|
AYNEN TAZMİN, AYNİ TAZMİNAT VE ÖZELLİKLE KAT KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMELERİNDEKİ GÖRÜNÜMÜ
Aykut CURA(1) / Nezih SÜTÇÜ(2)
Aynen tazmin ve bu tazminata yakın kavramlar hakkında kısa bir açıklama yapıldıktan sonra, bu tazminat türünün uygulandığı belli konular, özellikle de kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesi dikkate alınarak değerlendirmelerde bulunulmuştur.
GİRİŞ
Öncelikle, uygulamada birbiriyle karıştırılan zarar-tazminat ve alacak kavramlarına değinmek istiyoruz.
Zarar: Kişinin malvarlığında veya manevi varlığında oluşan eksilmedir. Bir başka deyişle, zarar, hukuken himaye edilen maddi ve manevi varlıkların, bunlara yapılan bir tecavüzün oluşmasından önce ve sonraki durumları arasındaki farktır.3
Tazminat: Zarardan, zarar görene ödenmesi gerekli tutarı ifade eder.4 Kural olarak tazminat miktarı zarar miktarını aşamaz. Buna göre, tazminat; zarar verenin ve görenin kusuru, ekonomik, sosyal, yaş, zarar verenin mali müzayaka haline düşmesi, hatır taşıması vs durumlar dikkate alınarak belirlenen ve zarar görene ödenmesi gereken tutarı ifade eder.5
Hakimin tazminatı belirlerken ilk yapacağı şey, “aynen tazmin” – “nakden tazmin” yollarından birini tercih etmektir. Daha sonra hakim, zararın ne şekilde telafi edileceğine karar verecektir. Hakim, teorik olarak tazminatı, bir miktar paranın ödenmesi şeklinde tayin edebileceği gibi, sorumlu kişiyi bir şeyi vermekle veya bir şeyi yapmakla da yükümlü kılabilecektir.
Tazminatın para ile karşılanmasına “nakden tazmin”; para dışındaki bir yolla karşılanmasına ise “aynen tazmin” denilmektedir. Zarardan sorumlu hekimin, zarar göreni bizzat tedavi etmesi (aynen tazmin) yanında, hastanın çalışamadığı günleri için de nakdi tazminat ödemesinde olduğu gibi, zararın karşılanmasında bu ikisi birden kullanılabilir.6
a)Nakden Tazmin: Malvarlığında meydana gelen değer eksikliği esas alınarak belirlenecek ise nakden tazmin söz konusu olup, bu değer eksikliğinin telafisi esas itibariyle bir miktar paranın zarar görene ödenmesi yoluyla gerçekleşir. Şeye gelen zararlarda, tahrip edilen şeyin objektif değerinin sorumlu kişi tarafından bir miktar parayla karşılanmasına hükmedilir. Objektif değer, o şey satılsa idi elde edilmesi muhtemel olan paradır. Objektif değerin belirlenmesinde hasar anı esas alınır. Özellikle gayri misli şeylerde, şeyin fiilen eski hale getirilmesi (aynen tazmin) mümkün olmadığında bu yola başvurulacaktır. Eski hale getirme aşırı masrafı gerektiriyorsa veya 3. bir kişiye temlik edilmesinden ötürü veya başka bir sebepten mümkün değil ise, tazminat objektif değere göre belirlenir. Ağaçların kesilmesi halinde, ağaçların rayiç değeri tazmin edilmelidir.7
Nakden tazmine konu olan gelir ve kazanç kayıpları da genellikle bir miktar paranın ödenmesi yoluyla giderilir.
Nakdi tazminat zararı ortadan kaldırma amacı taşımaz. O nedenle de, hükmedilen tazminatın eski hale getirmeye yönelik kullanılma zorunluluğu yoktur.8
b)Aynen Tazmin: Doktrinde, parayla giderimin dışında kalan tazmin şekillerine “aynen tazmin” denmektedir.9 Genelde zarara uğrayan şeyin cins ve miktar olarak aynısının verilmesi ile aynen tazmin sağlanır. Aynen tazimin ile, zarar verici olaydan önceki fiili durumun aynısı yaratılmaya çalışılır.10 Doktrin ve uygulama, zarar gören mal yerine aynı cinsten başka bir malın verilmesi şeklinde gerçekleşen “ayni tazminatı”11 da “aynen tazmin” içinde veya onunla eşdeğer bir şekilde değerlendirmektedir.12
Aynen tazmin;
b 1- Zarar veren bir davranışın kaldırılması ve bu surette zararın giderilmesi, örneğin bir kimse başkasının arsasında inşaat yapmaya başlamıştır; yahut bir kimse bir dükkana giden yolu kapatıyor, bu hallerde eski hale getirme talebiyle açılacak dava,
b 2- Haksız olarak alınan şeylerin semereleriyle birlikte iadesi,
b 3- Aynı türden misli olmayan olan şeylerin tedariki veya teslimi (örneğin aynı neviden başka bir meskenin, temini) (ayni tazminat) veya aynı türden (misli) bir şeyin sağlanması (2 tonluk Deveci Armudu gibi) 13,
b 4- Zarara uğrayan bir şeyi, masrafı zarar verene ait olmak üzere eski hale getirilmesi,
b5- Kişilik hakkının zedelenmesi nedeniyle manevi zararların giderilmesinde, saldırının kınanması ve kınama kararının yayımlanması, aleni özür dileme veya aleni tekzip yahut hakaret davasında sadır olan ilamın neşri (TBK m 58) (BK m 49)şeklinde gerçekleşebilir.14
Özetle, maddi zararlarda aynen tazmin, misli eşyanın misliyle tazmini, misli olmayan bir şeyin iadesi, zarar verilen şeyin tamiri ve eski haline getirilmesi, misli olmayan şeyin aynı cinsten başka bir şeyle telafisi (yıkılan evin yerine benzeri bir evin sağlanması) gibi şekillerde karşımıza çıkmaktadır.15
Görüldüğü üzere, zararın para değil de, başka şekilde telafisi, aynen tazmin kavramı içinde değerlendirilmektedir. Zararın, zarar gören mal dışında, aynı türdeki başka bir mal ile karşılanması veya zarara karşılık mal verilmesi, “ayni tazminat” kavramı ile açıklanabilir. Bu kavramı, “aynen tazmin” kavramı içinden ayıklayarak inceleyen geniş kapsamlı bir çalışmayı tespit edemedik.
TBK m 114/2 (BK m 98/2) de haksız fiil sorumluluğuna ilişkin hükümlerin, kıyas yoluyla sözleşmeye aykırılık hallerine de uygulanacağı; haksız fiillerle ilgili TBK m 51 de (BK m 43 de) de, hakimin tazminatı ve ödenme biçimini durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını dikkate alarak belirleyeceği hüküm altına alınmıştır. Genel olarak aynen ifanın, borçlunun kusuru sonucu sağlanmasının mümkün olmadığı durumlarda, alacaklı, nakdi tazminat yerine, zararının aynen veya ayni olarak tazminini talep edebilir.
Esas itibariyle aynen veya ayni tazmin, zararın tazmini ile amaçlan hedefi en iyi şekilde gerçekleştirir.16 Bundan başka para değerinin sürekli düşüş gösterdiği ekonomilerde ayni tazmin yolu daha pratik ve elverişli olmaktadır.17
Alacak ve Talep Hakkı: Alacak, bir edimi borçludan elde etme hakkıdır.18 Dolayısıyla tazminat borca aykırı davranışın, alacak ise borcun ifasının sonucuna bağlı olarak talep edilir. Alacak ile talep hakkı arasındaki farkı da dikkate almak gerekir. Alacaklının alacağı isteme yetkisine talep hakkı ya da kısaca talep adı verilir. Talep hakkı, her zaman alacakla aynı anda doğmayabilir. Örneğin vadeye bağlı borçlarda, alacak, vadeden önce de mevcutken, talep, ancak vadede söz konusu olur.19 Borçlunun, alacağın talep edilmesine engel olan bir defi hakkına sahip olduğu durumlarda da, bu defi hakkının ileri sürülmesi ile alacak mevcut olmasına rağmen, talep mümkün olmaz. Örneğin, borçlunun zamanaşımı defini ileri sürmesi, alacaklının alacağını sona erdirmeyip, alacağın talep edilmesini engeller. Alacak varlığını sürdürür, fakat talep edilemez.
I)HAKSIZ FİİLLERDE, AYNEN TAZMİN
Zarar sözü, kelime anlamı itibariyle, bir eksilmeyi, ziyanı ve kaybı ifade etmektedir. Ancak her türlü eksilme tazminata konu olmaz. Örneğin: tabiat olayları, hukuka uygun fiiller sonucu meydana gelen zararlar, hak sahibinin rızasına dayanan eksilmeler ve bir kimsenin bilerek ya da bilmeden kendisine zarar vermesi halleri, tazminata konu olmaz. Tazminata konu zararlar, prensip olarak hukuka aykırı fiil veya olaylar neticesinde ortaya çıkan zararlardır. Uygun illiyet bağı ve normu koruyucu gibi teoriler tazminata konu olan zararın çerçevesini belirlerler.20
Tazmin sözü, bir kimsenin uğradığı zararın bir başkası tarafından giderilmesini ifade eder. Tazminat sözü kelime anlamı itibariyle tazmin sözünün çoğuludur. Tazminat yükümlülüğünün gayesi, bir kimsenin uğramış olduğu zararın bir başkası tarafından giderilmesini (telafi edilmesini) sağlamaktan ibarettir.21
Tazminat çoğu hallerde, kaybedilen veya ihlale uğrayan hakkın (veya sözleşme ihlallerinde bir alacağın elde edilmesine yönelik menfaatin) telafisini amaçlamaktadır. Diğer anlatımla tazminat alacağı, ihlal edilen hakkın (veya ifa edilmeyen alacağın) yerine geçmektedir. İhlal edilen hak veya hak konusu şey (veya ifa edilmeyen alacak) bir anlamda tazminat alacağının içinde varlığını sürdürmektedir. Dolayısıyla zarar esas itibariyle, ihlale uğrayan şeyin objektif değerinden ibarettir.22
Tazminatın; hakkın devam ettirilmesi gayesi yanında, zarar vereni uyarma ve benzeri olaylarda daha dikkatli davranmaya önlemler almaya zorlama (yaptırım uygulama ve önleme) gayesini de kapsadığı kabul edilmektedir.
Haksız fiil sonucu bir şey tahrip edildiği takdirde, o şeyin tahrip edildiği andaki durumu esas alınmalı ve o şeyin o andaki durumu tekrardan yaratılmaya çalışılmalıdır.23
Hakimin Takdir Yetkisi: Hakim bu yetkiyi kullanırken ne davacının ne de davalının talep ettiği tazminatla bağlıdır. Tarafların anlaşması halinde hakim belirlenen tazminat tarzına uymalıdır. 24
Eski hale getirmek imkansız ise veya alacaklının zararını gidermede yetersiz kalıyorsa ya da uygun bir mehil içinde gerçekleşmemiş ise ancak o takdirde sorumlu kişi alacaklının zararını nakden tazmin yoluyla karşılamalıdır.
Türk Hukukunda somut olayın durumuna hangisinin uygun düşeceğini takdir yetkisi çerçevesinde hakim belirleyecektir.25 Haksız fiil sonucu hasara uğrayan aracın tamiri veya aynı model ve türdeki aracın zarar görene verilmesiyle, yani “aynen tazmin” yoluyla tazminat giderilebilir.
Hakim tazminatın şeklini belirlerken kusurun ağırlığını da dikkate alacaktır.
Hakim takdir yetkisini kullanırken, karma bir usule de başvurabilir. Örneğin; tahrip olan araç ne kadar iyi tamir edilirse edilsin, tamir gördüğü için değerinde azalma olacaktır. O takdirde hakim, hem aracın tamirinin zarar veren tarafından yaptırılmasına (aynen tazmin) hem de tamire rağmen aracın değerinde meydana gelen azalmanın tazminine (nakden tazmine) hükmeder.
II)SEBEPSİZ ZENGİNLEŞMEDE AYNEN İADE
Zenginleşenin iade borcunun konusu ve kapsamı TBK m 79-80 de “aynen iade” ilkesine göre düzenlenmiştir. Aynen iade mümkün olmadığı hallerde zenginleşme değer üzerinden yani para olarak iade edilir.26 Aynen iadesi gereken zenginleşenin iade anında tüketilmesi, tahrip veya telef edilmesi, kamulaştırılması, iyi niyetli 3. bir kişiye devri nedeniyle aynen geri verilmesinin mümkün olmaması halinde iade ikame değeri üzerinden yapılır.27
Buna göre, en başta, haksız yere zenginleşmiş olan iade borçlusunun (davalının) edindiklerini aynen iade etmesinin olanakları araştırılır. Nasıl sözleşemeye aykırılıkta ilkin aynen ifa yolunun, haksız fiilde de öncelikle aynen tazmin olanağının aranması gerekirse, haksız zenginleşmede de en başta aynen iade olanaklarının aranması gerekir.28
TBK m 79/2 ye göre zenginleşen, zenginleşmeyi kötü niyetle elden çıkarmış ise sadece iade zamanında malvarlığında mevcut zenginleşmeyi değil, elden çıkardığı zenginliğin tamamını iadeyle yükümlüdür.29
İyi niyetli zenginleşenin iade borcunun kapsamı TBK m 79/1’e göre fiilen elde ettiği değil fakat geri isteme anında mal varlığında mevcut bulunan henüz elden çıkarmadığı zenginleşme ile sınırlıdır. İyi niyetli zilyet elinden çıkarmış olduğu zenginleşmeyi yerine ikame bir değer girmemişse geri vermek zorunda değildir. Bu takdirde iade borcu kalkar. Buna zenginleşmenin düşmesi denir. Bunun sebebi sebepsiz zenginleşme davasının, davalının malvarlığında haksız olarak meydana gelen zenginleşmenin davacıya geri verilmesini amaçlamaktadır. İyi niyetli zenginleşenin geri isteme zamanında mal varlığında herhangi bir zenginleşme mevcut değil ise, geri verilecek bir şey olmadığından iadeden söz etmek mümkün değildir. Zenginleşmenin (düşmesi); zenginleşenin bir tasarrufu olmaksızın veya ikame bir değer almaksızın tüketilmesi, harcanması veya tahrip, telef edilmesi şeklinde olabileceği gibi 3. bir kişiye ivazsız devredilmesi şeklinde de olabilir.30
Sebepsiz zenginleşmelerde; - sözleşmeye aykırılık ve haksız fiillerden farklı biçimde - “zarar” bir unsur olarak aranmadığından, zararın giderimi (tazmini) de söz konusu olmamakta ve fakirleşenin, zenginleşenden talep edebileceği şey “tazminat” değil de, “aynen iade” kavramıyla açıklanmaktadır.
Yine sözleşmeye aykırılık ve haksız fiillerde kusur koruyucu unsur iken, sebepsiz zenginleşmede kusur unsuruna yer verilmediğinden, zenginleşen; kusursuz ve hatta iyi niyetli ya da ehliyetsiz olsa bile, zenginleşmeyi aynen iade ile yükümlü olabilmektedir.
Aynen iade talebi, zenginleşen üzerindeki mülkiyetin geri dönmesini hedeflemekle birlikte, ayni davadan farklı bir özellik göstermektedir. Sebepsiz zenginleşmedeki aynen iade, herkese karşı ileri sürülemediğinden, sebepsiz zenginleşme davası şahsi dava niteliğindedir.31
III)SÖZLEŞMEDEN DOĞAN BORÇLARDA AYNEN TAZMİN
Aynen tazmin, bazen bir sözleşmeyi yapmaktan ahlaka aykırı şekilde kaçınan kişinin bu sözleşmeyi yapma mecburiyetinde bırakılması şeklinde de olabilir. Örnek; başkasının satın aldığı mala kavuşmaması için ahlaka aykırı surette satıcıyı ikna edip o malı kendisi satın alarak devralan kişinin, TBK m 49/2 uyarınca bu malı ilk alıcıya satmaya mahkum edileceği kabul edilmektedir.32
Satım sözleşmesinin kurulmasından sonra, bir kimsenin (yani alıcının) satıcıya daha yüksek fiyat vererek ilk satım sözleşmesini bozmaya kışkırtması, TBK m 49/2’nin uygulamasını gerektirir ki ikinci alıcı, satıcıdan satım konusu şeyi teslim almış olursa, ilk alıcının TBK m 49/2 uyarınca zarar giderim istemini, yeni (ikinci) alıcıya karşı ileri sürmesi durumunda, TBK m 51/1’e göre hakim, aynen giderime de hükmetmek yolunda takdir yetkisine sahip olduğundan, ilk alıcının zararı için aynen giderime hükmederek şeyin ilk alıcıya teslimine karar verebilir.
Bunun gibi taşınmaz satış vaadi sözleşmesinden doğan kişisel hak tapu kütüğüne şerh verilmemiş olup da, ikinci alıcı, birinci alıcıyı zarara sokmak amacıyla davranıp satışı vaad edilen taşınmazın mülkiyetini kazanırsa, onun birinci alıcıya karşı TBK m 49/2 gereğince sorumlu olması ve TBK m 51/1 uyarınca hakimin, aynen giderime yani taşınmaz mülkiyetini ikinci alıcıdan birinci alıcıya aktarılmasına (geçirilmesine) karar vermesi sonucunu doğurabilir.33
Satıcı B, A’ya sattığı (fakat henüz tasarruf işlemini yaparak mülkiyetini geçirmediği) halıyı, bu defa daha yüksek bir fiyat veren C’ye satıp teslim edebilir (Çift Satış). Bu durumda kural olarak, nisbi hak sahibi olan A, C’den halıyı isteyemez. Onun, aralarındaki borç ilişkisine dayanarak sözleşmeden doğan borcunu yerine getirmeyen B’den tazminat (olumlu tazminat) talep etmesi gerekir. Bununla beraber, hakim fikre göre, bazı istisnai durumlarda A’nın doğrudan doğruya C’ye karşı bir talepte bulunması mümkün olabilir. Bunun için, C’ nin hareket tarzını TBK m 49/2 anlamında ahlaka aykırı bir fiil niteliği taşıması (mesela o, önceden A’ya yapılan satışı biliyor ve aralarında rekabet olduğu için, A’ya zarar vermek kastıyla, B’ye aynı malı kendisine satıp teslim etmeye ikna ediyor) şarttır. C’nin davranışının TBK m 49/2’ye sokulabildiği hallerde, A bu maddeye dayanarak C’den haksız fiil hükümlerine göre tazminat isteyebilir. TBK m 51/1 gereğince “Hakim tazminatın kapsamını ve ödenme biçimini, durumun gereğini ve özellikle kusurun ağırlığını göz önüne alarak belirleme” yetkisini haiz olduğundan, burada aynen tazmine (yani halının A’ya verilmesi suretiyle tazminata) hükmetmek ve söz konusu menfaat ihtilafının bünyesine uygun bir çözüme varmak imkanına sahiptir.34
Kira sözleşmesi ile ilgili olarak Yargıtay’ın ilginç bir kararı mevcuttur. Kiraya veren, ilk kiracıya kullanımını bıraktığı dükkanı daha sonra, ihkakı hak suçunu işleyerek geri almış ve ikinci bir kiracıya kiralamıştır. İlk kiracının dükkanın kendine teslimi için, kiraya veren ile ikinci kiracı aleyhine açtığı dava, ikinci kiracının davacıya haksız eylemde bulunduğu gözetilip, TBK m 51 uyarınca kabul edilerek, dükkanın davacı/ilk kiracıya teslimine karar verilmiştir.
* “Bir davada dayanılan olguları belirlemek, hukuksal açıdan nitelemek ve de uygulanacak yasa hükümlerini arayıp bulmak, Hakimin doğrudan görevi gereğidir. HUMK m.76 somut olayda, dosya içeriğine göre davacı ile davalı kurum arasında kira sözleşmesi ilişkisi kurulup, konusunu oluşturan dükkanı kullanılmasının davacıya bırakılmasından sonra, adı geçen kiralayanın “ihkakı hak” suçunu işleyip dükkanı geri aldığı saptanıştır. Davacının, kira sözleşmesinden kaynaklanan hakkının kişisel nitelikte olduğu apaçıktır. O nedenle de sözleştiği davalı kuruma karşı bu hakkını ileri sürebilir. Üçüncü kişilere karşı kişisel hakka tutunması ise, olanak dışıdır. Şu var ki, öbür davalı Aydemir’in kiracıya kiralanıp da sözleşme yürürlükte bulunmasına karşın ihkakı hak suçuyla geri alınan dükkanı kiralanmasında ve böylece kullanılmasında davalı Aydemir’in, davacıya karşı BK m.41/2 anlamında haksız eylem işlediği, dosya kapsamından açıklık ve seçiklikle anlaşılmaktadır. Öyleyse somut olayda BK m.43’ün uygulama alanının bulduğunun kabulü gerekir. Bu yasa hükmüne göre ise, Hakim, “aynen tazmine” karar vermesinde bir duraksama söz konusu değildir. O nedenle BK m.43/1’e göre Hakim aynen giderime de hükmetmek yolunda – sahip olduğundan davacının zararı için aynen giderime hükmederek kira sözleşmesinin konusunu oluşturan dükkanın ona teslimine karar verebilir.”35
Aynı zamanda haksız fiil de teşkil eden sözleşmeye aykırılık örneği şöyle olabilir; Bir konut yapı kooperatifinin yönetim kurulu başkanı, kooperatif tüzel kişiliğine ait 4. kattaki daha değerli daireyi, usulsüz biçimde, zemin kattaki daha az değerli dairesi ile değiştirip, kooperatif kayıtlarında kendine tahsisini sağlamıştır.
Kooperatifin yeni yönetimi, eski yönetim kurulu başkanı aleyhine, "sorumluluk davası" açılması konusunda, genel kurulda bir karar almış;
Birinci seçenek olarak : 4. kattaki daire ile zemin kattaki daire arasında saptanan bedeli, kooperatif, nakdi tazminat olarak, eski yönetim kurulu başkanlığından talep etmiştir.
İkinci seçenek olarak : Davacı kooperatif, zemin kattaki dairenin davalı eski yönetim kurulu başkanına iadesi koşuluyla, 4. kattaki daha değerli dairenin kooperatife aynen iadesini talep etmiştir. İkinci seçenekteki bu talep, aynen tazmin kapsamına girmektedir.
Genel kurulda, sorumluluk davası açılmasına ilişkin olarak alınan karardan sonra doğru ve kooperatifin çıkarlarına daha uygun olan, nakdi tazmin yerine aynen tazmin davasının açılmasıdır.
IV) TEMSİLDE AYNEN TAZMİN
Kusurlu Yetkisiz temsilcinin sorumluluğu TBK m 47/2 de düzenlenmiştir.
Öğreti, hakime tazminatın biçimini belirleme konusunda takdir yetkisi tanıyan ve TBK m 114/2 aracılığıyla uygulanan TBK m 51/1’e dayanmak suretiyle TBK m 47/2 uyarınca “nakden” değil “aynen tazmin” yoluna gidebileceğini kabul etmektedir.36
Yetkisiz temsilde genellikle şu örnek verilmektedir: Alıcı (temsil olunan) (A) adına hareket eden ve yetkisiz olduğunu bilen temsilci (T) satıcı (Üçüncü kişi) durumundaki Ü’den bir malın satın alınmasına ilişkin bir sözleşme yapmıştır. A’nın bu sözleşmeye icazet vermemesi üzerine, Ü’nün yetkisiz temsilci T aleyhine açtığı davada hakim aynen tazmine karar verirse, T, malın kendisine teslim edilmesi karşılığı, satış bedelini (görüldüğü gibi bir miktar parayı) davacı Ü’ye ödemeye mahkum edilebilecektir. Hakim, (A) ile (Ü) arasında yetkisiz temsil ve icazet verilmemesi nedeniyle kurulmayan akdi, aynen tazmin yoluyla, (T) ile (Ü) arasında kurmakta ve (A)nın ödemediği satış bedelini (T)ye ödetmektedir.
Örneğin ; “Avukat” sıfatını taşıyan temsilci T’nin, satıcı A şirketi adına alıcı B ile yetkisini aşarak yaptığı satış sözleşmesinin konusunun petrol ürünleri veya belirli kalitedeki buğday oluşturduğu zaman, mesleği gereği petrol ve buğday piyasalarına yabancı T’yi, A’nın zararını aynen tazmin etmeye, yani bedeli karşılığı petrol ürünleri veya buğdayı piyasadan temin edip B’ye teslim etmeye mahkum etmenin hiçbir anlamı yoktur. Bu örneğin de gösterdiği gibi aynen tazmin kararı verilirken, yetkisiz temsilciden bunu yerine getirmesinin “Beklenebilir veya istenebilir” olup olmadığına bakmak gerekir. Kaldı ki, bu örnekle, aynen tazmine mahkum edilen avukat T Mahkeme kararını yerine getirmediği zaman, cebri icra aşamasında onun elinde petrol ürünleri veya buğday bulunmayacak ve tazminat borcu Kanun gereği yine para borcuna dönüşecektir (İİK m 24/4).
Yetkisiz temsilci aleyhine verilecek, “aynen tazmin” hükmünün konusunun bir para borcu oluştursa bile, bunun yerine göre kabul edilemez sonuçlara götürebileceğini göstermek için şu örnek verilebilir: T temsil yetkisi olmadığı halde, A adına hareket etmek suretiyle Ü’ye ait bir apartman dairesine ilişkin 3 yıllık bir kira sözleşmesi yapmış, A bu kira sözleşmesine icazet vermemiştir. Ü’nün T aleyhine açtığı tazminat davasında, mahkemenin T’yi aynen tazmine, yani kiralananı kullanmadığı halde, kira bedellerini Ü’ye ödemeye mahkum etmesi (hele kendisini yetkili gören temsilciye güveni kalmayan kiraya verenin onu karşısından kiracı olarak görmeyi istemeyeceği de dikkate alınırsa) TBK m 51/1’in hakime tanıdığı tazminatın biçimini belirleme konusundaki takdir yetkisinin çok yanlış yönde kullanılmasından başka bir anlam taşımaz. Bütün bu açıklamalar gösteriyor ki, bir davada “aynen tazmin” kararı verecek Mahkemenin bu kararın doğuracağı sonuçları çok iyi tartıp değerlendirmesinde, hatta (olayın özellikleri farklı bir sonuca götürmedikçe) bu tip aynen tazminat kararları vermekten kaçınmasında büyük yarar vardır.
Aynen tazmin yolu ile zararın telafisi, ancak TBK m 47/2 uyarınca “temsilcinin kusuru” ve “hakkaniyet” şartları gerçekleştiği ve olumlu zarar hükmetmek imkanı doğduğu zaman söz konusu olabilir. Buna karşın, davacının yetkisiz temsilciden TBK m 47/1’e dayanarak sadece olumsuz zararlarının tazminini isteyebileceği ihtimallerde, ifa menfaatlerinin tazminini isteme hakkından yoksun bulunan davacı (3. kişi) lehine, aynen tazmin kararı verilemez.37
V) İCRA İFLAS KANUNU UYARINCA AYNEN TAZMİN38
İİK m 24 : Bir taşınırın teslimine dair olan ilam icra dairesine verilince icra müdürü bir icra emri tebliği suretiyle borçluya yedi gün içinde o şeyin teslimini emreder…..Borçlu bu emri hiç tutmaz veya eksik bırakır ve hükmolunan taşınır veya misli yedinde bulunursa elinden zorla alınıp alacaklıya verilir. Yedinde bulunmazsa ilamda yazılı değeri alınır. Vermezse ayrıca icra emri tebliğine hacet kalmaksızın haciz yoluyla tahsil olunur. Taşınır malın değeri, ilamda yazılı olmadığı veya ihtilaflı bulunduğu takdirde, icra müdürü tarafından haczin yapıldığı tarihteki rayice göre takdir olunur.
Yargıtay 13. HD. 30.03.1981 ta. – 1959-2241 E/K ilamında: ...davacı (1977 model taşıt için) bir teslim kararı almış ve icra kovuşturmasına geçmiştir. Kararda, yazılı tipte taşıtın davalının elinde bulunmaması nedeniyle teslim alma olanağı bulunamamıştır. İİK m 24/5 uyarınca teslimi kararlaştırılan taşınır mal “borçlunun yedinde bulunmazsa ilamda yazılı değeri alınır. Vermezse ayrıca icra emri tebliğine hacet kalmaksızın haciz yoluyla tahsil olunur. Menkul malın değeri ilamda yazılı olmadığı veya ihtilaflı bulunduğu takdirde icra memuru tarafından takip tarihindeki rayice göre takdir olunur.” Şu duruma göre anılan Yasa buyruğu doğrultusunda, davacının bir Mahkeme kararına gereksinim duymaksızın teslim edilmesi gereken oto değerinin davalıdan alabileceği, çok belirgindir. Öyleyse olayda yargılama koşulu (hukuksal yarar – HGK 10.01.1968 gün 8/1038-8 sayılı kararı) yoktur; dava dinlenemez. Bu nedenle reddedilmelidir. Yerel mahkemenin bu yönleri gözden kaçırıp 1979 model taşıt değeri esas alınarak ödetmeye karar vermesi usul ve yasaya aykırıdır. Öyleyse yanılgıya dayalı dairenin onama kararı kaldırılmalı ve hüküm gösterilen nedenle bozulmalıdır. Gerekçesiyle bozulmuş, Mahkeme önceki kararında direnmiş HGK 21.01.1983 1981/13 – 1019, E 21 K sayılı kararla bozma kararına uyulması gerektiğine işaret etmiştir.
VI) TÜKETİCİNİN KORUNMASI HAKKINDA KANUN UYARINCA AYNEN TAZMİN39
TBK m 219 v.d. ile TKHK m 4 satılan malda ortaya çıkan ayıptan satıcıyı sorumlu tutabilmek için bir takım maddi koşulların gerçekleşmiş olması, ayrıca satıcının sorumluluğu yoluna başvurarak kendisine yasayla tanınmış bulunan yollardan ayarlanabilmesi (yararlanabilmesi) için alıcının biçimsel koşullara ilişkin bir takım yükümlülükleri yerine getirmesi gerekmektedir. Bu koşullar genellikle her iki yasada birbirine paralel biçimde düzenlenirken, bazı koşullar yönünden TKHK tüketici lehine farklılıklar ön görmüştür.
Ayıp dolayısıyla satıcının sorumluğu yoluna başvurmanın koşulları oluşmuşsa, yasa alıcıya dört seçimlik hak vermektedir (TBK m 227; TKHK m 4/).40
a) Alıcı dilerse malı geri vermeye hazır olduğunu bildirerek sözleşmeden dönmeyi,
b) Dilerse malı alıkoyarak maldaki ayıp oranında satış parasından uygun bir miktarın indirilmesini dava edebilir.
c) Ya da alıcı bu yollara başvurmadan – malın misli eşya olması koşuluyla – ayıpsız çeşidiyle değiştirilmesini isteyebilir.
d) Yahut bozuk olan malın ücret olarak onarılmasını ve
bu dört hakkından biriyle birlikte beşinci olarak tazminat da isteyebilir. Ancak bu beşinci hakkın TKHK gereği seçimlik hak olduğunu söylemek güçtür; bunun ilk 4 seçimlik haktan birine yapışık bir hak olduğunu söylemek daha doğrudur. Alıcı kural olarak bu haklardan dilediğini kullanabilir, fakat aynı anda birden çok seçeneği kullanması mümkün değildir, bunlardan birini tercih etmelidir. (TKHK m 4/2 c.2) Ayrıca tazminat hakkında durum farklıdır; çünkü tüketici ilk dört seçimlik hakkından biriyle beraber tazminatta isteyebilir (m 4/2 c.3). Buradaki tazminatın nakdi tazminat olduğu açıktır. Alıcı bu seçimlik haklardan birini kullandıktan sonra bundan cayarak öteki seçimlik haklarını kullanmaya yönelemez. (TKHK m 4/2 c. 2) Ancak alıcının istediği seçeneğe uygun karar vermek hakkaniyete aykırı olacaksa, yargıç diğer seçeneklerden biri doğrultusunda karar verebilir (BK m 227).
Seçimlik haklardan sadece ( c) şıkkında belirtilen malın misli eşya olması koşuluyla ayıpsız çeşidiyle değiştirilmesine yönelik talep “aynen tazmin” niteliğindedir.
VII) BOŞANMA DAVALARINDA AYNİ TAZMİNAT
Eş tarafından talep edilen maddi tazminatın para olarak ödenmesi zorunlu olmayıp özelliğine göre mal (ayın) olarak da ödenebilmelidir. Yargıtay’a göre özel ve kabul edilebilir bir neden bulunması halinde maddi tazminatın ayın olarak istenmesi mümkündür.41
Maddi tazminatın olayın özelliğine göre mal (ayın) olarak ödenmesi istenmişse bu istem için ayrıca harç verilemesi gerekmektedir. (Örnek : Maddi tazminat olarak eşten belirli bir tarlanın ya da bir dairede ½ payının istenmesi)
Eşten istenen manevi tazminat için TMK m 174 f.2 de para ve muayyen meblağdan söz edilmiştir. Manevi tazminata ayın olarak hükmedilemez.42
VIII-KAT KARŞILIĞI İNŞAAT YAPIM SÖZLEŞMELERİNDE AYNİ TAZMİNAT
Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmeleri kapsamında ayni tazminata ilişkin olarak aşağıdaki örnekler verilebilir:
1)Mal yerine aynı türde başka bir mal verilerek gerçekleşen ayni tazminata örnekler:
a-Arsa sahibinin, kendi adına kat irtifakı kurulduktan sonra, sözleşme gereği yükleniciye kalan bağımsız bölümleri, iyi niyetli üçüncü kişilere tapudan satması sonucu yaratılan kusurlu ve sübjektif imkansızlık üzerine yüklenici, sözleşme gereği arsa sahibine düşen benzeri bir bağımsız bölümün tapusunun kendine devrini, ayni tazminat kapsamında (TBK m 51) talep edebilir. Bu talep ayni hakka (mülkiyete) dayalı bir ayni dava (TMK m.1025’de yer alan yolsuz tescil) olmayıp, TMK m. 716’da sözü edilen kişisel/şahsi hakka dayalı fakat bağımsız bölümün mülkiyetini elde etmeye yönelik bir şahsi davadır.
* “Sözleşme gereğince davacı yükleniciye ait olması gereken 8922 parseldeki D blok 2 nolu ve E blok 2 nolu villalar, davalı arsa sahipleri tarafından haksız olarak dava dışı kişilere satılmış ve böylelikle davacı yüklenicinin aynı villalar için tescil isteği imkansız hale gelmiş ise de, bunların yerine arsa sahipleri üzerinde kalan eşit değerde iki villanın yüklenici adına tescili, hakkaniyet kuralları ve yararlar dengesine uygun bulunduğundan tescil kararı verilmesi gerekirken, aksine düşüncelerle bedele hükmedilmesi de doğru görülmemiştir.”43
b-Yüklenicinin arsa sahibinden aldığı bir genel vekaletle, arsa sahibine kalan daireyi iyiniyetli üçüncü kişiye satması halinde de, arsa sahibi, yükleniciden eşdeğerde bir dairenin tapusunu yine ayni tazminat yoluyla isteyebilmelidir.
* “ Davacı ile davalılardan H.T.K.`nin maliki bulunduğu taşınmaza arsa payı karşılığı inşaat yapımı için sözleşme davalı ... İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Ltd. Şirketince yapılmış, sözleşme gereğince birinci katta güney doğu cepheli dairenin davacıya, kuzey doğu cepheli dairenin de diğer paydaş H.T.`ye verilmesi, her katta dört daire yapılması taahhüt edilmiş iken, davalı yüklenici şirketçe projede değişiklik yapılarak her katta dört yerine iki daire yapılarak birinci katta arsa sahiplerine verilecek iki daire yerine doğu cephede tek daire yapılıp, (1) no`lu olan bu daire davalı H.T. ve onun devriyle de oğlu diğer davalı E.`ye aynı katta batı cepheli (2) no`lu daire de davacı adına tescil edilmiştir. Davada (1) no`lu dairenin tapu kaydının iptaliyle davacı adına tescili istenilmiş ve istem doğrultusunda karar verilmiş, davalı yanın temyizi üzerine bu karar 2 no`lu dairenin tapusunun iptaliyle davalı E. adına tescilinin HUMK.`nun 74. maddesine aykırı olduğundan bahisle bozulmuş, sair yönleriyle isabetli görülüp 1 no`lu taşınmaz kaydın iptal ve tesciline dair temyiz itirazları reddedilmiş, dairemizin bu kararının düzeltilmesi davalı H.T. ve E. vekillerince istenilmiştir. Çekişme konusu daire, sözleşmeden sonra yüklenicinin projede yaptığı değişiklik sonucu sözleşmede davacı ve davalı H.T.`ye verilmesi kararlaştırılan 2 dairenin yerine yapılmıştır. Bu haliyle yanların her ikisine de sözleşmeyle kararlaştırılan doğu cephesinde daire verilmesinde imkansızlık doğduğu gerçektir. İmkansızlığın davalı yüklenici tarafından yaratıldığı ve subjektif imkansızlık olduğu açık olduğu gibi, binanın yapım süresince her iki arsa sahibince değişen projeye göre devam edilen inşaata karşı çıkılmamak suretiyle yanlarca mevcut sonucun en azından beklenildiğinin de kabulü gerekir. Dava, hakkına tecavüz edildiğini ileri süren kimsenin bu hak ve yararının korunması için mahkemeden hukuki himaye istemidir. Ne varki; davanın kabulü için davacının subjektif hakkını haksız yere ihlal eden kimseye karşı açılmış olması gerekir. Olayımızda davacının hakkının ihlalinde onunla eşit hakka sahip ve aynı durumda olan davalı H.T.`nin ve ona tab`an oğlu E.`nin haksız tavrının varlığından söz edilemez. Sözleşmeye dayanılarak kendisine vekaletname verilen yüklenicinin yetkisini sözleşme kuralları sınırını aşarak kullanması sonucu edim yerine getirilmemiş ve zarar doğmuş ise, davacı denk edimi ya da zararının tazminini, yetkisini aşan, sözleşmeyi ihlal eden kimseden elbette ayrıca dava edebilir. Açıklanan bu nedenlerle, davaya konu bağımsız bölümün kayden malik olan ve hakimiyetine geçiren davalı H.T. ve E.`den alınıp davacıya verilmesi doğru olmayacağından, davanın reddi gerekir..."44
Yukarıdaki içtihatta yer alan “denk edim” sözcüğü “aynen tazmini”, “ya da zararın tazmini” sözcükleri ise, “nakden tazmini” ifade etmektedir.
* “…Daire'mizin hükmüne uyulan 18.9.2002 günlü bozma ilamında belirtildiği gibi uyuşmazlık 3 adet dükkanın paylaşımından kaynaklanmaktadır. Taraflar arasındaki 26.7.1997 tarihli kat karşılığı inşaat sözleşmesine göre binanın zemin katına 3 adet dükkan yapılacak ve dükkanların 2/3'ü yükleniciye 1/3'ü ise arsa sahibine ait olacaktır. Bina zemin katında yapılan dükkanlar eşit alanlı olmayıp, 1 nolu dükkanın arsa payı 12/40, 2 nolu dükkanın arsa payı 8/40, 3 nolu dükkanın arsa payı ise 20/40'tır. Davalı (arsa sahibi) 3 nolu dükkanın 1/3 payına sahip iken yüklenici bu dükkanın tamamını üçüncü şahsa satıp elden çıkarmış, bu satış karşılığında davalıya başka yerden pay verildiğini veya payın nakden karşılandığını da kanıtlayamamıştır. Bu durumda bozma ilamında da belirtildiği üzere 3 nolu dükkandaki davalı payı dikkate alınarak iptal kararı verilmelidir. Mahkemece 1 nolu dükkanın 2/3 payının, 2 nolu dükkanın ise 1/3 payının davalı adına olan tapu kaydının iptaline ve davacı adına tesciline karar verilirken dükkanların arsa paylarının eşit olmadığı hususu gözetilmemiştir. Davacı yüklenici 3 nolu dükkanın tamamını üçüncü şahsa satıp elden çıkardığından bu dükkandaki 1/3 davalı payının hakkaniyete ve sözleşmedeki paylaşım şekline göre 1 nolu dükkandan karşılanması, dolayısıyla 1 nolu dükkanın 1/3 payı ile, 2 nolu dükkanın 1/3 payının iptaline ve davacı adına tesciline karar verilmelidir…”45
* “Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesine dayalı tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir. Davacı arsa sahibi ile davalılardan yüklenici Eser inşaat Taahhüt ve Madencilik İnşaat Malzemeleri ve San.Ltd.Şti. arasında akdedilen 11.3.1996 tarihli sözleşmede; davacı arsa sahibine, arsalarının bulunduğu yere gelen bloktan ve bir köşeden olmak üzere bağımsız bölümlerinin verileceği kararlaştırılmıştır. Aynı taraflar arasında daha sonra yine noterde düzenleme şeklinde yapılan 6.6.1997 tarihli sözleşmede ise, davacı arsa sahibine verilecek bağımsız bölümler, doğu cepheye bakan ve Emniyet Caddesinden girişli orta bloktan olmak üzere değiştirilmiştir. Davalı Eser İnşaat Şirketi, bu sözleşme ile bağlıdır. Davalı Eser İnşaat Şti.nin, diğer davalı kooperatif ile yaptığı sözleşmede davacının imzası bulunmadığından; başka bir anlatımla, açık iradesi bulunmadığından, anılan sözleşme davacıyı bağlamaz. Bu durumda, davacı arsa sahibine bilirkişiden ek rapor alınmak suretiyle 6.6.1997 tarihli sözleşmede kararlaştırılan doğu cepheye bakan Emniyet Caddesinden girişi bulunan orta bloktan dükkan üstü dört daire, yine aynı bloktan dükkan üstü 3. ve 4.kattan iki olmak üzere altı daire ve Emniyet Caddesinden güney doğu köşeden 20 m2.lik dükkanın mümkün olmazsa, eşdeğerde bir dükkanın verilmesi gerekirken, yazılı biçimde hüküm tesisi doğru olmamış, kararın bu nedenle bozulması gerekmiştir.”46
c-Yüklenicinin kendisine ait bloktaki bağımsız bölümleri tamamlayıp arsa sahibine kalan bloğu yarım (örneğin %50 seviyesinde) bırakması durumunda, arsa sahibinin talebi ile bitmiş bloktaki bağımsız bölümlerin kendisine verilmesi ile tasfiye sağlanabilir (TBK m 51/1) (BK m 43/1). Aynı şekilde, birden fazla blok yapımının söz konusu olduğu sözleşmelerde, bloklardaki bağımsız bölüm paylaşımı karışık olarak yapılsa bile, arsa sahibi kendisine kalacak bağımsız bölümlerin bitirilmiş bloktan verilmesini isteyebilir.
d-Arsa sahibine sözleşme uyarınca zemin katta verilecek bağımsız bölümün, zeminin altında yarım ya da tam bodrum katta bırakılması durumunda, arsa sahibi, bodrum kattaki bağımsız bölümü yükleniciye vermek koşuluyla ve gerektiğinde ivaz ilavesi ile denkleştirme yapılarak üst katlarda yükleniciye kalan bağımsız bölümlerden birisinin tapusunun kendisine verilmesini talep edebilir. Yüklenici, kendine kalan bağımsız bölümleri iyi niyetli olmayan üçüncü bir kişiye tapudan devretse bile, arsa sahibi yukarıda değinilen türdeki davasını, yüklenici ile birlikte üçüncü kişiye açabilecektir.
e-Arsa sahibine kalan dükkanın sözleşmeye aykırı olarak yüksekliğinin çok düşük kalması veya ebatlarının sözleşmede kararlaştırılandan çok farklı olması durumunda, arsa sahibi, kendisine verileni iade etmek koşuluyla, yükleniciye kalan başka bir dükkanın kendisine verilmesini talep edebilir. Eksiklik oranındaki pay dahi ayin olarak yükleniciden talep edilebilir.
* “Mahkemece alınan bilirkişi raporuna göre sözleşmeye uygun yapılması halinde davacının 56.73 m2 alanında dükkana sahip olacağı, oysa kendisine 47.92 m2 alanında dükkan teslim edildiği, bu haliyle davacının zemin kattaki dükkanda 8.81 m2 alanda hak sahibi olduğu anlaşılmaktadır. Nevar ki davalı savunmasında, davacıya dükkan altındaki yerlerden depo verildiğini savunduğundan mahkemece diğer dükkanların maliklerine de ayrıca depo verilip verilmediğinin belirlenip, buna göre eksik alan bulunup bulunmadığı saptanmalı ve dava konusu yerlerin 3. kişilere satıldığına dair savunma üzerinde de durulup, satılmamış ise eksik olan nispetinde tapu iptal ve tescile, satıldığının anlaşılması halinde ise davanın bedele dönüştürülmesi durumunda dava tarihi itibariyle 8.81 m2 dükkan alanının rayiç bedelinin bilirkişilerden alınacak ek raporla saptanıp davalıdan tahsiline karar verilmelidir.”47
f)Yükleniciden haricen bağımsız bölüm alan kişi, yüklenicinin, harici sözleşmeden doğan devir borcunu yerine getireceğini taahhüt eden arsa sahibine karşı, tapu iptal tescil davası açabilir.48
* “Davacı, davalılar arasında 19.11.2002 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşme uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan 5 numaralı bağımsız bölümün yüklenici tarafından 09.06.2004 tarihinde kendisine temlik ve teslim edildiğini, taşınmazın halen arsa sahibi Yurdanur K. adına tapuda kayıtlı olduğunu, kaydın iptali ile adına tescilini istemiştir. Davalı arsa sahibi Yurdanur, davacıya satılan bağımsız bölümün 2.kattaki 3 numaralı bağımsız bölüm olduğunu, 5 numaralı bağımsız bölüm yükleniciye bırakılmadığından satışın geçerli sonuç doğurmayacağını, açılan davanın reddini savunmuştur. Diğer davalı yüklenici savunmada bulunmamıştır. Mahkemece, arsa sahibi davalı Yurdanur aleyhine açılan dava ile davalı Kürşat aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının reddine, davacının ıslah yoluyla öne sürdüğü isteğin kabulü ile satışa karşılık ödenen 30.000 TL'nin ödeme tarihi olan 09.06.2004 tarihinden geçerli faizi ile birlikte davalı Kürşat'tan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hükmü davacı ve davalılardan Kürşat A. temyiz etmiştir. Gerçekten 09.06.2004 tarihli temlik işleminin tarafları davacı ile davalı yüklenici Kürşat A.'tır. Sözleşme hüküm ve sonuçlarını kuşkusuz tarafı olanları bakımından meydana getirecektir. Ne var ki, bu sözleşmeyi arsa sahibi olan davalı da imzalamış ve 'müteahhit Kürşat A.'ın satmış olduğu dairenin tapu tesliminde hiçbir sorun çıkmayacağı" taahhüdünde bulunmuştur. Arsa sahibi Yurdanur K.'nun bu taahhüdü Borçlar Kanununun 110. maddesinde hükme bağlanan başkasının fiilini taahhüt işlemidir. Anılan hükme göre bir üçüncü şahsın fiilini taahhüt eden kimse taahhüt konusu işlemi yerine getirmekle yükümlüdür. Dolayısıyla davacı arsa sahibinin yaptığı taahhüde dayanarak onun adına tapuda kayıtlı olan bağımsız bölüm tapusunu yüklenicinin yaptığı temlik işlemi sebebi ile ondan talep edebilir. Davalı arsa sahibi her ne kadar yüklenicinin temlik işlemine konu bağımsız bölümün 5 numaralı değil yapıdaki 3 numaralı bağımsız bölüm olduğunu ileri sürmüşse de kendi imzası bulunan sözleşmeye göre temlik işlemine konu bağımsız bölümün 5 numaralı mesken olduğu yazıldığından bunun aksini yazılı delille kanıtlamak zorundadır. Ayrıca yine davalı arsa sahibi tarafından 09.06.2004 günlü temlik sözleşmesinin feshedildiği savunulmuşsa da iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerin feshinde Borçlar Kanununun 106. maddesinde hükme bağlanan "mehil tayini" koşulu arandığından temerrüde düşen borçluya uygun bir mehil verilmeden yapılan fesih sonuç doğurmaz. Kaldı ki, sözleşmede kalan satış bedeli 20.000 TL'nin tapu tesliminde ödeneceği kararlaştırıldığından davacı bu tarihten önce temerrüde düşmüş kabul edilemez. Bundan dolayı da davalılardan Kürşat A.'ın kalan ödemenin 20.07.2004 tarihinde yapılmadığından bahisle bildirdiği fesih ihbarı sözleşmenin feshine esas alınamaz. Mahkemece yapılan bu saptamalar bir yana bırakılarak mülkiyet aktarımı isteminin yazılı bazı gerekçelerle reddi doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, davacıya 09.06.2004 tarihli sözleşme gereğince ödemesi icap eden 20.000 TL'yi davalılara ödemek üzere depo ettirmek, davacının tapu iptali ve tescil isteminin yukarıda sözü edilen Borçlar Kanununun 110. maddesi çerçevesinde kabul etmek olmalıdır. Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.”49
f)Yükleniciden haricen bağımsız bölüm alan kişi, yüklenicinin, harici sözleşmeden doğan devir borcunu yerine getireceğini, aksi halde tazminat olarak kendisine ait bağımsız bölümlerden birini devretmeyi taahhüt eden arsa sahibine karşı, tapu iptal tescil davası açabilir. Bu şekilde ayni tazminat ödenmiş olmaktadır. 50
* “Davacı, davalılar arasında 19.11.2002 günlü arsa payı karşılığı inşaat sözleşmesi bulunduğunu, bu sözleşme uyarınca yükleniciye bırakılması kararlaştırılan 5 numaralı bağımsız bölümün yüklenici tarafından 09.06.2004 tarihinde kendisine temlik ve teslim edildiğini, taşınmazın halen arsa sahibi Yurdanur K. adına tapuda kayıtlı olduğunu, kaydın iptali ile adına tescilini istemiştir. Davalı arsa sahibi Yurdanur, davacıya satılan bağımsız bölümün 2.kattaki 3 numaralı bağımsız bölüm olduğunu, 5 numaralı bağımsız bölüm yükleniciye bırakılmadığından satışın geçerli sonuç doğurmayacağını, açılan davanın reddini savunmuştur. Diğer davalı yüklenici savunmada bulunmamıştır. Mahkemece, arsa sahibi davalı Yurdanur aleyhine açılan dava ile davalı Kürşat aleyhine açılan tapu iptali ve tescil davasının reddine, davacının ıslah yoluyla öne sürdüğü isteğin kabulü ile satışa karşılık ödenen 30.000 TL'nin ödeme tarihi olan 09.06.2004 tarihinden geçerli faizi ile birlikte davalı Kürşat'tan alınarak davacıya verilmesine karar verilmiştir. Hükmü davacı ve davalılardan Kürşat A. temyiz etmiştir. Gerçekten 09.06.2004 tarihli temlik işleminin tarafları davacı ile davalı yüklenici Kürşat A.'tır. Sözleşme hüküm ve sonuçlarını kuşkusuz tarafı olanları bakımından meydana getirecektir. Ne var ki, bu sözleşmeyi arsa sahibi olan davalı da imzalamış ve 'müteahhit Kürşat A.'ın satmış olduğu dairenin tapu tesliminde hiçbir sorun çıkmayacağı" taahhüdünde bulunmuştur. Arsa sahibi Yurdanur K.'nun bu taahhüdü Borçlar Kanununun 110. maddesinde hükme bağlanan başkasının fiilini taahhüt işlemidir. Anılan hükme göre bir üçüncü şahsın fiilini taahhüt eden kimse taahhüt konusu işlemi yerine getirmekle yükümlüdür. Dolayısıyla davacı arsa sahibinin yaptığı taahhüde dayanarak onun adına tapuda kayıtlı olan bağımsız bölüm tapusunu yüklenicinin yaptığı temlik işlemi sebebi ile ondan talep edebilir. Davalı arsa sahibi her ne kadar yüklenicinin temlik işlemine konu bağımsız bölümün 5 numaralı değil yapıdaki 3 numaralı bağımsız bölüm olduğunu ileri sürmüşse de kendi imzası bulunan sözleşmeye göre temlik işlemine konu bağımsız bölümün 5 numaralı mesken olduğu yazıldığından bunun aksini yazılı delille kanıtlamak zorundadır. Ayrıca yine davalı arsa sahibi tarafından 09.06.2004 günlü temlik sözleşmesinin feshedildiği savunulmuşsa da iki tarafa borç yükleyen sözleşmelerin feshinde Borçlar Kanununun 106. maddesinde hükme bağlanan "mehil tayini" koşulu arandığından temerrüde düşen borçluya uygun bir mehil verilmeden yapılan fesih sonuç doğurmaz. Kaldı ki, sözleşmede kalan satış bedeli 20.000 TL'nin tapu tesliminde ödeneceği kararlaştırıldığından davacı bu tarihten önce temerrüde düşmüş kabul edilemez. Bundan dolayı da davalılardan Kürşat A.'ın kalan ödemenin 20.07.2004 tarihinde yapılmadığından bahisle bildirdiği fesih ihbarı sözleşmenin feshine esas alınamaz. Mahkemece yapılan bu saptamalar bir yana bırakılarak mülkiyet aktarımı isteminin yazılı bazı gerekçelerle reddi doğru olmamıştır. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, davacıya 09.06.2004 tarihli sözleşme gereğince ödemesi icap eden 20.000 TL'yi davalılara ödemek üzere depo ettirmek, davacının tapu iptali ve tescil isteminin yukarıda sözü edilen Borçlar Kanununun 110. maddesi çerçevesinde kabul etmek olmalıdır. Karar açıklanan nedenlerle bozulmalıdır.”51
Yukarıdaki olayda, kat karşılığı inşaat sözleşmesinin şartları gerçekleştiğinde, yükleniciye devir borcu altında olduğu bağımsız bölümümün tapusunu, üçüncü kişiye devretmeyi taahhüt eden arsa sahibi, asli borçlu durumundadır. Arsa sahibi ve yüklenici, birlikte borç altına girmiş olduklarından (TBK m 201)52, üçüncü kişinin arsa sahibine karşı olan talebi, üçüncü kişinin fiilini üstlenme (TBK m 128) niteliğinde olmayıp, sözleşmenin aynen ifasına yönelik bir talep niteliğindedir.
g)Yüklenicinin, Noterden satış vaadinde bulunduğu bağımsız bölümü, daha sonra tapuda iyi niyetli üçüncü kişiye satması durumunda, vaat alacaklısı, yüklenicinin adına kayıtlı başka bağımsız bölümler olması durumunda, bunlardan birinin adına tescili için, TMK m. 716’ya göre dava açabilir. Açılacak bu dava, aynen ifa değil, ayni tazminat davasıdır.
Görüldüğü gibi örnekler çoğaltılabilir. Ayni tazminatın belirlenmesinde sınır ne olmalıdır? Sadece hukuki ilişki içinde kalan aynı cins mallarla sınırlı olarak mı yoksa hukuki ilişki dışındakileri de kapsar şekilde aynen tazmin mümkün olacak mıdır? Öncelikle, tazmini gereken şeyden farklı bir şeyin ayni tazminata konu olmayacağı dikkate alınmalıdır. Örneğin daire yerine lüks bir arabanın, arsa yerine dükkanın, villa yerine deponun vs. verilmesi mümkün olmamalıdır53. Fakat, taraflar arasındaki hukuki ilişki dışındaki şeylerin, aynı nitelikte olmak kaydıyla ayni tazminata konu olabileceklerini düşünüyoruz. Yukarıdaki örneklerde, daha da ileri gidilerek yüklenicinin veya arsa sahibinin sözleşmeyle ilgisi olmayan başka bir yerdeki aynı nitelikte taşınmazının verilmesine imkan tanınmalı, değer farkı bulunması durumunda54 denkleştirme yapılmalıdır.
2)Nakdi tazminatın mala dönüştürülerek hüküm altına alınmasına örnekler:
a) Bağımsız bölüm teslim alınmış veya teslim alınmaya müsait hale getirilmişse, yüklenicinin ayıplı-eksik işler bedeli ve gecikme tazminatı borçları toplamına karşı gelen bağımsız bölümünün kendisine eksik verilmesi suretiyle, birlikte ifanın (ayni tazminatın) sağlanması gerçekleşebilmektedir.
Arsa sahibinin ayıp ve eksiklikler konusundaki zararının (zarar pek az olmamak şartıyla) en gerçekçi karşılanma yöntemi, yükleniciye, bunların tutarına karşılık gelen oranda arsa payının (ücretin) eksik verilmesidir. Bir başka anlatımla, birlikte ifaya karar verilirken, arsa sahibinin, ayıp ve eksiklikleri; bedel yerine, yükleniciye kalacak bağımsız bölümlerin arsa payından ayni olarak alması sağlanmaktadır.
* “Eser sözleşmelerinde yüklenicinin temel borcu eseri sözleşme hükümleri ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak meydana getirip iş sahibine teslim etmek, iş sahibinin borcu da kararlaştırılan bedeli ödemektir. Meydana getirilen eserde eksik ve ayıplar varsa kural olarak yüklenici bunlardan sorumludur. BK’nın 360. maddesine göre eser iş sahibinin kullanamayacağı ve nısfet kaidesine göre kabule icbar edilemeyeceği derecede kusurlu ve mukavele şartlarına aykırı olursa o şeyi kabulden kaçınabilir veya bedelin tenzilini isteyebilir. Somut olayda 07.07.1994 tarihli tutanağa göre eser reddedilmeyip açık ve gizli ayıplar nedeniyle ihtirazı kayıtla teslim alınmış olduğundan bedelin ödenmemesi söz konusu edilemez. Davalı arsa sahibi teslim tutanağında ayıplara karşı ihtirazı kayıt koyduğu ve bakiye iş bedeli olan tapu devrine yanaşmadığından muayene ve ihbar mükellefiyetini yerine getirmiş sayılır ve ancak BK’nın 360. maddesinin ikinci fıkrasına göre eksik ve ayıplı imalat nedeniyle bu oranda bakiye iş bedeli olan tapu devrini vermekten kaçınabilir. Bu durumda mahkemece yapılması gereken iş, kaba inşaat ve alt yapı işi ile ilgili tüm sözleşmeler, taahhütname ve teknik şartnameye göre meydana getirilen eserdeki eksik iş ve ayıplı imalatın, yapılması gereken tüm imalata oranı saptanıp bu orandaki iptal ve tescil talebinin reddedilmesi, bunun dışında kalan kısım için daha önceden devredilen 7 adet villanın tapu payları da dikkate alınarak tapu iptali ve tescil talebinin kabulüne karar verilmesi olmalıdır. Bu hususlar üzerinde durulmaksızın eksik inceleme ve yanlış değerlendirme sonucu davanın tümden reddi doğru olmamış kararın bozulması gerekmiştir.”55
* “Davalı ve mukabil davacı arsa sahibi M.A’nın temyiz itirazlarına gelince, birlikte ifa kuralı uygulanırken inşaatın bitirilmesi, iskan ruhsatının alınması, inşaattaki eksikliklerin tapu iptalini gerektirmeyecek nispette az ve değersiz bulunması gibi hususların dikkate alınması zorunludur. Günümüzün hızlı seyreden enflastyonist ekonomik düzeyinde, paranın satınalma gücünün hızla düştüğü, davanın açıldığı tarihte belirlenen eksik işler bedelinin davanın sonuçlandığı zamanda bu bedeli karşılamaktan çok uzak kaldığı da bir gerçek olarak ortaya çıkmaktadır. Arsa sahibinin ekonomik gücünü çok aşan ve esasen yüklenicinin yerine getirmekle yükümlü bulunduğu hususların arsayı veren kişiye yüklenmesi de kat karşılığı eser sözleşmelerinde yükleniciden beklenen ödevlerin yerine getirilmemesine ve savsaklanmasına neden olmaktadır. Dava konusu olayda alınan bilirkişi raporlarına göre, soğuk hava tertibatının yapılmaması, kalorifer kazanının standartlara uygun bulunmaması gibi önemli ve masraflı işlerin bulunduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle davada birlikte ifa kuralının işletilmesi yerinde değildir. Yapılacak iş, inşaattaki eksik ve kusurlu işlerin bedelleri, yüklenicinin SSK’ya borçlu olduğu miktarların bulunması, buna tekabül eden dükkan adedinin belirlenmesi, eksik işlerin tamamlanması ve tamamlanması mümkün olmayanlar için değer farkının konulması ve arsa sahibine ödenmesi, eksik işlerin ikmal edildiğinin anlaşılması halinde tescil talebinin kabulü, aksi halde o adede denk dükkan için tapu iptal ve tescil isteminin reddedilmesinden ibarettir.”56
Paranın satınalma gücünün hızla düştüğü, davanın açıldığı tarihte belirlenen eksik işler bedelinin davanın sonuçlandığı zamanda bu bedeli karşılamaktan çok uzak kaldığı, arsa sahibinin ekonomik gücünü çok aşan ve esasen yüklenicinin yerine getirmekle yükümlü bulunduğu hususların arsayı veren kişiye yüklenmesi nedeniyle yüklenicinin kendisinden beklenen ödevleri yerine getirilmekten kaçındığı ve savsakladığı hususlarına katılmamak mümkün değildir. Bu nedenle, özelikle ayıp, eksiklik, alacak ve zarar-ziyan boyutunun yüksek olduğu durumlarda, arsa payının eksik verilmesi yerinde olacaktır.
b)İleriye etkili fesihte eksik arsa payı verilmesi
Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesinin ileriye etkili feshinde yüklenici inşaatı yaptığı oranda arsa payına hak kazanmaktadır. Bir başka anlatımla, yüklenici yaptığı işin (inşaatın) karşılığında, kendisine kalacak bağımsız bölümlerin tamamı yerine, inşaatın gerçekleşme oranına karşı gelenini alacaktır. Arsa sahibi sözleşmeyi feshettiğinde inşaatın gerçekleşme oranı inşaattaki noksan ve ayıplı işler dikkate alınarak %90 olarak tespit edilmişse, yükleniciye kalacak 20 daireden 20x%90 = 18 dairenin arsa payları yüklenici adına tescil edilecektir.57 Böylelikle, yüklenicinin yarım bıraktığı işin karşılığı, arsa sahibine ayni tazminat olarak ödenmektedir.
DEĞERLENDİRME VE SONUÇ:
Doktrin ve uygulamada “aynen tazmin”, “ayni tazminat”, “aynen ifa” ve sebepsiz zenginleşmedeki “aynen iade” arasındaki ayrım tam olarak ortaya konulmamıştır. Bu hususta bir tez veya monografiye de rastlayamadık. Hukuk sözlüklerinde de “ayni tazminat” ile ilgili bir açıklama bulunmamaktadır. Bunun nedeni, TBK’da da (ve özellikle TBK m 51’de) bu kelimenin geçmemesi olabilir.
Tazminat hukukunun en önemli vazgeçilmez kurumu “ayni tazminat” a gerekli önemin verilmemesi nedeniyle, nakdi tazminatın yetersiz kaldığı durumlarda uyarlama, denkleştirici adalet, faiz, munzam (faizi aşan) zarar gibi kavramlarla gerçek zararın karşılanması yoluna gidilmektedir.
Bu konuda sadece, OĞUZMAN / ÖZ’ün “mala gelen zararlardan aynen tazmin ifadesiyle kastedilen, tazminatın her hangi bir eşya (ayın) verilmesi suretiyle gerçekleşmesi değil, mağdurun zarar gören mal varlığı değerinin yenisinin verilmesi veya onarılması suretiyle eski hale getirilmesidir. Bu mümkün değil ise nakden tazmin yoluna gidilecektir. Yoksa mağdurun zarar gören eşyasından farklı bir şeyin fail tarafından verilmesi şeklinde aynen tazmin olmaz” diyerek ileri sürdüğü görüşün, “aynen tazmin” ile “ayni tazminat” ayrımını net olarak vurguladığını söylemek zordur.58
Zarar görene ödenmesi/verilmesi gerekli tutarı veya şeyi ifade eden tazminatın kaynakları genelde, borçlar hukukunun kaynaklarına paralel olarak; haksız fiil ve sözleşmedir. Sebepsiz zenginleşmede ise bir tazminat olmayan aynen iade, aynen iadenin imkansızlığı durumunda da, şeyin değerinin iadesi söz konusudur.
Borca veya hukuka aykırı davranış sonucu doğan tazminat (giderim): “nakdi tazmin”, “aynen tazmin”, “ayni tazmin” şeklinde gerçekleşmektedir.
1)Nakdi tazminde, zarardan zarar görene ödenmesi gereken tutar para olarak belirlenmektedir. Nakdi tazminat, zararı ortadan kaldırma amacı taşımaz. O nedenle de, hükmedilen tazminatın eski hale getirmeye yönelik kullanılma zorunluluğu yoktur. Bir para borcu söz konusu olduğundan, nakden tazmine yönelik açılacak davada ihtiyati haciz talep edilebilir. Kural olarak para borcu için ihtiyati tedbir talepli dava açılamaz.
2)Aynen tazminde; zarar gören şeyin aynısı veya bu şey misli bir malsa mislinin yerine konması söz konusudur. Bu da misli eşyanın misliyle tazmini veya misli olmayan bir şeyin iadesi ya da tamiri ve eski haline getirilmesi suretiyle karşımıza çıkmaktadır.
Aynen tazmin; manevi zararlarda da “aleni özür dileme”, “aleni tekzip”, “hakaret davasında sadır olan ilamın yayımlanması”, “iftiranın geri alınması” gibi şekillerde gerçekleşebilir. 59
3)Ayni tazminde ise, misli olmayan şeyin, aynı cinsteki başka bir şeyle telafisi veya maddi zararın sözleşme ile bağlantılı şekilde, mal olarak karşılanması söz konusudur. Diğer anlatımla, zarara uğrayan şeyin yerine, giderimi sağlayıcı aynı nitelikte başka bir şey verilebilmekte veya zarara karşılık mal verilmektedir.
Gerçekten maddi zararın sözleşme ile bağlantılı şekilde, mal olarak karşılanması durumunda da ayni tazminat söz konusu olabilir. Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde, ileriye etkili fesih veya birlikte ifa hallerinde, arsa sahibinin uğradığı zararlara (ayıplı-eksik işler bedeli ve gecikme tazminatına) karşılılık kendisine daha fazla bağımsız bölüm bırakılmasında böyle bir durum vardır.
4)Aynen ifada ise, tazminat değil, alacak talep edilmektedir. Sözleşmeye veya hukuka aykırı davranışlardan doğan zararın giderimi “tazminat”, sözleşmedeki edimin, temerrüt oluşsun ya da oluşmasın karşılanmasının istenmesi ise, “alacağı talep” niteliğindedir.
Ne var ki karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde temerrüt oluştuktan sonra, seçimlik hak, aynen ifa + gecikme zararı şeklinde kullanılmışsa (TBK m.125/1), alacakla birlikte, gecikme zararı tazminat olarak talep edilmektedir. Temerrütten sonra, aynen ifa ile birlikte talep edilen gecikme tazminatı, zararı ifade ettiğinden ayni olabilir. Örneğin, arsa sahibine kalan bağımsız bölümlerin gecikme nedeniyle hesaplanan kira kaybının (gecikme tazminatının) çok yüksek olması durumunda, tazminat, yükleniciye daha az bağımsız bölüm verilmekle giderildiğinde, ayni tazminat gerçekleşmiş olur.
Aynen ifayı sağlamaya yönelik nama ifanın hukuki niteliği konusunda ise üç görüş vardır. Bunlar; 1-Cebri İcra, 2-Aynen İfa ve 3-Tazminat görüşüdür.60 Kat karşılığı inşaat yapım sözleşmelerinde nama ifa, yüklenici açısından tazminat niteliğinde olmasına rağmen61, arsa sahibinin ifa menfaatini sözleşmedeki şartlara uygun olarak sağladığından, aynen ifa niteliğindedir62. Kaldı ki, nama ifa suretiyle eksik bırakılan yapı bedeli arsa sahibine ödendiğinde, yüklenici de, sözleşmeden kaynaklanan bağımsız bölümlerin tapusunu arsa sahibinden isteyebilecek ve kendisi açısından ifayı bu şekilde sağlayacaktır.63Yüklenici zarardan değil masraftan sorumlu olduğunda da, nama ifadaki bedele ilişkin hükmün tazminat niteliğinde olmadığı kabul edilmelidir64.
Öte yandan, seçimlik hak olarak, aynen ifaya ekli gecikme zararı dışında; akdi ayakta tutarak ifanın yerine müspet zarar veya akitten dönerek menfi zarar talep edilmesi (TMK m 125 f. 2 ve f. 3) ya da ileriye etkili fesih hallerinde de tazminat gündeme gelmektedir. Tüm bu durumlarda, sözleşmeden doğan zararın nakit yerine ayın (mal) olarak giderilmesi şeçeneklerinde “ayni tazminat” söz konusu olmaktadır.
5)Sebepsiz zenginleşmedeki iade de ise, tazminat söz konusu olmaz. Zarar, hukuka-sözleşmeye aykırılık, kusur, sebepsiz zenginleşmenin zorunlu unsuru değildir.65 Tazminat davasında bir kimsenin malvarlığındaki azalmanın (zararın) giderilmesi amaçlanırken, sebepsiz zenginleşme davasında, zenginleşenin, malvarlığındaki zenginleşmeyi geri vermesi amaçlanır.66 İade borcunun aynen yerine getirilmesinin imkansız olması halinde, iade edilecek şey yerine, şartları varsa ayni veya nakdi iade söz konusu olacaktır. 67
Yukarıdaki açıklamalar bir arada değerlendirildiğinde, aynen tazmin, ayni tazminat, aynen iade taleplerinde ihtiyati tedbir, nakdi tazminat talebinde ise ihtiyati haczin istenmesi gerektiği sonucuna varılır.
Aynen tazmin, ayni tazminat ya da aynen iade taleplerinden, temerrüt faizi talep edilemezken, nakdi tazminatta temerrüt faizi talep edilebilmektedir.
Aynen tazmin, ayni tazminat ya da aynen iade talepli davalar, belirlilik söz konusu olduğundan, kural olarak belirsiz alacak veya kısmi dava şeklinde açılmazken, nakdi tazminat davalarının açılması mümkündür.
Aynen tazmin, ayni tazminat ve aynen iade talepleri, başlarında ayn (yani eşya) sözcüğünün yer almasına karşın, her zaman herkese karşı açılabilen bir ayni dava talebi niteliğinde değildir.
KAYNAKÇA
AYAN Serkan: İnşaat Sözleşmesinde Yüklenicinin Temerrüdü, Ankara, 2008
AYDINCIK Şirin: Yapma Borçlarının İfa Edilmemesi ve Hukuki Sonuçları, İstanbul, 2013
BÜYÜKSAĞİŞ Erdem: Yeni Sosyo-Ekonomik Boyutuyla Maddi Zarar Kavramı, İstanbul, 2007
EREN Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara, 2012
ERMAN Hasan: Arsa Payı Karşılığı İnşaat Sözleşmesi, İstanbul, 2007
GEÇCAN Ömer Uğur: Boşanma Hukuku, Ankara, 2008
GENÇ ARIDEMİR Arzu: Sözleşmeye Aykırılıktan Doğan Manevi Tazminat, İstanbul, 2008
GÜMÜŞ Mustafa Alper: Borçlar Hukuku Özel Hükümler, C 1, İstanbul, 2008
İNCEOĞLU M. Murat: Borçlar Hukukunda Doğrudan Temsil, İstanbul, 2009
KARAHASAN Mustafa R.: Tazminat Hukuku Maddi Tazminat, İstanbul, 2001 (Tazminat)
KOCAYUSUFPAŞAOĞLU Necip: Borçlar Hukukuna giriş Hukuki İşlem Sözleşme, İstanbul, 2008
KUTLU SUNGURBEY Ayfer: Yetkisiz Temsil, İstanbul, 1988.
NOMER Haluk N.: Haksız Fiil Sorumluluğunda Maddi Tazminatın Belirlenmesi, İstanbul, 1996 (Tazminat)
OĞUZMAN M. Kemal/ÖZ Turgut: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Cilt I-II, İstanbul, 2012
ÖZ Turgut: İnşaat Sözleşmesi ve İlgili Mevzuat, İstanbul, 2006
REİSOĞLU Seza: Sebepsiz İktisap Davasının Genel Şartları, Ankara, 1961
SCHWARZ Adreas B. (Çeviren: DAVRAN Bülent): Borçlar Hukuku Dersleri C I, İstanbul, 1948
SEROZAN Rona: İfa, İfa Engellleri Haksız Zenginleşme, İstanbul, 1998
SUNGURBEY İsmet: Medeni Hukuk Sorunları, C 4, İstanbul, 1980
SÜTÇÜ Nezih: Uygulama ve Teoride Tüm Yönleri İle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmesi, C I-II, Ankara, 2013
TANDOĞAN Haluk: Türk Mesuliyet Hukuku, Ankara, 1961 (Mesuliyet)
---- Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, C II, İstanbul, 1989
---- Garanti Mukavelesi, Ankara, 1959 (Garanti)
TEKİNAY / AKMAN BURCUOĞLU / ALTOP: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul, 1993
TİFTİK Mustafa: Akit Dışı Sorumlulukta Maddi Tazminatın Kapsamı, Ankara, 1994
TOPUZ Murat: İsviçre ve Türk borçlar Hukuku ile Karşılaştırımalı Olarak Roma Borçlar Hukukunda Maddi Zarar ve Bu Zararın Belirlenmesi, İstanbul, 2011 (Zarar)
UYAR Talih: İİK Şerhi, C II, 2. Basım
VELİDEDEOĞLU, Veldet Hıfzı; Abül’ula Mardin’e Armağan, İÜHFD, İstanbul, 1944, s. 743
von TUHR, Andreas Çeviren: EDEGE Cevat: Borçlar Hukukunun Umumi Kısmı, Ankara, 1983
YÜCE Melek Bilgin: Garanti Sözleşmesinin Bir Türü Olarak Üçüncü Kişinin Fiilini Taahhüt Sözleşmesi, İstanbul, 2007
ZEVKLİLER Aydın / AYDOĞDU Murat: Tüketicinin Korunması Hukuku, Ankara, 2004
1 Bursa Barosu Avukatı
2 Bursa Barosu Avukatı
3 TANDOĞAN, Mesuliyet, s.63; VELİDEDEOĞLU, s. 743.
4 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 581.
5 VELİDEDEOĞLU, s. 753-754; KILIÇOĞLU, s. 312; KARAHASAN, s. 1487.
6 TİFTİK, s. 65.
7 NOMER, Tazminat, s.40.
8 TİFTİK, s. 65.
9 OĞUZMAN/ÖZ, C II, s. 109 vd.; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s. 581 vd.; EREN, 774 vd.; von TUHR, s. 104 vd.; SCHWARZ, s. 132 vd.; TANDOĞAN, Mesuliyet, s. 253 vd.TUNÇOMAĞ, C I, s. 479-481; TİFTİK, s. 63 vd.; NOMER, Tazminat, s. 43 vd; BÜYÜKSAĞİŞ, s. 330; TOPUZ, Zarar, s. 257-261.
10 NOMER, Tazminat, s. 37. Yazar, aynen-nakden tazmin ayrımında, ödemenin para ile yapılıp yapılmamasının bir önemi olmadığını, zarara uğrayan şeyin fiili durumu dikkate alınarak yapılacak nakdi ödemelerin de aynen tazmin kapsamında değerlendirileceğini ifade etmektedir. Örneğin hasara uğrayan aracın tamiri için gerekli masrafların ödenmesi aynen tazmin niteliğinde sayılmalıdır. Nakden tazmin, fiili durumun yaratılması yerine, malvarlığındaki değer eksilmesinin telafisinin esas alınmasında söz konusu olacaktır. Buna göre, hasarlı aracın değeri ile hasarsız değeri arasındaki fark, nakden tazmin niteliğindedir. Hasarlı aracın tamiri sonucu, değerindeki azalma da, nakdi tazminat niteliğindedir, NOMER, Tazminat, s. 38, 51. Yazarın bu görüşlerine katılmak mümkün değildir. Hukukumuzda, alınan nakdi tazminatı, eşyayı eski hale getirmek için kullanmaya zorlayan bir hüküm bulunmamaktadır. Tahsil ettiği parada dilediği gibi tasarrufta bulunma imkanına sahip zarar görenin, aynen tazmine hak kazandığını kabul etmek doğru olmaz. Kaldı ki, tahsil edilen para her zaman zarardan önceki fiili durumun sağlanmasına yetmeyebilir. O nedenle, aynen-nakden tazmin ayrımında, tazminat talebinin içeriğine değil, hükmedilen tazminatın niteliğine (bir başka anlatımla sonuca) (paraya veya para dışındaki şeye) bakılarak değerlendirme yapılmalıdır. Benzer görüşte, OĞUZMAN / ÖZ, C II, s. 109, Yazarlar, tazmin hükmünün davalıya yönelik yaptırımı açısından değerlendirme yapılması gerektiğini ifade etmektedirler.
11 SÜTÇÜ, s. C II, s. 2347-2349.
12 “Genel olarak paradan başka olan tazmin şekillerine ayni tazminat veya aynen tazmin denilmektedir”, NOMER, s. 63; “Tazminatın amacı dikkate alındığında, aynen tazmin en iyi yol olarak gözükmektedir”, NOMER, s. 66; “Ayni tazminatın imkansız veya elverişsiz olduğu bütün durumlarda tazminat para ile belirlenir”, NOMER, s. 67; VELİDEDEOĞLU’ da makalesinde, aynen tazmin ile ayni tazminatı aynı anlamda kullanmaktadır, VELİDEDEOĞLU, s. 747-748.
13 Aliud (sözleşmede kararlaştırılan dışındaki) teslim sözleşmenin ifası kapsamında gerçekleştiğinden, sözleşmeye aykırılık sonucu ödenecek tazminatla aynı nitelikte değildir. Satım ve eser sözleşmelerinde teslimi kararlaştırılan şeyden farklı bir şeyin teslimini ifade eden aliud (yanlış ifa) durumunda, alıcı veya iş sahibi her zaman ifayı talep edebilmekte veya borçlu temerrüdüne ilişkin genel hükümlere başvurabilmektedir, OĞUZMAN / ÖZ, C I, s. 277 dipnot 86; GÜMÜŞ, C 1, s 126-129; TANDOĞAN, C II, s. 166;
Bundan başka, tarafların anlaşması sonucu;
1)İfadan önce borcun konusunun değiştirilmesi ile” borç ilişkisini değiştiren sözleşme”,
2)Borcun ifası sırasında borçlanılan edimden başka bir şeyle ifası ile “ifa yerini tutan eda”,
3)Alacaklıya borcun ifasını sağlamak üzere bir şey verilmesi ile tediyeyi hedef tutan eda (“asıl edimi hedef tutan bir şeyle ifa”) (“ifaya yönelik eda”) (“ifa uğruna edim”),
söz konusu olmaktadır. İfa yerini tutan edada borç derhal sona erdiği halde, ifaya yönelik edada borcun sona ermesi, verilen şeyin paraya çevrilmesi suretiyle alacaklının tatmin edildiği oranda gerçekleşmektedir, OĞUZMAN / ÖZ, C I, s. 276-280; TEKİNAY / AKMAN / BURCUOĞLU / ALTOP, s. 762-763.
14 SCHWARZ, s. 135-136; GENÇ ARIDEMİR, s. 66-69
15 VELİDEDEOĞLU, s. 747-748; TİFTİK, s. 63
16 SCHWARZ, s. 132.
17 TİFTİK, s. 63.
18 TEKİNAY/AKMAN/BURCUOĞLU/ALTOP, s. 13.
19 OĞUZMAN/ÖZ, C I , s.15.
20 NOMER, Tazminat, s. 5-6.
21 NOMER, Tazminat, s. 33.
22 NOMER, Tazminat, s. 34.
23 NOMER, Tazminat, s. 39.
24 NOMER, Tazminat, s. 49.
25 OĞUZMAN / ÖZ, C II, s. 109-110.
26 SEROZAN, s. 281.
27 EREN, s. 886-887.
28 SEROZAN, s. 281.
29 EREN, s. 884 vd.
30 EREN, s. 889 vd.
31 REİSOĞLU, s. 28-29.
32 OĞUZMAN / ÖZ, C II, s. 112, dipnot 344..
33 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Satış Vaadi, s. 145; KARAHASAN, Eşya Hukuku C I, s. 746.
34 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, Borçlar, s. 27; SUNGURBEY, Sorunlar, C IV, s. 336.
35 Y. 13. HD. 7.12.1981, 7372/7937.
36 K.SUNGURBEY – s.179 –TEKİNAY s. 205 – EREN 9. Basım 416; İNCEOĞLU, s. 480.
37 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU, s. 733-740.
38 UYAR, C II, s. 17-42.
39 ZEVKLİLER / AYDOĞDU, s. 109 vd.
40 ZEVKLİLER / AYDOĞDU, s. 125.
41 GENÇCAN, s. 925.
42 GENÇCAN, s. 1011.
43 Y. 15. HD. 7.12.1995 5009/7284, UYGUR, C II, s. 221.
44 YHGK 17.4.1996 15-135/274.
45 Y. 15. HD. 8.4.2005, 762/2124.
46 Y. 15. HD. 21.3.2002, 2001/5084, 1301.
47 Y. 15. HD. 19.7.2010, 2009/3546, 4171.
48 Y. 14. HD. 13.5.2010, 4585/5623.
49 Y. 14. HD. 13.5.2010, 4585/5623.
50 YÜCE, s. 98-99.
51 Y. 14. HD. 13.5.2010, 4585/5623.
52 YÜCE, s. 95; TANDOĞAN, Garanti, s. 36-37.
53 OĞUZMAN/ÖZ, C II, s. 111-112.
54 Somut olayın durumuna göre kısmen aynen tazmin, kısmen de nakden tazmine hükmedilebilir, TOPUZ, Zarar, s. 259.
55 Y. 15. HD. 20.7.2005, E: 2004/7112, K: 4421, YDD, 2005/10, s.159 vd.
56 Y. 15. HD. 6.7.2000, 2773/3568, Özel Arşiv
57 Y. 15. HD. 4.10.2007, 2006/3087, 6003; Aynı doğrultuda, Y. 15. HD. 7.4.2004, 2003/4795, 1968.
58 OĞUZMAN / ÖZ, C II, s. 111-112.
59 SCHWARZ, s. 135; GENÇ ARIDEMİR, s. 7.
60 AYAN, s. 175-176; SEROZAN, Haksız Zenginleşme, s.187; AYDINCIK, s. 87 vd.; ÖZ, İnşaat Sözleşmeleri, s. 135 de, bu üç görüşten tazminat niteliğinde olduğu görüşündedir.
61 Çünkü yüklenici nama ifada, arsa sahibine ifa karşılığında bir bedel ödemektedir.
62 Y. 15. HD. 3.3.2009, 2008/6908, 1163, Yargı Dünyası Dergisi, 2009/11, s. 158 vd.
63 ÖZ, İnşaat Sözleşmesi, s. 136; ERMAN, s. 89-90; AYAN, s. 179.
64 AYAN, s. 178.
65 SEROZAN, s. 254 vd.
66 EREN, s. 842.
67 Zenginleşmeyi oluşturan malın:
Satımı halinde, satım parası; takası halinde, takas sonucu elde edilen mal; telefi halinde ödenen tazminat ya da sigorta parası; kamulaştırılması halinde ödenen kamulaştırma bedeli ilk zenginleşme yerine geçen değeri oluşturmaktadır, EREN, s. 886-887.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Aynen Tazmin, Ayni Tazminat Ve Özellikle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerindeki Görünümü" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av.Nezih Sütçü - Av.Aykut Cura'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Aynen Tazmin, Ayni Tazminat Ve Özellikle Kat Karşılığı İnşaat Yapım Sözleşmelerindeki Görünümü
