilen kişilerin Türkiye’ye kaçak olarak
girmelerinin sağlanması veya bu hususta teşebbüste bulunulması göçmen kaçakçılığı suçunun maddî
unsurlarını oluşturmaktadır. Maddenin ikinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunun faillerine verilecek ceza
ile birlikte ayrıca yeni bir suçu da tanımlamaktadır: Birinci fıkrada öngörülen bir suça iştirak etmiş
olmaksızın, bu suç yoluyla ülkeye sokulmuş kaçak göçmenlerin maddî yarar elde etmek maksadıyla yasal
olmayan yollarla yurt dışına çıkarılmalarını veya yasal koşullara uymaksızın ülkede kalmalarını olanaklı
kılmak suç sayılmaktadır. Bu suçun ön koşulu, kaçak göçmenleri yurda sokmak suçuna önceden iştirak
etmemiş olmaktır; suça iştirak edilmiş ise ikinci fıkrada belirlenen eylemleri ayrıca gerçekleştirmek veya
bunlara teşebbüs etmek suç oluşturmaz. İkinci fıkra, ülkeden çıkmayı veya ülkede kalabilmeyi olanaklı
kılmak üzere sahte veya sahte seyahat belgelerinin hazırlanmasını veyahut hazırlanmış belgelerin teminini
de bu fiiller başka bir suç oluştursa bile bağımsız suç olarak düzenlemiştir. Ayrıca bu suçlara teşebbüsün de
tamamlanmış suçlar gibi cezalandırılması, suçun işlenmesinde kullanılan taşıtlar ve bu fiil nedeniyle elde
edilen maddî menfaatlerin müsadere edilmesi öngörülmüştür. Maddenin üçüncü fıkrasında suçların,
örneğin taşıma kapasitesinin çok üzerinde bir gemiye veya uçağa göçmen yüklenmesiyle, kaçak
göçmenlerin yaşam veya vücut bütünlüklerinin tehlikeye sokulması veya bu olasılığın ciddî olarak ortaya
çıkması halinde verilecek cezaların yarısı oranında, ölüm meydana geldiğinde bir katı artırılacağını
öngörmektedir. Ancak bu olasılığın ciddî, yani var olan delillere göre gerçekleşmesinin güçlü olması
gereklidir. Ayrı fıkra, göçmenlerin insanlık veya onur dışı muamele biçimlerine, örneğin çok kötü taşıma
koşullarına tâbi kılınmalarını ayrıca bir ağırlatıcı neden saymaktadır. Maddenin son fıkrasında suçun
örgütler tarafından işlenmesi halinde faillere verilecek cezaların bir katı oranında artırılması
öngörülmüştür.” Yurtcan, Yargıtay Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti, s. 11.
15 Yenidünya- Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 3.
16 Söz konusu hüküm, 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun 124. Maddesi ile
yürürlükten kaldırılmıştır.
17 Faruk Turhan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar”,
https://www.academia.edu/37979607/YEN%C4%B0_T%C3%BCrk_CEZA_KANUNUNDA_ULUSLARARASI_SU %C3%87LAR s. 8 (Erişim Tarihi:26.12.2021) ; M. Emin Artuk vd, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet
Yayınevi, 19. Baskı, Ankara, 2021, s. 68; Özlem Yenerer Çakmut, “Türk Ceza Yasası’nda Göçmen
Kaçakçılığı Suçu” (TCK m. 79), İstanbul Kültür Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2010, C:9,S:2, s.
116.
18 Yurtcan, “Yargıtay Kararları Işığı Altında Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti”, s. 10.
19 Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 6.
20 Veli Özer Özbek/Koray Doğan/Pınar Bacaksız, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, 16. Baskı,
Ankara, 2021, s. 60.
21 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 61.
22 Durmuş Tezcan/ Mustafa Ruhan Erdem/ Murat Önok, Uluslararası Ceza Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 6.
Baskı, Ankara, 2021, s. 52; Durmuş Tezcan/ Mustafa Ruhan Erdem/ Murat Önok,, Teorik ve Pratik Ceza
Özel Hukuku, Seçkin Yayıncılık,19. Baskı, Ankara,2021, s. 90; Zeynel Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu,
D.E.Ü. Hukuk Fakültesi Dergisi, Prof. Dr. Durmuş TEZCAN’ a Armağan, C.21, Özel S., 2019, s. 225;
Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 61.
23 Artuk vd., Ceza Hukuku Genel Hükümler, Adalet Yayınevi, 14.baskı, Ankara, 2020, s. 376.
24 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 102 vd.; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 62; Artuk vd.,
Özel Hükümler, s. 73; Tezcan/ Erdem/ Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 92.
Göçmen Kaçakçılığı suçuyla devletlerin sınır güvenliğinin ihlal edilmesinden dolayı suçun koruduğu hukuki
menfaatin “kamu düzeni ve güvenliği” olduğu yönündeki görüş için bkz. Kemalettin Erel, “Yargıtay
Kararları Işığında Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, Türkiye Barolar Birliği Dergisi (TBBD), 2007, s. 71, s. 269;
Çakmut, “Türk Ceza Yasası’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m.79)”, s. 121.
25 Çetin Arslan, Göçmen Kaçakçılığı Suçları (TCK md. 201/a), Yargıtay Dergisi, 2003, C. 29, S. 3, s. 119.
26 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 73.
27 İlgili düzenleme şu şekildedir:
“Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye
tabi tutulamaz”
28 Yenidünya- Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 17.
29 Yenidünya- Alşahin, “Göçmen Kaçakçılığı Suçu”, s. 17.
30 Tezcan/ Erdem/ Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 93; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 122;
Özbek- Doğan- Bacaksız, Özel Hükümler, s. 65; Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 234; Erel, Göçmen
Kaçakçılığı, s. 269; Yenidünya- Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.25; Faruk Turhan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar”, https://www.academia.edu/37979607/YEN%C4%B0_T%C3%BCrk_CEZA_KANUNUNDA_ULUSLARARASI_SU %C3%87LAR s. 9 (Erişim Tarihi:26.12.2021).
31 İlgili düzenleme şu şekildedir:
“Kamu görevine ait araç ve gereçleri suçta kullanma
Madde 266- (1) Görevi gereği olarak elinde bulundurduğu araç ve gereçleri bir suçun işlenmesi sırasında
kullanan kamu görevlisi hakkında, ilgili suçun tanımında kamu görevlisi sıfatı esasen göz önünde
bulundurulmamış ise, verilecek ceza üçte biri oranında artırılır.”
32 Tezcan/ Erdem/ Önok, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, s. 93; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.122;
Özbek-Doğan-Bacaksız, Özel Hükümler, s. 65; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 25;
Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 234.
33 Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 234.
34 İlgili düzenleme şu şekildedir:
Ceza sorumluluğunun şahsiliği
Madde 20- (1) Ceza sorumluluğu şahsidir. Kimse başkasının fiilinden dolayı sorumlu tutulamaz.
(2) Tüzel kişiler hakkında ceza yaptırımı uygulanamaz. Ancak, suç dolayısıyla kanunda öngörülen güvenlik
tedbiri niteliğindeki yaptırımlar saklıdır
35 Mahmut Koca/ İlhan Üzülmez, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 14. Baskı, Ankara,
2021, s. 697; Timur Demirbaş, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 16. Baskı, Ankara, 2021,
s. 256; İzzet Özgenç, Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık, 17. Baskı, Ankara, 2021; Veli Özer
Özbek/Koray Doğan/ Pınar Bacaksız, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Seçkin Yayıncılık,11. Baskı,
Ankara, 2021, s. 671 vd., Bahri Öztürk/ Mustafa Ruhan Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik
Tedbirleri Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 21. Baskı, Ankara, 2021, s. 601; Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu,
s. 234.
Tüzel kişilere cezai sorumluluk öngörmenin Anayasa’ya aykırı olmayacağı yönündeki Anayasa Mahkemesi
(AYM) kararları için bkz.: AYM, 16.06.1964, E. 1963/101, K. 1964/49; 14.02.1989, 15/9 ve 19.09.1991, K.
2/30
36 İlgili düzenleme şu şekildedir:
Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbirleri
Madde 60- (1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak
faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği
yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet halinde, iznin
iptaline karar verilir.
(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.
(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya
çıkarabileceği durumlarda, hakim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.
(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca
belirttiği hallerde uygulanır
37 Doğan vd., Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.124 vd.; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 65; Artuk
vd., Özel Hükümler, s. 79; Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.234.
38 Doğan vd., Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 124 vd.; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 65; Artuk
vd., Özel Hükümler, s. 79.
39 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 79.
40 Özbek/Doğan/Bacaksız, Genel Hükümler, s. 517; Koca/ Üzülmez, Genel Hükümler, s. 446.
41 Özbek/Doğan/Bacaksız, Genel Hükümler, s. 517; Koca/ Üzülmez, Genel Hükümler, s. 446.
42 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 79; Özbek- Doğan- Bacaksız, Özel Hükümler, s. 66; Yenidünya/Alşahin,
Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 25.
43 Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 234.
44 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 79.
45 Zeki Hafızoğulları/Muharrem Özen, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, Us-A Yayıncılık, 8. Baskı,
Ankara,2015, s. 208.
46 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 126; Özbek/ Doğan/ Bacaksız, Özel Hükümler, s. 66; Yenidünya/
Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 26; Erel, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 269; Çakmut, “Türk Ceza
Yasası’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu”,s. 122.
47 Tezcan/ Erdem/ Önok, Özel Hükümler, s. 93; Faruk Turhan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası
Suçlar”,https://www.academia.edu/37979607/YEN%C4%B0_T%C3%BCrk_CEZA_KANUNUNDA_ULUSLARARASI_SU %C3%87LAR s. 9 (Erişim Tarihi:26.12.2021)
Artuk vd., 6008 sayılı kanun değişikliğinden önce, suçun mağdurunun toplumu oluşturan herkes olduğunu,
buna karşılık bu değişiklikten sonra suçun mağdurunun göçmen kişiler olduğunu savunmaktadır. Bkz. Artuk
vd., Özel Hükümler, s. 80.
48 “…Göçmen*kaçakçılığı*suçunda,*uluslararası toplum*düzeninin yanı sıra kaçak*göçmenlerin*yararları da
dikkate alınmalıdır. Esasen suçun*mağduru, ceza hükmünün koruduğu hak ve yararın maliki veya bunlar
üzerinde tasarruf yetkisi olan kişi olarak kabul edildiğinde, bu suçla korunan birden fazla hukuki menfaat
arasında*göçmenlere*ait bir takım yararların da bulunmakta olması nedeniyle bu kişilerin de
suçun*mağduru*olarak görülmeleri bakımından bir engel bulunmamaktadır. TCK'nın 79. maddesinin
gerekçesinde; “Bu suçta asıl mağdurların, çaresizlik ve yoksulluk nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı
açmak için çırpınan insanlar” olduğuna dair bir tespite de yer verilmiştir. Son olarak 2010 yılında 6008 sayılı
Kanunla TCK'nın 79. maddesinde yapılan değişiklikler ile kanun koyucunun iradesinin de*göçmenlerin*bu
suçun*mağduru*olduğu yönündeki görüşün madde hükmüne yansıdığı görülmektedir. Özellikle maddenin
ikinci fıkrasında: “Suçun, mağdurların; a) Hayatı bakımından bir tehlike oluşturması, b) Onur kırıcı bir
muameleye maruz bırakılarak işlenmesi halinde, verilecek ceza yarısından üçte ikisine kadar arttırılır.”
ibarelerine yer verilmek suretiyle*göçmenlere*mağdur sıfatı tanınmıştır. TCK'nın 43/3. maddesinde sayılan
suçlar arasında yer almayan*göçmen*kaçaklığı, zincirleme suç şeklinde işlenmesi mümkün suçlar arasındadır.
Birden fazla*göçmeni*tek bir araçla yurt dışına çıkartma eyleminde de*göçmenlerin*suçun*mağduru*olarak
kabulü ile TCK'nın 43/2. maddesinde belirtilen zincirleme suç hükümlerinin uygulanması gerekmektedir
(Bayraktar Köksal /Kurt Gülşah, Özel Ceza Hukuku, c. I, Uluslararası Suçlar, On İki Levha Yayıncılık,
İstanbul, 2016).
Bu açıklamalar ışığında yapılan değerlendirmede;*göçmen*kaçakçılığı*suçunu birden fazla mağdura (göçmene)
karşı tek bir fiil ile gerçekleştiren sanıklar ..., ..., ... ve ...’a hükmedilen cezalarda, TCK'nın 43/2. maddesi
yollamasıyla aynı Kanun'un 43/1. maddesi gereğince artırım yapılmasına dair ilk derece mahkemesinin
kabulünde bir isabetsizlik bulunmadığı gözetilmeksizin,
“Göçmen*kaçakçılığı*yapma*suçunun*mağduru*olmayıp konusu olan*göçmen*şahısların birden fazla olması
halinde bu durumun temel cezanın belirlenmesinde değerlendirilmesi gerektiği, TCK'nın 43/2. maddesi
kapsamında kabul edilemeyeceği gözetilmeksizin sanıklar hakkında TCK'nın 43. maddesi uygulanmak
suretiyle fazla ceza tayini” biçimindeki yasal olmayan gerekçeye dayalı olarak, ilk derece mahkemesinin
kararındaki zincirleme suç maddelerinin hükümlerden çıkarılarak, sanıklar hakkındaki sonuç cezaların
değiştirilmesi suretiyle yazılı şekilde karar verilmesi,…” (Yargıtay 12.CD,07.07.2021, E. 2021/2356,
K.*2021/5660)
49 “…TCK’nin 79. maddesinde düzenlenen*göçmen*kaçakçılığı*suçunda,*göçmenlerin *suçun konusunu
oluşturması nedeniyle*zincirleme suç*hükümlerinin uygulanması mümkün olmadığı halde, sanıklar hakkında
TCK’nin 43/2-1. maddesi uygulanması suretiyle fazla cezalara hükmolunması,
Bozmayı gerektirmiş olup; sanıklar müdafilerinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden,
hükümlerin bu nedenle BOZULMASINA…” (Yargıtay 1. CD, 06.04.2021, E. 2020/2957,K. 2021/6087)
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml (Erişim Tarihi:
25.12.2021)
“…TCK’nin 79. maddesinde düzenlenen*göçmen*kaçakçılığı*suçunda,*göçmenlerin *suçun
konusunu oluşturması nedeniyle*zincirleme suç*hükümlerinin uygulanması mümkün
olmadığı halde, TCK’nin 43/2. maddesi uygulanarak fazla cezaya hükmolunması,…” (Yargıtay 1. CD,
22.09.2020, E. 2018/1875, K. 2020/1970)
“…Ancak,*göçmen*kaçakçılığı*suçunda*korunan hukuki yararın uluslararası toplum düzeni olup,
menfaat karşılığı ülkeye sokulan, ülkede kalmasına veya yurt dışına çıkmasına imkan
sağlanan kişilerin*suçun*yasal*mağduru*durumunda
bulunmayıp,*suçun*konusunu*oluşturdukları gözetilmeden, sanık hakkında birden fazla
yabancının yurt dışına çıkışına imkan sağladığı gerekçesiyle*TCK'nın*43/1. maddesi
uygulanarak fazla ceza verilmesi, hukuka uygun bulunmamıştır…” (Yargıtay 18. CD, 15.01.2019,
E.2018/3615, K. 2019/1308)
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml (Erişim Tarihi:
25.12.2021)
50 “…Hükmün açıklanmasının geri bırakılması hususunda adli sicil kaydında yer alan sabıkasının silinme
koşulları oluşmuş sanık hakkında, kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları irdelenerek bir
karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, suç tarihindeki yasal düzenlemeye göre,*göçmenlerin*mağdur sıfatı
bulunmaması nedeniyle*Göçmen*Kaçakçılığı*suçunun mağdurunun uluslararası toplum olması ve giderilmesi
gereken bir zarar bulunmaması karşısında ''mağdurların zararı karşılanmadığından'' bahisle yazılı biçimde
hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına karar verilmesi,…”
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim Tarihi:28.11.2021)
“….Göçmen*kaçakçılığı*suçunda,*göçmenler*suçun mağduru*olmayıp, suçun konusunu oluşturduğundan
TCK'nın 43/2. maddesinin uygulanmasının mümkün olmaması…” (Yargıtay 4. CD., 22.09.2021, E. 2021/
2893, K. 2021/ 22447 ) https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/
(Erişim Tarihi:28.11.2021)
51 GEREKÇE (MADDE 79) :
Maddeye, Türkiye tarafından da onaylanan "Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi" ve "Sınıraşan
Örgütlü Suçlara Karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesine Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı
Protokol" hükümlerinin gereğini yerine getirmek üzere Tasarıda yer verilmiştir.
Maddî menfaat sağlamak üzere, genellikle suç örgütleri marifetiyle göçmenler başka ülkelere kaçırılmakta, yasal olmayan
yollarla ülkeye sokulmakta ve bu örgütlerin eline düşen çaresiz insanlar, büyük ve bazen yaşam ve beden bütünlükleri
bakımından onarılamayan zararlara uğrayabilmektedirler.
Maddenin birinci fıkrası göçmen kaçakçılığı suçunu oluşturan seçimlik hareketleri tanımlamaktadır: Tanıma göre, doğrudan
doğruya veya dolaylı olarak maddî menfaat elde etmek maksadıyla, yasal olmayan yollarla bir yabancıyı ülkeye sokmak
veya ülkede kalmasına imkân sağlamak ya da Türk vatandaşı veya yabancının ülke dışına çıkmasına imkân sağlamak,
seçimlik hareketli suç olarak tanımlanmıştır.
Bu itibarla, yasal olarak yurda girmiş olmakla beraber, Türkiye'de sürekli olarak oturmalarına yetkili mercilerce karar
verilmemiş yabancıların ülkede kalmalarına imkân sağlamak da, bu suçu oluşturacaktır.
Suçun manevî unsuru, fiilin "doğrudan doğruya veya dolaylı olarak maddî bir yarar elde etmek maksadıyla" işlenmesidir.
Suçun oluşması için, bu maksadın varlığı gerekli ve yeterlidir; ancak menfaatin elde edilmiş olması gerekmez. Bu unsur,
suçu örneğin terör maksadıyla bazı kişileri ülkeye sokmak fiillerinden ayırmak olanağını vermektedir. Kaldı ki, bu suçta asıl
mağdurlar, çaresizlik ve yoksullukları nedeniyle kendilerine bir ekmek kapısı açmak için çırpınan insanlardır.
İkinci fıkrada, göçmen kaçakçılığı suçunun bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, verilecek cezaların yarı
oranında artırılması öngörülmüştür.
Maddenin son fıkrasında, bu suçun bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında da bunlara
özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacağı öngörülmüştür. https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss664m.htm
(Erişim Tarihi:28.11.2021)
52 Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 236.
53 Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 236.
54 Göçmenler, bu Protokol’un 6. maddesinde öngörülen eylemlerin konusu olmaktan dolayı bu Protokol’e göre, cezai kovuşturmaya tabi tutulmayacaklardır
55 Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 236.
56 Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 236.
57 Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.26; Artuk vd., Özel Hükümler, s.26, Özbek/ Doğan/ Bacaksız,
Özel Hükümler, s. 66; Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 238.
58 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 63.
59 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 111, Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 63.
60 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 64.
61 Ejder Yılmaz, Hukuk Sözlüğü, Ankara, 1996; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 64.
62 İlgili düzenleme şu şekildedir:
“Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz.”
63 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 80; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 64.
64 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 80.
65 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 81.
66 İlgili düzenleme şu şekildedir:
“Başvuru
MADDE 65 – (1) Uluslararası koruma başvuruları valiliklere bizzat yapılır.
(2) Başvuruların ülke içinde veya sınır kapılarında kolluk birimlerine yapılması hâlinde, bu başvurular derhâl valiliğe bildirilir. Başvuruyla ilgili işlemler valilikçe yürütülür.
(3) Her yabancı veya vatansız kişi kendi adına başvuru yapabilir. Başvuru sahibi, başvuruları aynı gerekçeye dayanan ve kendisiyle birlikte gelen aile üyeleri adına başvuru yapabilir. Bu durumda, ergin aile üyelerinin, kendi adlarına başvuruda bulunulmasına yönelik muvafakati alınır.
(4) Makul bir süre içinde valiliklere kendiliğinden uluslararası koruma başvurusunda bulunanlar hakkında; yasa dışı girişlerinin veya kalışlarının geçerli nedenlerini açıklamak kaydıyla, Türkiye’ye yasal giriş şartlarını ihlal etmek veya Türkiye’de yasal şekilde bulunmamaktan dolayı cezai işlem yapılmaz.
(5) Hürriyeti kısıtlanan kişilerin uluslararası koruma başvuruları, valiliğe derhâl bildirilir. Başvuruların alınması ve değerlendirilmesi, diğer adli ve idari işlemlerin ya da tedbir ve yaptırımların uygulanmasını engellemez.”
67 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 81.
68 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 120; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 81.
69 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 64.
70 Demirbaş, Genel Hükümler, s. 234; Özbek- Doğan- Bacaksız, Genel Hükümler, s.214; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 128.
71 Özbek/Doğan/Bacaksız, Genel Hükümler, s.215.
72 Demirbaş, Özel Hükümler, s. 67.
73 Özbek/Doğan/Bacaksız, Genel Hükümler, s.215.
74 Faruk Turhan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar”,
https://www.academia.edu/37979607/YEN%C4%B0_T%C3%BCrk_CEZA_KANUNUNDA_ULUSLARARASI_SU %C3%87LAR s. 9 (Erişim Tarihi:26.12.2021) Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s.67.
75 Ayrıca bkz. Mustafa Kağan Öztürk, “Ceza Hukukunda Zincirleme Suç”, Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal
Bilimler Enstitüsü, Yayımlanmamış Yüksek Lisans Tezi, Isparta, 2021, s. 15.
76 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s.67; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.67.
77 Hakan Hakeri, Göçmen Kaçakçılığı ve İnsan Ticareti Suçları (TCK 201/a ve 201/b), KHukA,2004, s. 46; Artuk
vd., Özel Hükümler, s. 74; Yenidünya-Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 18.
78 Özbek/Doğan/Bacaksız, Genel Hükümler, s.68.
79 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 130, Artuk vd., Özel Hükümler, s.74; Yenidünya/Alşahin, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 20; Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 238; Özbek/Doğan/Bacaksız, Genel Hükümler,
s.68.
80 İlgili düzenleme şu şekildedir:
“Madde 34 –
Türkiye Cumhuriyeti sınırlarından her nasılsa pasaportsuz olarak girmiş olan vatandaşlara bin Türk Lirasından
üçbin Türk Lirasına kadar idarî para cezası verilir.”
81 https://sozluk.gov.tr/ (Erişim Tarihi: 02.12.2021)
82 Öztürk/Erdem, Genel Hükümler, 79; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 75; Yenidünya/Alşahin, Özel Hükümler, s. 19.
83 Öztürk/Erdem, Genel Hükümler, 79;.
84 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı, s. 132; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 69; Artuk vd., Göçmen
Kaçakçılığı, s. 75; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 19; Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu,
s. 238.
85 Özbek/ Doğan/ Bacaksız, Özel Hükümler, s. 69; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı, s. 132.
86 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 69.
87 https://sozluk.gov.tr/ (Erişim Tarihi:03.12.2021)
88 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 75.
89 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 75; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 20; Evik, Göçmen Kaçakçılığı
Suçu, s.160; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 74.
90 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 75; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 20; Doğan, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 133.
91 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 75; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.20.
92 https://www5.tbmm.gov.tr/kanunlar/k4803.html (Erişim Tarihi:03.12.2021)
93 İlgili düzenleme şu şekildedir:
Türkiye’ye giriş ve Türkiye’den çıkış
MADDE 5 – (1) Türkiye’ye giriş ve Türkiye’den çıkış, sınır kapılarından, geçerli pasaport veya pasaport
yerine geçen belgelerle yapılır.
94 İlgili düzenleme şu şekildedir:
Belge kontrolü
MADDE 6 – (1) Yabancı, pasaport veya pasaport yerine geçen belge ya da belgelerini, Türkiye’ye giriş ve
Türkiye’den çıkışlarda görevlilere göstermek zorundadır.
(2) Sınır geçişlerine ilişkin belge kontrolleri, taşıtlarda seyir hâlinde de yerine getirilebilir.
(3) Havalimanlarının transit alanlarını kullanan yabancılar, yetkili makamlarca kontrole tabi tutulabilirler.
(4) Türkiye’ye girişlerde, yabancının 7 nci madde kapsamında olup olmadığı kontrol edilir.
(5) Bu maddenin uygulanmasında, kapsamlı kontrole tabi tutulması gerekli görülenler en fazla dört saat
bekletilebilir. Yabancı, bu süre içerisinde her an ülkesine dönebileceği gibi dört saatlik süreyle sınırlı
kalmaksızın ülkeye kabulle ilgili işlemlerin sonuçlanmasını da bekleyebilir. Kapsamlı kontrol işlemlerine dair
usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.
95 İlgili düzenleme şu şekildedir:
Vize zorunluluğu, vize başvurusu ve yetkili makamlar
MADDE 11 – (1) Türkiye’de doksan güne kadar kalacak yabancılar, vatandaşı oldukları veya yasal olarak
bulundukları ülkedeki konsolosluklardan geliş amaçlarını da belirten vize alarak gelirler. Vizenin veya vize
muafiyetinin Türkiye’de sağladığı kalış süresi, her yüz seksen günde doksan günü geçemez.
(2) Vize başvurularının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuruların usulüne uygun olarak yapılması
gerekir.
(3) Vizeler, Türkiye’ye giriş için mutlak hak sağlamaz.
(4) Vizeler, konsolosluklarca, istisnai durumlarda ise sınır kapılarının bağlı olduğu valiliklerce verilir.
Konsolosluklara yapılan başvurular doksan gün içinde sonuçlandırılır.
(5) Yabancı ülke diplomatlarına, Türkiye Cumhuriyeti büyükelçiliklerince resen vize verilebilir. Bu vizeler,
genel vize verme usulüne uygun olarak Bakanlık ve Dışişleri Bakanlığına derhâl bildirilir. Bu vizeler harca
tabi değildir.
(6) Ülke menfaatleri göz önünde bulundurularak vize verilmesinde yarar görülen yabancılara, istisnai olarak
Türkiye Cumhuriyeti büyükelçilerince resen vize verilebilir. Bu amaçla verilen vizeler, genel vize verme
usulüne uygun olarak Bakanlık ve Dışişleri Bakanlığına derhâl bildirilir. Bu vizeler harca tabi değildir.
(7) Vize türlerine ve işlemlerine ilişkin usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.
96 İlgili düzenleme şu şekildedir:
Türkiye’ye girişlerine izin verilmeyecek yabancılar
MADDE 7 – (1) Aşağıdaki yabancılar, kabul edilemeyen
yolcu kapsamına alınır ve Türkiye’ye girişlerine izin verilmeyerek geri çevrilir:
a) Pasaportu, pasaport yerine geçen belgesi, vizesi veya ikamet ya da çalışma izni olmayanlar ile bu belgeleri
veya izinleri hileli yollarla edindiği veya sahte olduğu anlaşılanlar
b) Vize, vize muafiyeti veya ikamet izin süresinin bitiminden itibaren en az altmış gün süreli pasaport veya
pasaport yerine geçen belgesi olmayanlar
c) 15 inci maddenin ikinci fıkrası saklı kalmak kaydıyla, vize muafiyeti kapsamında olsalar dahi, 15 inci
maddenin birinci fıkrasında sayılan yabancılar
(2) Bu maddeyle ilgili olarak yapılan işlemler, geri çevrilen yabancılara tebliğ edilir.
Tebligatta, yabancıların karara karşı itiraz haklarını etkin şekilde nasıl kullanabilecekleri ve bu süreçteki diğer
yasal hak ve yükümlülükleri de yer alır.
(3) (Ek:6/12/2019-7196/70 md.) Bu madde kapsamındaki yabancılar, işlemleri sonuçlanıncaya kadar sınır
kapılarında kendileri için belirlenen alanlarda bekletilir.
97 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 76; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.20;
Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s.71.
98 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 76; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.22.
99 İlgili düzenleme şu şekildedir:
“Vatandaş sınır dışı edilemez ve yurda girme hakkından yoksun bırakılamaz.”
100 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, 140; Artuk vd., Özel Hükümler, s.77; Yenidünya/Alşahin, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s.22.
101 https://www5.tbmm.gov.tr/sirasayi/donem22/yil01/ss664m.htm (Erişim Tarihi:04.12.2021)
102 İlgili düzenleme şu şekildedir:
Madde 88 – Ecnebi tebaası köylerde ikamet etmek için Dahiliye Vekaletinden resmi tezkere alacaklardır. Bu
tezkerelerin verilip verilmemesi ve ikamet müddetlerinin azaltılıp çoğaltılması Dahiliye Vekaletine aittir.
103 Madde 9-
…
b) Yabancı gerçek ve tüzelkişiler bu bölgede taşınmaz mal edinemezler. Yabancılara ait bölgedeki taşınmaz
malların tasfiyesine karar vermeye, tasfiye şekil ve şartlarını tespite Cumhurbaşkanı yetkilidir. (2) c) (1)
Yabancılar izin almadan geçici dahi olsa bölgeye giremezler, oturamazlar, çalışamazlar ve taşınmaz mal
kiralayamazlar. (2) Görevli yabancı uyruklu sivil kişilere izinler garnizon komutanlığının görüşü alınarak
valiliklerce verilir.
104 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 77.
105 Özbek/ Doğan/ Bacaksız, Özel Hükümler, s. 73; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 77; Kangal, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 243; Yenidünya/ Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 22; Doğan, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 141.
106 Özbek/Doğan/ Bacaksız, Özel Hükümler, s. 73; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 77.
107 Öztürk/Erdem, Uygulamalı Ceza Hukuku ve Güvenlik Tedbirleri Hukuku, s. 212.
108 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 77; Yenidünya/ Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 23.
109 Özbek/ Doğan/ Bacaksız, Özel Hükümler, s. 73; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 141.
110 Özbek/ Doğan/ Bacaksız, Özel Hükümler, s. 73
111 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 77.
112 Erel, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 275.
113 “Yasal olmayan yollardan yurt dışına çıkartılmak istenen bir göçmenin, bu amacın gerçekleştirilmesi için
geçici olarak bir evde, otelde vb... saklanması eylemi, “yasal olmayan yollardan ülkede kalmaya imkan
sağlama” şeklindeki seçimlik hareketi değil, “göçmenin yurt dışına çıkartılmasına imkan sağlanması”
biçimindeki seçimlik hareketin kapsamında değerlendirilmelidir. “Ülkede kalmaya imkan sağlama”, başka bir
ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak isteyen göçmenlerin yasal olmayan
yollardan ülkede kalmalarına imkan sağlamaya yöneliktir.” (Yargıtay CGK, 05.04.2011, E. 2010/8-204, K.
2011/39)
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/ (Erişim Tarihi: 06.12.2021)
114 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 149; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s.76.
115 “Yasal*olmayan*yollardan*ülke*dışına*çıkarılmak*is tenen*göçmen ya
da*göçmenlerin,*bu*amacın*gerçekleştirilebilmesi*i çin*geçici*bir*süre*ile ev, otel ya da benzeri yerlerde
saklanması fiili, "yasal*olmayan*yollardan*ülkede*kalmaya imkân sağlama" biçimindeki hareketin değil,
"göçmenin yurt*dışına*çıkmasına imkân sağlama" şeklindeki seçimlik hareketin kapsamında
değerlendirilmesi gerekmektedir. "Ülkede*kalmaya imkân sağlama" ise, başka*bir*ülkeye*gitme
amacı*bulunmayan*ve*ülkemizde*sürekli*kalmak isteyen
göçmenin*yasal*olmayan*yollardan*ülkede*kalmasına imkân sağlamaya yöneliktir…” (Yargıtay CGK E.
2012/8-1085, K. 2013/96)
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml (Erişim
Tarihi:25.12.2021)
116 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 78; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.24; Doğan, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 138; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s.71.
117 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 78; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.24; Doğan, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 138.
118 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 78; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.24; Doğan, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 138.
119 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 78. Özbek/Doğan/Bacaksız’a göre, bu seçimlik hareket bakımından Türk
vatandaşı ya da yabancının yurt dışına çıkmış olması yani sınırı geçmesi gerekli değildir. Önemli olan,
göçmen kişilerin yurtdışına çıkışa imkan sağlayan hareketlerin yapılmış olmasıdır. Bkz.
Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 75
120 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 71; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 79; Yenidünya/Alşahin,
Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.24;.
121 Artuk, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.79; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.2;
Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s.71.
122 Artuk, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.79; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.24;
Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s.71.
123 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 72; Artuk, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 79;
Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.24
124 Erel, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 277.
125 Erel, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 277.
126 Çakmut, Türk Ceza Yasası’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m.79), s. 117.
127 Tezcan/ Erdem/Önok, Özel Hükümler, s. 101; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 78.
128 Bu halin hukuki niteliği olarak neticesi sebebiyle ağırlaşmış suç olduğu yönündeki görüş için bkz. Doğan,
Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 82; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 78.
129 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 82.
130 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 82.
131 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 156.
“Somut olay bu çerçevede değerlendirildiğinde; teknenin kaptanı olan sanık ...’ın savunmasına
ve*mağdurların*beyanlarına göre, azami 20 metre uzunluğundaki eski ve ahşap balıkçı teknesine, taşıma
kapasitesinin oldukça üstündeki sayıda*göçmen*grubunun bindirilmesi, teknenin saat 21.00-21.30 sularında
başlayan yolculuktan yaklaşık iki saat sonra motor kısmından arızalanıp, su almaya başlamasına rağmen
yolculuğa devam edilmesi, gece vakti tehlikeli olacağı kaçınılmaz deniz yolculuğu için yeterli can yeleği ve
simidi tahsis edilmeksizin gerekli güvenlik önlem ve ekipmanlarının alınmasının kaçak*göçmenlerin*inisiyatif
ve iradesine bırakılması karşısında, 19*göçmenin*ölümüne ve birden fazla*göçmenin*yaralanmasına neden
olan sanık ...’ın ve onunla birlikte hareket ettiği kabul edilen diğer sanıklar ..., ..., ...’in muhtemel tüm
sonuçları öngörmelerine rağmen öngördükleri sonucu kabullenerek yani olursa olsun diyerek fiillerini icra
ettikleri dikkate alınarak, sanıkların hukuki durumlarının 19 kez olası kastla öldürme ve basit tıbbi müdahale
ile giderilebilecek şekilde yaralandıkları tespit edilen şikayetçi*mağdur*sayısınca olası kastla yaralama suçları
kapsamında değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek, dosya kapsamına
uygun düşmeyen gerekçelerle sanıklar ..., ..., ... ve ... hakkında taksirle öldürme suçundan yazılı şekilde karar
verilmesi,…” (Yargıtay 12. CD,07.07.2021, E. 2021/2356, K. 2021/5660)
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml
(Erişim Tarihi: 25.12.2021)
132 Çakmut, Türk Ceza Yasası’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK m.79), s. 117.
133 Tezcan/ Erdem/Önok, Özel Hükümler, s. 101.
134 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 82; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.157; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel
Hükümler, s. 79.
135 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 83; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 150; Tezcan/ Erdem/Önok, Özel
Hükümler, s. 104; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 79.
136 İzzet Özgenç, Suç Örgütleri, Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2020, s. 15; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 83;
Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.30.
137 Özgenç, Suç Örgütleri, s. 20; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 83; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı
Suçu, s.30.
138 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 84; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.30.
139 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 84; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.30.
140 Özgenç, Suç Örgütleri, s. 25; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 84; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı
Suçu, s.30.
141 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 84; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.31.
142 Özgenç, Suç Örgütleri, s. 19; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 85; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı
Suçu, s.31.
143 “…TCK'nın 220. maddesinde tanımlanan "örgütün" varlığının kabul edilebilmesi için,*hiyerarşik*ilişki içinde
olan en az üç kişiden teşekkül etmesi,*örgütün yapısının sahip bulunduğu üye sayısı ile araç ve gereç
bakımından amaçlanan belirsiz sayıda*suçları*işlemeye elverişli bulunması,*suç*işlemek*amacı etrafında fiili
bir birleşme ile işbirliği, eylemli paylaşım anlayışı içinde hareket etmesi ve bu amaçlar doğrultusunda
faaliyette bulunup, "devamlılık" göstermesi gerekir.
Örgüt*niteliği itibarıyla*devamlılığı gerektirdiğinden, kişilerin belli bir*suçu*işlemek*veya
bir*suç*işlemek*amacı için bir araya gelmesi halinde,*örgütten*değil iştirak iradesinden söz edilebilecektir.
Ancak, amaçlanan*suçları*işlemede kolaylık sağladığından, işlenmesi amaçlanan*suçlar*açısından hazırlık
hareketi niteliğinde olan*örgütün varlığı için, amaç*suçları*işleme zorunluluğu olmadığı da dikkate
alındığında,*devamlılığın belirlenmesi noktasında yalnız amaç*suçların*sürekli bir şekilde işlenmesi değil,
öncelikli olarak, amaç*suçları*sürekli biçimde işleme kararlılığının mevcut olup olmadığının araştırılması
zorunludur…” (Yargıtay 4. CD,02.11.2021, E. 2021/436, K. 2021/25990) https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml (Erişim Tarihi:
26.12.2021)
144 “…Bir*suç*örgütünün varlığı için;*hiyerarşik*yapılanmanın amaç*suçları*işlemede devamlılığını gösteren somut
delillere, örneğin emir-komuta zincirini ortaya koyan temel yapılanma, buna ilişkin şüpheli sanık ve tanık
beyanları ve/veya telefon, ortam dinleme kayıtları ile teknik araçlarla tespit edilen veriler gibi net bulgulara
ulaşılmalıdır. Yalnız yasal düzenlemelerin tekrar ve yorumu ile*suç*örgütünün varlığı kabul edilemez.
Ayrıca işlenen*suç*ve/veya*suçların,*örgütün amaç ve faaliyetleri doğrultusunda ve/veya*örgüt*yönetici
veya*örgüt*üyesi tarafından, şahsi nedenle de olsa,*suç*örgütünün güç ve imkanlarından yararlanarak işlenip
işlenmediği belirlenmelidir.
Hal böyle olunca;*suç*örgütü kavramının ne olduğu, unsurları ve varlığının tespiti önemli olduğu kadar,
hangi*suçların*örgütün amacı ve faaliyeti kapsamında kabul edileceğinin belirlenmesi gerekir.
Suç*örgütü yöneticisi, bizzat veya bir başka*örgüt*mensubu ile müşterek fail olarak*suç*işlediğinde, ya
da*örgüt*yöneticisi olmanın sağladığı üstünlük nedeniyle, bir*örgüt*mensubuna talimat verip*suç*işlemeye
azmettirmek suretiyle (fail) sayılıp cezalandırılması gerektiğinde, asıl fail veya azmettiren olarak ceza
alacaktır.
Örgüt*yöneticisi bizzat ya da azmettiren olarak katılmadığında dahi, mensuplarınca*örgüt*faaliyeti
çerçevesinde işlenen tüm*suçlardan,*örgüt*mensupları üzerinde kurduğu hakimiyet, kontrol,
talimat,*hiyerarşi*ve emir-komutanın bir sonucu olarak ayrıca fail olarak cezalandırılır. TCK'nın 220/5.
maddesinin gerekçesi bu sorumluluğu açıklamaktadır. Bu hükümle farazi bir azmettirme düşünülmüştür.
Elbette*örgüt*yöneticisinin bu kapsamda cezalandırılabilmesi,*örgüt*üyesi ve işlenecek amaç*suç*üzerinde
hakimiyet, kontrol, bilgi ve yönlendirme güç ve yetkisinin bulunması halinde olanaklı olacaktır, ki bu alanı
daraltma değildir. En azından müdahale edip*suçun*işlenmesinin önüne geçebilecek bilgi ve etkisinin
olmasının veya yönlendirebilme konusunda yeterli hakimiyeti bulunmasının ya da*örgütün üzerinde genel bir
etki gücünün, bölgesel de olsa (onay makamı) konumunun olması aranmalıdır. Bu husus, kanunun
gerekçesinde açıkça vurgulanmıştır. “Suç*örgütü”;*hiyerarşisi, devamlılığı, disiplini olan ve devlet içinde
devlet olmayı hedefleyen, toplumu etkileyen, düzeni geniş çapta bozan,*suç*işleyen, kendine göre
kurumsallaşmış karmaşık bir yapılanma ağını kapsar. “Çete” kavramı ise nispeten küçük,
gevşek*hiyerarşik*yapılanma ve disiplini olan bir veya birkaç*suç*işlemeye niyetlenen, ancak bu konuda
profesyonel taktik ve yöntemler izlemeyen, aracılık yapan, daha ziyade sokak yapılanması niteliği taşıyan,
devlet içinde devlet olmaya hareket etmeyen ve mahalli*suçlar*işleyen yapılanmalar için kullanılabilir. Çete,
bağımsız bir*suç*tipi değildir.*Örgüt*suçlarında*bir başka önemli unsur da,*örgüt*mensuplarının fikir alış
verişinde bulunup paylaştıkları, plan ve program yapıp eylem hazırlığı yaptıkları zeminin de bu özelliği ile
yerleri olmalıdır. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 03.04.2007 gün, 2006/253 esas, 2007/80 sayılı kararında
bu husus vurgulanmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında;*suç*işlemek*amacıyla*örgüt*kurma*ve yönetme*suçundan*hakkında mahkumiyet
hükmü kurulan sanık ... ve*suç*işlemek*amacıyla*kurulan*örgüte*üye olmak*suçundan*haklarında hükümlülük
kararı verilen sanıklar ... ve ...’ın, devamlılık içeren kanunun*suç*saydığı fiilleri*işlemek*amacı ile bir araya
gelip aralarında sıkı veya gevşek*hiyerarşik*bir bağın bulunduğuna,*hiyerarşik*yapılanmayı gösteren emir
komuta zinciri ile altlık üstlük ilişkisinin varlığına ve adı geçen sanıkların faaliyetleri ile*örgütün doğmasına
veya üst pozisyonda kolektif faaliyeti kısmen veya tamamen düzenleyip koordine ederek*örgütüne yarar
sağlama maksadıyla eylemlerini gerçekleştirdiklerine ilişkin kesin, inandırıcı kanıtlar karar yerinde açıklanıp
tartışılmadan, genel, soyut ve geçişli ifadelere yer verilmek suretiyle sanıklar ..., ... ve ... hakkında TCK’nın
220/1-2. maddeleri uyarınca yazılı şekilde hükümler kurulması,…” (Yargıtay 6. CD,14.10.2021, E.
2020/2822, K. 2021/15617) https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml Erişim Tarihi:26.12.2021)
145 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 86; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.33.
146 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 86; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.33.
147 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 87; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 154; Doğan’a göre, yalnızca
Türkiye’de işlenen suçlar bakımından TCK md.220’nin keiterleri esas alınmalıdır. Bkz. Doğan, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s.155.
148 “TCK m. 201/a maddesinin son fıkrasında ağırlatıcı neden olarak bulunan “örgüt”ten eylemsiz bir anlaşmanın
kastedilmediği, Sınıraşan Örgütlü Suçlara Karşı BM Sözleşmesi’nin 1. maddesinde tanımı yapılan örgütlü
suç kavramından aynı Sözleşmeye Ek Kara, Deniz ve Hava Yoluyla Göçmen Kaçakçılığına Karşı
Protokol’ün 1. maddesiyle birlikte yorumlanmasında örgütten kastedilen maddi çıkar elde etmek amacıyla
varolan üç veya daha fazla kişiden oluşan yapılanmış bir grubun anlaşılması gerekmesi karşısında aynı
yasanın 313/1. madde ve fıkrasına aykırılıktan hüküm kurulmayacağının gözetilmemesi bozmayı
gerektirmiştir.” Yargıtay 8. CD, 07.07.2004 tarih ve E. 2003/3622, K. 2004/6288 sayılı kararı bkz.
Yenidünya/ Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 34.
149 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 87
150 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 87; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 34; Kangal, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s.264.
151 Özgenç, Suç Örgütleri, s. 26; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 153.
152 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 155.
153 Erdem/Önok/Tezcan, Özel Hükümler, s. 103; Kangal, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 265.
154 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 79.
155 Turhan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar”,
https://www.academia.edu/37979607/YEN%C4%B0_T%C3%BCrk_CEZA_KANUNUNDA_ULUSLARARASI_SU %C3%87LAR s. 9 (Erişim Tarihi:26.12.2021)
156 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 80, Çakmut, “Türk Ceza Yasası’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu
(TCK m. 79).
157 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 80.
158 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 88; Yenidünya/ Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 35; Özbek/ Doğan/
Bacaksız, Özel Hükümler, s. 80; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.158.
159 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 88; Yenidünya/ Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 36; Özbek/ Doğan/
Bacaksız, Özel Hükümler, s. 80; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.159.
160 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 88; Yenidünya/ Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 35; Özbek/ Doğan/
Bacaksız, Özel Hükümler, s. 80; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 159.
161 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 81; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 159.
162 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 88; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 81; Doğan, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 159; Faruk Turhan, “Yeni Türk Ceza Kanunu’nda Uluslararası Suçlar”,
https://www.academia.edu/37979607/YEN%C4%B0_T%C3%BCrk_CEZA_KANUNUNDA_ULUSLARARASI_SU %C3%87LAR s. 9 (Erişim Tarihi:26.12.2021).
163 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 88; Yenidünya/ Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı, s. 35; Çakmut, “Türk Ceza Yasası’nda Göçmen Kaçakçılığı (TCK m. 79)”, s.118.
Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 81; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 160.
164 Yenidünya/ Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 35; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 81;
Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 160.
165 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 88; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 81; Doğan, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 161.
166 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 82.
167 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 166; Artuk vd., Özel Hükümler, s. 89; Yenidünya/Alşahin, Göçmen
Kaçakçılığı Suçu, s. 37.
168 Koca/Üzülmez, Genel Hükümler, s. 434.
169 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 89; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 37.
170 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 89.
171 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 89.
172 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 166.
173 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 89.
174 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 167; Özbek/ Doğan/ Bacaksız, Özel Hükümler, s. 83.
175 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 167; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 84.
176 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 89.
177 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 90.
178 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 91.
179 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 91.
180 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 91; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.43;
Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 84.
181 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 91; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.43.
182 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 170; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s.84.
183 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 171; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s.84.
184 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 92; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.43.
185 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 170; Özbek/ Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 84.
186 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 92; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.43.
187 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 172; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 85; Artuk vd., Özel
Hükümler, s. 92; Yenidünya/Alşahin, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.44.
188 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 172; Artuk vd., Özel Hükümler, s.92.
189 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 172; Artuk vd., Özel Hükümler, s.93; Tezcan/Erdem/Önok, Özel
Hükümler, s. 111.
190 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 92.
191 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 92; Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s. 173; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel
Hükümler, s. 86.
192 Tezcan/Erdem/Önok, Özel Hükümler, s. 111.
193 Sanık ...’ın, yasal olmayan yollardan Türkiye’ye giren, ikamet ya da çalışma izinleri olmayan, başka bir
ülkeye gitme amacı bulunmayan ve ülkemizde sürekli olarak kalmak istedikleri anlaşılan Afganistan
uyruklu*göçmenleri, kaçak olduklarını bildiği hâlde inşaat işlerinde istihdam etmek ve bu şahısların ülke
içerisinde bir yerden başka bir yere gitmelerine aracı olmak suretiyle*göçmenlerin*yasal olmayan yollardan
ülkede kalmalarına imkân sağlaması, kayıt dışı olarak çalıştırdığı*göçmenler*yönüyle sigorta ve vergi
masrafları yükümlülüğünün bulunmaması, haksız bir şekilde işlerine son vermesi hâlinde kaçak işçilerin sınır
dışı edilme korkusuyla haklarını arayamayacak olmaları ve bu sayede tazminat ödeme gibi
yükümlülüklerden kurtulması gibi avantajlar sayesinde doğrudan ve dolaylı olarak menfaat elde ettiğinden,
TCK’nın 79. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamındaki*göçmen*kaçakçılığı*suçunun tüm
unsurlarıyla sabit olduğu, sanığın bu eylemi aynı zamanda çalışma izni bulunmayan yabancıyı çalıştırma
kabahatine de uymakta ise de Kabahatler Kanunu’nun 15/3. maddesi uyarınca yalnızca anılan suçtan dolayı
cezalandırılması gerektiği kabul edilmelidir. (Yargıtay CGK ,09.06.2020, E. 2018/116, K. 2020/279),
https://karararama.yargitay.gov.tr/YargitayBilgiBankasiIstemciWeb/pf/sorgula.xhtml (Erişim Tarihi:
25.12.2021)
194 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 93.
195 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 94.
196 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 94.
197 Doğan, Göçmen Kaçakçılığı Suçu, s.174.
198 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 94.
199 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 89.
200 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 94.
201 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 95; Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 62.
202 Özbek/Doğan/Bacaksız, Özel Hükümler, s. 89.
203 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 95.
204 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 95.
205 Çakmut, “Türk Ceza Yasası’nda Göçmen Kaçakçılığı Suçu (TCK md. 79), s.135.
206 Ayrıntılı açıklamalar için bkz. Mustafa Kağan Öztürk/ Muhammed Emre Tulay, “Ceza Muhakemesinde
Hukuka Aykırı Delillerin Değerlendirilmesi Yasağı”, Terazi Hukuk Dergisi, 2021, C:16, S:179,ss. 1339-1353.
207 Artuk vd., Özel Hükümler, s. 95.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Göçmen Kaçakçılığı Suçu (Tck M. 79)" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mustafa Kağan Öztürk'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Göçmen Kaçakçılığı Suçu (Tck M. 79)
