|
İŞE İADE DAVASINDA GEÇERLİ NEDEN – İSPAT – FESİHTE SON ÇARE İLKESİ – İŞLETMESEL KARAR
İş güvencesi hükümlerinden yaralanma hakkı olan işçinin iş sözleşmesinin geçersiz nedenle fesh edildiğinin ispat etmesine gerek yoktur. Zira, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 20/2 maddesinde açıkça, feshin geçerli nedenlere dayandığının ispat yükü davalı işverene verilmiştir. İşveren ispat yükünü yerine getirirken, öncelikle feshin biçimsel koşullarına uyduğunu, daha sonra, içerik yönünden fesih nedenlerinin geçerli (veya haklı) olduğunu kanıtlayacaktır. Bu nedenle, işveren fesihle ilgili karar aldığını, bu kararın istihdam fazlası meydana getirdiğini, tutarlı şekilde uyguladığını ve feshin kaçınılmaz olduğunu ispatlamalıdır. İşverenin, dayandığı fesih sebebinin geçerli (veya haklı) olduğunu uygun delillerle inandırıcı bir biçimde ortaya koyması, kanıt yükünü yerine getirmiş sayılması bakımından yeterlidir.
İşverenin fesihte son çare ilkesi(ultime ratio) kapsamında hareket edip etmediği açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu kapsamda, tutarlılık, feyfilik ve ölçülük ilkelerine uyup uymadığı da araştırılacaktır. Feshin işletme, işyeri ve işin gerekleri nedenleri ile yapıldığı ileri sürüldüğünde, öncelikle bu konuda işverenin işletmesel kararı aranmalı, bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen durum araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı(tutarlılık denetimi), işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı(keyfilik denetimi) ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı(ölçülülük denetimi-feshin son çare olması ilkesi) açıklığa kavuşturulmalıdır. İşverenin fesih dışında daha hafif bir önlemle amaca ulaşması olanaklı ve beklenebilir bir durumda ise, feshi geçerli kılan bir işletme, işyeri ve iş gereği yoktur. Feshin son çare olması ilkesine uygunluğu denetiminde, somut duruma uygun bir inceleme yapılmalı ve fesih yerine başvurulacak somut tedbirler araştırılmalı ve açıklanmalıdır.
İşletmenin, işyerinin ve işin gereklerinden kaynaklanan fesihte, yargısal denetim yapılabilmesi için işletmesel karara dayanması şarttır. Kanunu’nun 18. maddesinde işletmenin, işyerinin veya işin gerekleri kavramına yer verildiği halde, işletmesel karar kavramından söz edilmemiştir. İşveren amaç ve içeriğini belirlemekte serbest olduğu kararlar, yönetim hakkı kapsamında alabilir. Geniş anlamda, işletme, işyeri ile ilgili ve işin düzenlenmesi konusunda, bu kapsamda işçinin iş sözleşmesinin feshi dahil olmak üzere işverenin aldığı her türlü kararlar, işletmesel karardır.
İşletmesel karar işletme ve işyeri içinden kaynaklanan nedenlerden dolayı alınabileceği gibi, işyeri dışından kaynaklanan nedenlerden dolayı da alınabilir. Bu nedenler, bir ya da birden fazla işçinin işyerinde çalışmaya devam etmesi gerekliliğini doğrudan veya dolaylı olarak ortadan kaldırıyorsa, işletmesel karara esas olup dikkate alınacaktır.
İşçinin işletmedeki işyerinin kaybına, iş ilişkisinin feshine yol açan işletme dışı nedenleri, piyasa olayları belirler. İşletmenin doğrudan doğruya etkisinin olmadığı bütün nedenler, işletme dışı nedenlerdir. Siparişlerdeki azalma, pazarlama güçlükleri, satış ve sürümde azalma, ham¬madde yokluğu, enerji sıkıntısı, kamu işyerlerinde devlet bütçesinden kaldırılması, meteorolojik nedenler işletme dışı sebeplere örnek gösterilebilir. İşletme dışı nedenler, işletme gereklerine dayanan fesih için, ancak işyerinde işgücü fazlasına neden olmuşsa, önem arzeder. İşveren, işletme dışı sebeplerin zorunlu kıldığı işletmesel süreçteki yapısal değişimi somut olarak ortaya koyarak bunun belirli çalışma yerlerinde azalmaya yol açtığını göstermelidir. Bir başka anlatımla, işveren, fiili verileri, işçilerin karşı vakıalar ile itiraz edebileceği ve mahkemelerce denetlenebilmesine imkan sağlayacak şekilde somut ve ayrıntılı olarak ortaya koymalıdır. İşletme dışı sebebin işletmedeki iş miktarına etki edip etmediği ediyorsa ölçüsünü ve bu suretle işletmedeki işçi sayısına etki edip etmediği; ediyorsa ne kadarına etki ettiği yargısal denetim sonucu açıklığa kavuşturulmalıdır.
Girişim özgürlüğü kapsamında serbestçe işletmesel karar alan, bu işletmesel kararı şekil açısından 4857 sayılı İş Kanunu’nun 19. maddesi, esas yönünden ise aynı yasanın 18, 20, 21 ve 22. maddeleri uyarınca denetime tabi tutulan işverenin, ileri sürülmediği veya taraflar arasında bu konuda ayrıca bir düzenleme bulunmadığı sürece, işgücü fazlalığı nedeni ile işten çıkarılacak işçilerin seçiminde bir kritere tabi tutulması yasal olmayacaktır. İşten çıkarılacak işçilerin seçiminde taraflar arasında bir bireysel veya toplu iş sözleşmesi ya da sözleşme eki iç yönetmelik hükmü var ise, işverenin bu hükümlere uyup uymadığı, keza işveren hiçbir iddia ve sözleşme hükmü olmadan çıkarılan işçilerin seçiminde bazı kriterleri dikkate aldığını, örneğin emekliliği gelenleri veya performansı yetersiz olanları seçtiğini savunmuş ise, bu savunmasının tutarlılık denetimi kapsamında denetime tabi tutulması gerekir.
Ekonomik krizden dolayı iş hacminde daralma, satışlarda ve üretim de düşüşler nedeni ile işçi çıkarılması kararı bağlı işveren kararıdır. Bağlı işveren kararında işgörme ediminde ifayı engelleyen, bir başka anlatımla istihdamı engelleyen ekonomik nedenler araştırılmalı, işletmesel karar ile istihdam fazlalığının meydana gelip gelmediği veya bu ekonomik nedenin istihdam azaltılmasını gerekli kılıp kılmadığı, işverenin bu kararı tutarlı şekilde uygulayıp uygulamadığı, işverenin fesihte keyfi davranıp davranmadığı ve işletmesel karar sonucu feshin kaçınılmaz olup olmadığı somut olarak açıklığa kavuşturulmalıdır. Ekonomideki durgunluk ve kriz dönemlerinde, ekonomik daralmaya bağlı olarak işten çıkarmanın gerçekleşmesi halinde öncelikle genel ekonomik kriz var ise tüm sektörler baz alınarak, işletmenin faaliyet gösterdiği sektörde kriz var ise sadece faaliyet alanı için sektörel denetim, daha sonra ise işletmenin iç denetiminin yapılması gerekir.
İşletmenin faaliyet gösterdiği sektördeki ekonomik göstergeler işverenin geçerli nedeninin açıklığa kavuşturulması bakımından incelenmeden geçilmemelidir. Bu göstergelerden biri de; ilgili sektörde iktisadi faaliyet kollarına göre Gayri Safi Yurtiçi Hasıla(GSYİH)’nın zaman içinde nasıl değiştiği olgusudur. İşten çıkarmanın gerçekleştiği sektörün GSYİH’ya katkısı diğer faaliyet kollarına oranla son dönemlerde azalmışsa sektörel bir olumsuzluğun varlığı kabul edilebilecektir. İkinci bir gösterge ise, sektörel bazda ekonomik faaliyetler hakkında bilgi veren Sanayi Üretim Endeksi’dir. İşten çıkarmanın olduğu sektörün yer aldığı alt endeksin zaman içinde gelişimi incelenerek ilgili sektörün zor durumda olup olmadığı saptanabilecektir. Diğer bir başka gösterge de; işten çıkarmanın olduğu sektörde son dönemde istihdam edilenlerin sayısında önemli bir değişiklik olup olmadığını gösteren “istihdam edilenlerin iktisadi faaliyet konularına göre dağılımı”dır. İlgili sektörde son dönemde istihdamda bir azalma ya da diğer iş kollarına göre daha az bir artış gerçekleşmişse sektörel bir olumsuzluktan söz edilebilecektir.
Ekonomide yaşanan değişimler bölgesel bazda da farklı şekillerde ortaya çıkabilir. Bazı bölgelerin zaman içinde ülke geneline oranla daha hızlı büyüyüp ekonomik büyümeye katkıları artarken, bazı bölgelerin GSYİH’ya katkısı zaman içinde daha düşük olabilir. Bu nedenle, işten çıkarmanın gerçekleştiği sektör kadar coğrafi bölgenin de önemi vardır. Bu konuda Türkiye İstatistik Kurumu (TÜİK) tarafından yayımlanan Karşılaştırmalı Bölgesel Gösterge Yayınlarından yararlanılarak; işten çıkarmanın gerçekleştiği şirketin faaliyet gösterdiği bölgenin ekonomik kalkınmasına ve iş durumuna bakarak daha sağlıklı bir karara varılabilir. Aynı zamanda her bir bölgenin GSYİH’ya katkısı dolayısıyla bölgesel kalkınma ve ekonomik canlılık yine TÜİK tarafından hazırlanan raporlardan tespit edilebilir.
Genel veya sektörel kriz tek başına fesih için geçerli neden olmaz. Bunun için yukarıda belirtilen makroekonomik ve sektörel faktörlerin işletmeyi de olumsuz etkilemiş olması ve buna bağlı olarak istihdam fazlalığının doğmuş olması gerekir.
Genel ve sektörel şartlar olumlu seyretse de, işletmenin kötü yönetimi veya diğer özel sebeplerden dolayı zarar görmesi de istihdamı olumsuz etkileyebilir.
Tüm bu durumlarda yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir, hesap uzmanı, gelirler kontrolörleri veya üniversitelerde sadece maliye bölümü vergi alanındaki öğretim üyeleri ile işletme bölümü finansman ve muhasebe öğretim üyelerinden en az biri aracılığı ile ilgili kurumlardan kayıtlar getirildikten sonra işyerinde keşif yapılarak ve şirket mali ve ticari kayıtları, personel giriş ve çıkış kayıtları, sermayesi ve öz varlıkları, borçları-alacakları, satış ve üretim değerleri, kısaca mali bilançosu ve defterleri incelenerek bir sonuca varılabilir.
İşverenin faaliyet alanı gösterdiği sektörde kriz olup olmadığı, davalı işverenin bu krizden etkilenip etkilenmediği, etkilenmiş ise istihdam azaltılmasını gerektirip gerektirmediği araştırılmalıdır. İşverenin aldığı işletmesel kararı tutarlı olarak uygulayıp uygulamadığı, ekonomik kriz ile otomasyona geçme arasında çelişki bulunup bulunmadığı, özellikle yeni personel alımı yapılıp yapılmadığı, alınan personelin iş sözleşmeleri feshedilen işçiler yerine alınıp alınmadığı, aynı özellikleri taşıyıp taşımadığı, feshin kaçınılmaz olup olmadığı, fesih dışındaki önlemlerle daralmanın giderilip giderilmeyeceği, davalı işverenin işten çıkarılacakları belirlemede bağlayan bir sözleşme hükmü veya işverenin kendi belirlediği kriter olup olmadığı, işverenin buna uyup uymadığı açıklığa kavuşturulmalıdır.
İşe iade davasından maksat işverenin feshine bir fren getirmektir. Ancak bu fren mutlak anlamda işverenin istemediği bir işçi ile çalışması anlamında değildir. Bu nedenle de feshin geçersiz nedene dayanıp dayanmadığı konusu iş güvencesi hukukunun belkemiğini oluşturmaktadır. Nitekim geçerli neden kavramı haklı neden kavramından farklı ve haklı neden kadar geniş olmayan bir kavramdır. Yani her haklı neden aynı zamanda bir geçerli neden iken her geçerli neden haklı neden olmayabilir.
(Not: Yazımızda Yargıtay 9. H.D. nin E.NO : 2009/36836 - K.NO : 2009/31159 ve 09.11.2009 gününde oybirliğiyle aldığı karar esas alınmıştır).
Saygılarımla. Av. Özkan ERTEKİN
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İşe İade Davasında Geçerli Neden – İspat – Fesihte Son Çare İlkesi – İşletmesel Karar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av. Özkan Ertekin'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İşe İade Davasında Geçerli Neden – İspat – Fesihte Son Çare İlkesi – İşletmesel Karar
