|
KARAR
Av.Ali Selim [1]
Yargıtay Ceza Genel Kurulu
Karar tarihi : 02.04.2013
Esas : 2012/15-1293
Karar : 2013/111
“Mersin ili Erdemli ilçesinde ikamet eden sanık T...K...`ın "www.srexi.com" adlı internet sitesinden Real Market Şirketler Topluluğu isimli işyeri adına HP marka dizüstü bilgisayarların satışı için ilan verdiği, Giresun`da ikamet eden şikâyetçinin ilanda belirtilen "İzmir" alan kodlu telefon numarasını araması üzerine, telefonu açan ve kendisini şirket yetkilisi olarak tanıtan şahıs tarafından T... B... adına Akbank Şirinyer Şubesinde bulunan hesaba 1.100 TL havale göndermesi gerektiği ve dizüstü bilgisayarın aynı gün kargoya verileceğinin söylendiği, ... bilgisayarın gönderilmediği ve havale edilen paranın da iade edilmediği ... dosya kapsamından anlaşılmaktadır.
Bilişim sisteminin aldatılmasından söz edilemeyeceği için, ancak bu sistemin araç olarak kullanılarak bir insanın aldatılması, yani dolandırılması halinde bu bendin uygulanması mümkündür. Aksi halde, yani sisteme girilerek bir kişi aldatılmayıp, sistemden yararlanılarak çıkar sağlanmışsa bilişim suçu veya bilişim sistemi kullanılmak suretiyle hırsızlık2 suçunun oluşması söz konusu olacaktır.
Bu açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Bilişim sistemlerinin aynı anda birçok kişiye ulaşmasındaki çabukluk ve sağladığı kolaylığa dayanarak "www.srexi.com" adlı internet sitesinden Real Market Şirketler Topluluğu isimli işyeri adına HP marka dizüstü bilgisayarların satışı için ilan veren sanıkların, Giresun`da ikamet eden ve ilanı görerek bildirdikleri telefon numarasını aradıktan sonra hesaplarına para aktaran şikâyetçiye sözde alışverişe konu bilgisayarı göndermemeleri şeklinde gerçekleşen olayda; bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirilen eylemlerin TCK`nun 158. maddesinin 1. fıkrasının (f) bendi uyarınca nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu nedenle, sanıkların bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılık suçundan mahkûmiyetlerine ilişkin yerel mahkeme hükmü ve bu hükmün onanmasına dair Özel Daire kararında bir isabetsizlik bulunmamaktadır.
Bu itibarla; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının reddine karar verilmelidir.”
KARAR İNCELEMESİ
I- Yukarıda kısaca yer verilen ve Yargıtay kararına konu olan olayda, “www.srexi.com” alan adı üzerinden dizüstü bilgisayar satışının gerçekleştirildiği ancak adı geçen bilgisayarın alıcıya teslim edilmediği gerekçesiyle TCK m.158/f.1 hükmü uygulanmış ancak söz konusu kararı hukuka uygun bulmayan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı karara itiraz ederek özel daire onama kararının kaldırılması ve yerel mahkeme hükmünün bozulmasını talep etmiştir.
II- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı, söz konusu dolandırıcılık suçunun ilan verile sitenn herhangi bir veri tabanı olmaması sebebiyle eylemin TCK m.157 anlamındaki basit dolandırıcılık suçu kapsamında kaldığını iddia etmiştir. Bunun yanında çoğunluk görüşüne katılmayan Genel Kurul Üyesi S.Bakıcı ise satın alma kararının ilan üzerine değil sanıklar ile yapılan telefon görüşmesinden sonra verildiğini ifade ederek dolandırıcılık suçunun nitelikli halinin oluşmadığını ifade etmiştir. Bir diğer Genel Kurul Üyesi K.Taşdemir ise internet sitesinde yer alan ilanın radyo, televizyon, gazete vb. yollarla da yapılabileceği dolayısıyla söz konusu ilanın verilmesinde bilişim sisteminin bir araç olarak kullanılmadığını dile getirerek çoğunluğun görüşüne katılmadığını ifade etmiştir. Genel Kurul Üyesi K.Taşdemir ek olarak söz konusu eylemin, basın yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle işlenen dolandırıcılık suçunu da oluşturmadığını ifade etmiştir. Son olarak Genel Kurul Üyesi S.Tarhan ise internette yer alan ilanın direklere, ağaçlara ve duvarlara yapıştırılan ilandan herhangi bir farkı olmadığını belirterek çoğunluğun görüşüne katılmadığını beyan etmiştir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise oy çokluğuyla suçun internetin yani bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle işlendiğini dolayısıyla nitelikli dolandırıcılık suçunun gündeme ifade etmiş ve özel dairenin vermiş olduğu kararı onanmıştır.
III- Yukarıda da kısaca ifade edildiği üzere genel kurul kararındaki temel hukuki mesele, internette yer alan ilanın bir bilişim bağlantılı suç olup olup olmadığıdır. Bilindiği üzere doktrinde[3] ve Yargıtay[4] kararlarında bilişim suçları iki grup olarak incelenmektedir. Doğrudan Bilişim Suçları (Gerçek Bilişim Suçları) ve Dolayısıyla Bilişim Suçları (Bilişim Bağlantılı Suçlar) olmak üzere iki koldan incelenen bu hukuk alanının konumuz açısından oldukça önemli bir yeri vardır. Zira bu iki alanı birbirinden ayıran ve herbirine kendi karakterini veren özellikler, uygulanması gereken hukuk normunu tayin etmede son derece önemli bir rol oynamaktadır. Özellikle Dolayısıyla Bilişim Suçları kendi içinde daha fazla değerlendirme tabi tutulan ve tartışılan alanların başında gelmektedir.
Genel olarak internet, üzerinde net bir uzlaşmanın sağlanmadığı ve kesin kurallar bütünün olmadığı bir alan olarak karşımıza çıkmaktadır. Siber uzay olarak adlandırılan bilgisayar ve bilgisayardan kaynaklanan iletişim ağı, yeni hukuk kurallarına duyulan ihtiyacı hiç olmadığı kadar artırmıştır[5]. Zira içinde bulunduğumuz dünya ile siber uzayda gerçekleşen fiilerin, insan kaynaklı olması sebebiyle hukuk kuralları ve suçların niteliği ciddi bir şekilde tartışılmaya başlanmıştır. Siber uzay olarak adlandırılan bu yeni dünyada, sınırların çok geniş olması öte yandan fiillerin, kişilerin ve sistemlerin gerçekliğinden şüphe duyulması nedeniyle yeni bir takım kurallara ihtiyaç duyulmuş ayrıca hukukçuların elinde bulunan yorum metodları son aşamasına kadar kullanılmak zorunda kalmıştır. Nitekim söz konusu Yargıtay kararında, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ile bazı Hukuk Genel Kurulu üyeri de çoğunluk görüşünden ayrılarak farklı fikirler ileri sürmüşler ve dolandırıcılık suçunun hukuki niteliğini ve bu suçun nitelikli halini detaylı bir şekilde tartışmışlardır. Bu anlamda internet üzerinden belli bir alan adı üzerinden verilen ilanın bir Dolayısıyla Bilişim Suçu (Bilişim Bağlantılı Suç) mu olduğu yoksa fiilin bilişim suçu dışında mala zarar verme kapsamında mı değerlendirileceği ciddi bir tartışması konusu haline gelmiştit. Yargıtay’ın ve doktrindeki büyük çoğunluğun kabul ettiği görüş internette yer alan ilan ile gerçekleştirilen dolandırıcılığın bilişim sisteminin araç olarak kullanılması suretiyle gerçekleştirildiği ve suçun nitelikli halinin gündeme geldiği yönündeyken; azınlıkta kalan görüş ise söz konusu ilanın basın yayın yoluyla ya da duvar, direk veya duraklara asılmak suretiyle gerçekleştirilen ilandan bir farkı olmadığı gerekçesiyle salt dolandırıcılık suçunun gündeme geldiğini savunmaktadır. Biz de söz konusu karar incelemesini, “bilişim sisteminin araç olarak kullanılması” konusu üzerinde tartışarak tamamlama kanaatini paylaşmaktayız.
- Bilişim Sisteminin Araç Olarak Kullanılması
Daha önce kısaca değindiğimiz gibi bilişim suçları ile ilgili görüş farklılıkları temel olarak doğrudan bilişim suçları ve dolaylı bilişim suçları tasnifinde ortaya çıkmaktadır. Her ne kadar benimsenen bu ikili bilişim suçları ayrımı Ceza Hukuku çevresinde ele alınsa da, yine de sorunlar ve suçların nitelendirileceği hükümler ile ilgili yorum farklılıkları tam olarak bu noktada ortaya çıkmaktadır. Özellikle bilişim sisteminin tanımlanması, konunun netleştirilmesi açısından hayati bir öneme sahiptir. Zira bilişim sisteminin yorumlanması atılı suçun niteliğinde hatta ve hatta ceza muhakemesi alanında önemli değişikliklere neden olmaktadır. Nitekim dolandırıcılık suçunun temel şeklinde fail, kendisi veya başkasına yarar sağlamak amacıyla bilerek ve isteyerek hileli davranışlarda bulunmalı, bu davranışlarla bir başkasına zarar vermeli, verilen zarar ile fiil arasında uygun nedensellik bağı bulunmalı ve zarar da, nesnel ölçütler göz önünde bulundurularak belirlenecek ekonomik zarar olmalıdır. Ancak söz konusu hileli davranışların gerçekleştirilmesinde bir bilişim sisteminin araç olarak kullanılması halinde TCK m.158/f.1 hükmünün uygulanması gerekecektir. Zira bilişim sistemlerinin kullanılması yoluyla dolandırıcılık suçunun işlenmesi daha da kolay bir hal almaktadır. Çünkü insanların yüz yüze gelmediği, kartları veya makineleri aracı olarak kullandıkları durumlarda aldatma daha kolay olmaktadır [6].
Bilişim ve konuyla ilgili bilişim sistemi, bilgisayar gibi temel kavramlar yasal olarak tanımlanmış değildir[7]. Ancak bilişim sistemi, TCK m. 243’ün gerekçesinde “verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma olanağı veren manyetik sistemler” olarak tanımlanmıştır. Verileri toplayıp yerleştirdikten sonra bunları otomatik işlemlere tabi tutma imkanı veren manyetik sistemlerin araç olarak kullanılması suretiyle işlenmesi halinde dolandırıcılık suçuna ilişkin bu nitelikli hal oluşacaktır[8]. Örneğin internet üzerinden yapılan satımlar vs. şekillerle mağdurun hileli hareketlerle aldatılıp menfaat elde edilmesi halinde bu nitelikli unsurun uygulanması gerekecektir[9].
Burada üzerinde durulması gereken noktalardan biri, bilişim sisteminin hangi aşamada kullanılması dolandırıcılık suçunu nitelikli bir hale getireceğidir. Doktrinde[10] ve Yargıtay[11] kararlarındaki tespitlere göre hileli hareket bilişim sistemleri aracılığıyla gerçekleştirilmemesine rağmen suçun başka bir aşamasında örneğin yararın elde edilmesinde bilişim sisteminin kullanılmış olması eylemi bu nitelikli hal kapsamına sokmayacaktır. Netice itibariyle bu görüşe göre gerçekleştirilen hileli davranışta bilişim sisteminin herhangi bir şekilde araç olarak kullanılması suçu temel şeklinden çıkararak nitelikli bir hale getirecektir.
İnternette yer alan ilanla gerçekleştirilen dolandırıcılığın bilişim sistemi vasıtasıyla gerçekleştirildiğini savunan görüşün aksini savunanlar ise söz konusu ilanın gazetede veya sokaklarda yer alan ilandan farklı bir değerde olmadığını kanaatine vararak söz konusu suçun basit dolandırıcılık suçu olduğunu iddia etmektedir.
SONUÇ
Kanaatimize göre söz konu ilanın internetteki tek ve benzer siz bir alan adında ilan edilerek yayınlanması söz konusu fiilinin bir bilişim sistemi aracılığıyla gerçekleştirildiğine işaret etmektedir. Özellikle verilerin manyetik bir alana yerleştirilmesi ve mağdurların internet ortamında bu bilgileri bir şekilde aramak suretiyle işleme tabi tutması sebebiyle “bilişim sistemi” niteliklerinin açık bir şekilde ortaya çıktığı kuşku götürmeyen bir gerçekliktir. Öte yandan söz konusu hileli davranışın gerçekleştirilmesinde alan adında yer alan ilanın etkili olduğu somut bir şekilde ortadayken TCK m.158/f.1 hükmü dışında herhangi bir hüküm tesis etmek tipiklik ilkesine de aykırılık teşkil edecektir. Bu anlamda YCGK’nun kararını hukuka uygun olduğu ve vakıa ile kanun hükümleri arasında bir uyumsuzluk bulunmadığı kabul edilmelidir.
1 İstanbul Barosu Avukatlarından
2 Bu noktada ufak bir not düşmekte fayda vardır. Dolandırıcılık, tarihi süreçte temelini hırsızlıktan almıştır. Hırsızlık, dolandırıcılık ve inancı kötüye kullanma; Roma Hukukunda "furtum" olarak adlandırılan suçtan türemişlerdir. (Bkz. Dönmezer, S., Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 15. Bası, s.378) Nitekim Yargıtay CHK.nun konuya yaklaşımı şöyledir; “(...J dolandırıcılık suçu kaynağını hırsızlıktan alan, ticaret ve sanayideki çağdaş ve aynı zamanda küresel, karmaşık ekonomik ilişkilerin ortaya çıkardığı bir suç tipidir.” (YCGK - 24.11.1998 T. ve 1998/6-280 E., 1998/359 K.)
3 Turan, M. ve Külcü,Ö., Türkiye’de Bilişim Suçlarının Tanımlanması ve Yaşanan İhlallere Yönelik İçerik Analizi, Türk Kütüphaneciliği 28, 1 (2014), s.19
4 Yargıtay Ceza Genel Kurulu E. 2009/11-193, K. 2009/268, 17.11.2009, www.kazanci.com, erişim tarihi: 17.05.2015
5 Yayla, M., Hukuki Bir Terim Olarak Siber Savaş, TBB Dergisi 2013, s.179
6 Toroslu, N., Ceza Hukuku, Ankara 2005, Savaş Yayınevi, s.189
7 Erdağ, A.İ., Bilişim Alanında Suçlar (Türk ve Alman Hukukunda), Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIV, Y. 2010, s.277
8 Gökçen, A. ve Balcı,M., Dolandırıcılık Suçu, MÜHF - HAD, C. 14, s.33
9 "Sanığın, Sosyal Güvenlik Kurumundan emekli olan ve maaşlarını bankalardan alan mağdurların bilgileri dışında anılan kurumun web sitesinden “banka” seçeneğini “PTT” olarak değiştirerek, emekli maaşlarını PTT?ye yönlendirip, görevlilere sahte vekaletname ve nüfus cüzdanı ibraz ederek hileli davranışlarda bulunmak suretiyle 11 mağdurun emekli maaşını çekmek, katılan Halit oğlu 1948 doğumlu Mustafa Yavaş'ın emekli maaşını da çekmeye kalkışmaktan ibaret oluşa uygun olarak sübutu kabul edilen eylemlerinin 5237 Sayılı TCK.nun 158/1-d-f maddesinde öngörülen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden, suçun nitelendirilmesinde yanılgıya düşülerek hırsızlık suçlarından yazılı şekilde mahkumiyetine hükmolunması," Yargıtay 11. CD'nin 15.06.2011 tarih, 2011/4057 E., 2011/2722 K sayılı kararı.
10 Bilen, M., Türk Ceza Hukukunda Dolandırıcılık Suçu, Selçuk Üniversitesi Doktora Tezi, 2012, s.220
11 “ ..kendisini jandarma karakol komutanı olarak tanıtan sanığın, karakolda internete girebilmek için acilen cep telefonu kontörü lazım olduğunu ve parası daha sonra ödeyeceklerinden bahisle, 24/07/2006 tarihinde, mağdur Bünyamin? e kısa zaman aralıkları içerisinde 9.500, mağdur Abit? e ise, bir defada 1.250 kontör satın aldırıp, bu kontörlerin telefonlarına yüklemek suretiyle çıkar sağladığının anlaşılması karşısında, eylemlerin ,..“basit dolandırıcılık” suçlarını oluşturacağı .....bilişim sistemlerinin mağdurların kandırılmasına vasıta olarak kullanıldığı kabul edilip, 5237 sayılı TCK.nun 158/1- maddesi ile uygulama yapılarak..” Yargıtay 11.CD'nin, 23/03/2009 tarih, 16004/2891 sayılı kararı.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Dolandırıcılık Suçunun Hukuki Niteliği Ve Bu Suçun İnternet Aracılığıyla İşlenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Ali Selim'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Dolandırıcılık Suçunun Hukuki Niteliği Ve Bu Suçun İnternet Aracılığıyla İşlenmesi
