|
Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu (TCK m. 245)
Mehmet Gerem
NOT: © Bu makale Mehmet Gerem tarafından hazırlanmıştır. İzinsiz basılı yayına dökülmesi, kullanılması, çoğaltılması vb şekillerde bilgi amaçlı yararlanma dışında her türlü kullanılması halinde (Özellikle tez, makale veya staj tezi olarak kullanım) yasal yollara başvurulacaktır
Giriş 3
I.Gerçek Bir Banka Veya Kredi Kartını Kötüye Kullanmak 5
A. Suçla Korunan Hukuki Yarar 5
B. Suçun Unsurları 5
1. Suçun Maddi Unsurları 6
a. Hukuki Konu 6
b. Fail ve Mağdur 7
c. Eylem 8
2. Suçun Manevi Unsurları 9
3. Hukuka Aykırılık Unsuru 9
C. Cezalandırmaya Etkili Olan Diğer Haller 10
D. Teşebbüs 11
E. İştirak 12
F. İçtima 12
G. Hata 15
H. Yaptırım-Muhakeme 15
II. Sahte Banka Veya Kredi Kartı Üretmek, Satmak, Devretmek, Satın Almak Veya Kabul Etmek 16
A. Suçla Korunan Hukuki Değer 16
B. Suçun Unsurları 16
1. Suçun Maddi Unsurları 16
a. Suçun Hukuki Konusu 16
b. Suçun Faili ve Mağduru 16
c. Eylem 17
2. Manevi Unsur 19
3. Hukuka Aykırılık Unsuru 19
D. Teşebbüs 19
E. İştirak 19
F.İçtima 19
G. Hata 20
H. Yaptırım-Muhakeme 20
IV. Sahte Bir Banka Veya Kredi Kartını Kullanmak Suretiyle Kendisine Veya Başkasına Yarar Sağlamak 20
A. Suçla Korunan Hukuki Değer 20
B. Suçun Unsurları 20
1.Suçun Maddi Unsurları...21
a. Suçun Hukuki Konusu…………………………….……………………………..21
b. Suçun Faili ve Mağduru………………………….………………………………21
c. Eylem 21
2. Manevi Unsur 22
3. Hukuka Aykırılık Unsuru 22
C. Teşebbüs 22
D. İştirak 22
E. İçtima 23
F. Yaptırım-Muhakeme 24
Sonuç 25
KAYNAKÇA 27
Giriş
Günümüzde elektronik yaşamın hızlı ve önlenemez gelişimi, hayatın her alanını bu gelişime bağlı olarak şekillendirmiştir. Bu durum günlük yaşamın her bölümünde etkisini göstermektedir. Bilişim sistemi, oluşan bu yeni düzenin önemli bir bölümünde yer alır. 20. yüzyılın sonlarında yaygınlaşmaya başlayıp herkes tarafından ulaşılabilir hale gelen bu sistem, korunmaya değer bir nitelik kazanmış ve düzenlenen ceza normlarıyla bu sistemin güvence altına alınması amaçlanmıştır.
Bankacılık sistemi de bu gelişime bağlı olarak yenilenmiş elektronik çağa uygun hale getirilmiştir. Bankacılık sisteminin bu bağlamda yenilenmesini ve yaygınlaşmasını sağlayan en önemli etken ise banka ve kredi kartlarıdır. Kullanıcısına birçok imkân sağlayan bu kartların, çok rahat bir şekilde kullanılabildiği için sayısı gittikçe artmaktadır, günümüzde ise her birey, birden fazla banka veya kredi kartı kullanıcısı haline gelmiştir. Bankalar Arası Kart Merkezi’nin1 2013 Nisan ayı verilerine göre Türkiye’de toplam 56.027.431 adet kredi kartı kullanıcısı, toplam 94.515.431 adet ise banka kartı kullanıcısı bulunmaktadır. Kullanıcısına nakitsiz ödeme imkânı sağlayan bu kartlar gitgide paranın yerini alan bir değişim aracı haline gelmektedir.
Bilişim alanında ki gelişimler sadece aktarıldığı gibi günlük hayatı kolaylaştırma sonucuna neden olmamıştır, bu alanın gelişimiyle birçok yeni hukukî yararın ihlal etme imkânı doğmuş ve yeni suç fiilleri ortaya çıkmıştır. TCK2 nun 245. maddesinde düzenlenen Banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması bu suçları düzenleme altına almıştır.
Bu alana yönelik olarak ceza hukukumuzda ilk düzenlemeler, 1991 yılında eski TCK3 m. 525/B maddesinin ikinci fıkrasında yer almıştır4. Fakat Anılan hüküm yeni TCK da bulunan 245. maddenin tam olarak karşılığı değildir. Ayrıca uygulanabilirlik açısından sıkıntılar yaratmış farklı şekillerde yorumlanmış ve uygulama birliği sağlanamamıştır. Zira ilgili hükmün, banka ya da kredi kartlarının kullanılmasıyla hukuka aykırı yarar elde edilmesi eylemlerini de kapsayıp kapsamadığı Kanunun yürürlükte olduğu dönemlerde tartışma konusu olmuştur.5 Yargıtay CGK 2001 yılında verdiği bir kararında uygulamadaki farklı yaklaşımları gidermiş ve aslında anılan karar Yeni TCK da nispeten yasa metni haline getirilmiştir6. Ancak anılan karara rağmen tartışmalar devam etmiş, suçun konusu olan banka veya kredi kartlarının ele geçiriliş biçimine göre hırsızlık, dolandırıcılık gibi suçlarının oluşup oluşmayacağı noktasında tartışmalar yaşanmıştır.7 Bu sebeple Yeni TCK nun 245 maddesinin gerekçesinde8 banka ve kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu ile ilgili tüm bu tartışmaları gidermek ve uygulamada birlik sağlanmak amacıyla aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir; Aslında hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma ve sahtecilik suçlarının ratio legis’lerinin9 tümünü de içeren bu fiillerin, duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmeleri uygun görülmüştür.
TCK nun 245. Maddesi ilk olarak 2 fıkra halinde düzenlenmişken, 5377 s.Kanun10 ile norma iki yeni fıkra eklenmiş ve 5560 s. Kanun11 ile de bir fıkra daha eklenerek kanun nihayet beş fıkra şeklinde bugünkü halini almıştır.
Düzenleme Kanunun, Topluma karşı suçlar kısmının 10. bölümünde yer almaktadır. Bu bölüm Bilişim Alanında Suçlar Başlığını taşımaktadır. Kanun koyucunun sistematik açıdan bu tutumu gerek doktrin gerek uygulamacılar tarafından eleştirilmektedir. Bu suçla korunan hukukî yararın bilişim alanı ve kamu güvenliğinden ziyade aynı zamanda kişilerin mal varlığıda olduğu söylenmektedir. Maddeye eklenen şahsi cezasızlık sebebi ve etkin pişmanlık hükmü bu durumu açıkça ortaya koymaktadır.12
Araştırma konusu olan TCK nun 245. maddesi aslına bünyesinde üç ayrı adet suç, bir şahsî cezasızlık sebebi ve mal varlığına karşı işlenen suçlara yaptığı atıfla bir adet etkin pişmanlık hükmü barındırmaktadır. Maddenin bünyesinde 3 adet suçu barındırması nedeniyle, çalışma bu hususa göre şekillendirilmiş, karışıklıklara yol açmamak nedeniyle suçların unsurları ayrı ayrı ele alınarak incelenmeye çalışılmıştır. İnceleme kapsamında doktrinin görüşlerine yer verilmekle birlikte uygulamanın nasıl şekillendiğinin kavranması amacıyla Yargıtay kararlarına yer verilmiştir. Buna göre 245. maddede yer alan düzenleme ve suçlar şöyledir
- Gerçek bir banka veya kredi kartını kötüye kullanmak
- Sahte banka veya kredi kartı üretmek, satmak, devretmek, satın almak veya kabul etmek
- Sahte bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlamak.
I.Gerçek Bir Banka Veya Kredi Kartını Kötüye Kullanmak
A. Suçla Korunan Hukuki Yarar
Suçla korunan hukuki yarar tespit edilirken, sistematik yorum, yol gösterici olabilmektedir. İncelenen norm, yukarıda belirtildiği üzere kanunun üçüncü kısmı olan topluma karşı suçlar kısmının bilişim alanında suçlar isimli 10. bölümünde yer almaktadır. Bu durumda korunan hukukî değerin kamu güveni ve bilişim alanı olduğu söylenebilir.13
Bununla birlikte gerek madde ile düzenlenen normlara gerekse de madde gerekçesine bakıldığında, maddenin kişilerin malvarlığını da koruma altına aldığı görülmektedir. Öte yandan ticari yaşamın ve bankacılık sisteminin güvenilirliğinin de bu suçla korunan hukukî değerler arasında sayılması mümkündür.14
Yapılan açıklamalar ışığında bu TCK nun 245. maddesinin ilk fıkrasında düzenlenen suçla korunan hukuki yararın karma15 bir nitelik taşıdığı belirtilmelidir.
B. Suçun Unsurları
245. maddenin birinci fıkrası Başkasına ait bir banka veya kredi kartını, her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Hükmünü içermektedir. Madde metninden yola çıkılarak suçun unsurları incelecektir.
1. Suçun Maddi Unsurları
a. Hukuki Konu
İlgili fıkra ‘Başkasına ait bir banka veya kredi kartını …’ şeklinde kaleme alınmıştır. Buradan hareketle suçun hukukî konusunun bir banka veya kredi kartı olduğu söylenmelir. Bununla birlikte bu banka veya kredi kartı fıkradaki tanım üzerine başkasına ait olmalıdır. Banka veya kredi kartlarının dışında kalan kartlar, örneğin telefon kartı için bu fıkra uygulanmayacaktır.16
5464 s. Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun17 tanımlar başlıklı 3. maddesinde banka kartı ve kredi kartı tanımlanmıştır. Buna göre banka kartı; Mevduat hesabı veya özel cari hesapların kullanımı dâhil bankacılık hizmetlerinden yararlanmayı sağlayan kart ve kredi kartı ise Nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizik varlığı bulunmayan kart numarası şeklinde tanımlanmıştır.
Yukarıdaki tanımlamadan da anlaşıldığı üzere, banka kartına sahip olabilmek için, kart hamilinin öncelikle bankada bir mevduat hesabının veya özel cari hesabının bulunması gereklidir. Banka kartı, kart hamiline ATM’ler üzerinden kendi hesabına ulaşmayı, hesabından para çekmeyi, havale yapmayı ve diğer bankacılık işlemleri yapmayı sağlamaktadır. Kredi kartı ise, kredi kartı ile ödeme yapmayı kabul eden işyerlerinde nakit ödemeden, mal ve hizmet alımını sağlamakta, ayrıca kolay kredi kullanma imkânı vermekte, banka ile kart hamili arasında yapılan sözleşme gereğince kişinin bankanın belirli koşullarla sağladığı kredi olanağından yararlanması imkânını sağlamaktadır.18
Ayrıca 245. maddenin ilk fıkrasında bahsi konu olan banka veya kredi kartı gerçek bir karttır. Bununla birlikte kart sahte olarak üretilmiş ise diğer fıkralardaki suçun/suçların oluşacağı söylenmelidir.
b. Fail ve Mağdur
Bu fıkra kapsamında düzenlenen suç, fail bakımından özellik göstermez, bu suçun faili herkes olabilir.
Mağdur bakımından ise farklı görüşler bulunmaktadır. Öncelikle suçun kanuni tanımından hareketle, (Başkasına ait … kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin… ) mağdurun banka veya kredi kartı hamili olduğu söylenmelidir. Her ne kadar madde metninde kart sahibi ve kartın kendisine verilmesi gereken kişi tanımlarına yer verilmişse de bunlardan kart hamili anlaşılması gerektiği söylenmekte ve madde metninde kart hamili tabirinin kullanılarak mevzuatta birliğin sağlanması gerektiği belirtilmektedir.19 Kart hamili 5464 sayılı kanunun 3. maddesinde Banka kartı veya kredi kartı hizmetlerinden yararlanan gerçek veya tüzel kişi şeklinde tanımlanmıştır.
Tartışılması gereken husus, söz konusu banka veya kredi kartının asıl sahibi konumunda olan banka veya finans kuruluşunun suçtan zarar gören mi mağdur mu olduğudur. Bu konuda, banka veya finans kuruluşunun mal varlığında azalma olduğu ve bankacılık sistemine duyulan güvenin sarsıldığı gerekçesiyle suçun mağduru olduğu savunulmaktadır.20 Buna karşılık bankanın veya finans kuruluşunun mağdur değil suçtan zarar gören olduğu da dile getirilmektedir.21
Mağdur ile suçtan zarar gören arasında şu şekilde bir ayrım yapılabilir; suçun mağduru suçtan doğan ceza ilişkisinin tarafı olduğu halde; suçtan zarar gören kimse, hukuk ilişkisinin tarafıdır ve iddiası esas itibariyle hukuksal nitelik taşımaktadır.22
Sonuç olarak bu suç bakımından mağdurun kart hamili olduğu söylenmelidir. Banka veya finans kuruluşunu suçtan zarar gören olarak kabul eden görüşe katılıyoruz. Bununla birlikte Yargıtay CGK da bir kararında23 ‘TCY’nın 245/1. maddesinde düzenlenen suçun mağduru kredi veya banka kartı hamilidir. Ayrıca birinci fıkrada; <kartın kendisine verilmesi gereken kişiden söz edilmekte olup, bu kişi de esasen kart hamilidir. Suçun işlenmesinde her ne kadar banka ve kredi kurumunun bilişim sistemi aracı olarak kullanılmakta ve banka kartlarının mülkiyeti bankaya ait ise de; bu hususlar suçun mağduru olduğu anlamına gelmemekte, bu durumda banka veya kredi kurumları <suçtan zarar gören> konumundadır. İbarelerine yer vererek, konuya bakış açısını belirtmekte ve görüşü desteklemektedir.
c. Eylem
Madde metninde ‘ … her ne suretle olursa olsun ele geçiren veya elinde bulunduran kimse, kart sahibinin veya kartın kendisine verilmesi gereken kişinin rızası olmaksızın bunu kullanarak veya kullandırtarak kendisine veya başkasına yarar sağlarsa …’ şeklinde eylem unsuru belirtilmiştir. Bu kapsamda her ne olursa olsun denilmekle kartın ele geçiriliş biçimin önemsiz olduğuna vurgu yapılmıştır. Yani ele geçirme eylemi hukuka aykırı olabileceği gibi hukuka uygunda olabilir.
Bununla birlikte failin ele geçirdiği veya elinde bulundurduğu bu kartın kart hamilinin rızasına hilafen kullanması veya kullandırılması lazımdır. Bu bağlamda rızanın varlığı suçun oluşmasına engeldir. Ancak rızanın varlığı veya yokluğu konusu açık olarak madde metninde belirtildiği için rızanın varlığı bu suç bakımından bir hukuka uygunluk sebebi değil, tipikliği ortadan kaldıran bir haldir24.
Nihayet bu kullanma veya kullandırma neticesinde fail kendisine veya bir başkasına yarar sağlamalıdır. Burada belirtilmelidir ki yarar sağlama eyleminin kişinin bizzat şahsında oluşması gerekmez. Ayrıca bu yarar sağlama aktifi artırıcı nitelikte olabileceği gibi pasifi azaltıcı nitelikte de olabilir sadece maddi yarar sağlanması yeterlidir. Buda netice olarak karşımıza çıkar. Madde metninden anlaşılacağı üzere eylem yarar sağlanmasıyla sonuçlanacağı için bu suç bir zarar suçudur.
Bununla birlikte kullanımla ilgili olarak, bu eylemin yani kullanma, kullandırma fiilinin fiziksel olarak gerçekleşmesi gerektiği savunulmaktadır.25 Bu görüşe göre internet aracılığıyla yapılan alışverişlerde ve işlemlerde bu madde hükmünün uygulanmaması 244. maddede düzenlenen Sistemi engelleme, bozma, verileri yok etme veya değiştirme suçunun oluştuğu savunulmaktadır. Norm incelendiğinde 244. maddenin ikinci fıkrasında belirtilen seçimlik hareketlerden var olan verilerin başka bir yere gönderilmesi fiiliyle bir ilişki kurulduğu düşünülebilir. Bize göre böyle bir durumda failin kastı var olan verileri bir başka yere göndererek kendine yarar sağlamaktan ziyade herhangi bir şekilde ele geçirdiği banka veya kredi kartını kullanarak kendine yarar sağlamaktır. Zira internet bankacılığı aracılığında, banka veya kredi kartlarıyla işlenen suçlarda failin amacı, bilişim sistemini bozarak yarar elde etmekten ziyade her ne suretle olursa olsun ele geçirdiği banka veya kredi kartını kullanarak kendine yarar sağlamaktır. Bu kapsamda 5464 sayılı kanuna göre yapılan kredi kartı tanımıda yol gösterici olacaktır. Zira tanıma göre kredi kartı ‘Nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fizik varlığı bulunmayan kart numarası’ dır. Fizik varlığı bulunmayan ibaresi kartın fiziksel olarak kullanılması görüşünü mevzuat bakımından uygulanmaz hale getirmektedir. Günümüzde internet bankacılığı aracılığıyla internet üzerinden banka veya kredi kartlarıyla işlenen fiillere, bize göre 245. madde hükmü uygulanmalıdır.
Öte yandan kart hamilinin, kart çalıntı, kayıp, zayi başvurusunda bulunduktan sonra kartı kullanması veya bu amaçla birine vermesi durumunda hangi normun ihlal edildiği saptanmalıdır. Böyle bir durumda 5464 s. Kanunun 37. maddesinde düzenlenen; Banka kartı veya kredi kartını kaybettiği ya da çaldırdığı yolunda gerçeğe aykırı beyanda bulunarak kartı bizzat kullanan veya başkasına kullandıran kart hamilleri ile bunları bilerek kullananlar bir yıldan üç yıla kadar hapis ve ikibin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılırlar. Normu ihlal edilmiş olacaktır. Bu durumda dolandırıcılık, banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılması suçu değil bu maddede düzenlenen gerçeğe aykırı beyan suçu uygulanmalıdır26. Bunun nedeni 5464 sayılı kanunun sonraki kanun ve özel kanun olmasıdır.27
2. Suçun Manevi Unsurları
TCK 22. maddesinin ilk fıkrasına göre Taksirle işlenen fiiller, kanunun açıkça belirttiği hallerde cezalandırılır. İlgili maddede açıkça taksire yer verilmediği için bu suç kasten işlenebilen bir suçtur. Kural olarak kasten işlenebilen her suç olası kastla da işlenebilir.
3. Hukuka Aykırılık Unsuru
Bu suç için herhangi bir hukuka uygunluk hali bulunmamaktadır. Ancak Zorunluluk hali bazı durumlarda gündeme gelebilir. Bunun dışında ilgilinin rızası bir hukuka uygunluk nedeni değil bu suç bakımından tipikliği ortadan kaldıran bir haldir, bu hususa yukarıda değinilmiştir.
C. Cezalandırmaya Etkili Olan Diğer Haller
TCK nun 245. maddesinin ilk fıkrası bakımından cezalandırmaya etkili olacak iki başka husus bulunmaktadır. Bunlardan biri 4. fıkrada yer alan belli akrabalık ilişkilerinin varlığı bir diğeri ise 5. fıkrada belirlenen etkin pişmanlık hükümleridir.
Bu durumlardan ilkine göre fail belli akrabalık ilişkileri bulunan kişilere karşı bu suçu işlerse bir şahsi cezasızlık sebebinin varlığı gündeme gelir. Buna göre suçun;
a) Haklarında ayrılık kararı verilmemiş eşlerden birinin,
b) Üstsoy veya altsoyunun veya bu derecede kayın hısımlarından birinin veya evlat edinen veya evlâtlığın,
c) Aynı konutta beraber yaşayan kardeşlerden birinin
Zararına işlenmesi halinde, ilgili akraba hakkında cezaya hükmolunmaz denilmiştir.
Yukarıda değinildiği üzere bu düzenleme 5377 sayılı kanunla sonradan eklenmiştir. İlgili hüküm, böyle bir fiilin maddede belirtilen hısımlara karşı işlenmesi halinde cezalandırılması yerine, bu tür fiillerin yarattığı zararın yine aile içinde giderilmesini amaçlamaktadır. Bu düşüncenin altında, bu tarz fiillerin aile içinde maruz görülebileceği düşüncesi yatmaktadır.
Cezalandırmaya etkili olan ikinci durum ise 5560 s. kanunla, maddeye 5. fıkra ile eklenen, etkin pişmanlık hükmüdür. İlgili hükme göre Bu suç için (TCK m. 245 birinci fıkra) malvarlığına ilişkin olan etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilecektir. Malvarlığına ilişkin etkin pişmanlık hükmü ise kanunun 168. maddesinde düzenlenmiştir. İlgili maddeye göre suç tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
Böylece ilgili hükmün uygulanabilmesi için üç şart gereklidir.28 Buna göre ilk olarak suçun tamamlanmış olması gerekmektedir. Suçun icra hareketlerinin istenmeyen bir neticeden dolayı tamamlanamamış olması veya icra hareketleri tamamlanmış olmakla birlikte neticenin meydana gelmemesi halinde, suçun teşebbüs aşamasında kaldığından bahsedilir. Bu nedenle teşebbüs aşamasında kalmış bir suç için etkin pişmanlık hükümleri uygulanmaz. Fail suçun icra hareketlerinden sonra gönüllü olarak suç işlemekten vazgeçer ve neticenin gerçekleşmesini sağlarsa artık gündeme gönüllü vazgeçme hükümleri gelecektir. Aranan ikinci koşul zararın aynen iade veya tazmin suretiyle giderilmesi, üçüncü koşul ise failin, azmettirenin veya yardım edenin pişmanlık göstermesidir. Bununla birlikte mağdurun kabulü halinde kısmen tazmin halinde de etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilir. Bu hüküm tek başına zararı gidermeyi değil, etkin pişmanlığı amaçlamakta olup, zararın giderilmiş olmasının bunun bir ifadesi olduğu düşünülmelidir.29 Ayrıca maddede geçen bizzat kelimesi failin azmettirenin veya yardım edenin bizzat, pişmanlık göstermesi şeklinde anlaşılmalı, bizzat zararı tazmin etmesi şeklinde anlaşılmamalıdır. Zira normla asıl amaçlanan failin, azmettirenin veya yardım edenin işlenen suçtan ötürü pişmanlık göstermesidir, mağdurun zararının giderilmesi değil. Zira Yargıtay CGK bir kararında30 ‘ …Şu durumda; yargılama boyunca gerek sözleriyle, gerekse bir takım davranışlarıyla pişmanlığını ortaya koymuş ancak herhangi bir ödemede bulunmamış olan hükümlünün, ailesini harekete geçirmek suretiyle ödemenin yapılmasını sağladığı anlaşılmakla, hükümlü A.. K....... hakkında 5237 sayılı Yasanın 168. maddesinde düzenlenmiş bulunan <etkin pişmanlık hükümlerinin> uygulanmasına bir engel bulunmadığından Özel Dairenin bozma kararı yerindedir.. İfadelerine yer vererek konuya ilişkin yaklaşımını sergilemektedir.
D. Teşebbüs
Bu suça teşebbüs mümkündür. Suç yukarıda değinildiği üzere zarar suçudur ve zarar haksız olarak yararın sağlanması ile tamamlanacaktır. Yukarıda eylem bölümünde bahsedildiği üzere kartın ele geçirilmesi veya bulundurulması icra hareketi değil hazırlık hareketidir. Kartın kullanılması veya kullandırılması hareket aşamasını oluşturacak nihayet yarar sağlanması ise netice bölümünü oluşturacaktır. Görüldüğü üzere hareketi neticeden ayrılabilen bir suç olduğu için teşebbüse müsaittir. Bir kişi banka veya kredi kartını kullanmış ve fakat yarar sağlanamamışsa fiilin teşebbüs aşamasında kaldığı söylenmelidir.
E. İştirak
Bu suç için şartları oluşması halinde iştirak hükümlerinin uygulanması mümkündür. Bu kapsamda örneğin yardım etme, birlikte faillik ve azmettirme özel görünüş biçimleri bu suç bakımından oluşabilir. Bununla birlikte, kartı elinde bulunduran kişi bundan haberi olmayan diğer bir kişiyi kartı kullanmaya ikna ederse kartın kullanılması durumunda artık kullanan bakımından suç oluşmaz. Zira burada iştirak iradesi bulunmaz.31
F. İçtima
İçtima bakımından genel hükümlerden ziyade bu suç için iki önemli husus bulunmaktadır. Bunlardan ilki zincirleme suçun işlendiğinin kabul için kart hamili sayısının mı yoksa banka veya kredi kartı sayısının esas alınacağıdır. Diğeri ise maddede geçen ‘her ne suretle olursa olsun’ ibaresinin yaratacağı sorunlardır. Zira bu tanım birleşik suç veya fikri içtima kurumlarının varlığı bakımından tereddüde yol açabilecek biçimdedir.
Yukarıda suçun maddi unsurlarından mağdur açıklanırken, bu suç için mağdurun kart hamili gerçek veya tüzel kişi olduğu belirtilmiştir. Bu bakımdan zincirleme suç hükümleri bakımından gene kart hamili esas alınmalıdır.32 Buna karşılık olarak Yargıtay belli bir dönem uygulamasında, bu suç bakımından zincirleme suçun oluşumu bakımından kart sayısını dikkate almaktadır. Bu kapsamda ceza adaletine aykırı sonuçlar ortaya çıkmakta örneğin bir kişinin cüzdanını tesadüfen bulan bir fail, cüzdandaki dört farklı kartla cüzi miktarda haksız yarar sağladığı halde, dört kere bu normu ihlal etmiş olacaktır.33
Belirtilmelidir ki TCK nun 43. maddesine göre zincirleme suçun oluşumu için üç şart gerekmektedir. Aynı suçun değişik zamanlarda birden fazla işlenmesi, işlenen suçların mağdurlarının aynı kişi olması, bu suçların aynı suç işleme kararı altında işlenmesi gerekmektedir. Bu kapsamda mağdur olarak kart hamilini kabul ettiğimiz için biz burada zincirleme suç açısında kart hamilinin esas alınması gerektiği görüşüne katılmaktayız. Nitekim Yargıtay CGK yukarıda değinildiği kararında aşağıdaki ifadelere yer vererek zincirleme suçun oluşumu konusunda kart hamilinin esas alınması gerektiği düşüncesinde karar kılmıştır; Sanıkların eylemleri sonucu malvarlığında azalma meydana gelen, diğer bir ifade ile suçun mağduru olan kişi kart hamilidir. Kart hamilinin malvarlığına yönelik bu suçun banka veya kredi kartları aracılığıyla işlenmiş olması korunan hukuki yararın katılanın malvarlığı olduğu gerçeğini değiştirmeyecektir. Suçta kullanılan banka ve kredi kartlarının hangi bankaya ait olduğunun da suçun oluşumu bakımından bir önemi bulunmamaktadır. Suçun mağduru kart hamili olduğuna göre Özel Dairenin banka sayısınca suç oluşacağı yönündeki bozma nedeninde isabet bulunmamaktadır.
Ayrıca ilgili kararda zincirleme suçun bir başka koşulu olan değişik zamanlarda işlenme koşulu için aşağıdaki ifadeler kullanılarak her somut olay için ayrı değerlendirme yapılması gerektiği belirtilmiştir;
5237 sayılı TCY'nın 43/1. maddesinde bulunan, <değişik zamanlarda> ifadesinin açıklığı karşısında öğretide de, zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için suçların farklı zamanlarda işlenmesi gerektiği konusunda görüş birliği bulunmaktadır. Zincirleme suç hükümlerinin uygulanabilmesi için, suçların mutlaka değişik zamanlarda işlenmesi gereklidir ki, bunun sonucu olarak, aynı mağdura, aynı zamanda, aynı suçun birden fazla işlenmesi durumunda tek suçun oluşacağı kabul edilmiştir. Bu halde zincirleme suç hükümleri uygulanarak artırım yapılamayacak, ancak bu husus TCY’nın 61. maddesi uyarınca temel cezanın belirlenmesinde göz önüne alınabilecektir.
Burada <aynı zaman> ve <değişik zaman> kavramları üzerinde de durulmalıdır. Yasada bu konuda bir açıklık bulunmadığından ve önceden kesin saptamaların yapılması da olanaklı olmadığından, bu husus her somut olayın özelliği göz önüne alınarak değerlendirilmeli ve eylemlerin <değişik zamanlarda> işlenip işlenmediği belirlenmelidir.
Bu suç için ortaya çıkan diğer bir içtima sorunu ise maddede geçen ‘her ne suretle olursu olsun’ ibaresinin bir birleşik suç oluşturup oluşturmadığı yani diğer suçlarla olan içtima ilişkisinin ne olduğudur.
En kısa tanımıyla birleşik suçlar, birden fazla hukuki konusu olan ya da başka bir deyişle çok ihlalli suçlardır.34 TCK m. 42’de düzenlenen birleşik suç, tüketen tüketilen norm ilişkisine dayanan görünüşte içtimanın bir türüdür. Bu halde, birden fazla kanun hükmü somut olaya uygulanabilirmiş gibi görünmekteyse de, bunlardan yalnızca birinin uygulanması mümkündür. Birleşik suçun unsurunu ya da ağırlaştırıcı nedenini oluşturan suçlar, bağımsız varlıklarını kaybederek birleşik suç içinde erimektedirler.35
Bu tanımdan sonra denilmelidir ki; birleşik suç için olmazsa olmaz unsur kanunilik unsuru yani kanunî birleşmedir. Bu konuda uygulama ve doktrin fikir birliğine sahiptir. İlgili düzenlemenin amacı(her ne suretle olursa olsun), bir takım hukuka aykırı fiillere işaret ederek bir birleşik suç oluşturmak değildir; aksine bu ifadeyle kast edilen hukuka uygun fiillerdir. Daha açık bir ifadeyle kanun koyucu; fail, banka ya da kredi kartını hukuka uygun yollardan elde etse bile, failin cezalandırılacağını açıkça belirtmek amacıyla hükümde, “her ne sekil de olursa olsun” ifadesini kullanmıştır36. Bu husus madde gerekçesinde de, bu suçun, ‘duraksamaları ve içtihat farklılıklarını önlemek amacıyla, bağımsız suç hâline getirilmesi uygun görülmüştür.’ Denilmekle açıklığa kavuşturulmuştur.
Sonuç olarak, sahte banka veya kredi kartının hırsızlık, dolandırıcılık gibi suçlar kanalıyla ele geçirilmesi halinde gerçek içtima hükümleri uygulanacak ve oluşan suçlar bakımından ayrı ihlaller oluşacaktır.
Suçun dolandırıcılıkla içtima ilişkisine örnek olarak Yargıtay’ın; ‘Sanığın, mağdur S. K. ile, adı geçen mağdurun yeğeni olan S. A.'ın e-mail bilgilerini kullanarak elektronik posta yolu ile iletişim kurmak suretiyle kendisini S. A. gibi tanıtıp, arkadaşından para geleceğini ancak hesabında problem olduğunu, bu nedenle kendisine ait banka hesap bilgilerini göndermesini istemesi üzerine adı geçen mağdurun banka hesap bilgilerini gönderdiği, bu hesapta para olmadığını öğrenen sanığın aynı yolla adı geçen mağdurun kredi kartı bilgilerini aldığı, ancak kredi kartı borcu ödenmediğinden kartın kullanıma kapalı olması nedeniyle bu hesaptan da para çekemediğinin anlaşılmış olması ve 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanununun 3/e maddesi uyarınca, <kredi kartının, nakit kullanımı gerekmeksizin mal ve hizmet alımı veya nakit çekme olanağı sağlayan basılı kartı veya fiziki varlığı bulunmayan kart numarasını> ifade etmesi karşısında, sanığın sonraki eyleminin, TCK. nun 245/1. maddesinde öngörülen <banka veya kredi kartlarının kötüye kullanılmasına teşebbüs>, ilk eyleminin ise, TCK. nun 158/1-f maddesinde öngörülen <bilişim sistemlerinin araç olarak kullanılması suretiyle dolandırıcılığa teşebbüs> suçlarını oluşturacağı ve bu suçların birbirlerinden ayrı ve bağımsız suçlar olduğu gözetilmeden, yazılı şekilde tek mahkûmiyet hükmü kurulması …’ kararı37 verilebilir.
Sonuç olarak uygulama da sıklıkla görülen, ölen akrabasının hesap kartını kullanmak suretiyle, elde edilen haksız yararlarda bu fıkra kapsamına giren suçlardandır38; Sanığın 27.06.2000 tarihinde ölen babasına ait bankamatik kartını kullanarak ATM makinesinden emekli maaşlarını almaktan ibaret eyleminin zincirleme bilişim suçunu oluşturduğu gözetilmeden yazılı şekilde hüküm kurulması… bozmayı gerektirmiştir.
G. Hata
TCK nun 30. maddesine göre Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hali saklıdır. Görüldüğü üzere maddi unsurlarda hata, kastı ortadan kaldırmaktadır. 245. maddede belirtilen suçta taksirle işlenemeyeceğinden fail buradaki hatasından yararlanır ve ceza almaz. Bu kapsamda örneğin fail rızanın varlığı konusunda hataya düşerek yarar sağlarsa, bu hatasından yararlanır.
H. Yaptırım-Muhakeme
TCK nun 245. maddesinin ilk fıkrasında, ‘… üç yıldan altı yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.’ Denilmek suretiyle suçla ilgili yaptırımı belirlemiştir. Burada belirtilen yaptırımlar seçenek yaptırımlar değildir.
Kanunun 246. maddesinde haksız yararın tüzel kişiler lehine sağlanması halinde tüzel kişiler için düzenlenen güvenlik tedbirlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmıştır. Kanunumuza göre tüzel kişiler hakkında iznin iptali ve müsadere güvenlik tedbirleri uygulanabilir.
Diğer yandan şahsi cezasızlık sebebinin gerçekleşmesi halinde C. Savcısı CMK39 171 çerçevesinde şüpheli hakkında kamu davası açmayabilir.40
Suç bakımından görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir.
II. Sahte Banka Veya Kredi Kartı Üretmek, Satmak, Devretmek, Satın Almak Veya Kabul Etmek
A. Suçla Korunan Hukuki Değer
İnceleme konusu olan 245. maddenin 2. fıkrasının da tıpkı ilk fıkra gibi suçla koruduğu hukuki değer karma nitelik taşımaktadır. Bu bağlamda suçla korunan hukuki değer bilişim alanı ticari hayata ve bankacılık sistemine duyulan güven ve nihayet kişilerin mal varlığıdır.
B. Suçun Unsurları
Suçun unsurları kanuni tanımdan yola çıkılarak açıklanmaya çalışılacaktır; Başkalarına ait banka hesaplarıyla ilişkilendirilerek sahte banka veya kredi kartı üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden kişi üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
1. Suçun Maddi Unsurları
a. Suçun Hukuki Konusu
Bu suç bakımından da suçun konusu banka veya kredi kartlarıdır. Bu bakımdan ilk fıkra için yapılan tanımlar ve açıklamalar burada da geçerlidir.
Bu suç için ayırıcı unsur ise söz konusu banka veya kredi kartının sahte olmasıdır. Maddenin birinci fıkrasından farklı olarak ikinci ve üçüncü fıkralarda belirtilen suçların hukukî konusunu sahte banka veya kredi kartları oluşturmaktadır. Bu suçlarda belirtilen kendine özgü bir sahteciliktir. Eski kanun zamanında Yargıtay’ca kabul edilen, bu fiillerin işlenmesi halinde özel belgede sahtecilik suçu oluşacağı görüşü 5237 sayılı TCK döneminde mümkün değildir.41
b. Suçun Faili ve Mağduru
Bu suç fail bakımından herhangi bir özellik göstermez. Bu suçlar bilişim alanında işlenen suçlar oldukları için failin fıkradaki özel sahteciliği yapabilmesi için bilişim alanıyla ilgili olarak bir bilgisi olması gerektiği bir gerçektir. Bununla birlikte failin bu suçlarla ilgili bilişim alanı bakımından bir uzman kişi olması gerekmez. Zira suçun hukukî tanımında da böyle bir ifade bulunmamaktadır. Sonuç olarak bu suçun faili herkes olabilir.
Bu suç bakımından, mağdur banka ya da kredi finans kurumudur.42 Zira norm incelendiğinde kartın kullanılması ve yarar sağlanması suçun oluşumu için aranmamakta sayılan fiillerin işlenmesi ile suç gerçekleşmiş kabul edilmektedir.
c. Eylem
Bu suç bakımından, netice hareketle birlikte oluşur. Normda sayılan ‘… üreten, satan, devreden, satın alan veya kabul eden…’ hareketlerinden birinin gerçekleşmesi halinde suçun oluşacağı kabul edilmektedir. Bu bakımdan da suçun seçimlik hareketli bir suç olduğu söylenmelidir. Ayrıca hükümde suçu oluşturan hareketler tek tek sayıldığına göre bu suçun bağlı hareketli olduğu söylenmelidir.43
Sonuç olarak seçimlik hareketlerin birinin yapılmasının suçun oluşumu için yeterli görüldüğü için bu suçun bir tehlike suçu olduğu söylenmelidir.44
Bu açıklamalara yer verildikten sonra uygulamada kredi kartı sahteciliği olarak da bilinen Sahte Kart ve Manyetik Şerit Sahteciliği (Skimming) fiilleriyle ilgili bir takım metotlara değinmek gerekir, bu metotlar şunlardır45;
Kısmi Sahtecilik: Gerçek bir kredi kartının üzerinde, ütüleme ve kesme gibi sahtecilik metotları kullanılmak suretiyle kartın içerik olarak değiştirilmesi ile yapılan sahteciliktir.
Değiştirilmiş Kart: Kredi kartları üzerindeki kabartma numaraların kesilerek değiştirilmesi veya gerçek kartların manyetik şeritlerine farklı bir bankaya ait kart bilgisinin kopyalanması ile yapılan kartlardır.
Külli Sahtecilik: Gerçek bir kredi kartının aynısının, kanuna aykırı yollarla tamamen sahtesinin imal edilip, yine aslına uygun olarak üzerine kart güvenlik unsurlarının basılarak sahtecilik ve dolandırıcılık amaçlı kullanılmasıdır.
Sahte Kart: Gerçek bir kredi kartının güvenlik unsurları da dahil olmak üzere, renk ve şekil özelliklerinin, çeşitli cihazlar vasıtası ile beyaz bir plastiğe işlenmesi ile oluşturulan kartlardır. Çeşitli şekillerde elde edilmiş geçerli manyetik şerit bilgileri, bu bilgilerle uyumlu şekilde hazırlanmış sahte kartlara kodlanmakta ve sahtecilik amaçlı kullanılmaktadır.
Uygulama da daha çok kopyalama işlemine başvurulup, buda en sık iki yöntemle yapılmaktadır;
İlk olarak; herhangi bir şekilde ele geçirilen kredi kartı POS cihazına benzer başkaca bir cihazdan (Skimmer) geçirilmek suretiyle, kartta mevcut bulunan bütün veriler kayıt edilebilmekte ve daha sonra bu bilgiler bazı alış veriş firmalarına ait kartlara veya benzer kartlara yüklenmek suretiyle kullanılabilmektedir.
İkinci olarak ise; ATM cihazlarına kurulan düzenlerle kullanıcıların kart bilgileri ve kart şeritleri elde edilir. Daha sonra bu bilgiler beyaz plastik olarak adlandırılan kartlara veya manyetik şeridi olan başkaca kartlara aktarılır veya kopyalanır, daha sonra bu kartlarla rahatlıkla işlem yapılabilir ATM’lerden para çekilebilir.
Normda sayılan hareketlere değinilecek olursa, suç en çok üretmek yani yukarıda açıklandığı üzere kopyalamak suretiyle işlenmektedir. Bundan başka satmak, devretmek, satın almak, kabul etmek fiillerinin de her biri yalnız başına suçun oluşumu için yeterlidir. Sayılan hareketlerle kanun koyucunun, bu suçlarla mücadelede kararlılığı görülmektedir. Bununla birlikte, kabul etmek ve satın almak hareketlerinin bulundurmak hareketini de içerdiği ancak kanunilik ilkesi açısından maddeye bulundurmak teriminin de eklenmesi gerektiği savunulmaktadır.46 Aynı görüşe göre bu haliyle normun uygulama alanı sınırını çok aşacağından üretmek ibaresinden sonra gelmek üzere fıkraya bilerek ibaresi eklenmelidir. Bizde bu görüşe katılıyoruz.
Bu fiilin işlenebilmesi için ayrıca ilgili sahte banka veya kredi kartının gerçek bir banka hesabıyla ilişkilendirilmesi gerekir. Zira bu işlem yapılmadan sahte bir karttan da söz edilemez. Bu durum belgede sahtecilik fiillerinde ki ‘kandırıcılık kabiliyeti’ ne benzemektedir.47
Nihayet sahteciliği kredi kartı yerine, karta ilişkin sözleşme de veya ekinde yapılması halinde sonradan çıkarılan ve özel ceza normu ilkesi niteliğinde olan 5464 sayılı kanunun 37. maddesinin ikinci fıkrasında bulunan ‘Kredi kartı veya üye işyeri sözleşmesinde veya eki belgelerde sahtecilik yapanlar veya sözleşme imzalamak amacıyla sahte belge ibraz edenler bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına mahkûm edilirler.’ Hükmü ihlâl edilmiş olacaktır.
2. Manevi Unsur
Önceki suça ilişkin yapılan açıklamalar burada da geçerlidir. Manevi unsur bu suç bakımından kasttır. Kural olarak kasten işlenen her davranış olası kastla da işlenebilir.
3. Hukuka Aykırılık Unsuru
Bu suç için herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulunmamaktadır.
D. Teşebbüs
Kural olarak hareket ile neticenin birbirinden ayrılabildiği suçlarda teşebbüsün var olma imkânı vardır. Bu suç bakımından teşebbüs kural olarak mümkün görünmemektedir. Zira hareketle beraber sonuç oluşacaktır. Buna rağmen hareketin kısımlara ayrılabildiği bazı durumlarda teşebbüs mümkündür. Örnek olarak Yargıtay bir kararında; ‘Sanıkların olay günü, … Deniz Bank'a ait ATM makinesinin güvenlik kamerasını bantla kapatarak, yanlarında getirdikleri 60 cm uzunluğunda içinde çeşitli elektronik bağlantılar bulunan kamera düzeneğini ve kart kopyalama cihazını ATM makinesine monte ederek araçlarında beklemeye başladıkları sırada henüz kopyalama yapamadan’ yakalanmaları halinde suçun teşebbüs aşamasında kaldığı belirtilmiştir.48
E. İştirak
Bu suç iştirak bakımından herhangi bir özellik göstermemektedir, iştirak halinde işlenmesi mümkündür.
F.İçtima
Suçların çokluğu açısından 245. maddenin ikinci fırkası ile üçüncü fıkrası arasında bir sorun yaşanabilir. Zira üçüncü fıkra, ikinci fıkraya göre sahte olarak üretilen banka veya kredi kartının kullanmak suretiyle yarar sağlanması halini düzenlemiştir.
Üçüncü fıkrada düzenlenen suç, aslında yarar sağlanmak suretiyle ikinci fıkrada ki suçun neticelenmesidir. Yani aslında bir ağırlaştırıcı neden olarak görülmektedir. Ancak kanun koyucu bu durumu birleşik suç olarak veya tek bir fiil olarak düzenlememiş iki ayrı fıkra halinde iki ayrı suçun varlığını kabul etmiştir. Üçüncü fıkra her ne kadar daha ağır bir cezayı oluşturmadığı takdirde ibaresiyle bu suçu terditli hale getirse de, ilgili fıkranın fazla hapis cezası öngörmesi, bu ikincil özelliğini ortadan kaldırmaktadır. Bu sorunu çözümü için, üçüncü fıkranın ikinci fıkranın ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmesi görüşüne49 katılıyoruz.
Bu suç bakımından mağdurun banka veya finans kurumu olduğuna yukarıda değinilmiştir. Bu husus, suç bakımından fazla uygulama alanı bulan zincirleme suçun ne şekilde uygulanacağı sorusuna da yanıt vermektedir. Bu kapsamda mağdura yönelik olarak farklı zamanlarda yapılan hareketler zincirleme suç oluşturacağına göre, bir bankaya veya finans kurumuna yönelik olarak birden fazla sahte banka veya kredi kartı üretilir, satılır, devredilir, satın alınır, kabul edilirse zincirleme suç hükümleri uygulanır. Buradan sonuçla, kart sayısınca değil, banka veya finans kurumu sayısınca suçun oluşacağı söylenmelidir.
G. Hata
Hata bakımından yukarıda ki açıklamaları tekrarlıyoruz. Bu kapsamda örneğin sahte olduğunu bilmediği bir kartı yetkili kişiden alan biri bu hatasından yararlanır.
H. Yaptırım-Muhakeme
Suçun kanuni tanımında yaptırım, (… üç yıldan yedi yıla kadar hapis ve onbin güne kadar adli para cezası …) olarak belirlenmiştir. Ayrıca tüzel kişiler hakkında yukarıda bahsedildiği gibi iznin iptali ve müsadere güvenlik tedbirleri uygulanabilir.
Bu suçta yetkili mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir.
IV. Sahte Bir Banka Veya Kredi Kartını Kullanmak Suretiyle Kendisine Veya Başkasına Yarar Sağlamak
A. Suçla Korunan Hukuki Değer
Bu suç bakımından da suçla korunan hukukî değer, diğer fıkradaki suçlarla aynı niteliktedir yani karma yapıdadır. Bununla birlikte bu suçun tamamlanması için ilk fıkra gibi yarar sağlanması gerekmektedir. Buradan hareketle, ilk fıkra gibi bu suçta da ayrıca kişilerin malvarlığını da korunan hukukî değerler arasında almaktadır.
B. Suçun Unsurları
Suçun unsurları, suçun kanuni tanımından yola çıkılmak suretiyle açıklanacaktır; Sahte oluşturulan veya üzerinde sahtecilik yapılan bir banka veya kredi kartını kullanmak suretiyle kendisine veya başkasına yarar sağlayan kişi, fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde, dört yıldan sekiz yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.
1. Suçun Maddi Unsurları a. Suçun Hukuki Konusu
Suçun konusu diğer suçlarda olduğu gibi banka veya kredi kartlarıdır. Bu kartların bu suç bakımından özellik gösteren hali sahte oluşturulmuş veya üzerinde sahtecilik yapılmış bir kart olmasıdır. Sahte olarak üretilen veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartlarla ilgili ikinci fıkrada ki suç tipi incelemesinde yapılan açıklamaları tekrarlıyoruz.
Bu suç maddenin ilk fıkrasında belirtilen suçla netice bakımından benzerlik göstermektedir. İki suçu ayıran en önemli özelliklerden biri ilk fıkrada belirtilen suçun gerçek bir banka veya kredi kartı olması, bu suçun ise sahte bir kart olması veya üzerinde sahtecilik yapılan bir kart olması gerekmesidir.
b. Suçun Faili ve Mağduru Bu suç fail bakımından bir özellik göstermez. Herkes bu suçun faili olabilir. Suçun kanuni tanımında sahte oluşturulmuş veya üzerinde sahtecilik yapılmış kartlardan bahsedildiği için bu suçun mağduru ilgili banka veya finans kuruluşudur. Bununla beraber kanuni tanımda belirtildiği üzere, sahtecilik yapılmış kartlar gerçek banka veya kredi kartlarıyla ilişkilendirilen kartlardır. Zira bu eylem yapılmadan yukarıda açıklanan kandırıcılık unsuru benzeri olan unsur oluşmaz. Bu özgüleme işlemi gerçek bir kart hamilinin, kullandığı karta yönelik olacağı için ve bu kartın kullanılmasıyla yarar sağlanacağı için, bu suç bakımından kart hamillerinin de mağdur olarak sayılacağı söylenmelidir.
c. Eylem
Bu suçun kanunî tanımından hareketle, suçun eylem unsurunun iki bölüme ayrıldığı söylenebilir. Bunlardan ilki sahte oluşturulmuş veya sahteleştirilmiş kartı kullanmak ikincisi ise bu suretle kendisine veya başkasına yarar sağlamaktır. Yarar sağlamak, suçun eylem unsurunun neticesidir. Dolayısıyla suç neticenin gerçekleşmesi ile vücut bulacağı için, bir zarar suçudur.
Bu suçun oluşumu için en başta sahte olarak oluşturulmuş veya sahteleştirilmiş bir kartın varlığı gerekir. Bu üçüncü fıkrada belirtilen suçun hazırlık hareketi sayılmaktadır, hazırlık hareketleri aşamasında suçun henüz icra hareketlerine başlanmadığı için bir cezai sorumlulukta gündeme gelmez ancak kanun ikinci fıkrada açıkça bu halleri de cezalandırmaktadır.50
Kanuni tanımında da belirtildiği üzere failin, yararı kendisine sağlaması şart değildir, başkasına da sağlayabilir. Yararın fiilen elde edilmesi de şart değildir. Bu hususta yukarıda ilk fıkradaki suç için yapılan açıklamalar aynen geçerlidir.
Bu suç bakımından benzer özellik gösteren ilk fıkrada ki suçtan farklı olarak rızası olmaksızın kullanma şartı getirilmemiştir. Bunun nedeni ise bu suç bakımından kart hamili yanında bankanın da suçun mağduru olmasıdır. Nihayet sahte olarak üretilmiş bir kart, adına özgülenmiş kişiden rıza alınarak kullanılsa bile suç gerçekleşecektir.
Sonuç olarak üçüncü fıkrada, benzer özellik gösteren birinci fırkadan farklı olarak kullanmak ibaresinin yanında kullandırmak ibaresine yer verilmemiştir. Burada bir kanun boşluğu olduğu düşüncesindeyiz. Buna göre sahte bir kartı kişi kendi kullanmayarak fakat başkasına kullandırarak yarar sağlarsa maddede belirtilen suçun oluşmayacağı şu haliyle görülmektedir. Burada TCK nun 37/2 fırkasında düzenlenen dolaylı faillik gündeme gelebilir ve durumun önüne geçilebilir. Fakat ceza hukuku bakımından olmazsa olmaz nitelik taşıyan kanunilik ilkesi gereği maddeye kullanmak ibaresinden sonra gelmek üzere kullandırmak ibaresi getirilmelidir.
2. Manevi Unsur
Normun metninde açıkça taksirden söz edilmediği için bu suç ancak kasten işlenebilir. Kural olarak kasten işlenebilen her suçun olası kastla da işlenmesi mümkündür.
3. Hukuka Aykırılık Unsuru
Bu suç bakımından herhangi bir hukuka uygunluk sebebi bulanmamaktadır.
C. Teşebbüs
Bu suçun neticesinin hareketinden ayrılabildiği ve bir zarar suçu olduğu hususlarına yukarıda değinilmiştir. Eylem hareket unsurunda kalmış netice gerçekleşmemiş, yani kart kullanılmış fakat yarar sağlanamamışsa suçun teşebbüs aşamasında kaldığı söylenebilir. Bu açıklamalar ışığında suç teşebbüse mümkündür, teşebbüs bakımından herhangi bir özellik göstermez.
D. İştirak
Suç iştirak bakımından bir özellik göstermemektedir. Bu suç için genel iştirak hükümleri şartları varsa gerçekleşebilir.
E. İçtima
Bu suç içinde zincirleme suç bakımından, suçun üzerinde gerçekleştiği kişi olarak kart hamili esas alınmalıdır51. Buna göre, TCK nun 43. maddesine Bir kişinin kredi kartı ile değişik zamanlarda haksız olarak kullanılması dolayısıyla yarar sağlanması halinde veya bir kişinin birden fazla çeşitli banka veya kredi kartlarının kullanılması halinde bir zincirleme suç oluşacak, bu konu cezanın oluşumunda göz önünde bulundurulacaktır. Zincirleme suçun uygulanmasına esas olarak kart hamili belgilendiği için, suç birden fazla kart hamiline yönelik olarak işlenirse, hamil sayısınca suç oluşacaktır.
İçtima bakımından bir diğer özellik ise suçun kanuni tanımında, bu suçun uygulanma bakımından ikincil hale getirildiğidir. Bu husus kanun metninde ( … fiil daha ağır cezayı gerektiren başka bir suç oluşturmadığı takdirde …) ifadesiyle belirlenmektedir. Suçu, terditli hale getiren bu hükmün fazla uygulama alanının bulunmadığı söylenmelidir. Zira bu suçla ilişkilendirilebilecek hırsızlık, dolandırıcılık, özel belgede sahtecilik gibi suçlar yaptırım olarak bu normda sayılan suçtan daha az bir ceza öngörmektedir. Suçun ikinciliği bakımından da hapis cezasının ağırlığı hafifliği belirleyici tespit olarak kabul edildiği için uygulama alanı daralmaktadır.
Yukarıda değinildiği üzere bu suçla ikinci fıkrada belirtilen suç arasında bir içtima sorunu vardır. Zira yukarıda belirtildiği gibi bu suç ikinci fıkrada belirtilen suçun bir ağırlaştırıcı hali gibi görülse de ayrı bir suç olarak düzenlenmiştir. Bu durum ceza adaletine uygun değildir. Zira sahte bir kartı bulunduran kişi bundan yarar sağlarsa iki ayrı ceza normunu ihlal etmiş olacaktır. Yargıtay CGK aslında bu konuyla ilgili olmayan; ilk fıkrada düzenlenen suçun yağma suçuyla içtimaı sorununa ilişkin bir kararında52 yukarıda açıklanan duruma da değinmiş şu ifadeleri kullanmıştır; … 5237 sayılı TCK'nın 245. maddesinin üçüncü fıkrasında sahte oluşturulan ya da üzerinde sahtecilik yapılan kredi kartının kullanılarak haksız kazanç elde edilmesi durumunda; eylemin daha ağır bir cezayı gerektiren başka bir suçu oluşturmadığı takdirde, anılan maddenin üçüncü fıkrasının uygulanacağı belirtilirken; bu eyleme göre daha hafif bir cezayı içeren her ne suretle olursa olsun ele geçirilen kredi kartının kullanılması durumunda birden fazla suçun oluşup oluşamayacağı sorusuna, ceza hukukunun, en temel değerlerinden birisi olarak benimsenen kanunilik ve hakkaniyet ilkesi sınırları içerisinde cevap aranması gerekmektedir.
Kanun koyucu adaletin gerçekleştirilmesi için hakkaniyet ilkesini kabul etmiştir. (5237 sayılı TCK'nın 3, MK'nın 4, BK'nın 44)
Adalet de hakkaniyet de ahlaka yöneliktir, ancak ikisi arasındaki düşünce farklıdır. Adalet hukuk kurallarına egemen en yüksek ahlaki düşünceyi ifade ederken, hakkaniyet somut olayın özelliklerini gözönünde tutarak adalete ulaşmak için başvurulan yollardan biridir (somut olay adaleti).
Hakkaniyet adil olmayan kuralın değil, adil olmayan sonuçların değiştirilmesi amacına hizmet eder.
Tamamen sahte oluşturulan ya da üzerinde sahtecilik yapılan bir kredi kartının kullanılması durumunda anılan fıkranın uygulanabilmesi için daha ağır cezayı gerektiren başka bir suçun oluşup oluşmadığı dikkate alınırken, kredi kartını bir şekilde ele geçirdikten sonra bunu kullanarak haksız çıkar sağlayan şahıs açısından iki farklı suçun oluşacağının kabul edilmesi halinde adalete aykırı sonuçlara varılması kaçınılmaz bir gerçektir.
Burada çözülmesi gereken başlıca sorun, her ne suretle olursa olsun ele geçirme sözcüğünden ne anlaşılması gerektiğine ilişkindir. Olayların özelliği dikkate alınmadan soyut olarak kullanılan bir tercih hatalı sonuçların ortaya çıkmasına neden olabilir. O zaman somut bir olayla karşılaşan hakim eylemin işlenmesinden sonraki davranışlar ile savunmayı birlikte değerlendirerek fikri içtimain gerçekleşip gerçekleşmediğine karar verecektir.
Genel Kurulun bu fıkralar arası içtima sorunu ile ilgili yukarıda ki ifadeleri, ceza ve vicdan adaleti bakımından gayet yerindedir. Buna rağmen uygulamanın yönlendirilmesi ve uygulama birliğinin sağlanması açısından sonuç olarak iki suç arasında bir içtima ilişkisinin varlığına işaret edilmeli koşulların oluşması halinde iki suçtan değil tek suçtan dolayı ceza verilemesi gerektiği vurgulanmalıdır. Bu yapılmadığı için ifadeler muğlâk kalmıştır, istenilen amaca ulaşılamayacağı görüşündeyiz.
F. Yaptırım-Muhakeme
Suçun kanuni tanımında bu suç için dört yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası ve beşbin güne kadar adli para cezası verilmiştir.
Yetkili mahkeme asliye ceza mahkemesidir.
Maddede düzenlenen şahsi cezasızlık sebebinin sadece ilk fıkra bakımından uygulanacağı belirtilmiştir. Buna rağmen bu fıkrada düzenlenen suç için yakın akrabalık ilişkilerinin varlığı halinde C. Savcısının CMK m. 171’e göre dava açmayabileceği görüşüne53katılmıyoruz. İlk fıkraya göre bu suçta haksızlık unsurunun daha yoğun olduğu(sahtecilik) için bu fıkra bakımından şahsi cezasızlık sebebinin öngörülmediği düşüncesindeyiz.
Sonuç
İnceleme konusu olan suçlarla ilgili olarak, suçun düzenleniş yerinin yanlış olduğu noktasında ki fikir birliğine katılmamak mümkün değildir. Özellikle 245. maddenin ilk fıkrasında belirtilen suç, açıkça kişilerin malvarlığına karşı işlenen bir suçtur. Zira kart hamilleri bankalardan alacaklı konumundadır, maddede belirtililiği üzere yarar sağlanması halinde zarar görende kullanıcı hamilleridir. Maddede diğer fıkralarda belirtilen suçlar bakımından ise sistematik açıdan bir eleştirimiz bulunmamaktadır.
Buna göre gerek şahsi cezasızlık sebebi, gerekte etkin pişmanlık hükmüne yapılan atıf gereği, ilk fıkradaki suçun malvarlığına karşı işlenen suçlar bölümünde düzenlenmesi gerekmektedir.
Ceza adaleti bakımından yaralayıcı sonuçlara yol açabilecek 245. maddenin ikinci fıkrası ile üçüncü fırkası arasındaki içtima sorunu giderilmelidir. Üçüncü fıkrada düzenlenen suç açıkça ikinci fıkrada düzenlenen suçun neticelenmiş şeklidir. Bu bakımdan, üçüncü fıkrada düzenlenen suçun ikinci fıkrada düzenlenen suçun bir ağırlaştırıcı nedeni olarak düzenlenmesi gerektiği görüşüne54 katılmaktayız.
Üçüncü fıkrada belirtilen suça kanunilik ilkesinin gereği olarak, kullanmak ibaresinden sonra gelmek üzere kullandırmak ibaresi eklenmeli yukarıda açıklanan kanun boşluğu doldurulmalıdır.
Sonuç olarak maddede belirtilen cezaları yüksek bulmaktayız. TCK nun 245. maddesine konu suçlar, nitelik olarak benzerlik gösteren malvarlığına karşı suçlardan, yaptırım olarak daha fazla ceza öngörmektedir. Bu durum ceza adaletine ve genel olarak hak teorisine55 aykırıdır. Bu sonuca suçla korunan hukukî yararları göz önünde tutarak ulaşıyoruz; Malvarlığına karşı suçlarda korunan hukuki yarar, kişilerin malvarlığı yani mülkiyet hakkıdır. Mülkiyet hakkı gerek uluslararası gerekse de ulusal düzenlemelerde koruma altına alınan anayasal bir haktır. TCK nun 245. maddesinde düzenlenen suçlarla korunan hukukî yarar karma nitelik taşımaktadır ama baskın olarak bankacılık sistemine duyulan güven ve bilişim alanı olduğu söylenebilir. Suçların öngördüğü cezalara oranla koruduğu hukukî yararları karşılaştırmak doğru değildir fakat benzer nitelik taşıyan bu suçların cezalarının da aynı oranda öngörülmesi gerekmektedir zira 245. madde bakımından öngörülen yüksek cezalar, bankacılık sistemiyle korunan hukukî değeri mülkiyet hakkına üstün tutan bir görüntüye sahiptir.
KAYNAKÇA
Yararlanılan Kitaplar
Artuç Mustafa/ Akkaya Çetin, TCK CMK CGİK içtihatları, Kartal yayınevi, Ankara, 2007
Artuk Mehmet Emin/ Gökcen Ahmet/ Yenidünya Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11. Bası, Ankara 2011
Ekinci Mustafa, Ceza Hukuku Uygulamasında Banka ve Kredi Kartları, Adalet Yayınevi
Özbek Veli Özer/ Kanbur Nihat/ Bacaksız Pınar/ Doğan Koray/ Tepe İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2011
Parlar Ali/ Hatipoğlu Muzaffer, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 2. Baskı, 4. Cilt, Ankara, 2008
Tosun Kerim/ Artuk Mustafa, Türk hukukunda Suçlar ve Tüm özel Ceza Yasaları, Cilt 1, Kartal Yayınevi, Ankara, 2007
Yararlanılan Makaleler
Özbek Veli Özer, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Sucu (TCK m.245), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Özel sayı (Prof.Dr. Bilge UMAR'a Armağan), 2007, s.s. 1019-1063
Taner Fahri Gökçen, Banka veya Kredi kartlarının kötüye Kullanılması suçu bir birleşik suç mudur?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi,2007, ss. 75-81
Yılmaz Sacit/ Banka Veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 87, 2010, ss. 262-298
Yararlanılan İnteraktif Kaykaklar
Bankalar Arası Kart Merkezi (www.bkm.com.tr)
Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı
www.kararevi.com
Başbakanlık mevzuat sistemi (www.mevzuat.gov.tr)
1 www.bkm.com.tr
2 26.09.2004 tarih ve 5237 s. Türk Ceza Kanunu, (RG. 12.10.2004 - 25611)
3 01.03.1926 tarih ve765 s. Türk Ceza Kanunu,(R.G. 13.03.1926 – 320)
4 765 s. TCK m. 535/B fıkra II: Bilgileri otomatik isleme tabi tutmus bir sistemi kullanarak kendisi veya baskası lehine hukuka aykırı yarar sağlayan kimseye bir yıldan bes yıla kadar hapis ve ikimilyon liradan yirmimilyon
liraya kadar ağır para cezası verilir.”
5 Özbek Veli Özer/ Kanbur Nihat/ Bacaksız Pınar/ Doğan Koray/ Tepe İlker, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Seçkin Yayınları, Ankara 2011, 338; Özbek Veli Özer, Banka veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Sucu (TCK m.245), Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt: 9, Özel sayı (Prof.Dr. Bilge UMAR'a Armağan), 2007, s.s. 1019-1063, 1020
6 CGK, 10.4.2001, 76-30 E. /757 K. (Özbek/Kanbur /Bacaksız/Doğan /Tepe, 338; Özbek, 1020)
7 Yılmaz Sacit/ Banka Veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması Suçu, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 87, 2010, ss. 262-298, 265
8 TCK kanun gerekçesi; Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı
9 Ratio Legis: Normun Düzenleniş amacı
10 5377 s. Türk Ceza Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 29.06.2005, (R.G. 08.07.2005-25869)
11 5560 s. Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun, 06.12.2006, (R.G. 19.12.2006-26381)
12 Yılmaz, 290 ; Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 885
13 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 874 ; Özbek, 1022
14 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 874 ; Özbek, 1022
15 Artuk Mehmet Emin/ Gökcen Ahmet/ Yenidünya Caner, Ceza Hukuku Özel Hükümler, 11. Bası, Ankara 2011, 712 ; Parlar Ali/ Hatipoğlu Muzaffer, Türk Ceza Kanunu Yorumu, 2. Baskı, 4. Cilt, Ankara, 2008, 3493 ; Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 874 ; Özbek, 1022 ; Yılmaz, 266
16 11. CD, 19.10.2006, 2005/7734 E. 2006/8338 K. (Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 874 ; Özbek, 1026)
17 5464 s. ve 23.02.2006 tarihli Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu, (R.G. 01.03.2006-26095) (Tosun Kerim/ Artuk Mustafa, Türk hukukunda Suçlar ve Tüm özel Ceza Yasaları, Cilt 1, Kartal Yayınevi, Ankara, 2007, 419)
18 Yılmaz, 270
19 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 880 ; Özbek, 1030
20 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 879 ; Özbek, 1030; Parlar/Hatipoğu, 3494
21 Artuk/ Gökcen/ Yenidünya, 718 ; Yılmaz, 268
22 Yılmaz, 268
23 Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 18.10.2011 tarih 2011/6-166 E. Ve 2011/213 K. (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı)
24 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 882 ; Özbek, 1033
25 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 882 ; Özbek, 1032
26 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 883 ; Özbek, 1033; Tosun/Artuç , 429
27 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 883 ; Özbek, 1033
28 Artuk/Gökcen/Yenidünya, 723
29 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 888 ; Özbek, 1038;
30 Yargıaty CGK, 27.05.2008, 2008/11-127 E., 2008/147 K., ( www.kararevi.com )
31 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 890 ; Özbek, 1041;
32 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 890 ; Özbek, 1041; Yılmaz, 289
33 Yılmaz, 286
34 Yılmaz, 283
35 Taner Fahri Gökçen, Banka veya Kredi kartlarının kötüye Kullanılması suçu bir birleşik suç mudur?, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi,2007, ss. 75-81, 76
36 Yılmaz, 80
37 Yargıtay 11. CD 13.10.2010 tarih 2010/7788 E. 2010/11083 K. (Sinerji Mevzuat ve Hukuk Yazılımları)
38 Yargıtay 11. CD 17.03.2006 tarih 2005/545 E. 2006/3113 K. ( Artuç Mustafa/ Akkaya Çetin, TCK CMK CGİK içtihatları, Kartal yayınevi, Ankara, 2007, 678)
39 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, 04.12.2004, (17.12.2004-25673)
40 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 893 ; Özbek, 1045;
41 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 894 ; Özbek, 1046
42 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 894 ; Özbek, 1046
43 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 895 ; Özbek, 1047
44 Yılmaz, 278
45 Yılmaz, 276-277
46 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 895 ; Özbek, 1047
47 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 896 ; Özbek, 1048
48 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 897 ; Özbek, 1050
49 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 898 ; Özbek, 1051
50 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 901 ; Özbek, 1053
51 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 903 ; Özbek, 1056
52 Yargıtay CGK, 30.03.2010, 2010/11-17 E. 2010/65 K. (Sinerji Mevzuat ve İçtihat Programı)
53 Özbek/ Kanbur/ Bacaksız/ Doğan/ Tepe, 905 ; Özbek, 1058
54 Özbek, 1060
55 Jellinek’in hak tasnifi ve kuşak haklar teorisi
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"T.C.K. M. 245 Kapsamında Banka Veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Gerem'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
T.C.K. M. 245 Kapsamında Banka Veya Kredi Kartlarının Kötüye Kullanılması
