|
1-İddianamenin İadesi(CMK 174) : 174 madde, kuşkuyu davaya dönüştüren ya da kuvvetli şüpheyi iddiaya eviren edenlerin uygulamayla ortadan kaldırılarak, iddianamenin inanca indirgenmesini böylelikle, davalaşma eşiğinin yasanın açık ve yalın iradesine aykırı olarak düşürülmesini önlemeye özgülenmiştir. Yasama geliştirdiği bu cihazla, eşiği geçemeyecek olanları, 170 teki olgularla sınırlayarak, taleple bağlılığı mutlak olmaktan çıkarmış, böylece salt muhakemenin amaçlarına hizmet edenin, yargılanacak olmasına izin vererek, yargıya nesnesini istisnai de olsa belirleme yetkisi vermiştir.
İade kurumu, dönüş hattını gevşeterek olgunlaşmamış olanın kaynağına dönerek, kendisini gözden geçirmesi, ikmal etmesine fırsat tanırken, donanımlı inancın da eşiği atlayarak görücüye çıkmasına vize vermektedir. Süzerek seçmek, makul sürede yargılama anlayışının kronolojik kusurlarla baş etmede kullandığı başlıca çaredir. Muhakemenin amacı, doğru zeminde, doğru kimselerle, likilide edilmiş nesneyi, makul sürede tartışmak, tartışılanın sırrına erişmekten başka, bu sonucun usuli bir rasyonaliteyle barışık ve konvansiyonel ihtiyaçlarla koşut olduğunda ısrar etmektir.
Amaç; olumlu veya olumsuz kuşkuların makul sürede aşılmasını yarayacak bir davanın açılmasını sağlamak, başlayan tartışmayı da doğru bir zeminde doğru nesne üzerinde, doğru malzeme ve araçlarla başlatarak sonlandırmaktır. Veya tartışılacak nesneyi sınırlayarak, kuşkunun yayılma ve yeniden yargılanma ihtimalini sıfırlayacak önlemlerin parçası olmaktır.
Bu olgu, kovuşturma devresinin ömrünü uzatarak, yargılamanın makul sürede sonlanmasını önlerken, öte yandan prametür bir iddianın hükme dönüşmesine zemin hazırlayarak, bireyin özgürlük, güvenlik ve adil yargılanma hakkını, ham iddianameler aracılığıyla ağır bir şekilde çiğnemektedir. İddia makamı, elindeki evrakı iddianameye dönüştürme telaşıyla, mahkeme kapısına dayanırken, şüphe 170. maddedeki mimari yapısından ödün vermekte, mahkeme ise hazırlıksız, erken ve binbir kaygıyla kapısına dayanan sözde iddianameyi, kendisini revize ve toparlaması için iadeyi yegane çare olarak görmektedir. Ya da iş yükünden kurtulma saikiyle kaleme alınan iddia, yok yere veya çeşitli bahanelerle iade edilerek, işi çoğaltacak daradan kurtulma, yarını olmayan çareye dönüşmektedir. Otoriteler katında oluşan iade bağlamlı uyuşmazlığa, üst merciler iştirak etmekte, geçen süre kadar yargılama nefes kesmekte, yargılama zaman, kaynak ve emekten oluşan maliyetini katlayarak yol almaktadır.
Toplumun adlileşme riskini tetikleyen bu amilin, bilinen etki ve sonuçlarının lokalize edilerek kaynağına hapsedilmesi, aşkınlıkların hukukla sınırlandırılması, yargının hukukun içinde tutulması veya uygulamanın hukukun içine çekilmesiyle olanaklıdır. Yargıtay’ın şımarttığı bu uygulamanın bırakılması, iadeyi düzenleyen hükümlere sadık kalmayı önermesi, sapmalara meyilli zihinsel karışıklıkları tetikleyen deneyimleri frenlemesiyle mümkündür.
Bilinen kararlar, bu amaca hizmet etmemekte aksine, dava ile iddianame arasındaki belirgin hatları zorlayarak/örseleyerek yeterince temellendirilmemiş kuşkunun iddiaya evirilerek emek, mesai ve zamanın ittifakıyla insan onurunun çiğnenmesine neden olmaktadır. Kaynakların yok yere heba edilmesi, birey, toplum ve kamuya patinaj yaptırmak demektir.Yargılama bütçesini genleştiren, devasa boyutlara erişen, iş yükünü şişiren ve birçok otoriteyi, aklanmayla sonuçlanacak bir kuşkunun peşinde koşmaya icbar eden ve aslına sırtını dönen bu uygulamanın, görünen adalete inatlaşması ya da uygulamanın teşvikiyle geleneksel anlayışla flörte başladığını unutmamak gerekir.
2-Görev Sorunu: Ağır Ceza Mahkemeleri ile Asliye Ceza Mahkemeleri, arasındaki görev uyuşmazlığının, uyuşmazlığı yaratan otoritelerin ortak üst yetkili mahkemesi tarafından çözülmesi önerilmektedir. Uygulama yasanın anılan hükmünü bertaraf ederek, asliye ve ağır ceza mahkemesi arasında meydana gelen görev odaklı uyuşmazlıkların, aynı yerde bulunan birden fazla ağır ceza mahkemesi tarafından çözülmesini dayatarak, yasanın bu konudaki hassasiyeti, hukuk dışı parametrelerin itkisiyle dışlanmakta, yasanın açık ve yalın buyruğu alenen ihlal edilmektedir. Böylece asliye ile ağır ceza mahkemesi arasında oluşan görev uyuşmazlığını çözmekle ödevli Yargıtay, yasayla kendisine bırakılan rol ve işlevini defolu ve aşkın içtihatlarla, yerel ağır ceza mahkemelerine ciro etmektedir. Anılan aşkınlıkla doğal yargıç ilkesi, yasaya inat eylemli ve otonom uygulamalarla bir kez de görev hükümleri üzerinden askıya alınmaktadır. Yasanın, sıralı mahkemeler arasındaki uyuşmazlığı çözecek üçüncü gözü seçmedeki bu özeni, özeni yaratan ard alan görülmeden ve üçüncü gözün adil yargılanma hakkı için güvenceye aldığı yararlar, elinin tersiyle kenara itilmektedir. Ortak üst dereceli mahkemenin, eş görev, rol ve statüdeki mahkemeler arasından tercih edilmesi, yargılamanın makul sürede gerçekleşmesi ve Yargıtay'ın iş potansiyelinin azaltılmasını hedeflerken, yansızlık ve bağımsızlık gibi yargıyı ayakta tutan yaşamsal değerler sıkboğaz edilerek, yaşayabilecekleri yegane alan daraltmaktadır. Adil yargılanma hakkının evlatları arasındaki krizi makul olandan yana kullanan bu seçim tarzı, uyuşmazlığı mahallinde çözerken, emeklemekte olan yasayı çekiştirerek kurumsallaşmasını önlemektedir.
3-Tutuklama: Tutuklama, yargılamanın uygulamadan gelen kamburu olmayı sürdürmektedir. Yasa takdiri bu yetkinin sayılı kriterlerin tahakkuku koşuluna endekslerken(100), yargıcı yaslanacağı argümanın ya da hukuki ve fiili olguların bilgisini birey ve toplumla paylaşmaya zorlamaktadır (101/1). Yargıcı bu değerlere bağlı kalmaya zorlayan yasa, koşulların gerçekleşmesi halinde tutuklamayı, takdir yetkisinin inisiyatifine bırakmaktadır. Tutukluluğun ölçütü söz konusu olduğunda ödünsüzlükte sebat eden yasa, tutukluluğun ölçüsü mevzubahis olduğunda suskun kalmayı veya bu alanda eylemeyi yargıcın takdirine bırakmaktadır.
Uygulama bu iradeyi besleyen parametreleri yeterince keşf etmediği gibi, bu seçimin yapmak istediklerini doğru ve gerçek şekilde anlama ödevinden ısrarla kaçınmaktadır. Yasa özgürlüğün ve güvenlik hakkının korunmasını, bireyin olanaklarını geliştirme hakkına kast eden bir önlem olarak telakki etmiş, tutukluluk ve özgürlük arasındaki iflah olmaz çelişkinin aşılmasını, karşıtlığı yaratacak veya tetikleyecek koşullar üzerinden detaylı bir tartışma inceleme yapılması koşuluna yaslamıştır.
Yargıcın, kendisiyle baş başa kaldığı bu ortamda, olayda özgürlüğün sınırlandırılmasını gerektiren olguları iyi bir yer tutarak belirlemek ve ona göre eylemekle yükümlüdür. Bu ödevden imtina etmek ya da en küçük bir özensizliğin kendisini hukuki olmayan veya gayrimeşru bir karar olarak lanse edeceğini unutmamak gerekir. Deneyim dünyasının, belirlenen değerlerle uyumlu olduğunu ya da bu felsefeyle bağdaşır eylediğini ifade etmek imkânsızdır. İmkânsızlığı vücuda getiren, gerçeklikle hüküm arasındaki mesafedir. Başka bir deyişle gerçeğin hükme nasıl dönüştüğü, sahici olanla izah edilmek veya ontolojik ve epistemolojik boyutlarıyla ortaya konulmak yerine, temellendirmeyi gerçek ve doğruluk testine imkân vermeyen yasal terim, kavram ya da söylemin tekrarıyla sınırlayarak, bireyi kavrayacak garanti ve destekler askıya alınmaktadır.
Bu eyleme biçimi, sıralı normları birçok açıdan ihlal etmekte, tutukluluğun hangi ölçütler referans alınarak gerçekleştirildiğini belirleme imkânını kanun yoluna başvuru olanağına bırakırken, temelsiz, doyurucu olmayan tutukluluk kararıyla gerektiği gibi mücadele imkânı ya zayıflatılmakta veya yok edilmektedir. Tutukluluğun, yargılamanın emrinde ve onun beklentilerini karşılayan paradigması temelsizlikler üzerinden örselenmekte, örselenen kurum başka amaçlara hizmet eden amile dönüşmektedir. Birey hükümle tanışmadan onun yarattığı etki ve sonuçla yaşamaya icbar edilmektedir.
Uygulama tutukluluk veya onunla benzer hedefleri paylaşan kurumların varlık sebebini ziyadesiyle öğrenmek ve öğrendiklerini yaşama geçirmeye çalışmalıdır. Tutuklu sayısının, hükümlü sayısını geçmesi, burada işlerin iddia edildiği gibi gitmediğine karine oluşturmaktadır. Bu durum soyut olanın, sahaya inerken yoğun bir mutasyona uğratıldığına işaret etmektedir. Öteki ifadeyle, önlem olmaklıkla sınırlı bir misyona imza atan tutuklama, iddianın kışkırtması ve yargıcın otonom ve aşkın tutumuyla cezaya dönüşmektedir. Takdirin kontrol altına alınması, temellendirmeyle mümkündür. Güncel kararlar, tutukluluğun hangi öncüllere yaslanarak, kendisini geçerli kıldığı, geçerliliği besleyen güvence, temel ve desteklerin neler olduğunu hiçe sayarak, toplumsal meşruiyet, hukuk ve yasa arasındaki optimum uyumu, bir başka bahara bırakmaktadır.
Sonuç itibarıyla aralarında tutukluluk kararının da yer aldığı birçok işlem, karar ve hükümlerin gerekçe bakımından doyurucu olduklarını, dolayısıyla CMK'nın 34.maddesi ve onu teyit eden ardıllarıyla bağdaştığını söylemek mümkün değildir. Bu olanaksızlık, geçmişte bedeli birey üzerinden toplum ve kamuya ödetilen usulsüz tutuklama kararını disipline etmeye çalışan yeni mantığı sürdürülebilir bir nitelikten hasretten uzak tutmaktadır. Kurumsallaşan gerekçe defoları, tutuklama üzerinden insanların ve toplumun güvenliğini tehdit etmeyi sürdürürken, hukuki olanla yargıç arasındaki doğru ilişki, yorumlarla askıya alınmaktadır. Uygulama zihninin kıvrımlarına sıkışan geleneğin etkisinden kurtulamamakta, kendisini alışkanlık tutkusu olarak karakterize eden uygulama, hukuki olanla inatlaşmaya devam etmektedir. Bu duruma son verecek olan, uyuma direnen mantalitedir. Değişen veya revize olan mantalite, uygulamayı hukuki olanla disipline ederek, yeninin eskiyi alt etmesine olanak ve kolaylık tanıyacaktır.
4-TCK 86/3/a maddesi: TCK 86/3/a maddesi, aile içi şiddetin takibini şikâyet kurumu dışında tutmayı hedefleyen bir düzenlemedir. Madde, aile bireylerinin kalkıştıkları veya gerçekleştirdikleri etkili eylemin yazgısını konu edinerek, aile birliğine yönelen ve suç teşkil eden eylemlerin takibini şikayete bağlı olmaktan çıkarmakta, böylece şikâyet ya da şikâyetten vazgeçmenin soruşturma/kovuşturmayı yönetmesine onay vermekten kaçınmaktadır. Yasa bu yaklaşımıyla aile birliğini hedefleyen etkili eylem suçunun, şikâyetten vazgeçmeyle düşürülmesini yasaklayarak, yasağın ailenin dağılmasını önleyeceğini düşünmektedir.
Aile içi şiddeti sönümlemeyi hedefleyen bu düzenin, toplumsal dinamik ve örtüyle ne denli uyumlu olduğu tartışmalıdır. Ailenin saldırılar aracılığıyla korunmasını sağlayanın, hükümle yaptırıma dönüşmesi olasılığında, yaptırımın aileyi ayakta tutup tutmayacağı sosyolojik verilerin desteğine muhtaçtır. Yaptırıma uğrayanın, dışarıda kalması veya birliği terke zorlanması, ailenin hoşgörüsünü görmezden gelen düzenin noksanıdır. Hoşgörünün egemenliğinde oluşan bir affın, kendisini şikâyetten vazgeçme olarak gerçekleştirmesine izin verilmemesi, ailenin hoşgörüsüne sığınan bireyin dışarıda tutularak, yaptırımlarla ailenin dağılmasına neden olabilir. Şikâyetten vazgeçme bu niteliğiyle korumaya alınan değeri konsolide ederken, engellenerek etki ve sonuç doğurmaya icbar edilmesi, aileyi yıkıma taşıyabilir.
Uygulama arkasına eşitlik hükümlerini de alarak, konuyu dava yoluyla Anayasa Yargısı'na defalarca taşımış, mahkeme iddiaları iptal etmekten kaçınmıştır. Durulan yerin açıyı daraltması, kurumun bu zaaflarının gözetilmesini önlemiştir. Aile içi şiddetin yakıcı ve tehdit edici niteliğinin hoşgörüyle olan çelişkisinin toplumsal değer ve dinamiklerin hakemliğinde bir kez daha tartışılması gerekir. Hoşgörü yetkisinin toplumsal beklentilerle uyumu, bir başka beklentiyi ihtiyaç olmaktan çıkarma potansiyeline sahiptir. Bu potansiyelin harekete geçmesi, vazgeçme yoluyla davanın düşürülerek, adlileşen ailenin toparlanarak, toplumsal barışın yargı dışı etkin bir başka araçla sağlanması demektir.
Yasa yapıcı, her şeyin ya da her uyuşmazlığın, yaptırımlar üzerinden çözümünden yana değildir. Bu yaklaşımının 86. maddeye yeterince yansıtılmaması, yaygın olsa da aile içi şiddetin adliyeye taşınarak burada herkesin gözü ve kulakları önünde çözülmesi, çözümün uzun vadeli bir uyuşmazlığı barındırma ihtimalini güçlendirmektedir.
5-CMK 128 maddesi: [/u][/b]
CMK 128 maddesi, suç ürünü mal, alacak ve haklara el konmasını benimseyerek, mülkiyet ve zilyetlik hakkını, istisnaya uğratmaktadır. İstisnaların, özgürlüklerle çelişen doğası onların, özenli kullanılması ya da aşkın kullanılmasını önleyen tedbirlerin alınmasını gerektirmektedir. Yasa el konulacak şeylerin saymak ve sınırlamak suretiyle, mülkiyet hakkının istisnalara uğratılma potansiyelini engellemiştir. Böylece el konulacak olanları tasnif ederek ayrıksı uygulamalarla çoğaltılmasına onay vermekten ısrarla kaçınmıştır. Başka ifadesiyle deneyimlerin, dilediğinde dilediği yöntem, araçlarla önüne gelen her şeye el atmasını, el konulacak şeyi likit ve lokal hale getirerek, yasaklamıştır.
Uygulama suçun var ettiği mal, alacak ve haklarla, bu nitelikte olmayanları ayırt etmekten kaçınarak, mülkiyet hakkı kapsamındaki her türlü şeye el konulması sonucunu yaratacak deneyimlere imza atmaktadır. Yasa yapıcı, son derece yalın bir buyrukla el konulacak olanla olmayan arasındaki ayırımın yapılarak, suçtan mütevvelit olanlarına el konulmasını istemekte sebat etmektedir. Deneyimler, özen ve dikkat isteyen bu ayırımı yapmak yerine, kolay olanı tercih ederek bireyin ve uzantılarının yaşam hakkını tehdit etmektedirler.
6-CMK Birinci kısmın, beşinci bölümü: CMK Birinci kısmın, beşinci bölümü varlığını yargı için yaşamsal olan “yansızlık” ilkesini pratize edecek önlemleri almaya adamıştır. Uygulama, davaya bakma yasağının sınırlarına, yargılamanın yenilenmesi halinde, önceki yargıya katılan yargıcı da katarak, yansızlığı temin eden seti tahkim etmiştir. Yasa yapıcı, Yargıtay kararlarının gönderileceği kurumu belirleyen 304/2 de; bozulan kararların iade edileceği mahkemeler arasına, hükmü denetlenen dışındakileri de alarak, gerektiğinde bozma sonrası yargılamanın bu otorite tarafından yapılmasını öngörerek, yansızlığı pekiştirmeyi hedeflemiştir. Aynı madde bu kararın hangi hallerde verileceği konusunda sessiz kalmayı tercih ederken, bozulan dosyanın ait olduğu mahkemeye gönderilme ihtimaline kapıları aralayarak, hükümle ihsası reyde bulunanın, yeniden yargılama yapmasına fırsat vermiştir.
Yasa yapıcının, verdiği bu avansı, 23/3 aracılığıyla kısması bir paradokstur. Bu paradoks, yansızlığı sağlayan mekanizmada kırılmaya yol açmakla kalmamakta, davaya bakacak yargıcı temin etmekte, sayısız güçlüklere neden olmaktadır. Hâkim sayısının kısıtlı olduğu yerlerde, dosyanın adli sınırlar dışına çıkmasına sebep olan bu düzenleme, hakim sayısı fazla olan yerlerde ise, aynı dosyaya birden fazla yargıcın bakması ve mahkemelere ait yüzlerce dosyanın iş potansiyeline bağlı olarak, mahkemeler arasında yargıç bulmaya ve bu yargıçlar aracılığıyla çözüme kavuşmayı beklemektedir.
Bu durum yasamanın, yansızlık anlayışının henüz oturmadığını ya da konuya tamamen egemen olduğuna dair kuşkulara neden olmakta, anılan kuşku, uygulamada sürpriz neticelere vesile olmaktadır. Oysa yeni yasa, önemli ve ciddi iddialarla ortaya çıkmış, bu çıkış neredeyse devrim olarak lanse edilmiştir. Misyonunun büyük ve yüklü kısmını savunma ve kanun yolunun etkili kullanılması, makul sürede yargılanma gibi görünen adalete hayat veren değerlerin gerçekliğine adayan bu düzenlemelerin, bu ve benzer uygulamalarla ilan edilen amaca ne denli hizmet edeceği tartışmalı hale gelmektedir.
7-CMK 98 madde uygulaması: CMK 98 madde uygulaması, özgürlüğü tehdit eden gizil bir güce ulaşmıştır. Hakkında soruşturma aşamasında yakalama kararı verilen bireyin, yakalama kararı veren mahkemenin tabi olduğu adli sınırlar içinde bulunması halinde, kararı veren otoriteler önüne çıkarılmakta, işlem yakalama aracılığıyla yol almaktadır. Bireyin adli sınırların ötesinde olması, yakalanan birey hakkında yapılması gerekenlerin listesini, yardımlaşma işleminin ihtiyacına dönüştürmektedir.
Mahkeme adli yardımla çizilen görev tanımı doğrultusunda eylemekte, bireyi bu amaçla sınırlı olarak tutmakta veya salıvermektedir. Görev tanımının belirlenmemesi, uygulamanın ekseriyetle izlediği bir yöntemdir. Bu olasılıkta, mahkeme istinabe eden otoriteyle çeşitli vesile ve araçlarla ilişki kurmakta, bu ilişkiyi yön verecek haritanın oluşumuna değin birey, özgürlüğünden ihtiyaç duyulan zaman kadar yoksun kalmakta, böylece güvenlik hakkı uygulamanın yarattığı kaynağından kopuk uygulamayla sekteye uğramaktadır.
Yakalama kararı verilmesine dair istemin, alt dereceli mahkeme tarafından reddi üzerine yapılan itirazı inceleyen merci, yakalama kararı vermesi olasılığında, yakalanan bireyin itiraz merci önüne mi, yoksa yakalandığı an görevli olan nöbetçi mahkemeye mi çıkarılacağına ilişkin tereddüt, bireyin özgürlük hakkını tehdit etmekte, yargılanacak makamın belirlenmesi süresince, bireyin özgürlüğü belirsizliğe terk edilmektedir.
Uygulama yetkili mahkeme konusunda beliren bu duraksamayı, gidermekten kaçınmakta, çoğunlukla birey itirazı benimseyen mahkeme önüne çıkarılmaktadır. Öte yandan yargılama aşamasında savunma hakkının kullanılmasını sağlamakla sınırlı olarak verilen yakalama kararlarının infazı sırasında, yakalanan birey, nöbetçi mahkemeye çıkarılmakta, yakalama kararının amaçları bertaraf edilecek şekilde yakalama tutuklamaya dönüştürülerek, amacıyla sınırlı kullanılma kararı veren mahkemeye bırakılırken, birey aradan geçen süre kadar özgürlüğünden yoksun bırakılmaktadır. Oysa yasama 94, 96 ve 199 maddelerle yakalamanın hangi amaçlara yöneldiğini ve bu önleme hangi koşullarda başvurulacağı ve de nasıl infaz edileceğini belirlemiştir. Bu konu, özgürlüğü güvenceye alan onca norm ve deneyim doğrultusunda yorumlanarak çözülmesi gerekirken, birey yasal yargıç ilkesi dışlanarak nöbetçi mahkemeye sevk edilmesi, kabulü imkânsız bir sapmadır. Nöbetçi hakimin, yakalamayla sınırlı karar vermesi gerekirken, görev tanımının dışına taşarak, yakalamayı mutasyona uğratması, özgürlükleri koruma sözü veren yasanın isterleriyleağdaşmaz.
Günümüz koşulları mekânlar arası mesafeyi araçlar vasıtasıyla aşmaya imkân vermekle birlikte, bu imkânı harekete geçirecek mali güçten yoksun adliye ve uzantılarının CMK 94.maddesindeki hedeflerin yakalanmasını önlemektedir. Van'da yakalanan bireyi, İstanbul’a getirecek maddi olanaklardan mahrumiyet, bireyin maddi olanağa kavuşma süresi kadar bireyin tutuklanmasına neden olmaktadır. Oysa yakalama ile tutuklamanın farklı amaçlara özgülenmesi, tutuklamanın marjinal önlem olmaklığı, onun alelade yöntemlerle ve yetkili mahkeme dışında ve kendiliğinden kullanılmasını yasaklamaktadır. Uygulamanın istisnai bu araçları özdeşleştiren ya da birini diğeriyle değiştirecek şekilde kullanması ve bu konudaki deneyimlerini sürdürmesi, özgürlüğü korumaya soyunan bir bakışın tasarladıkları arasında değildir.
8-Bilirkişi Kurumu(CMK 62 -73):
Yargının yakasını yapışan bu illet yoluna soluklanmadan devam ettirmektedir. Yasama; 63/1 madde hükmüyle, bilirkişi görüşüne başvurmayı gerektiren halleri “özel ve teknik bilgi”ye olan ihtiyaçla sınırlamıştır. Özel ve teknik ihtiyaçlardan anlaşılması gerekenin ne olduğu izahtan varestedir. Bu saptama veya görev tanımı, kapsamına hukuki olanı belirleme veya mütalaaya eklenmesi bulunmamaktadır. Dolayısıyla deneyimlerin hukuki konularda bilirkişi görüşüne müracaat etmesini pozitif hukuk yoksamaktadır. Yasamanın kuşku taşımayan yalın bu buyruğunun kendisini pratize ettiğinden söz etmek mümkün değildir.
Mahkemeler özellikle zimmet ve bankacılık gibi suçlarda, suçun unsurlarının belirlenmesine yarayacak tanımlarla bilirkişi atamakta ya da bilirkişi heyetine hukuki bilirkişiyi katarak, mütalaa almayı itiyat haline getirmektedirler. Yargının peşini bırakmayan bu sapmanın uygulamaya yerleşmesini öneren Yargıtay’dır. Birçok Yargıtay dairesi, olayın çözümüne katkı sunduğundan bahisle, içerisinde hukukçu akademisyenlerin olduğu kurullar oluşturmasını salık vermekte, böylece yasayla çelişen uygulama Yargıtay kararıyla kutsanmaktadır.
Kutsanan karara uyan mahkeme bilirkişi görüşünde hukukun tartışılmasına seyirci kalarak, varlık nedenini inkâr etmekle kalmamakta, bilirkişi raporunu hükme dönüşerek, yerini bilirkişiye bırakmaktadır. Böylece hukuki konuların çözümü, yargıç dışındaki öznelere ciro edilerek, uyuşmazlık bilirkişi tarafından çözülmekte yasanın sözü, Yargıtay'ın deneyimiyle örselenerek askıya alınmaktadır. Bilirkişi kurumunun disipline edecek çözüm arayışlarının ne zaman sona ereceği meçhuldür. Geçen süre, bilirkişinin Yargıtay kararlarının verdiği güce yaslanarak, Hiçbir dirençle karşılaşmadan yargı sürecine sızmalarını hızlandırmakta, şımaran kurum kürsüyü zorlamayı sürdürmektedir.
Ceza muhakemesi, kuşkuyu perdeleyenin ne olduğunun yardımcı araç ve ihtiyari kanıtlarla ortaya çıkarılmasını hedeflerken, araç veya yardımcının yargılayanın öznesi olmasına izin vermekten kesinlikle kaçınmaktadır. Amaç, kuşkuyu saran örtünün, hukukçu olmayanların sağlayacağı yardımla aralamak, gerçekliğin açığa çıkarılmasına katkı veren edenleri belirlemektir. Bu edenlerin yasaklı olduğu alanın hukukla sınırlanması, aralamaya yardımın maksimum hatlarını tayin etmekte, morfolojik bandın hukuki aşamasından hasretten uzak tutulmasını istemektedir. Uygulama bazı suçların unsurlarının anılan nitelikteki kurul veya kişi tarafından açığa çıkarılmasıyla yetinmemekte uğraş alanını içine TCK 61.madde uygulamasını da katarak, ceza tayininde referans alınacak değerleri alarak, bilirkişi görüşünün yargılamanın odağına oturtmaktadır. Bu uygulama toplum nezdinde yargının irtifa kaybetmesine yol açmakla kalmamakta, yargılananların bilirkişilere odaklanmasına yol açmakta, tahta oturan bilirkişi hüküm kurmanın keyfini çatmaktadır. Bu düzensizlik bilirkişi mahkeme veya yargılananları zan altında bırakarak meşruiyeti riske etmektedir.
9- Çapraz sorgu;(201): Çapraz sorgu olarak da lanse edilen bu kurum, usuli rasyonaliteyi besleyen önemli arterlerdendir. Yasa yapıcı, bu dinamikle, eşitlik ilkesi ve çelişmeli yargı ilkesini hayata geçirerek, yargılama konusu nesnenin, bu ilkelerin gözetiminde diyalojinin kurallarına uygun ya da yanlardan birinin avantaj sağlanmasını önleyecek şekilde tartışılmasından başka, yanların nesnenin gerçek ve doğruluğunu sınayacak imkân ve kolaylıklardan yararlanmasını güvenceye almayı amaçlamıştır.
Eşitlik, hükmün oluşumuna katkı verenlerin özerkliğini sağlamayı hedefler. Yarışan görüşler arasındaki denge kaybı, eşitlik ilkesini zedeleyerek, diyalektik tartışmayı sakatlar. Diyalektik tartışma zedelenen veya kısıtlanan özerklik ölçüsünde hukuki ve meşru olmaktan çıkar. Bu dianın, mekânını mono olana terki, hükmün monoyla sınırlanması veya mononun hükme dönüşmesi, yargılamanın manasını yitirmesi demektir. Yargılamaya katılanların işlev ve sıfatlarının değişen niteliği, süjeleri kanıt olana dönüştürerek, onlarla kurulacak diyaloğ üzerinden gerçeğin ışıkla buluşması sağlanır.
Bilirkişi raporunun sınanması, eşitliğin yaratacağı olanak ve kolaylıklarla mümkün olur. Çelişme prensibi, eşitlik ilkesini sağlayacağı lojistiğe yaslanmadan yaşam bulması mümkün olmaz. Uygulama, bu gerçeğin çoğu kez farkında değildir. Farkında olmamaklık, hem doğru yerin tutulmasını önlemekte hem de daralan açı nedeniyle algıyı zayıflamaktadır. Algı zayıflığını yaratan yasama değil, çapraz sorgunun getirilerinin yeterince kavranmamış uygulamadan kaynaklanmaktadır.
Yargılamanın kara kutusu tutanaklar, çapraz sorgu hükümlerinin uygulama tarafından askıya alındığını kanıtlayacak yetidedir. Adil yargılanma hakkının yorumuyla edinilen bu ilkelerin, ne denli yaşam bulduğu, yargılamaya ne denli hükmettiği sıradan bir araştırmayla anlaşılmaya olanak vermektedir. Toplu mahkemelerde üye yargıçların doğrudan soru sorma yetkisi duruşmayı yönetmekle sınırlanan başkanın, keyfi uygulamalarına takılmakta, yargıçlar katında başlayacak diyalektik nesnesini kaybetmekte, donanımı noksan yargıç, hukukun adalete dönüşmesine ihtiyaç duyduğu katkıyı sunamamaktadır.
Çapraz sorgu bu yönüyle hükme malzeme taşıyan bir arter ya da bu arterin taşıdığı alüvyondur. Varlığını gerçeği besleyecek mineralin tedarikine özgülemiştir. Çapraz sorgudan vazgeçmek, vazgeçme ölçüsünde tezi desteksiz, hükmü mecalsiz bırakır. Adil yargılanmayı ayakta tutan bu dinamiklerin duruşma salonlarını terk etmesi, yasa yapıcının bu kavramlar üzerinden kurduğu hayal ve özlemlerin ertelenmesine neden olmuştur.
Uygulama her fırsatta, iş yükü organizasyon bozukluğu ve alt yapı eksikliğinin etki ve sonuçlarına yükleyerek, hükmün görünen adaletin emirlerini dışlamasını meşru kılmanın peşindedir. Zaman, mekân ve olanakların yetersizliği herkesin malumudur ve bu malum bu günün Türkiye'sinde adil yargılama engeli olmaktan çıkarılmalıdır. Gerçeğin bilgisini açığa çıkaracak kişilerin tartışmasına vesile olan, bu olanak ve araçtan anılan nedenle imtina etmek, usul yasasının bu iddiasını hafife almaktır.
10-Delillerin kabul edilebilirliği kurumu: Delillerin kabul edilebilirliği kurumu,bu ideale farklı yerden omuz veren önemli bir müessesedir. Bununla temin edilmek istenen maksat, hükme lojistik sağlayan vaka, talep ve tartışılanın hukuki ve meşru bir kaynaktan geldiğini belirlemek, meşruluk testini aşan bu aracın kullanıma elverişli olup olmadığını ya da kanıt olma yetenek ve debisine sahip olup olmadığını belirlemeyi hedefler.
Bu kurum yeni ceza yasamızda, delillerin ortaya konulması ve tartışılması üst başlığıyla işler hale getirmektedir. Belli ki yasa koyucu her delilin değil, yeterli, meşru, hukuki, doyurucu ve gerçeğin açığa çıkarılmasına katkı verenin, delil olmasını istemektedir. Bu akış açısı, hukukun benimsemediği ya da toplumun ahlaki değerleriyle bağdaşmayan bir nesnenin delil olmasını yasaklamaktadır. Anılan yasak, soruşturmacının işkence gibi gayri insani ya da iradeyi fesada uğratarak elde edilen delilin tartışılarak deşifre edilmesinden başka, onun dışlanarak, işkence gibi insani olmayan ve insan onurunu hiçe sayan işlem, eylem ve kararları ve uzantılarına tevessülünü, kanıtın meşru ve teknik olanın yardımıyla elde edilmesini ve tartışmaya açılmasını sağlamaktadır.
AİHM, bu kurumu deneyimleriyle ziyadesiyle teşvik etmekte, geliştirdiği içtihatlarla, yargıcı meşru olanla bağ kurmaya ve hüküm inşa etmeye icbar etmektedir. Uygulama yasak yöntemlerle elde edilenin, tiksindiren olduğunu kavrayacak debiye ulaşmakla birlikte, yasağın kapsamının kesin hatlarla belirlendiğini söylemek olanaksızdır. Delillerin kabul edilebilirliği henüz kendisini bağımsız ara kararlarıyla karakterize etmekten yoksundur. Uygulama son derece önemli ve tartışmaya konu teşkil eden bu kurumun, pratize şansı yakaladığını bu şansı kayıtlayarak alışkanlığa dönüştürmenin yolunu bulmalıdır.
Delillerin belli bir disiplin içinde sunulmaması, onların yeterince ayıklanarak kullanılabilir hale gelmesini önlemekle kalmamakta, yargıyı uzunca bir süre tartışacak malzeme ve nesnesini aramaya icbar etmektedir. Geçen süre, makul sürede yargılama idealini ciddi bir şekilde tehdit etmekte, birey sunduğu bir delilin neden hükme verilecek katkıdan ayrık tutulduğunu öğrenmekten mahrum bırakılmaktadır. Kabul edilebilirlik kararı, ara kararı olarak kaleme alındığında bu ara kararına yönelme ve ona saldırma imkânı verirken, bundan imtina savunma hakkının etkin bir şekilde kullanılmasını önlemektedir.
11-Duruşma gününün tayini ve davetiye:
Duruşma gününün tayini ve davetiye, tartışacak olanları tartışma masasına davet etmenin sıfır noktasıdır. Tartışılacak kimselerle tartışılacak yerin belirlenmesi, duruşma gün, saat ve yerinin isabetle seçimi ve tartışanların bu sürece dâhilini sağlayacak şekilde olmak mecburiyetindedir.
Bu ödevden imtina etmek, tartışmaya katılacakların bu sürecin dışında tutulmasını kolaylaştırmak demektir. Tartışma olanak ve kolaylıklarından yoksun kalmak, diyalojinin gereklerinden uzak kalmak böylece, mahkemenin kusuruyla hükmü şekillendiren konsorsiyum, kollikyom ve zeminden dışlanmaktır.
Duruşma gününün diyalojinin gerçekleşmesine katkı verecek şekilde seçilmesi bireyin ve yargıçların bu süreci ihtiyaçları karşılayacak şekilde belirlemeleri anlamına gelmektedir. Güncel deneyimlerin bu amaçla ne denli barışık oldukları tartışmalıdır. İstanbul başta olmak üzere birçok adliyede uygulamanın yargılamanın bu ihtiyacına yanıt verecek duruşma günü tayin ettiklerini söylemek olanaksızdır. Aynı günde yargılama haddini aşacak şekilde randevu verilmesi, yargıcı zamanla yarıştırmakta birçok umar ve beklenti zamanın yarattığı bu sele kapılarak heba olmaktadır. Birden ziyade duruşmanın aynı saate yayılması, onlarca tartışmacının aynı gün ve saatte farklı masa ve nesne üzerinde tartışmaya davet edilmesi manasına gelir. Gerçeklerle çelişen ve imkânsız olan bu davete zamanında iştirak, birey için mümkün olsa bile mahkeme için imkânsıza dönüşmektedir. Aynı gün ve saatte yargılanmaya gelen veya yargılamaya iştirak etmek isteyenler yığılmaya neden olmakta, birey veya vekil yanlış idare edilen zamanın yarattıkları kayıplara maruz kalmakta, beklemenin yarattığı bezginlik süjelerin salon veya adliyeyi terke zorlamaktadır. Yargılama terk nedeniyle bir ya da birkaç celse talikle, ömrünü uzatmaktadır. Yargılamanın maliyeti, araya giren sürenin yarattığı insani ihtiyaçlarla artmakta, avukat bir başka adliyede başlayacak savunma görevini yapmaktan yoksun kalmaktadır. Uygulama, yasanın randevuyu esas alan bu mantığını ötelemeye devam etmekte, uyarı ve yakınmalar ne yazık ki kayıpları önleyecek etki yaratmaya kifayet etmemektedir.
12-CMK 147 maddesi:
CMK 147 maddesi, ceza muhakemesinin muratlarından başat olanı gerçekleştirmeyi üstlenmiştir. Etkin bir savunma ve savunmanın kendisini kanun yolu aracılığıyla bir başka platformda yeniden tartışılır kılabilmesine bağlıdır. Bu amacın gerçekleşmesi, amaca destek olan türev hakların etkinliğini sağlamadaki yetiyle ölçülür.
Çağdaş yasalar, bu misyonu ayakta tutan edenleri, 147.maddenin çatısı altına bir araya getirmiştir. Bu madde, tartışmak için yargılamaya çağrılmış bireyin, ihtiyacı olan malzemeyi nasıl ve ne şekilde sağlayacağına dair olanakları ve kolaylıkları anlatır. Bu anlatma, bir bakıma bireyin özerklik sahasının sınırlarını tayin eder. Yani çizilen bu alanda neler yapabilme hak ve yetkisine sahip olduğundan haberdar edilerek, diyalojik özerkliğin sıra dışı ve hukuki olmayan yöntemlerle etkisiz kılınması önlenir. Böylece bireyin düşünsel özerkliği, ona hak ve yetkileri hatırlatılarak teminata alınır.
Konuşma engellerinden kurtulma, yarışan düşünceye karşı koyarak onu çürütme, hukuki ve meşru olmayan engellerden kurtulma olanaklarıyla ölçülür. Soyutu tekrar, kanunu sözde olanla aşmak demektir. Özerklik, içeriğinde susmayı da barındırır. Susmak, hukukta örtülü yoksama anlamına gelir. Susarak konuşma, suçsuzluk karinesini arkasına alarak aklanmayı istemek demektir. Susma, suçlama konusuyla sınırlı olarak açıklamadan imtina etmek, durağan ve devinimsiz kalarak, ispatı iddia edene bırakmaktır. Susmak, diyalektik sürece devinimsiz şekilde katılmaktır. Bireyin müdafii aracılığıyla sürece katılması, ardıl hakların önde olanıdır. Prosefyonel hukuki yardım ya da müdafiinin hukuki bilgi ve birikiminden yararlanarak ve bu olanakların açtığı yolda ilerlemek, hukuktan yararlanarak, savunmayı güçlendirmektir.
AİHS teknik yardım almayı, süreçten başarıyla ayrılma ya da diyalojinin etkinliği için yaşamsal addetmektedir. Başkasının sunduklarıyla tartışmak, kendisini etkin olarak savunmak konuşamama veya tartışamamanın yarattığı dezavantajdan kurtulmak demektir. Somut delillerin toplanmasını istemek, salonun dışında kalan ya da sanığın erişme imkanına sahip olmadığı argümanları, yargıl yönetiminin sağladığı kolaylık ve olanaklarla toplanmasını sağlamayı taahhüt eder.
Konuşabilmek ona dayanacak bilgi, birikim ve malzemenin varlığını gerektirir. Tasarruf alanında olmayana dayanmak, savunmayı takatten düşürür. Uzun uzadıya anlatılan bu düzenin, kendisini bu ideallerin selamet ve gerçekliği için yeterince işler hale getirdiğini benimsemek olanaksızdır. Uygulamanın adil yargılama hakkına yaşam veren bu getiri kalemlerinden bireyi yeterince ve sahici olarak yararlandırdığını söylemek mümkün değildir.
Yargıç çoğu kez 147.maddenin söylemini hazırladığı şablonlar aracılığıyla yinelemekte, bazen de yenilemeyi gereksiz görerek, sanığı suçlamakta, özerkliğe bilgi, birikim, destek ve malzeme taşıyan onca şeyden sanığı mahrum bırakarak kolayı seçmektedir. Bireyin kişiliğinde vücuda gelen eğitimsizlik, acemilik ve bilgisizlik yargıcı, üçüncü göz olmaktan çıkmaya zorlamakta, böylece hakların yeterince ve tasarlandığı gibi uygulanma olasılığı riske girmektedir. Birey, kendisi dışında gelişenlerin yarattığı mahrumiyet ortamında yazgısını, haklarını kısıtlayanın insafına bırakmaktadır. Adalet Bakanlığı ile Barolar arasında, müdafii ücreti üzerinden çıkan uyuşmazlık, sokaklara taşmakta ve Baronun 147 madde uygulamasına vereceği desteğin kesilmesine neden olmaktadır. Yargının, kıtaları aşarak hukukumuza entegre olan bu deneyimi içselleştirmesine kendisinin de dâhil olduğu birçok nedenin ittifakı yol olmakta, herkesin yenilik addettiği bu düzen, istenile sonucu vermekten kaçınmaktadır.
13-CMK 147/1/i ve 219 maddesi(Tutanaklar):
CMK 147/1/i ve 219 maddesi, duruşmada olup bitenlerin tutanak aracılığıyla kayıtlanmasını buyurmaktadır. Tutanak, duruşmanın kara kutusu ya da belleği olarak da tanımlanabilir.
Bu tanım referans alındığında, anılan kurumla, şüpheyle başlayan ve hükümle son bulan morfolojik süreçte, tartışma masasında olanları, onların söylem, söz davranış ve etkinliklerini, tartışmaya açılan bilumum olay, olgu ve malzemeleri, tartışmayı hükme taşımaya özgülenen tüm detay ve aşamaları, oluşan sorun ve aşılan problemlerle, bu problemlerin hangi yöntemlerle aşıldığını, aşılırken kimden, neden, nasıl ve nereden yararlanıldığını, ittihaz olunan ara ve nihai kararlarla, bu kararın kamuyla nasıl ve ne şekilde paylaşıldığını kayıtlayarak, açıklamayı ve olası uyuşmazlıkların aşılmasında yararlanılacak nesne olması hedeflenmektedir.
Spesifik bu işlev, tutanakların hafife alınması ya da dışlanmasını önlemektedir. Tutanaklar işlevsel olarak, yargılama süreci hakkında maksimum bilgiyi depolamak, biriktirilen bilgiyi gerektiği ya da gereksinim duyulan ölçüde kullanmak, Ya da tutulan belleği hatırlatarak oluşan ihtilafların hizmetine sunulmayı üstlenir. Onca yükü taşıyan tutanağı, kendi başına bırakmak veya onun alelade yöntemlerle ve usuli rasyonaliteyi dışlar nitelikte kaleme alınmasına yasa izin vermemiştir. Onayın reddi kendisini, tutanaklara resmi evrak olmaklık ve sıradan belgelerden ayrık bir gücü kullanma şeklinde karakterize etmektedir. Böyle bir belgenin kanıtlayan, açıklayan ve tarihsel kimliği, onun, herkesin ilgi alanında ve ziyadesiyle kalmasını sağlamaktadır.
Tutanak, işlev ve kişiliğiyle korunmayı ziyadesiyle hak etmekte, böylece işlevini hukuki ve meşru olmayan yöntemlerle yitirmesi veya etkinlik sahasının sıradan gerekçelerle büzülmesi, meşru olmayan yöntemlerle gücünün örselenmesi önlenerek varlığı korumaya alınmaktadır. Önleme, kendisini tutanaklara ilişmezlik ve tutanakların yargı kararıyla tashih ve iptaline değin geçerliliğini koruma şeklinde göstermektedir. Dokunulmazlık ve muteberlik karinesi, önemli bir güvence ve korumayı sağlayan güçlü bir kalkandır. Bu dayanak, hükmün gerektiğinde sırtını dayadığı ve her ihtiyaç duyduğunda müracaat ettiği bu nesnenin güvenilir olmasını istemekte, etki ve sonuçlarını sağlamlığını inandığı tutanaklara yaslamaktadır.
Bu denli yaşamsal olan ve hükmün belleği olan bu değerin uygulamada, değeriyle müsemma bir ilgiyle karşılaştığını söylemek erkendir. Bizi böyle söylemeye icbar eden, soruşturma ve kovuşturma aşamalarında kaleme alınan tutanakların, öz ve özün anlaşılmasına aracı olan şekildeki sapmaların çokluğudur. Bu sapmalar kendisini yazım hataları, dil ve anlam bütünlüğünü bozucu şekilde eylemek, belgeyi estetik kaygılardan uzak bir format ve sıradan düzeltme ve tahrif gibi hukukça reddedilen ilişme biçimleri şeklinde göstererek, onların güvenirliğini kuşkulu hale getirerek, yasanın üzerinde titrediği bu nesne kimi zaman koruma, depolama veya arşivleme hatalarından ötürü tanınmaz ve iş göremez hale gelmektedir. Dahası öznesinin özensizliği doğa ve yapay edenlerle elbirliği yaparak, olası bir uyuşmazlıkta o çok güvenilen tutanak tarihsel olana tanıklık yapmayı reddetmektedir. Bozuk türkçeyle kaleme alınan hükmün yarattığı algılama ve anlam hatalarıyla önünü görmesi, egemen olması mümkün değildir.
Tutanaklar, hayatını öznesine borçludur. Yaşamın yazgısını belirleyen yargıçtır. Sıraladığımız onca sorunun vebali, tutanaklara vücut veren ve yaşatan özne ve koşullar yüklenmektedir. Yüz kelimeyle oluşturulun bir tutanağın, hukuku ne denli adalete dönüştüreceği ya da tutanağın yarını nasıl dizayn edeceği tartışmalıdır. Bilgi birikim ve yazı diliyle bellek arasında yaşamsal bir ilişki vardır. Bu ilişki, kısıt olandan güvenilir, meşru, makul ve doğru bir yargısal emir yaratılmasına müsaade etmez.
Yazım, düzeltme, değiştirme, yok etme yargının aşina olduğu ancak dillendirmediği bir gerçeğidir. Bunların bir kısmı su yüzüne çıkarak, tartışılması tutanak yargı ve özneler arasındaki ilişkinin iyi gitmediğine karine oluşturur. Kamu gözlerini buraya dikmiştir ve yargıcının hükme kaynak aktaran, ona lojistik sağlayan bu nesnenin, göz bebekleri gibi korunması ve her istendiğinde istenilen yöntem ve araçlarla dokunulmasını yasaklamaktadır. Bu yasağın ceza, disiplin ve hukuki yaptırımlarla desteklenmesi, tutanağın görünen adalet ve kamu için ne anlama geldiğini gösteren diğer kanıtlardır.
14-Ara kararları: Ara kararları, müstakil bir düzenlemeden ayrık tutulmuştur. Öğretinin, ceza yargılamasına yön veren bu değerin yaratacağı etki sonuçları, misyonu, ondan yoksunluğun ne anlama geldiğini kavramaktan uzak kalması ya da önemin beklentileri karşılar düzeyde olmaması, onun düzende hak ettiği yeri edinmesini önlemiştir.
Ara kararı; şüphe ile hüküm arasındaki periyodun ceza muhakemesi hukukunun misyon ve beklentilerine yanıt vermesini hedefleyen eylem, işlem ve kararların, söz ve davranış ile imaların konsorsiyumundan oluşan kurumsal bir kimliğin adıdır. Bu kimliği popüler kılan, tanımın gizlediği veya barındırdığı işlevin ceza muhakemesinin gerçekleştirmeyi vaad ettiği savunma hakkı, kanun yolunu etkin kullanılması ve makul sürede yargılanma hakkına verdiği inanılmaz ve devasa destekten kaynaklanır.
Ara kararı, bu işleviyle hukuki dinlenilme hakkı ya da diyalojinin sağlıklı bir şekilde kurulması, işlemesi ve ürettikleriyle hükme dönüşmesini sağlayan, bu süreçte oluşan sorunların aşılmasını üstlenen ve kendisini nihai karar dışında kalan kararlar biçiminde lanse eden davranış biçimidir. Bireyin duruşmaya davet edilmesinden, duruşma disiplinini sağlamaya, tartışma malzemesi ve nesnesinin kanıt ve malzemenin kabul edilebilirliğine, bir başka malzemeyi içeren yargının beklenmesinden, diğer kurum ve kuruşlarla ilişki kurulmasına değin, akla gelen bilumum etkinliğin pratize olmasına kaynaklık eder vesile olur.
Ara kararlarının kaideten temyiz edilemez oluşu, onlara eğilme debisini artırmakta, artan bu debi sapmalar ölçüsünde, hükümde kırılma veya hukuki ve meşruiyet sorunlarına yol açmaktadır. Ara kararının hükmün ihtiyacı olanı servis etmesi, gereksinim duyulmayan ya da fuzuli olandan hükmü uzak tutması, hükümle ilişkisinin boyutlarını belirlemede etkili olmaktadır. Aralarında yoğun bir ilişki olan veya birlikte bir dünya yaratan bu değerlerin yekdiğerinden ayrı yaşaması veya ihanet etmesi, adil yargılanma hakkının bu değerler aracılığıyla rafa kalkması yaşamını sönümlemesi demektir.
Ara kararları kendisini yazıyla ifade eder. Bu ifade tarzına muhtaç olmaklık, teknik olandan başka, ara kararlarının bilinen misyonunu ifaya yarayacak bir dilin kullanılmasına ihtiyaç duyar. Bu ihtiyaç, gün geçtikçe artmakta, ivme kazanan hızın kesmesi için lazım gelen önlemlerin almak, birlikte ve otaklaşa eylemek, ara kararlarının yarattığı sapmaları aşmada etkili olabilir. Kötü kaleme alınmış ve bu yüzden anlaşılması güçleşen bir kararın, dava malzemesi toplaması, bireyi duruşmaya davet etmesi, geçici koruma önlemi alabilmesi ya da bireyin duruşma salonundan uzaklaştırması mümkün olmaz.
Yarattığı etkilerle hükmü biçimlendiren bu değer veya besi parçacıklarının önemleriyle uyumlu bir özenle karşılaştıkları sözlenemez. Yargı, bu değeri keşfetmek ve onun sunduğu olanaklardan ziyadesiyle yararlanmak, onun istemediklerinden uzaklaşarak, hükmü zehirlemesini önlemenin yolunu tez elden bulmalıdır. Kanun yolunun etkinliğini artırmak, diyalektik tartışmayı yöneten bu kararların sundukları veya mahrum bıraktıklarıyla ölçülür. Bilirkişi tayin eden bir ara kararının, karnından konuşması bilirkişinin yetki aşımına sevk edeceği gibi, hükmün ihtiyacı olan bir malzemenin aşkınlıklarla kirlenmesine neden olabilir. CMK uygulaması, gözlerini biraz daha açmak ve onu yarına taşıyacak bu kurumla flörte başlamayı denemek zorundadır. Aksi halde oluşan sapmalar, çığa dönüşerek özlemleri seraba dönüştürmeyi ihmal etmeyecektir.
15-Ve gerekçe: Gerekçe hükmün meşruiyeti ve hukukiliğini sağlamaya adanmış mantıki, usuli, hukuki, diyalojik rasyonaliteyi sağlamayı, bu yön ve özellikleriyle olup bitenleri birey, toplum ve kamuyla paylaşarak, hükmün ve öncesinin denetlenmesini kafasına koyan bir geçerlilik ölçütüdür. Hükmü ve onu var eden arka planı kamuoyunun gözleri önüne sererek, meşruluk ve hukukilik talep eden bir işlev, nesne veya öznedir.
Bu denli yaşamsal olan bu edenin, CMK'nın ilgi alanının dışında kalması mümkün değildir. Atası, retorikten ilham alan bu kurum, son yüz yıldır tartışılmakta, gelişerek kendisini argümantasyon adıyla bilimin odağına oturtmaktadır. Birçok felsefeci ömrünü, ontoloji ve epistemolojiyle ilişkili bu devasa kurumun hukuki alandaki ilişki, etki ve sonuçlarını araştırmaya adamaktadır. Bunları keşfeden yasama, CMK'nın başlangıç hükümlerinden (34) başlayarak, fırsatını bulduğu her yerde iddianame, mütalaa, ara kararı, önlem ve hükmün savunma hakkı ile kanun yolunun etkinliğini artıracak debide temellendirmesini önermektedir.
Çünkü yasama temellendirilmeyenin veya hastalıklı bir temellendirmenin, kanaat olmakla yetineceği, kendisini aşarak hukuki olana dönüşmeyeceğini bilmektedir. Hüküm, maddi olanın, usulün desteğiyle gerçeğe dönüştürdüğü kuşkudur. Kuşkunun aşılabilmesi, bu sürecin sağlılığına bağlıdır. Bu niteliğiyle gerekçe, hükmün geçerli olması ya da meşru ve hukuki olabilmesi için ihtiyaç duyduğu usuli, maddi olandan mütevvelit ard alanın ayrıntılardan arî, yalın, açık, doğru, hukuki, makul, yasal ve yeterli olanla izahını ister ve içerir. Hükmü olumlayan ve destekleyen bu değer, makul ve meşru olan gerekçedir. Sahici gerekçe, bunları isterken kendisini lekeleyecek, hükümden düşürecek, prestij kaybına yol açacak, zehirleyecek ve uygulanmaz kılacak olandan şiddetle ayrı ve uzak kalmayı geleceği için kaçınılmaz addeder.
Böyle bir gerekçeden herkesin memnuniyet ve saygı duyduğu bir yargı çıkar. Yargı, ancak böyle bir değerle yarınları vaade edebilir. Ya da birey, toplum ve kamunun yaşamına hükmedebilir. Bu denli yaşamsal olan, sınırların ötesinden ima yoluyla var edilen değerlerle de desteklenmekte, AİHM muhtelif deneyimleriyle bu hakka elinden gelen desteği icat ettiği içtihatlarla vermeyi ihmal etmemektedir. Üretilen içtihatların, yargılamayı ne denli etkisine aldığı sıradan bir elin kazısıyla mümkündür. Uygulama, yaşamsal bir değerle nasıl ve ne şekilde ilişki kurduğu, onun ideal beklenti ve umarlarıyla ne denli ilgilendiği tartışmaya muhtaçtır. Özgürlüğü kısıtlanan, mal varlığı elinden alınan ve yaşamına hükmedilen bireyin, kendisini hedeflemekle kalmayan, yarattığı etki ve sonuçlarla kendisiyle ilişkili herkes ve her şeyi etkisine alarak oluşan hükmü besleyen nedenceleri bilmek zorundadır.
Yargısal deneyimler, ceza muhakeme hukukunun ereklerine kaynak aktaran ve onu doğrudan ve dolaylı lojistikle ayakta tutan bu değerlerle barışık, mutlu ve kıskandıracak bir birliktelik yaşadığını söylemek doğru değildir. Özgürlükten mahrumiyet söz konusu olduğunda dillerden düşmeyen kurum, kendisini hissedilir kılmak için insanlarının temelsiz kararlarla kısıtlanmasını beklemek yanlıştır. Gerekçesizlik bireylerin canına tak edecek, birey ve yargı otoritelerinin kurumsal bağını koparacak sapmaları kurumsallaştıran bir seyir izlemektedir.
Cumhuriyetin ilk yıllarında sınırlarımızla tanışan gerekçe, 61 anayasasıyla emeklemeyi, 72 anayasasıyla olgunlaşmayı, 82 anayasasıyla kurumsallaşmayı denerken, bu değerden kopmayı aklına getirmemiştir. Usul yasaları gerekçe hakkıyla prametür de olsa anayasalardan evvel tanışmış, onun adil yargılanma için ne anlama geldiğini erkenden keşf etmişlerdir. Devletle yaşıt bu kurumun, önemiyle müsemma bir pozisyon, rol, işlev, yer ve profile sahip olmadığı, gözlerini kamuya diken bakışların mahzunluğuyla sabittir. Birey ve toplum, yargıyla, gerekçe üzerinden ibralaşamadığı için, kurum ve bireyle kavgaya tutuşmakta, kamusal aktör ve edenler tutuşulan bu kavgaya dâhil olmakta, büyüyen kavga etkisine rejimi de alarak, çığ gibi büyümektedir.
Kurumlar arası denge ve dinamiği disipline eden anayasa mahkemesi, yüksek mahkeme sıfatıyla temelsiz, yetersiz, sözde, hukuki ve meşru olmayan parametrelere yaslanarak, sistemi ayakta ve işler kılmayı erek edinen bu kurum, politik, ideolojik ve hukuki olmayan gerekçelerle tartışmaları alevlendirmekte, kendi varlık ve misyonunu tartışmaya açmakta, büyüyen tartışma kendisinin gerekçeleri üzerinden yeniden dizayn edilmesiyle sonuçlanmaktadır. Gerekçelerin açıklanmasının yürürlük koşulu addedilen bir sistemde gerekçeler yayımlanmamakta veya geç yayımlanarak, kamusal düzen iptal edilenle bir müddet yaşamaya icbar edilmektedir.
Yargıtay ve Danıştay gibi derece mahkemelerini biricik kılan işlevleri, gerekçeden beslenmekte, gerekçe denetimine özgülenen bu kurumlar, denetlerken gerekçesiz karar vererek, varlıklarıyla çelişmektedirler. Etkinlikleriyle gerektiğinde yasamaya yaklaşma yetkisi bulunan bu kurumların, içtihatlarıyla olumsuz yasamaya katılabilmeleri ya da herkesi bağlayabilmeleri makul, meşru ve hukuki olanla beslenmelerine bağlıdır. Gerekçe denetimi yapan otoritenin, denetlerken temellendirmeden imtina etmesi, doğru değildir. Böyle bir kararın etkileyici bağlayıcı ve düzenleyici hatta yapıcı olması mümkün hayaldir. Anayasa mahkemesi kararının bağlayıcılığı, onun yükünü artırmakta bağlayıcılığın saygınlığı, onun, üstün değerlerle kurduğu meşru ilişkinin yazgısına bağlanmaktadır.
Usuli geçerlilik ve benimsenebilirlik, bağlayıcılığın sosyolojik ömrünü belirler. Uzun ömürlü olmaklık, yarınları tasarlamak veya dizayn etmek ancak geçerli ve meşru olmaklıkla mümkündür. Kamusal alanı rehin alan temel sorunlar, en çok kendisini gerekçe sapması üzerinden var etmiştir. Sorunlarla yaşayan ve sorun yaratan gerekçe, hukukun uyarlarıyla uyumlu bir yaşamı tercih ederek sürdürülebilir kılar. Adil yargılanma hakkının ima yoluyla ürettiği ve savunma hakkı ile kanun yolunun etkinliğinden başka, birçok edenin işlerliğine vakf edilen gerekçe kurumunun, serpilebilmesi, istediklerinin verilmesi istemediklerinden uzak durulmasıyla mümkündür.
İstenilenleri dilimiz döndüğünce anlattık, İstemediklerine gelince: trend açıklıktan yana bir ivmeye işaret etmektedir. Hukuk, yargılarken açık olmayı, yargıyı merak eden her göze, duymak ve dokunmak isteyen her ele, hukukun önerileriyle bağdaşır şekilde bilgi tedarik etmeyi salık verir. Bu öneri, aynı zamanda şeffaf bir süreçte ve diyalojinin kurallarının evirdiği, hükmün istisnasız herkesin duyabileceği şekilde tefhimini öngörür. Dahası hükmü var eden nedenlerin, makul bir yöntem ve teknikle bireyle paylaşılmasını gerektirir. Bireyden hükmü ve ard alanını saklamak, hükmü hukuki ve meşru olmayan yöntemlerle ilgililerden sakınmak, saklamak, gerekçe yoluyla masumiyeti lekelemek, bilgilendirme etkinliğini sakatlamak, oluşturulan mali ve ekonomik engellerle bireyin bilgilenme sürecinin dışına itmek, diyalojinin kurallarıyla inatlaşarak, yargılanan bireyin yargılama nesnesiyle temasını kesmek, delil ve malzemeyi tartışmasını önlemek, delillerin kabul edilebilirlik hakkından yoksun bırakılmak, çeşitli nedenlerle konuşma ve tartışma özerkliğini kısıtlamak, susarak konuşmayı önlemek, egemen olduğu bir dil aracılığıyla savunma yapma hakkını kısıtlanmak, makul sürede ve etkili araçlarla suçlamayı öğrenme ve buna karşı koyma hakkından, açıklama bilgilenme, değerlendirme özgürlüğünden yoksun bırakılmak, sıra dışı, doğru yetersiz ve meşru olmayan nedenlerle sürpriz kararlara muhattab kılınmak, hükmün belleği tutanakların yasal ve meşru yöntemler dışlanarak değiştirilme ve tahrif edilmesi, politik, dini, milliyetçi, romantik, ideolojik nedenlerin etkisinde kalarak, hükmün geriye doğru temellendirilerek, yansızlık ve bağımsızlık ilkelerinin hafife alınması, yargı dışında kalan dinamiklerin yargıyı etkilemesine onay verilmesi, yargılarken romantik ve nostaljik olana yaslanarak, düş, özlem, duygu ve sahici olmayanın gerçeklik olanla ilişki kurmasına, hukuki olmayan değerlerin hukukla inatlaşarak, hukuk yaratmasına, duygunun yüceltilmesine milliyetçiliğin hukuk üretmesine, üretilen hukukun öznel olanı, yaşamın odağına oturtarak ve giz ve sır olanın, savunma hakkını güçten düşürerek, sır kadar gerekçeden yoksunluğu sineye çekilmesine, nesnel olanla ilişkisini askıya almasına, nesnel ve güncel gerekçe anlayışı ve bu anlayışın kurmak istediği düzen onay vermemektedir.
Yazımızın ömrü ve kaleme alınma amacı, gerekçeye dair her şeyin ortaya dökülmesine izin vermemektedir. Deneyimlerin, birey ve toplumun beklentilerini karşılamaya özgü ve bu isterlere odaklanan bu anlayışla bağdaşır bir çizgiden giderek uzaklaştığı aşikardır. Bu uzaklaşmayı iş yükü, organizasyon bozukluğu, alt yapı noksanı ve zamansızlık gibi tümsek ve bariyerlerle meşrulaştırılmak, bu konudaki bilinç kısırlığı ve bu kısıtlılığın kolay aşılmayacağına delalet etmektedir. Yargıyı, hesap vermeye zorlayan temellendirme ödevidir. Bu ödevden imtina etmeyi haklı çıkaran meşru ve hukuki Hiçbir eden veya nesne ile haklı bir nedence bulunmamaktadır. Öne sürülen ve yargının yakasına yapışan nedenler sanal ve yapay olanlardır. Yargı, gerekçesizlik sapmalarının neden olduğu irtifa kaybını durdurmak ve ona hak ettiği günlere kavuşmak istiyorsa kendisini, etkinliklerini ve duruşma salonlarını dileyen herkese açmak ve bu olgu ve deneyimlerin sağladığı olanak ve kolaylıklara tutunarak birey, toplum ve kamuyla ibralaşmak zorundadır.
İbralaşmayı yoksamak veya hafife almak, yargının demokratikleşme fikrini soğuk karşılamak, özgürlükler yerine, kurum ve maddi olanı korumayı kafasına koyan sistem ve değerlerin kaynağına malzeme taşımak ya da başka amaçlara hizmet etmek demektir. Nippur'lu yargıçların müthiş bu keşfine topraklarımız aşinadır. Suskun kadın davasının mimarları Nippur’lu yargıçların, kil tabletleriyle oluşturduğu hüküm, gerekçenin bilinen ilk gerekçeli karardır. Yargının kendi kusuruyla düştüğü bu kısıtlılık halinden kurtulması, Nipurlu Yargıçların 7000 yıl evvel var ettikleri bu güvenceye sadık kalmak ve bu geleneğin ayakta tuttukları değerlere bağlı kalmalarıyla mümkündür. Yargının demokratik denetiminin sırları, bu geleneğin var ettiği değerlere sadakatle mümkündür.
16-Yargılama dili dışında bir dille savunma yapmak:
Yargılama dili dışında bir dille savunma yapmak, etkili savunma dile egemen olmayı gerektirir. Dinlenilme hakkı, düşünsel özgürlüğün yargısal türevidir. Kökleri sokakta olan bu edenin, geleneksel düşünce özerkliğinden bağımsız bir yazgı yaşaması mümkün değildir. Görünen adalet, hükmün geçerliliğini, usuli rasyonaletiyle uyumuna endeksler. Belirlenmiş usul hükümlerinin önerileriyle uyumlu eylemeyi, hükmün etkin ve saygınlığının koşulu addeder. Böylece yargının usulle çelişmesini, hükümden bağımsız sorgulayarak, çelişkiyi usul hükümlerinden yana bir avantajla çözmeyi yeğler.
Dolayısıyla, onu var eden formel süreçle paradoksunu, affedilmez bir kusur olarak telakki eder. Hükmün usulle çelişmesi, denetimi meşru ve zorunlu kılar. Yargılama yöntemi, kül olarak kendisini diyalojik ilkelerin işlerliği üzerine yapılandırır. Bu ilkelerle uyumlu eylemenin her fırsatta reçete ve araçlarını hazır tutmaya çalışır. Dizge amaçlarla uyumlu ve onları yaşama nakledecek yeterli ve etkili araçlara sahiptir. Yasama yargılama dilini kullanamayanın, etkin savunma hakkından yoksun kalacağını bilir. Böylece savunma hakkını etkinleştirmenin, konuşma özerkliğini kurumsallaştırmakla güvenceye kavuşacağını bilir.
Özerklik, konuşurken veya tartışırken, bilgilenme, yanıtlama ve açıklamayı etkin kılacak tüm engellerden sıyrılmayı gerektirir. Salonda tutulan her engel özerkliğin sınırlanması anlamına gelir. Kısıtlarla tartışmak, tartışmayı örtülü ve yapay diyaloğa dönüştürür. Suni tartışma, kuşkunun ışıkla buluşmasına veya inancın hükme dönüşmesine hizmet etmez. Sahici tartışma, yargılamaya katılan herkesin dilediği dille savunma yapmasını, varlığının sebebi sayar. Pozitif düzenleme, ömrünü gerçeğe adamış ve gerçeği açığa çıkaracak ortamı, özneyi susmaya ve konuşmamaya zorlayan patojenlerden arındırmıştır.
Pratik, soyutun bu tercihine saygı duymak ve etkinlikleri bu öneri ve buyrukların gerçekliğine adamakla mükelleftir. Deneyimlerin bu inceliğe sahip olduğunu varsaymak, bölgesel ve evrensel değerleri hafife almaktır. Güncel uygulama, duruşma diliyle savunmayı kural olmaktan çıkararak, ödün vermeyen ilkelere dönüştürmüştür. İlkelerin ödünsüzlüğü, yargı dilini bilmeyenlerin savunma hakkını kısıtlar debiye ulaşmaktadır. Sözleşme, yargılama diliyle savunmayı benimserken, isterlerinden sapmayı diyalojik ihtiyaçlarla sınırlamayı ihmal etmemiştir. Böylece, yargılama dilinin, savunma engeli olmasına onay vermemiştir.
Alt yapı noksanı, kurumsallaşmış tercüme ve tercüman olanağından yoksunluk, etkili dille tartışma olanağını sıfırlamaktadır. Çevre adliyeler, yasamanın bu direktifini, profesyoneller aracılığıyla gerçekleştirme olanağından yoksun kalmakta, bu ihtiyaç genelde adliye veya kamu görevlileri aracılığıyla karşılanmakta, simültane tercüme ve dile egemen olmamaktan kaynaklanan kusurlar, eşitlik ve çelişme ilkelerinin işlerliğini seraba dönüştürmektedir.
Konuşma ve tartışmadan gıdasını alan hüküm, tercüme kusurları kadar noksan kalmakta, noksanlık ölçüsünde hüküm prematür bir yaşama mahkûm edilmektedir. Bu düşlerini diyalojinin yönettiği bir yargı üzerine kuran yöntem hukukunun, gerçeklere toslaması demektir. Yargı, 147.madde ve uzantılarıyla temin edilmek istenen amaca, kaynak taşıyan bu apronda, ola gelen noksan ve kusurları hafife alan tercüme ve tercüman sorununu aşacak, yerel ve küresel normlara müracaatını sıklaştırmak, hukukun yararına olan ve açıkta duran bu kuralları, konuşmakta güçlük çekenlerin emrine sunmalıdır.
17-Bildirim kaynaklı sapmalar:
Ceza yargısı hükmün tabanını geniş tutmayı, hukuksal, usuli, mantıki ve toplumsal kabul edilebilirliğin temini için zorunlu görür. Böylelikle, çoğulcu yapıyla vücuda gelenin, gözetilme sorunlarıyla karşılaşmasını önler. Öteki ifadeyle, daha çok öznenin iştirakiyle oluşan hükmün, otorite olacağını ve çoğuldan beslenmenin vereceği güçle, daha çok kimse ve nesneyi etkisine alacağını bilir. Otorite olmak, çok kimseyi bağlayarak, meşru ilgililerle sınırlı yeni uyuşmazlıkları önlemek, yargılananın gizlenerek yeniden yargılanmayı denemesini ve farklı yerlerde yargılanmışların karşılaşarak çelişmelerini önlemeyi hedefler.
Bu denli renkli amaç ve hedeflere özgülenen hükmün, sağlamlık standardını yakalayabilmesi için, onun sorgulanmasına katılacak kimselerin özenle seçilmesini gerektirir. Husumet ve sıfat gibi hukuki araçlar anılan hedefe özgüleniriler. Tüm bunların gerçekleşmesi, dava konusu hakla ilgisi olanlar veya hükümden etkilenenlerin yargılamaya katılmalarını zorunlu kılar. Hükümden etkilenenlerin sağlıklı seçimi ve tartışma masasına davet edilmeleri, çoğulcu yargı fikrinin gerçekliğine verilecek katkının sıhhati için kaçınılmazdır.
Yasama, yargılamaya davet edilenlerin, sürece katkı sunmaları için optimum bildirim tekniklerinden olabildiğince yararlanılmasını tercih eder. Yargılama hukuku, yazılı daveti kural olarak benimserken, istisnai olarak diğer araç ve enstrümanlardan istifadeyi ayrıksı koşulların tahakkukuna bağlar. İletişimin hızı, vasıta kılan kurumu(PTT)yegâne aracı olmaktan çıkarırken, bildirimi yapacak araçların portföyünde çeşitliliğe yol açar. Gelişmelere duyarlı yasama, bildirimin gerçek ve doğruluğuna odaklanarak, sahici bir bildirimi için özel ve genel tüm düzenlemeleri araçsallaştırmayı ve adli otoritelerin emrine sunmayı görev saymıştır. Kaynağı bakımından, kimi zaman özel kimi zaman genel normlarla bildirim ihtiyacını karşılayarak, yargıcı ihtiyacı olanı tercihe teşvik eder.
İhtiyacı belirleyen, savunma ve görünen adaletin erekleridir. Etkili savunma ve makul sürede yargılama değerlerinin gereksinim duyduğu araç, teknik ve aracıyı seçmek, seçilmiş ve buyrulmuş usuller hariç, otoritelerin takdirindedir. İyi niyetli bu önerilerin uygulamada mutanta uğramadığını söylemek ziyadesiyle iyimserlik sayılır. İşlerin kötü gitmesi iki koldan bildirime saldırarak, onun kişiliğinde hukuki dinlenilme veya savunma hakkını etkisiz bırakan kusurlardır. Dağıtım kurumlarının çoğalması, burada istihdam edilen memurların, tebliğ veya tefhimle temin edilmek istenen amaç hakkında yeterli bilgi ve birikime sahip olmalarını önlemektedir. Kurumsal olandan yoksunluk, adli otoritelerden gelen ve bireylerin yaşamını etkisine alan bu belgelerin yaşamsallıklarını algılamayı önlemektedir.
Bu noksanlık, kendisini içerisinde her türlü bildirim kusuru barındıran tebliğler şeklinde karakterize ederek, bilgilenmeyi evraklar aracılığıyla hükümden düşürmektedir. Yargı otoritelerinin tebliğin gerçek ve doğruluğu hakkındaki denetim görevlerini aksatmaları, savunmaya, işlemlere ve hükme musallat olan bu kusurları yüceltmektedir. Yücelen kusur, kutsanmanın etkisiyle pekişerek, etki alanını içine sürpriz kusurları alacak şekilde genleştirmektedir.
Yargıtay CGK ile HGK arasında tebliğin gerçek ve doğruluk ya da usulle uyumluluğu üzerinden süregelen, güç savaşı meydana gelen tebliği bağlamlı sorunların aşılmasını önlemektedir. Her iki kurum arasındaki görüş farklılığının İBK aracılığıyla son bulmaması, TK 21. maddesinin işlerlik koşullar üzerindeki tartışmaları sonuçsuz bırakarak, bireyin sürece katkı vermesi, aleyhine olanlara karşı koyması ve kanun yolu araçlarıyla yargıyı denetleyerek hukukun içinde kalmaya zorlama fikrini pratize olanağını, yargının sözde içtihatlarıyla yitirmektedir. Birçok iddiayla yola çıkan usul yasası, yargısal deneyimlerin ördüğü engellerle karşılaşarak, makul sürede yargılama, eşitlik, çelişmeli yargı, meşru ilgili, hükmün sınırlarının belirlenmesi ve gözetilme gibi birçok spesifik amaçlarının işlerliğini görme hakkından yoksun kalmaktadır. Unutmamak gerekir, sıradan bir araştırma bireyin bu apronda karşılaştığı birçok ihlal nedeniyle yaşama küstüğünü, varlığını ve özgürlüğünü salt bu nedenle yitirdiğini görecektir. Deneyimlerin oluşturduğu nevi şahsına münhasır bu usul, hukuku yasayı kaynağına hapsetmiştir.
18-Miranda Kuralı:
Amerika Yüksek Mahkemesi’nin 1966 yılında vücuda getirerek, dünyaya armağan ve ihraç ettiği “Miranda Kuralı”, çok geçmeden uygar ülkelerin pozitif hukuklarını etkisine alır. Sınırlarımızı zorlayan bu haklar demeti, nihayet kendisini uyum paketinin teşvikiyle, CMK 147.madde şeklinde lanse etmeyi başarır. Bu kuralla amaçlanan, kuşku ve onu yönelten mercilerle karşılaşan bireyin özgürlük ve güvenlik hakkını korumaya alarak, gücün aşkınlığına karşı bireyi güvenceye almaktır. Bu koruma bariyeri içeriğinde, savunma hakkının etkinliğini sağlayan güvencelerden, kanun yolunun verimliliğini hedefleyen garantilere değin, bir çok olanak,hak ve özgürlüğün tanınma ve teşhisine ilişkin oldukça geniş önlemler serisini barındırır.
Bu denli yaşamsal olan ve yaşamsal olduğu için de sınırların ötesindeki güvencelerle desteklenen koruyucu setin, uygulamada hak ettiği özen ve işlerlik anlayışıyla karşılaştığını ya da insani bir muamele gördüğünü söylemek zordur. Adliyelerin bilgisayarla tanışmasından sonra, yasadan beyaza transfer edilen bu koruyucu önlemler dizisi, olduğuyla kalmakta, yargıç veya uzantılarıyla karşılaşan birey, bu hakların çoğu kez farkında olmadan, hükmün yakıcılığıyla yüzleşmektedir.Sanığın profesyonel yardım almasını yarayacak, kanalların verimsizliği, yargıcın hakları hatırlatmasını, yargıyı geciktiren bir risk olarak görerek, böylece müdafiinin yardımına muhtaç birey, yargıcın kaygılarına neden engellere tercih edilmektedir. Böylece, makul sürede yargı ile Miranda'nın sağladığı güvenceler çekişmekte, bu çekişmeden çoğu kez kronolojik kaygılar galip ayrılmaktadır.
Bireyin lehine kanıt toplatma veya sunma arzusu da bu kaygılardan payını alarak, sanık aleyhine giden bu süreci durdurma veya yazgısını değiştirme imkân ve kolaylığını, şablonlara indirgenmiş anlayışın çektiği setten ötürü ertelenmektedir. Sanık bu anlayışın yarattığı etkilerle, özne olmaktan çıkarak, kendisi dışındakilerin nesnesi olmaya mahkûm edilmektedir. Böyle bir atmosferde, sanığın katkılarından yoksun kalan diyalektik apron, hükme istediği çoğulcu dinamikleri yeterince servis etmesi güçleşmektedir. Durum aynen budur, betimlemeye çalıştığımız ve yargıcın sanıkla iletişimini koparan, engellerin tetiklediği durum, binbir umut ve özlemi barındıran Miranda Kuralı'nın kendisini pratize etmesi için epeyce zamana ihtiyacı olduğuna tanıklık etmektedir.
Miranda Kuralı'nın kendisini ifade etmesine yargı otoritelerinin zihni ve bu zihniyeti şekillendiren romantik ve nostaljik hukuk mantalitesi izin vermemektedir. “Beyanı kanıta evirme geleneği” ve onun bıraktığı derin izler, akılla elde edilenin hükme dönüştürecek iradeyi vesayete alarak, özgürlük ve güvenlik şemsiyesinin altında ve onun refakatiyle elde edileni içselleştirmeyi, başkaca kusurlarla düşün ve eylem birliği yapan ruhsal edenler engellemektedir. Hergün herkesin gözü ve kulağı önünde cereyan eden bu tabloya, varlığını adaletin tecellisine adayan özneler seyirci kalmakta, CMK'nın satır aralarında kalmaya bırakılan güvenlik ve özgürlük hakkı, günün birinde kendilerini ziyaret edecek cübbelileri dört gözle beklemektedirler.
19-Uzlaşma(253):Bireysel ve toplumsa barışı adliye eşiğinde gidermeyi kafasına koyan uzlaşma, elinde olmayan nedenlerle iflasın eşiğine gelmiştir. Madde, her toplumun genlerinde taşıdığı uzlaşma anlayışını, tetikleyerek hukuka dönüştürmeyi, ya da hukukun kapısını zorlayan uyuşmazlığın eşikte karşılayarak ,bozulan düzenin oracıkta ve alternatif araçlarla onarmaya çalışmayı hedeflemektedir.
Yargı dışı çözüm anlayışı ya da yargılama eşiğinin yükseltilerek seçilmiş olanların geçişine onay veren paradigmanın, sisteme kazandırdığı bu kurumun, anılan beklentileri karşılamadığı istatistiklerle sabittir. Genlerdeki bu dinamiğin işlevselliğini sağlamakta güçlük çıkaran edenlerin neler olduğuna dair bilimsel bir perspektifin varlığından söz etmek mümkün değildir. Yargı, çoğu kurumun işletilmesini engelleyen dinamikleri burada da devreye sokarak, uzlaşma için ayrılacak süre, bütçe ve emeği boşa sarf edilmiş kaynaklar cümlesi telakki ederek, uzlaşma olanak ve kolaylığını fırsata dönüştürmeyi yoksamaktadır. Makamlar, uzlaşma sürecini selametle yürütmenin alacağı zamanı, yargısal diğer işlerini yönetmeye ayırmalarının verimli olacağını düşünmekte, böylece uzlaştırıcı seçimi, seçilecek olanın süreci idaresi ve sonuçlandırılmasının hayal kırıklığıyla sonlanmasının yargılama için maliyetlerinden kaçınmayı seçmektedir.
Uzlaştırıcı tekelinin seçilmiş olanla sınırlanması, seçilmiş olanın getirisi düşük bu görevi yapmaktan imtina etmesi, uzlaşma için yapılacak ayinlerin karmaşıklığı ile gerçekleşmesi için tüketilecek basamakların çokluğu, toplumun yabancısı olmadığı bu kurumun beklenen verimi sağlamasını kısıtlamaktadır. Uygulama anılan nedenlerin tetiklediği nedencelerle kurumun işlerlik ve etkinliğini kısıtlamaktan başka, yasama çeşitli nedenlerle bel bağladığı bu kurumun etkinlik alanından, cinsel nitelikli suçlar, etkin pişmanlık hükümlerinin kapsamındaki eylemlerle mülkiyet hakkına yönelen suçları çıkararak, ona yaşamı dar etmiş, etkinlik ve ilerlemesini durdurmuştur.
Üstelik etkin pişmanlık hükümlerinin, bireyi yaptırımların etkisinden tamamen uzak tutamaması, uzlaşma ve etkin pişmanlık kurumlarının kesişme alanında kalan eylemin, etkin pişmanlık kurumunun sınırlarına katılmasıyla, uzlaşmanın sağladığı düşme avantajını tamamen yitirmektedir. Bu yasamanın başlangıçtaki vaad, irade ve amaçlarında kırılmaya yol açmıştır. Bununla yetinmeyen yasama bir adım daha atarak, uzlaşma kapsamındaki bir eylemin kapsam dışı bir eylemle birlikte işlenmesini, uzlaşmanın ilgi alanından çıkararak onun, değerlenme olanak ve kolaylığını sınırlamıştır. Adlileşme riskini daraltan ve toplumsal barışı yanların katılımıyla sağlamayı misyona edinen büyük iddiaların sahibi kurum, zamana direnememiş, hedef küçülterek uygulamadan aldığı darbeyle kan kaybetmiştir. Yasamayla daralan yaşam alanında eylemek zorunda bırakılan kurumun, sınırlı bu alandaki özerkliği de anıldığı üzere, uygulayıcıların direnciyle karşılaşarak küçülmektedir. Örselenerek küçülen kurum, gelinen aşamada, yargının iş yükünü sırtlayan olmaktan tamamen uzaklaşmanın alt yapı ve psikolojisini edinmiştir.
20-İletişimin tespit ve dinlenmesi 135)
İletişimin izlenmesi, amacını ikrarı temellendirme, ikrara davet veya icbarı şeklinde belirlemektedir.(Gerekçeden) Yasa yapıcının insan onuru ve mahremiyetiyle komşu bu kurumun özensiz ve aşkın kullanılmasını yasaklayarak, bireysel özgürlükleri tehlikeli eylem ve işlemlerin uzağında tutmuştur. İletişimin izlenmesinin özel yaşama müdahale ihtimali, onun emin ellerde ve usuli rasyonaliteyle bağdaşır kullanılmasına bağlıdır. Dinleme ve izleme merakının yaratacağı tahribatın ebatlarını tahmin eden yasama, izlemeyi imkânlı kılan kararların, gerçek ve doğruluğunun seçilmiş bir geçerlilik standardına bağlamıştır.
Sınırların ötesinden beslenen bu standart, yetkinin aşkın kullanılma olasılığını bertarafını, kurumun formel şartları taşıması koşuluna endeksler. Böylece, her dileyenin istediği anda ve seçilen özneyi dinlenmesini yasaklayarak, yasağın kuvvetli şüphenin başkaca delillerle güçlendirilme imkânından yoksun olması halinde, yürürlüğünü yitireceğini hükme bağlar. Böylece, iletişimin kullanılacak istisnai bir araç olduğuna vurgu yaparak, ona müracaatın şartlarını zorlaştırarak kurumun işlerliğini araç, konu, kişi, kapsam, zaman bakımından kısıtlamaya tabi tutar.
Uygulama, istisnai bu yetkinin kontrolsüz kalacağında yaratacağı etki ve sonuçları yeterince algılamakta akim kalmaktadır. Yargı, zabıtadan ve başka yerlerden gelen istekleri, istisnayla uyumlu bir denetime tabi tutmayarak, sıradan isteklerin karara dönüştürmekte, kimin, nerede, nasıl, neden ve hangi araçlarla dinleneceğini belirlemekte akim kalarak, meşru ve hukuki olmayan isteklerin denetim açıklarını kullanarak, başka amaçların aracına dönüşmektedir. Yargı, başka amaç ve isterlerin kendilerini müzekkerelerin satır aralarına gizleyerek, oluşturulan maharetli kulaklarla özel yaşamı ayrıntılarına değin betimlenmekte, betimlenen özel yaşam, en olmadık zamanda ağlar aracılığıyla servis edilmektedir. Müzekkere ve karar içerikleri büyüteç altına alındığında, yasa yapıcının, izlenmenin etki ve sınırlarıyla kimin, neden, ne zaman ve niye izlendiğine dair istekleri likit ve lokalize etmek ereğiyle kaleme aldığı, uygulamanın ise 3 ve 4. fıkralarla emredilen ayinleri izlemekte ve koşulları taşımakta akim kalmaktadır.
Özel hayatı askıya alan bireyin mahremiyetini herkese açan aşkın bu yetki, etkisini hukukla sınırlı tutmamakta, hayatı ortaya saçılan birey, aşkın kararlarla trajedi yaşamaya zorlanmaktadır. Aşkın yorumların, alınan önlemlerle kısıtlanması, kesin bir çözüm üretmekten uzaktır. Tanımlanmamış kimselerin, boşlukları zorlayarak bireyin defolu kararlarla herkesin gözü önünde yaşamaya zorlamasına, yargı izin vermeyi şiddetle reddetmek ve birey ve toplumu meşru ve hukuki olmayan, usuli rasyonaliteyi sonuna değin zorlayan kararların, çok geçmeden kendisini de etkilemekte tereddüt etmeyeceğini öngörmek zorundadır. Gerekçe defolarıyla yola çıkan iletişimin tespiti kararları, toplumun genetiğiyle oynayarak, paranoyak bir topluma inşasına kalkışırken, usuli geçerlilik normlarının önerilerini yargıçlar ve savcıların katkısıyla hafife almaktadırlar.
21-Denetimli Serbestlik:
Bireyi özgürlüğü bağlayıcı cezanın yakıcılığından uzaklaştırarak ıslahı hedefleyen önemli bir yaptırım türü veya muhakeme hukukunun amaçlarına kendince katkı sunan yüzü topluma dönük önemli bir enstrümandır.
İnfaz kurumu, bireyi topluma kazandıran bu kararları, kusurlu tebliği işlemleriyle uygulanmaz kılmakta, bu şekilde mahkemeye iade edilen hüküm üzerine başlayan yargılama sonucunda, seçenek yaptırım yerini özgürlüğü bağlayıcı cezaya terk ederek, birey kendisinden bağımsız kusurların etkisiyle alternatif yaptırımdan yararlanma imkân ve kolaylığından mahrum bırakılmaktadır. Almaşık yöntemler üzerine inşa edilen beklentiler, araya giren ve tebligat imkânsızlığına yaslanan sözde gerekçelerle, yaşama geçme şansını büyük ölçüde yitirmektedir.
Tebligat engeline takılan almaşık yaptırım, özgürlük bağlayıcı cezayla yer değiştirdiğinde, bulunamayan birey soluklanmadan cezaevine gönderilmektedir. İnfaz ve yargılama hukukunun ereklerine kaynak aktarmada iddialı bu kurumun, uygulamanın yarattığı engellerle iş göremez hale gelmesi, dünyanın mükemmel saydığı bir kurumun, onu uygulayanların yarattığı engellerle hiçleşebileceği anlaşılmak zorundadır. Yasama ve yürütme, yargıya ciro ettikleri bu kurumların işlerliğini sağlayacak koşulları tartmadan, yola çıkmalarının iş yükü, infaz riski gibi engellere takılacağını unutmamaları gerekir. Uzlaşma, denetimli serbestlik ve benzer kurumlar, alt yapı noksanı, organizasyon bozukluğu ve sair yetersizliklerin yarattığı psikolojik girdapta can çekişmektedir. Yargıcın içselleştirmediği bir idealin işlerlik şansı yoktur. Yasama büyük projelerini yaşama geçirecek bu parametreyi doğru sonuç verecek bir denklemde kullanmak mecburiyetindedir.
Yenilerinde buluşmak dileğiyle,
Hilmi Şeker/Yargıç/İstanbul
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hukuku Zorlayan Cmk Deneyimleri" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Hilmi Şeker'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hukuku Zorlayan Cmk Deneyimleri
