Genel İşlem Koşullarına İlişkin Hükümlerin Uygulanmasında Dürüstlük Kuralının Önemi ve Genel İşlem Koşulları İçeren Sözleşmelerde Kısmi Hükümsüzlüğün Uygulanmasının Dürüstlük Kuralı İle İlişkilendirilmesi
Genel işlem koşullarını Türk Borçlar Kanunu’nun 20.maddesi ışığında tanımlamak gerekirse; bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıda benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına yani sözleşmenin hazırlanmasında diğer tarafın rolü ve söz hakkı olmadan(yoksa sözleşmeyi bizzat hazırlaması şart değildir) hazırladığı, sözleşme metninde veya ekinde yer alan ve yazı türü, şekli, boyutu, rengi bu nitelendirmede önem taşımayan sözleşme hükümleridir. Genel işlem koşullarına ilişkin kanun hükümlerini incelemeden önce genel işlem koşullarına ilişkin yasa hükümlerinin varlık nedeninden bahsetmek gerekir. Borçlar hukukuna hakim olan ilkelerden irade serbestisi; bir kimsenin dilediği kimse ile dilediği sözleşmeyi yapma özgürlüğünü ifade eden “sözleşme yapma özgürlüğü” ve “sözleşmenin konusunu ve içeriğini belirleme ve düzenleme özgürlüğünü” ihtiva eder. İrade serbestisinin sözleşmeler dikkate alınarak kullanılışını ifade eden sözleşme özgürlüğü, sözleşme hükümlerinin taraflarca müzakere edilerek birlikte serbestçe tayin edileceğini farz eder. (1) Zira sözleşmeler hukukunun tarihsel karakteri de tarafların tam bir irade özgürlüğü ile ve eşit şartlarda anlaştığı varsayımına dayanır. (2) Ancak günümüzde alışveriş hayatında çok kere sözleşme hükümlerinin bir tarafça tespit edilmesi ve karşı tarafa sunulması ile karşı tarafın yalnızca sözleşme yapma veya yapmama serbestisinin kalması söz konusudur.(3) Ayrıca kapitalist ekonomilerin karmaşık yapısı ve güçlü aktörlerine karşı bireyin zayıflığı sözleşme özgürlüğünün tarafların irade özgülüğü ve eşit şartlarda anlaştıkları varsayımını zayıflatmaktadır.(4) Günümüzde mevcut olan bu durumlar, sosyal devlet anlayışı(5) ve özellikle sözleşmenin zayıf olan tarafını koruma eğilimi ile beraber gelişmiş tüketim toplumları başta olmak üzere ülkelerde sözleşme özgürlüğünün tarafları eşit sayan anlayışına aykırı olarak bir tarafı özel olarak koruyan bir hukuk gelişmiştir. Buna yönelik düzenlemeler genel işlem koşullarının sınırlanması olarak ifade edilir.(6) Türk hukukuna oldukça geç yansıyan bu eğilimin ilk kanuni düzenlemesi tüketici işlemleri(7) bakımından 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanun’a 4822 sayılı kanunla eklenen sözleşmedeki haksız şartlar başlıklı 6.madde hükmüdür. Taraflardan birinin tüketici olmadığı sözleşmelerde genel işlem koşullarının sınırlandırılmasına ilişkin düzenleme ise 1.7.2012 tarihli yeni Türk Borçlar Kanunu madde 20-25 hükümleridir. Genel işlem koşullarının sınırlandırılmasına ilişkin yasa hükümlerinin dışında genel işlem koşullarındaki bir hüküm emredici hukuk kurallarına aykırı olmamalı(8) ve genel işlem koşullarındaki bir hükme dayanmak hakkın kötüye kullanılması teşkil etmemelidir.(9) Fikrimce bu iki şart genel işlem koşullarının en başta uyması gereken temel kurallardır. Genel işlem koşullarındaki bir hükme dayanmanın hakkın kötüye kullanılması teşkil etmemesi genel işlem koşullarındaki bir hükme dayanmanın dürüstlük kuralı ile bağdaşmasıdır. Cümlenin mefhum-u muhalifinden de anlaşılacağı üzere hakkın kötüye kullanılması, kişiye hukuk düzeni tarafından tanınan bir hakkın dürüstlük kuralına aykırı biçimde kullanılmasıdır. Bir hakkın dürüstlük kuralına uygun kullanılması ise hakkın içerdiği menfaati koruyacak şekilde amacına uygun kullanılmasıdır.(10) Kanaatimce genel işlem koşullarına sınırlama getiren hükümlerin uygulanmasının odak noktası dürüstlük kuralıdır ve buna paralel olarak dürüstlük kuralının genel işlem koşullarındaki bir başka rolü de genel işlem koşullarına sınırlama getiren hükümlerin çizdiği sınırları her somut olayda belirginleştirmesidir. Dürüst insanın davranışlarına göre hukuki ilişki içinde göz önünde bulundurulması gereken iyiniyet olarak tanımlanan dürüstlük kuralının sözleşme hukukundaki görüntüsü ve var olduğu kabul edilen dört temel işlevinden biri de borç ilişkisinde tarafların yükümlülüklerinin açıkça belirlenmesi yani “somutlaştırma fonksiyonudur”.(11) Yanı sıra dürüstlük kuralı sözleşme özgürlüğü için genel bir ilke olarak sözleşmenin kontrolü için bir kıstastır.(12) Genel işlem koşullarına sınırlama getirilmesinin sebebinin tarafların tam bir irade özgürlüğü ve eşit şartlarda anlaştığı varsayımının yukarıda açıklanan sebeplerle zedelenmesi dolayısıyla sözleşme özgürlüğünün zedelenmesi olduğu düşünüldüğünde sözleşme özgürlüğünün genel ilkesi olarak sözleşmenin kontrolü için kıstas görevini ifa eden dürüstlük kuralının genel işlem koşulları bakımından önemi genel işlem koşullarının varlık sebebi göz önüne alındığında daha iyi anlaşılmaktadır. Gerçekten, borçlar kanununun “içerik denetimi” başlıklı 25.maddesinde “Genel işlem koşullarına dürüstlük kuralına aykırı olarak karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” hükmü bulunmaktadır. Söz konusu hükümde genel işlem koşullarının hükümsüz olabilmesi koşulların, dürüstlük kuralına aykırı olacak nispette karşı tarafın menfaatine aykırı olmasına bağlıdır. Buna göre bir genel işlem koşulunun T.B.K. m.25 uyarınca geçersiz olup olmadığının tespitinde hareket noktası yine dürüstlük kuralı olacaktır. Söz konusu hüküm somut olaya uygulanırken dürüstlük kuralı önce somutlaştırma fonksiyonunu ifa ederek genel işlem koşulları içeren borç ilişkisinde tarafların yükümlülüklerini açıkça belirleyecek ardından sözleşme özgürlüğü için genel bir ilke olarak sözleşmenin kontrolü için bir kıstas olacak ve koşulların karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte olmasının geçersizliğe sebebiyet verip vermediğini tespit edecektir. Uygulamada T.B.K m.25 hükmünün tatbikinde göz önüne alınması gereken bir diğer husus da genel işlem koşulları borçlar kanununda düzenlenirken esas alınan Alman Medeni Kanunu’nun(BGB) ilgili hükmünde geçen “ölçüsüz biçimde zarara uğratma” kıstasıdır. Borçlar hukuku sözleşmelerinde her zaman bir tarafın lehine olan hüküm diğer tarafın aleyhine yorumlanabilir. Medeni kanunun “dürüst davranma” başlıklı 2.maddesinde herkesin dürüstlük kuralına uygun davranma zorunluluğunun olduğu kabul edilirken her dürüstlük kuralına aykırılığın değil bir “hakkın açıkça kötüye kullanılmasının hukuk düzenince korunmayacağı” hükmünün burada da uygulanması gerekir. Yani düzenleyenin kendine sağlanan hakları açıkça kötüye kullanması durumunda karşı taraf aleyhine bir durum açıkça ortaya çıkarsa veya maddenin gerekçesinde atıf yapılan ve benzer bir düzenlemeye yer verildiğini ifade eden BGB m.307 olduğu gibi ölçüsüz biçimde karşı taraf zarara uğrarsa genel işlem koşullarının mutlak biçimde hükümsüz sayılması uygun olacaktır.(13) Yine T.K.H.K. m.6/f.1’e göre “satıcı-sağlayıcının tüketici ile müzakere etmeden, tek taraflı olarak sözleşmeye koyduğu, tarafların sözleşmeden doğan hak ve yükümlülüklerini iyiniyet kurallarına aykırı olacak biçimde tüketici aleyhine dengesizliğe neden olan sözleşme hükümleri haksız şart sayılacak ve tüketici için bağlayıcı olmayacaktır.” Kanun hükmünde yer alan “iyiniyet kuralları” ifadesi zannımca yanlış bir kullanım olmuştur.(14) Yanı sıra hükmün amaca göre yorumu yapıldığında kastedilenin “dürüstlük kuralı” olduğu anlaşılmaktadır. Yine bu kanun hükmünde de sözleşme hükümlerinin hangi noktada haksız şart sayılıp geçersiz olacağının belirlenmesinde dürüstlük kuralı başrolü oynayacaktır. Bu kanun hükümlerinde dürüstlük kuralına yapılan atıf ile dürüstlük kuralının genel işlem koşullarına getirilen sınırlamaların somut olaylarda belirginleştirmesine ilişkin bu kritik rolü daha da iyi anlaşılmaktadır. Nitekim T.K.H.K. m.6/f.1 hükmüne atıf yapan Yargıtay içtihatlarında da(15) genel işlem koşullarının haksız şart sayılarak geçersiz kılınmasında dürüstlük kuralının rolü net bir şekilde görülmektedir.
Genel işlem koşulları içeren sözleşmelerde kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasını incelemeden önce kısmi hükümsüzlük kavramını ve genel işlem koşullarında kısmi hükümsüzlüğe ilişkin yasa hükümlerini kısaca açıklamak gerekir. Kısmi hükümsüzlük, Türk Borçlar Kanununun 27.maddesinin 2.fıkrasına göre sözleşmedeki sakatlığın sözleşmenin sadece bir kısmına ilişkin olduğu hallerde sözleşmenin yalnızca o kısmının hükümsüz olması; fakat bu kısım olmadan sözleşmenin yapılamayacağı açıkça anlaşılıyorsa sözleşmenin tamamen hükümsüz olmasıdır. Kanunun bu ifadesinden kısmi hükümsüzlüğün iki şartı olduğu anlaşılmaktadır. Kısmi hükümsüzlüğün birinci şartı, sakatlığın sözleşmenin yalnızca bir kısmına ilişkin olmasıdır. Zira sakatlık sözleşmenin tamamına yaygın ise kısmi hükümsüzlük kuralları uygulanamayacaktır. Buna kısmi hükümsüzlüğün objektif şartı da denir.(16) İkinci şart ise sözleşmenin geri kalanının ayakta tutulmasının tarafların farazi iradelerine uygun olmasıdır. Buna kısmi hükümsüzlüğün sübjektif şartı da denir.(17) Söz konusu kanun hükmünün ifadesinden sözleşmenin geri kalanını ayakta tutmanın tarafların farazi iradelerine uygun olduğunun karine olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır. Zira kanun hükmündeki ifadeye göre hükümsüz olan kısım olmaksızın sözleşmenin hiç yapılamayacağının açıkça anlaşılması yani sözleşmenin geri kalanın ayakta tutulmasının tarafların farazi iradelerine uygun olmadığının ispatlanması gerekir. Ancak bazı hallerde sözleşmenin ihlal edilen emredici hukuk normu nedeniyle hükümsüz olan kısmı vasıtasıyla sözleşmenin tamamının hükümsüz olması emredici hukuk kuralının amacı ile bağdaşmaz. Ve bu hallerde sözleşmenin hükümsüz olan kısmı dışında sözleşmeyi ayakta tutmanın tarafların farazi iradelerine uygun olup olmadığı araştırılmaksızın sözleşmenin kalan kısmı geçerliliğini koruyarak ayakta kalır ve sözleşmenin hükümsüz olan kısmı kanunun öngördüğü seviyeye getirilir.(18) Türk Borçlar Kanununun “yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi” başlıklı 22.maddesinde “Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.” Denilerek sözleşmenin hükümsüz olan kısmı vasıtasıyla sözleşmenin tamamının düzenleyen tarafından hükümsüz sayılması yolu engellenmiştir. Yazılmamış sayılma müeyyidesini öngören ve genel işlem koşullarına getirilen sınırlama teşkil eden T.B.K. m.21 ve m.25 hükümlerinin emredici nitelikte olduğu şüphesizdir. Zira ekonomik, sosyal veya fiziki yönden zayıf olanları korumaya yönelik hükümler çoğu defa kamu düzenini ve genel ahlakı ilgilendirdiğinden amaçları itibariyle emredici niteliktedir. Bu hükümleri ihlal eden koşullar geçersiz olacaktır ancak düzenleyenin hükümsüz olan koşullar olmasaydı sözleşmeyi yapmayacağını ileri süremeyeceği T.B.K. m.22’de açıkça belirtilmiştir. Bu düzenlemenin sebebi T.B.K. m.21 ve m.25 uyarınca hükümsüz olan koşullar vasıtasıyla düzenleyenin sözleşmenin tamamını hükümsüz kılmasının bu hükümlerin amacı ile bağdaşmamasıdır. Çünkü bu hükümlerin amacı yukarıda genel işlem koşullarına sınırlama getiren yasa hükümlerinin varlık nedenlerini açıklarken de belirttiğimiz gibi sözleşmenin zayıf olan tarafını korumaktır. Yanı sıra düzenleyenin hükümsüz olan kısım vasıtasıyla sözleşmenin tamamını hükümsüz kılması dürüstlük kuralı ile de bağdaşmaz. T.B.K. m.22 hükmüne benzer bir düzenleme T.K.H.K. m.6/f.6 hükmünde getirilmiş, bu hüküm uyarınca tüketici sözleşmelerine konulması şart olan hükümlerdeki geçersizliğin sözleşmenin diğer hükümlerinin geçerliliğini etkilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir.(19)
Kısmi hükümsüzlüğün uygulanmasının bir özelliği de geçersiz sayılan hükmün sözleşmeden tamamen çıkarılmayıp kanuna uygun düzeye indirilerek muhafaza edilmesidir. Gerçekten, T.K.H.K. m.6/f.6 hükmünde getirilen düzenlemedeki kurala göre, sözleşme kanuna aykırı hüküm yokmuş gibi geçerli de sayılmayacak; bu geçersiz hüküm kanunun aradığı nitelikte bir hükümle değiştirilerek, sözleşme hüküm ifade edecektir.(20) Fikrimce, genel işlem koşulları içeren sözleşmelerde koşulların yazılmamış sayılması nedeniyle kısmi hükümsüzlük meydana gelmişse geçersiz olan koşullar kanunun uygun bulduğu düzeye indirilmeli ve tamamen sözleşmeden çıkartılmamalıdır. Yargıtay’ın bir kararında da(21) ifade edildiği gibi sözleşmenin ayakta tutulması genel ilkedir ve sözleşme şartlarının tüketici aleyhine haksız şart olduğu sonucuna varılırsa sözleşmenin kısmen veya tamamen ifa edilmiş olup olmamasına göre söz konusu hükümlerin tamamen geçersiz sayılması yerine o sözleşme hükmünün hukuk ve hakkaniyet ilkeleri çerçevesinde edimler ve menfaatler dengesi içinde düzeltilmesi cihetine gidilmelidir.
(1): Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.25
(2): Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.162
(3): Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.25
(4): Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.162
(5): Sosyal devletin klasik liberal devletten oldukça farklı olan hürriyet anlayışı özgürleştirmeyi yani bireyin ancak önündeki sosyal ve ekonomik engeller kaldırıldığında özgür olabileceği düşüncesini kapsar ki tam bu noktada özgürleştirme bahsinde sosyal devlet anlayışının genel işlem koşullarına sınırlama getiren kanun hükümleri ile ilişkisi ortaya çıkmaktadır.
(6): Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.162
(7):Tüketici işlemi, mal ve hizmet piyasalarında tüketicinin yaptığı her türlü hukuki işlemdir.
(8): Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop s.161 vd.
(9): Yargıtay 13.HD 7.4.1981, 1045/2514 (Yasa Der. Mayıs 1981, sayfa 658)
(10): Deschenaux, 142; Huwiler s.48 vd.
(11): Zira dürüstlük kuralı sözleşme özgürlüğünü sınırlama amacı güden bir düzenleme olarak değil sadece bağımsız olarak, hak ve yükümlülüklerin kapsamını belirlemeyi hedefleyen etik bir hukuk ilkesi olarak değerlendirilmelidir. Derya Ateş, Sözleşme Özgürlüğü Yönünden Dürüstlük Kuralları
(12): Dürüstlük kuralı gibi temel hakkaniyet ilkeleri hukukun hedefi olan adalet ve hakkaniyeti sağlamak konusunda pozitif hukukun yetersiz kaldığı noktada meseleleri çözmektir. Derya Ateş, Sözleşme Özgürlüğü Yönünden Dürüstlük Kuralları
(13): Prof.Dr.Sezai Reisoğlu, Banka Uygulamaları Açısından Borçlar Kanununun Genel İşlem Koşulları ve Eleştirisi
(14): Aynı görüşte bkz: Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.169
(15): 13.HD 2005/11428 E. , 2005/17306 K. Örnek olarak
(16): Eren, Borçlar Hukuku Cilt 1 s.410
(17): Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.183
(18): Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.185
(19): Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.184,185
(20): Oğuzman/Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler Cilt 1 s.185 dipnot 492
(21): Yargıtay 13.HD 2005/11428 Esas No ve 2005/17306 Karar No’lu kararı
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Genel İşlem Koşullarına İlişkin Hükümlerin Uygulanmasında Dürüstlük Kuralının Önemi Ve Genel İşlem Koşulları İçeren Sözleşmelerde Kısmi Hükümsüzlüğün Uygulanmasının Dürüstlük Kuralı İle İlişkilendirilmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Ali Suphi Kurşun'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
* Son okunma 4 saat 7 dakika 57 saniye
önce.
* Ortalama Günde 1,49 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 14762, Kelime Sayısı : 1817,
Boyut : 14,42 Kb.
*
5 kez yazdırıldı.
*
1 kez indirildi.
*
Henüz yazarla iletişime geçen okuyucu yok.
* Makale No : 1693
Genel İşlem Koşullarına İlişkin Hükümlerin Uygulanmasında Dürüstlük Kuralının Önemi Ve Genel İşlem Koşulları İçeren Sözleşmelerde Kısmi Hükümsüzlüğün Uygulanmasının Dürüstlük Kuralı İle İlişkilendirilmesi
