|
VİCDANINI YİTİREN HUKUK
Birtek kişiye yapılan bir haksızlık , bütün topluma yapılan bir tehdittir. Montesquieu
Av.Naim Demirci
Güven araştırmalarında yıllardır ilk sırada “Yargı” değildi, silahlı ve savaş zamanı gibi, “yasaların”, “insan haklarının” sınırlı uygulandığı dönemlerde devreye giren bir güç olan “silahlı kuvvetlerin” yer almasını biz hukuk uygulayıcılara kadar, tüm sivil kurum ve kuruluşların şapkalarını önüne koyarak düşünmelerini gerektiren bir hususdur. “Sivil güçler” bu güveni kendilerinde toplamaları için, diğer “unsurları” yıpratmak suretiyle değil, “hukukun üstünlüğü”nü ve “yargı bağımsızlığını” tam anlamıyla sağlayarak elde edebileceklerini bilmeleri gereklidir.Hukuk kurallarının doğmasını sağlayan, yazılı olmayan kaynaklar “Ahlak” ile “Örf ve Adet” kurallarıdır. Hukuk, Adalet’e ulaşmak için varolan bir kurum olup, Vicdan ise, bu kurumun olmazsa olmazıdır. Hukuk düzeni içinde birey, diğer bireye olduğu kadar “devlete” karşı da, koruma altında olmalıdır.Bu koruma, hukuk kurallarını uygulamakla yükümlü, hukuk uygulayıcısı konumunda olan hakim, savcı ve avukatlar tarafından sağlanacaktır. Hukuk uygulayıcıları, Adalet’in yerine gelmesini sağlamak için, “vicdan” unsurunu kullanmaları yasa gereklilik olduğu kadar, Hukuk kuralı yaratanların da, (kanunkoyucu) toplumsal ihtiyaç nedeni ile vaaz edecekleri hukuk kuralının, genel hukuk ilke ve kurallarına, toplumun güncel değerler sistemi ile toplum sözleşmesine ve “vicdan”a uygun olmasını sağlamaları gereklidir. Bu nedenle, “toplum sözleşmesinin korunması” ve “Adalet”in sağlanması için, hukuk kurallarını uygulamakla yükümlü olanların “vicdan”larını yitirmemeleri gereklidir. Hukuk kurallarının uygulanmasında, “vicdani kanaat” kullanımı, “dürüstlük” kuralı çerçevesinde, güncel, ortak ve genel toplumsal değerler öngörülerek yapılması “objektif” kanaatin oluşmasını sağlayacaktır.Bu bağlamda, öncelikle, “Toplum Sözleşmesi”, “Adalet” ve “Vicdan”ın ansiklopedik tanımlarına bir bakalım.
I) TOPLUM SÖZLEŞMESİ KAPSAMINDA, VİCDAN VE ADALET KAVRAMLARI:Hukukun amacı, adaleti sağlamaktır. Adalet’in sağlanması ise, “vicdani kanaati” özgürce kullanabilen yargı mensupları kanalı ile gerçekleşebilir ki, böylece, toplumsal denge ve barışın sağlanması suretiyle, “toplum sözleşmesi” korunacağı gibi, bireylerin de, “Hak” ve “Hukuk”ları güven altında olacaktır.· Toplum SözleşmesiToplumu meydana getiren bireylerin yükümlülükleri ve haklarının kökenlerini açıklayan sözleşme; doğa durumundan, bireysel ve egoist alışkanlıklarından vazgeçen bireylerin, kendi çıkarları yanında, genelin çıkarı ve iyiliği adına, bir toplum oluşturmak üzere, aralarında yaptıkları, ve kendi kendilerini yönetme haklarını hepsinin üzerindeki ortak bir hakeme devrettiklerini ifade eden yazılı olmayan anlaşma.Toplum sözleşmesi düşüncesi; Sofistlere ve Platona kadar geri gitmekle birlikte, o daha çok 17. yüzyılda bireyin toplumdan önce geldiğini göstermek, toplumun kökenini açıklamak ve ulus devletlerinin kuruluşu sırasında geleneksel otoriteyi mahkum etmek için kullanılmıştır. Hobbes, Locke ve Rousseau tarafından savunulan toplumsal anlaşma anlayışı Hume, Burke ve, toplumun bir sözleşmeye dayandırılamayacağını, zira toplumların oluşumundan önce, sözleşme diye bir şeyin olamayacağını savunan Hegel tarafından eleştirilmiştir.Buna göre, toplum sözleşmesi teorisinin ilk savunucusu olan Hobbes, önce insanın doğa durumunu betimlemiş, tüm insanların söz konusu doğa hali içinde birbirlerine eşit olduklarını bu eşitliğin ise, herkesin kendi varlığını sürdürmek için istediğini yapmak durumunda olması anlamına geldiğini, özü itibariyle bencil olan insanda düzenli ve barışçıl bir toplum yaratma yeteneğinin bulunmadığını öne sürmüştür. İnsanın insanın kurdu olduğunu söyleyen Hobbes, söz konusu doğa halinin mutlak bir anarşiye, herkesin herkesle savaş durumu içinde olmasına neden olacağını belirtmiştir. İşte insanlar, varlıklarını sürdürebilmek için bu anarşi ve savaş durumundan sakınmanın kendi yararlarına olduğunu anlamışlar ve dolayısıyla bir toplum sözleşmesiyle, doğa durumundan uzaklaşıp, birtakım haklarından vazgeçerek ve özellikle de kendi kendilerini yönetme haklarını bir hakeme, yönetici bir güce devrederek, toplum kurmuşlardır. Hobbes’a göre zorunlu olan bu sözleşmenin, o bir şekilde güçlendirilmediği sürece, hiçbir değeri olamaz. Bu nedenle, haklarını bir sözleşmeyle egemen bir güce devreden akıllı insan varlıkları, egemen gücün bu ister bir kişi ya da ister bir meclis olsun en yüksek otoriteye sahip olmasına özen göstereceklerdir. Çünkü toplum ancak ve ancak sözleşmenin ürünü olduğu için, sözleşmeye taraf olmayan ve dolayısıyla sözleşmenin üzerinde olan yöneticinin gücü ve otoritesiyle anlam ve değer kazanır.Doğa halindeki insanların Tanrı’nın yasasını tanıyıp, bu yasaya hürmet ve itaat ettiklerini savunan Locke ise, insanların bir toplum sözleşmesi yaparlarken, savaştan kurtulmak için barış ortamına yönelmiş olmadıklarını fakat daha çok uygar yaşamın avantajlarından yararlanmak için, doğal özgürlüklerinden vazgeçtiklerini söylemiştir. Bundan dolayı toplumsal sözleşmenin sonucu olan sivil toplum John Locke’a göre, insanların doğal haklarına kesinlikle saygı göstermelidir.Aynı sözleşme görüşünü, ve insanın doğa halindeyken iyi özgür ve mutlu olduğunu, mutlak bir bağımsızlık hali içinde bulunduğunu, doğa insanının kimsenin kötülüğünü istemediğini kimseye fenalık yapmadığını, ihtiyacı olmayan hiçbir şeye göz dikmediğini insanda kendi türüne karşı bir sempati ve merhamet içgüdüsü bulunduğunu savunan Rousseau, biz insanların tümüyle özgür ve iyi bireyler olarak, toplumu meydana getiren bir toplum sözleşmesine girebildiğimizi belirtir. Rousseau geçmişte daha mutlu olan insanları doğa durumundan toplum haline gelmeye zorlayan nedenin zorunluluk ile özgürlük olduğuna, bunların ise, kendilerini içgüdü ve ihtiyaç şeklinde gösterdiğine inanıyordu. Bir insan bir toplum içine girdiği zaman bir dönüşüme uğrar; onun beni, doğa durumunda olduğu gibi mutlak bir özgürlükle değil de, paylaşmayla belirlenir; işte o, bu sayede bir yurttaş olup çıkar.Bu bağlamda, sivil toplumu temellendirmek, devlet otoritesini meşrulaştırmak için, tarih öncesine dair bir hipotez olarak toplum sözleşmesinden yararlanan politik Öğretiye ise toplum sözleşmesi teorisi adı verilir. Toplum sözleşmesi öğretisi, 20. yüzyılda John Rawls tarafından yeniden canlandırılmıştır. Rawls’a göre adil bir toplum, insani öznelerin, rasyonel failleri uymaya hazır oldukları bir sözleşmenin tüm hükümlerini yerine getiren bir toplum olmak durumundadır.(Turkcebilgi)· AdaletAdalet, hakkın gözetilmesi ve yerine getirilmesi anlamına gelir. Haklı ile haksızın ayırt edilmesi adaletle sağlanır.Düşünürler eski çağlardan beri adalet kavramıyla ilgilenmişlerdir. Kutsal kitapların hepsinde adalete ve adil olmaya ilişkin bölümler bulunur. Eski Yunanlı düşünür Platon’a göre adalet en yüce erdemlerden biri, insanın ve devletin temel davranış kuralıdır. Aristoteles’in hareket noktasını ise eşitlik kavramı oluşturur. Ona göre, herkese eşit davranmak adalet için yeterli değildir. Bir hukuk düzeni güçsüzleri koruduğu ölçüde adaletli olabilir. 18. yüzyılda Aydınlanma Çağı düşünürleri adalet kavramını daha dar biçimde tanımladılar. Onlara göre hukuka ve hukuksal eşitliğe uygunluk adalet için yeterlidir. Ne var ki, hukuk düzeni her zaman adil olmayabilir. Çünkü hukuk yasaların her durumda aynı biçimde uygulanmasını gerektirir. Oysa Yargıç, herhangi bir olayda yasayı uygularken, durumun özelliklerini de göz önünde bulundurmak zorundadır. Böylece genel bir nitelik taşıyan yasanın eksik yanları uygulamada giderilebilir ve adalete daha çok yaklaşılabilir.Günümüzde adalet kavramı Sosyal Adaleti de kapsamaktadır. Sosyal adalet, ekonomik, sosyal ve kültürel değerlerin dağılımındaki dengesizliklerin giderilmesini, toplumdaki zayıf ve güçsüzlere devletçe yardım edilmesini içerir.· Adalet KavramıAdalet kavramı temelde hukuk kurallarına uygunluğu içerir. İnsanların toplum içindeki davranışlarıyla ilgili olduğundan ahlak ve din kurallarıyla da ilişkilidir ve tarih boyunca tartışmalı bir alan olmuştur.Düşünürler eski çağlardan beri adalet kavramıyla ilgilenmişlerdir. Kutsal kitapların hepsinde adalete ve adil olmaya ilişkin bölümler bulunur. Eski Yunanlı düşünür Platon’a göre adalet en yüce erdemlerden biri, insanın ve devletin temel davranış kuralıdır. Aristoteles’in hareket noktasını ise eşitlik kavramı oluşturur. Ona göre, herkese eşit davranmak adalet için yeterli değildir. Bir hukuk düzeni güçsüzleri koruduğu ölçüde adaletli olabilir. 18. yüzyılda Aydınlanma Çağı düşünürleri adalet kavramını daha dar biçimde tanımladılar. Onlara göre hukuka ve hukuksal eşitliğe uygunluk adalet için yeterlidir. Ne var ki, hukuk düzeni her zaman adil olmayabilir. Çünkü hukuk yasaların her durumda aynı biçimde uygulanmasını gerektirir. Oysa yargıç herhangi bir olayda yasayı uygularken, durumun özelliklerini de göz önünde bulundurmak zorundadır. Böylece genel bir nitelik taşıyan yasanın eksik yanları uygulamada giderilebilir ve adalete daha çok yaklaşılabilir.(Vikipedi, özgür ansiklopedi)Adalet’in, Allah tarafından sağlanacağına dair inanç ise, “İlahi Adalet” kavramını yaratmıştır. Amaç, “İlahi Adalet”in gerçekleşmesine yakın kararların verilmesini sağlamaktır.· Vicdan;Felsefeye göre, iç huzuru veya iç sıkıntısı vererek kişiyi uyaran vicdan bir kavram değil, kişinin bir yeteneğidir.Felsefede metafizik anlayış, bu yeteneğin doğuştan var olduğunu ileri sürer, diyalektik anlayış ise insanın içinde bulunduğu toplumsal koşullarla belirlenmiş görgü ve bilgisinin sonucunda oluştuğunu ileri sürer. Neo-spiritüalist görüşe göre ise, ruhun ancak belirli bir gelişim aşamasında (hayvanlık ara aşamasından sonraki insanlık aşamasında) açığa çıkan, ruhun gelişimi oranında derece derece gelişen bir yeteneğidir.Günümüzde kimileri "kamusal vicdan" ifadesini kullanmaktaysa da, dinsel, mistik vb. alanlarda böyle bir kavram bulunmaz, vicdan kavramı, bu alanlarda hep bireysel vicdan anlamında kullanılmıştırVicdan hakkında değişik sosyal bilim dallarınca yapılan farklı tanımlar;Ø Vicdan, insanın görgü ve bilgileriyle kendini yargılama yetisidir. (Felsefi tanım) Ø Vicdan, kişiye eylemleri hakkında yargılayarak, onaylayarak, hesap sorarak, suçlayarak hükümler veren öznel bir bilinçtir. Ø Vicdan, insana hata ve doğruyu bildiren bir iç sestir. Ø Vicdan, insana iyi ve kötüyü gösteren en iyi yol gösterici, en iyi pusuladır. Ø Vicdan, neyin doğru neyin yanlış olduğunu bildiren gerçek ve tek ahlak hocasıdır. Ø Vicdan, hata ve doğrunun sınırını belirleyen, uyumak bilmeyen, kişiyi her an, her yerde izleyen, kişinin niyetlerine göre yargılarda bulunan bir hakimdir. Ø Vicdan, insanın bütün duygu ve düşüncelerini, bu duygu ve düşüncelerdeki maksat ve niyetleri adım adım izleyen, hiçbirisini kaçırmayan, hatır, gönül, hoşgörü, merhamet, dostluk, iltimas vb. tanımadan yargılayıp sorumluluğu takdir eden her zaman uyanık bir hakimdir. Ø Vicdan, ruhun ilahi irade yasaları’nın yüce bir ses tarzında yansıdığı, İlahi İrade Yasaları’nın gereklerini bildiren bir yeteneğidir. (Neo-spiritüalist tanım) (Vikipedi, özgür ansiklopedi)v Bizce “vicdan”, meydana gelen “olay”a karşı insanın, kendine ait ahlak, örf ve adet ile din kuralları kapsamında verdiği “subjektif” tepkidir. v Eğer, meydana gelen “olay”a karşı insan, “dürüstlük kuralı” kıstasında, toplumadaki ortak, genel ve güncel değerler kapsamında oluşturduğu tepki ise “objektif” tepki olarak ortaya çıkar. Buna, “objektif vicdani kanaat” veya “toplumsal bazda vicdani kanaat” olarak yorumlayabiliriz.v Vicdani kanaatin meydana gelmesine bilinçaltında sebep olan bu kıstaslar, toplumdan topluma, insandan insana değişiklik gösterir. Amaç, “İlahi Adalet”e en yakın sonucu oluşturacak, “ortak paydanın” sağlanmasıdır.v “Vicdani kanaat”in, hukuk uygulayıcıları olan, “Hakim”, “Savcı” ve “Avukat” ile hukuk yapıcısı olan “yasakoyucu” ve toplum düzenini sağlamakla yükümlü olan güvenlik güçleri “polis” ve “asker” tarafından uygulanması gereken bir ilke olarak ortaya çıkmaktadır.v “Vicdani kanaat”in “Olay” tatbik edilmesi; mevcut adli/idari/ceza davasına konu “olay”ın tüm aşamalarında fail/davalı ve mağdur/davacının hareket ve işlemlerine, “vicdani kanaat”in uygulanmasıdır.v “Vicdani kanaat”in “Sonuç”a tatbik edilmesi; dava konusu “Olay”a uygulanacak hukuk kuralı ile verilecek adli/idari/cezai kararın (bu kararların olayı çözücü nitelik taşıması gerekmez, tanık dinlenmesi, arama kararı gibi hukuk prosedürü kapsamında verilecek tüm ara kararları veya iddianame gibi suçlama içerir düzenlemeler dahildir.) saptanması safhasında “vicdani kanaat” kullanılması halidir.
II) VİCDAN’IN HUKUK ALANINDAKİ ETKİSİ:“Hukuk birgün herkese lazım olur.”Adaletin simgesinin gözünün bağlı olması, tüm “insan”lara eşit davranmayı dolayısıyla, “vicdani kanaat” ilkesini göstermektedir. Bu “gözü bağlılık” durumunun, hukuk sistemine yansımasını ilk önce inceleyelim.· “Vicdani kanaat” ilkesinin yer aldığı hukuk normları;“İnsancıl olmadıkça adil olamazsın.” Vauvenargues İnsan, her ne inanç ve düşünceye sahip olursa olsun, İNSAN olmaktan kaynaklanan bir değerler sistemine sahiptir. Yemek, içmek ve cinsel ihtiyaçlar tüm canlılarda olduğu halde, ADALET, EŞİTLİK, ONUR gibi kavramlar İNSAN’ı İNSAN yapan değerlerdir. Bu kavramlar ışığında, bir olayın değerlendirmesi ise, VİCDAN tarafından yerine getirilir. Bu kapsamda, “vicdan”, İlahi Adalet’in gerçekleşmesi amacı ile kullanılabilen bir bilinç olarak ortaya çıkmaktadır. İlahi Adalet’in gerçekleşmesinin, hukuk uygulayıcıların “vicdanlarına” kaldığı gerçeği nedeni ile “Vicdani kanaat” ilkesi, başta Anayasa olmak üzere çeşitli yasalara dolaylı (Ruhen) veya dolaysız (Lafzen) olarak girmiştir. Bu şekilde, hukuk normu haline gelen, “vicdani kanaat” ilkesini, adli/idari/ceza hukuku uygulayıcıları, önlerine gelen olaya tatbik etme yasallığına kavuşmuşlardır.1982 Anayasası’nda;“YARGII. GENEL HÜKÜMLERA. MAHKEMELERİN BAĞIMSIZLIĞIMADDE 138- Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.”Türk Medeni Kanunu’nda;“III. Hakimin takdir yetkisiMADDE 4.- Kanunun takdir yetkisi tanıdığı veya durumun gereklerini ya da haklı sebepleri göz önünde tutmayı emrettiği konularda hakim, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir.” Ceza Muhakemesi Kanunu’nda;“MADDE 230.- (1) Mahkumiyet hükmünün gerekçesinde aşağıdaki hususlar gösterilir:a) İddia ve savunmada ileri sürülen görüşler.b) Delillerin tartışılması ve değerlendirilmesi, hükme esas alınan ve reddedilen delillerin belirtilmesi; bu kapsamda dosya içerisinde bulunan ve hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin ayrıca ve açıkça gösterilmesi.c) Ulaşılan kanaat, sanığın suç oluşturduğu sabit görülen fiili ve bunun nitelendirilmesi; bu hususta ileri sürülen istemleri de dikkate alarak, Türk Ceza Kanunu’nun 61 ve 62 nci maddelerinde belirlenen sıra ve esaslara göre cezanın belirlenmesi; yine aynı Kanunun 53 ve devamı maddelerine göre, cezaya mahkumiyet yerine veya cezanın yanı sıra uygulanacak güvenlik tedbirinin belirlenmesi.”Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Kanunu’nda;“TAKDİR YETKİSİMADDE 13 - Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu ile İtirazları İnceleme Kurulu; Disiplin cezalarının uygulanmasında ve itirazların incelenmesine ilişkin kararlarında; hâkimlik ve savcılığın şeref ve itibarını korumak ve kamu yararını her düşüncenin üstünde tutmak ilkelerini ve ilgili hâkim ve savcının leh ve aleyhindeki delillerin serbestçe takdirinden edinilen vicdani kanaatini esas alır.”· Hukuk normlarınca kabul edilen “Vicdani Kanaat” ilkesinin yansıdığı yargı kararları;“Toplumda en büyük güveni her şeyin sonunda adil bir mahkemenin bulunabileceği inancı sağlar.”Anayasa ile getirilen “vicdani kanaat” ilkesinin yargı kararlarına yansıması dair bazı kararlara aşağıda yer verilmektedir. Özellikle, ceza kararlarında yer alan “vicdani kanaat” ilkesinin, hukuk kararlarına da, Medeni Kanun’un “iyiniyet” ve “hakkaniyet” ilkeleri çerçevelerinde yansıması gereklidir. Özel hukuk alanında, taraflar arasındaki sözleşme (gabin, hata, hile, ikrah halleri hariç) esas alınmalı, “vicdani kanaat” ilkesi mevcut delillerin ve hukuki ilişkinin üstünde yer almamalıdır. Ancak, mevcut hukuk kuralının uygulanması, hukuk uygulayıcısının “vicdani kanaati” ile bağdaşmadığı takdirde, bu yasa maddelerine itiraz edilmesi de, bu ilke gereğidir.“İTİRAZ YOLUNA BAŞVURAN: Kırkağaç Asliye (Aile) Hukuk Mahkemesi İTİRAZIN KONUSU: 22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 166. maddesinin üçüncü fıkrasının son tümcesinin, Anayasa’nın 41. ve 138. maddelerine aykırılığı savıyla iptali istemidir. I- OLAY: Açılan boşanma davasında, itiraz konusu kuralın Anayasa’ya aykırı olduğu kanısına varan Mahkeme iptali için başvurmuştur. II- İTİRAZIN GEREKÇESİ: Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Anayasa’nın 9. maddesinde düzenlenen yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı açıktır. Anayasa’nın 138. maddesinde buna paralel olarak hâkimlerin görevlerinde bağımsız oldukları ve Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verecekleri düzenlenmiş olup, TMK’nin anılan 166/3. maddesi hâkimin Anayasa’ca düzenlenen vicdani kanaatine müdahale ve ortadan kaldırıcı niteliktedir. (.....) Anayasa’nın 138. ve 41. maddesi bir arada değerlendirildiğinde 1 yıllık evliliğinidoldurmuş belki de çocukları olmuş çiftlerin en ufak kavgaları veya geçimsizlikleri halinde çevrelerinin, ailelerinin ve diğer etkenlerin kışkırtması ile hemen mahkemelere başvurarak boşanmayı istemeleri halinde belki de kısa bir süre ayrılık halinde barışabilecek ve aile birlikteliğini devam ettirebileceklerken bu durumu hisseden hâkime bu yönde uygulama yaparak Anayasa’ca devletin temeli olarak kabul edilen aile kurumu için boşanma kararıverme zorunluluğu getirilmesi ve vicdani kanının hiçe sayılması Anayasa’nın anılanmaddelerine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. NETİCE-İ TALEP: Yukarıda anılan nedenlerle Sayın Mahkemeniz Başkanlığına müracaat zorunluluğu oluşmakla Anayasa’mızın 138. ve 41. maddelerine açıkça aykırı olan TMK’nin 166/3. maddesinin iptali saygı ile talep olunur.” III- YASA METİNLERİ:A- İtiraz Konusu Yasa Kuralı: 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun itiraz konusu kuralı da içeren 166. maddesinin üçüncü fıkrası şöyledir: “Evlilik en az bir yıl sürmüş ise, eşlerin birlikte başvurması ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi hâlinde, evlilik birliği temelinden sarsılmış sayılır. Bu hâlde boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir. Bu değişikliklerin taraflarca da kabulü hâlinde boşanmaya hükmolunur. Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.”(.......)ESASIN İNCELENMESİ:Başvuru kararı ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, itiraz konusu Yasa kuralı, dayanılan Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü: A- Anlam ve Kapsam: 4721 sayılı Yasa’da, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nda öngörülen usuller dışında, boşanma davaları için özel yargılama kurallarına yer verilmiştir. Yasa’nın 184. maddenin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde, hâkimin, boşanma veya ayrılık davasının dayandığı olguların varlığına vicdanen kanaat getirmedikçe, bunları ispatlanmış sayamayacağı, (3) numaralı bendinde ise tarafların bu konudaki her türlü ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı belirtilmiştir. (.....) B- Anayasa’ya Aykırılık Sorunu 1- Anayasa’nın 41. Maddesi Yönünden İncelemeBaşvuru kararında, devletin ailenin huzur ve refahı, özellikle ananın ve çocukların korunması ve aile planlamasının öğretimi ile uygulanmasını sağlamak için gerekli tedbirleri alma yükümlülüğünün bulunduğu bu nedenle kuralın Anayasa’nın 41. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4721 sayılı Yasa’nın, 184. maddesinin birinci fıkrasının (3) numaralı bendinde yer alan tarafların boşanma davasının dayandığı olgular konusundaki her türlü ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı kuralına, 166. maddesinin üçüncü fıkrasının itiraz konusu son tümcesi ile bir istisna getirilmiş ve anlaşmaya dayanan boşanma davalarında, tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmünün uygulanmayacağı öngörülmüştür. (.....) Evlilik birliğinin kurulmasında irade ve kararlarına önem ve değer verilen tarafların, boşanma konusunda istek ve beyanlarının dikkate alınması anlaşmalı boşanmanın gereğidir. Tarafların ikrarlarının bağlayıcılığı ile birlikte tarafların ve çocukların mevcut ve gelecekteki yararları açısından hakkaniyete uygun bir denge kurulması için yasakoyucu anlaşmalı boşanmada kimi unsurların gerçekleşmesini zorunlu görerek öncelikle eşler ve çocuklar, sonra da toplum açısından doğabilecek sakıncaları önlemek istemiştir. Bunu gerçekleştirirken de boşanma sürecine kadar geçen dönemde hâkime denetim yetkisi vermiştir. Kaldı ki Yasa’da belirtilen yöntem ve koşullarla eşlerin karşılıklı anlaşarak boşanmayı istemelerine rağmen evliliğin zorla ayakta tutulmasının taraflara, çocuklara ve topluma fayda sağlamayacağı da açıktır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 41. maddesine aykırı değildir 2- Anayasa’nın 138. Maddesi Yönünden İnceleme: Başvuru kararında hâkimin, tarafların ikrarlarıyla bağlı olmasının takdir hakkını ortadan kaldırdığı belirtilerek kuralın Anayasa’nın 138. maddesine aykırı olduğu ileri sürülmüştür. 4721 sayılı Yasa’nın 166. maddenin üçüncü fıkrasında anlaşmalı boşanma kurala bağlanmıştır. Özel bir boşanma yolu olan bu tür davada boşanma kararı verilebilmesi için, hâkimin tarafları bizzat dinleyerek iradelerinin serbestçe açıklandığına kanaat getirmesi ve boşanmanın malî sonuçları ile çocukların durumu hususunda taraflarca kabul edilecek düzenlemeyi uygun bulması şarttır. Hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli gördüğü değişiklikleri yapabilir, bu değişikliklerin taraflarca da kabulü halinde boşanmaya karar verir. İtiraz konusu kurala göre bu durumda tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz. Anayasa’nın 138. maddesinin birinci fıkrasında, “Hâkimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler” denilmiştir. Böylece hâkimlerin görevlerini her türlü baskı ve etkiden uzak, Anayasa’ya, yasaya ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre yerine getirebilmeleri sağlanarak yargı yetkisini kullanmaları güvence altına alınmıştır. Hâkim, Anayasa, yasa, tüzük, yönetmelik gibi her türlü yazılı pozitif hukuk kurallarıyla bağlıdır. Bu bağlılık takdir hakkını kullanamayacağı anlamına gelmez. Hâkim delilleri değerlendirirken, yasaların yorumunda ve soyut kuralların somut olaya uygulanmasında takdir hakkını kullanır. Boşanma davalarında hâkime geniş takdir hakkı tanınmıştır. Tarafların bu dava üzerinde serbestçe hareket etme olanağı yoktur. Ancak, evlilik birliğinin kurulmasında irade ve kararlarına önem verilen tarafların anlaşmalı boşanma konusundaki istekleri de gözden uzak tutulamaz. Hâkim 166. maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen ilke, esas ve ölçütlere göre öncelikle anlaşmalı boşanma koşullarının oluşup oluşmadığına bakacak, davanın bu fıkra kapsamında kabul edilip edilemeyeceğini belirleyecektir. En az bir yıl süren evliliklerde eşlerin birlikte başvurmaları ya da bir eşin diğerinin davasını kabul etmesi halinde başka bir delil toplamadan evlilik birliğinin temelinden sarsıldığı yasakoyucu tarafından karine olarak kabul edilmiştir. Artık bu tür boşanma davalarında evlilik birliğinin temelinden sarsıldığının ayrıca maddi olaylarla ispatlanmasına gerek bulunmamaktadır. Anlaşmalı boşanmanın koşullarının her aşamasında hâkim inceleme, araştırma, tespit, takdir, müdahale, denetim ve kanaat yetkisine sahiptir. Tarafların sunduğu anlaşmanın hukuka, adalete ve hakkaniyete uygun olup olmadığını inceleyerek kanaatini ve takdir yetkisini kullanacak olan hâkim, tarafların ve çocukların menfaatlerini göz önünde tutarak bu anlaşmada gerekli değişiklikleri yapabilecek, bu değişikliklerin taraflarca da kabulü ve Yasa’da öngörülen diğer koşulların gerçekleşmesi halinde boşanma kararı verecektir. Hâkimin tarafların ikrarlarıyla bağlı olması anlaşmalı boşanmanın bir gereği ve bu esasın doğal bir sonucudur. Yasa’daki koşulların varlığını kendiliğinden araştırma, serbestçe değerlendirme ve oluşan kanaatine göre karar verme yetkisi tanınan hâkim, 166. maddenin üçüncü fıkrası uyarınca gerekli müdahalede bulunmakta ve tarafların yararları ile çocukların korunması açısından adil ve hakkaniyete uygun malî şartları belirleyerek kalıcı bir dengeyi gerçekleştirmektedir. Hâkim sadece tarafların ikrarlarını esas alarak boşanmalarına veya boşanma talebinin reddine karar vermemektedir. Tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmünün uygulanmayacağının öngörülmüş olması tek başına sonuç doğuran bir kural olmayıp maddede hâkime tanınan yetkilerin kullanılıp, belirtilen koşulların gerçekleşmesine bağlıdır. Bu bakımdan evlilik birliğinin sarsılmasına dayalı ve anlaşan eşlere boşanma olanağı sağlayan anlaşmalı boşanma davasında tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamasının, hâkimin takdir hakkını ortadan kaldırdığı söylenemez. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 138. maddesine aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir. VI- SONUÇ:22.11.2001 günlü, 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu’nun 166. maddesinin üçüncü fıkrasının “Bu hâlde tarafların ikrarlarının hâkimi bağlamayacağı hükmü uygulanmaz.” biçimindeki son tümcesinin, Anayasa’ya aykırı olmadığına ve itirazın REDDİNE, 15.5.2008 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verildi.” (Anayasa Mahkemesi, 2005/26 Es., 2008/105 K., 15.05.2008 tarih) “(....) bilirkişilerden rapor alınmalı, raporların verilere uygun olup olmadığı denetlenmeli ve oluşacak sonuç ve vicdani kanaat doğrultusunda hüküm kurulmalıdır.”(Yargıtay 4.HD., 2001/1482 Es. 2001/5056 K., 14.05.2001 tarih)“Mahkemece, davacının tutuklanmasının işçilik haklarını etkileyecek şekilde amacını aşar nitelikte kullanıldığının sabit olduğunu, iddianamede yer alan suçu da işlememiş olduğu Medeni Kanun'un 2. maddesi ile 14. Dönem Toplu İş Sözleşmesinin 29/5.fıkrası gereğince işe iadesi yönünde vicdani kanaat oluştuğunu belirterek davacının işe iadesine boşta geçen süre ücretine ve işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminatı hüküm altına almıştır.” (Yargıtay 9.HD. 2004/31296 Es, 2005/1097 K., 24.01.2005 tarih) “Anayasaya, Kanuna ve Hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm vermeleri Anayasa'nın 138. maddesi gereği olan hakimlerin, nihai kararı verirken varrlan sonucun isabetli olduğuna vicdani olarak kanaat getirmeleri, varılan sonucu isabetli bulmadıkları takdirde yeni bilirkişi incelemelerine tevessül etmeleri gerekir.”(Yargıtay 18.HD., 1999/11867 Es, 1999/11154 K., 29.09.1999 tarih)Ceza hukuku alanında daha fazla uygulama alanı bulan “vicdani kanaat” ilkesinin uygulandığı karar örneklerine aşağıda yer verilmiştir. (Kararların sonuç kısmına bilerek yer verilmemiş olup, buradaki amacımız, yerel mahkeme ve denetim mahkemesinin “vicdani kanaat” ilkesini nasıl uyguladığını göstermektir.) “Yapılan işkencelerde aktif rol üstlendikleri, sonucu belirli hareketlerden soyutlanmalarına imkan olamayacağı, aksi takdirde şahadetin ortak karakter gösteren ve raporlarla doğrulanan iddialardaki samimiyetin reddine ve varolanın yok sayılmasına gerekçe bulunmayacağı muhakeme mantığı ve vicdan ölçüleri gereğidir.”(Yargıtay 8.CD, 1998/10667 Es, 1998/12819 K., 12.10.1998 tarih)“(....) ceza hakimi toplanan delilleri irdeleyip vicdani kanaat ve takdirine göre karar vermek yükümlülüğü içindedir.”(Yargıtay 11.CD, 2004/1809 Es., 2004/2988 K., 08.04.2004 tarih) “(....) eylemleriyle ulaşılan çözümü haklı kılıcı zorunlu öğelerinin ve bu eylemlerin sanıklar tarafından işlendiğinin yasaya uygun olarak yürütülen duruşma sonucu saptandığı, bütün kanıtlarla aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde ve eksiksiz sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışılmadığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı,..”(Yargıtay 4.CD., 1992/3831 Es., 1992/5028 K., 01.07.1992 tarih)“Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede başkaca nedenler yerinde görülmemiştir.”(Yargıtay 4.CD.,2001/7370 Es., 2001/9076 K., 06.07.2001 tarih) “(.....) sanığın bir daha suç işlemeyeceği hususunda mahkememizde olumlu vicdani kanaat olduğundan" bahisle yasal ve yeterli olmayan bir gerekçeyle cezasının ertelenmesine karar verilmesi(....).” (Yargıtay 8.CD., 2001/13978 Es., 2002/6901 K., 12.06.2002 tarih) “Bu hususun takdiri yargıca aittir. Gösterilen gerekçede yasaya aykırı bir durum yoktur. Açıklanan hususlar gözönünde tutularak cezanın tecili halinde tekrar suç işlemiyeceğine mahkememiz vicdani kanaat getirmemiştir.”(Yargıtay CGK., 1981/9-444 Es., 1982/120 K., 05.04.1982 tarih) “Yapılan işkencelerde aktif rol üstlendikleri, sonucu belirli hareketlerden soyutlanmalarına imkan olamayacağı, aksi takdirde şahadetin ortak karakter gösteren ve raporlarla doğrulanan iddialardaki samimiyetin reddine ve varolanın yok sayılmasına gerekçe bulunamayacağı muhakeme mantığı ve vicdan ölçüleri gereğidir. “(Yargıtay CGK., 1999/8-109 Es., 1999/164 K., 15.06.1999 tarih) “Bozma öncesi yargılama sırasında toplanan deliller, Yargıtay C.Başsavcılığının tebliğnamesi, yukarıdaki gerekçeler ve mahkememizin vicdani kanaati doğrultusunda aşağıdaki hüküm kurulmuştur”(Yargıtay CGK., 2006/8-132 Es., 2006/160 K., 13.06.2006 tarih) “(.......) Dr. Recai Seçkin, Yargıtay "100. Yıl Dönümü Armağanı" isimli kitapla yayınlamış olduğu, Anayasa Mahkemesi'nden Başka Mahkemelerin Anayasayı Uygulamaları ve O Mahkemelerce Hukuk Kurallarının Anayasaya Uygun Yorumu başlıklı yazısının 125. sahifesinde aynen: "Mahkemeler, görevlerini, yaparken ancak ve ancak Anayasa, yasaya, hukuka ve vicdan kanılarına göre işlere ve davalara bakar, yine bu kurallara ve vicdan kanılarına göre karar veya hüküm verirler; başka deyimle hakimlerin bağımsızlığı mutlak değildir. Onlar anayasa, yasalar, öbür hukuk kuralları, hukuk biliminin esasları ve kendi vicdanı kanılarıyla bağlıdırlar lakin bunların dışında hiçbir etken onların yargı işlemlerini etkileyemez" demiştir. “(Yargıtay, İÇBK., 1986/2 Es., 1986/2 K., 24.11.1986 tarih)Kartal 3. Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen ve basında yer alan karar, “vicdani kanaat” ilkesinin çağdaş yorumu olarak ortaya çıkmaktadır. “Vicdani kanaat, maddi uyuşmazlığı çözmeye yetkili makamın aklını rehber yapıp hukukun çizdiği sınırlar içinde kalarak ulaştığı kanaattir. Dolayısıyla karar verilirken hâkimin öncelikle dosyada bulunan tüm delilleri dikkate alarak hareket etmesi, deliller kati karar verecek nitelikte değilse olayı vicdani kanaatine göre değerlendirerek karar vermesi gerekir. Nitekim Anayasa'nın 138. maddesinde, hâkimlerin hükümlerini anayasaya, kanuna, hukuka uygun olarak ve vicdani kanaatlerine göre verecekleri yazılıdır.”İdare hukuku alanında, maddi olgular ve devlet uygulamasının yeknesaklığı nedeni ile “vicdani kanaat” ilkesinin uygulandığı kararlar az olmakla, bu yöndeki bir kararda yer alan, azlık oyunda “vicdani kanaat” ilkesinin uygulanması hukuk açısından itibar yaratan bir durum olarak ortaya çıkmaktadır.Ancak, Anayasa hükmü gereğince, İdari Yargı mensupları da, gerektiği takdirde, “vicdani kanaat”lerini kullanma durumundadırlar.“(….) Ekspertiz Raporunda, ÖSY cevap kağıdında bulunan kutucuklarda kurşun kalemle yapılan işaretlemelerin davacı tarafından veya başka bir şahıs tarafından yapılıp yapılmadığı yönünde bir kanaat belirtilemediği, (.....)bu öğrencinin 1995 ÖYS sınavındaki performansının bilimsel olarak açıklanamayacağı, yani kuşkulu bir durumun söz konusu olabileceğine oybirliği ile kanaat getirildiği(....)Açıklanan nedenlerle, yasal dayanağı bulunmayan davanın REDDİNE, 15.4.1997 gününde oyçokluğu ile karar verildi. AZLIK OYU .....) İdarenin, sınavın ve sınav sonrası işlemlerin sağlıklı yapılmasını aldığı önlemlerle sağlaması, mevzuata aykırı bir işlem yapılmışsa bunu bütün kanıtlarıyla ortaya koyarak sebeb olanları cezalandırması kendi yetki ve sorumluluk alanı içindedir. Kendi sorumluluğunda olan bir konuda herhangi bir müspet ve geçerli bir kanıt ortaya koyamadan tamamen mücerret sebeplerle ve bir sistemin bozulacağından bahisle davacı hakkında dava konusu işlemi yapmasının kabulüne kanımızca olanak bulunmamaktadır.Ancak, bu aşamada sistemin yeniden gözden geçirilerek bir daha böyle durumların oluşmaması için önlemler alınması yolunda işlemler yapılabilir.Bütün bu nedenlerle davacı hakkında uygulanan işlemin iptali gerekeceği vicdani kanısıyla aksine oluşan çoğunluk kararına katılamıyorum.”(Danıştay, 8.Daire, 1996/312 Es, 1997/1346 K., 15.04.1997 tarih)
III) ‘VİCDANİ KANAAT’ İLKESİNİN BERTARAF EDİLMESİ:Siyaset mahkeme salonlarına girdiği andaadalet oradan çıkmalıdır. Guizot· Mahkeme kararları ne kadar “vicdani kanaat” ilkesinde veriliyor ?“Suçlunun beraat ettiği yerde yargıç hüküm giyer”.“Rus kadına tecavüz eden Türk beraat etti. Gerekçesi ise oldukça şaşırtıcı...24 yıl hapis cezası alan fuhuş çetesinin lideri, Rus kadına tecavüzden beraat etti. Gerekçeli kararda, "Yabancı uyruklu kadınların Türkiye'ye ne amaçla geldikleri bilinen bir gerçektir" ifadesi kullanıldı..”Yukarıda yer alan habere konu mahkeme kararında olduğu gibi, “vicdani kanaat”in ve “insan” olmanın gözönüne alınmadığı kararlar, toplumun adalet ilkesine olan inancını sarsacaktır. Cinsiyet ve ırksal bir ayrım olduğu maddi olarak belli olduğu gibi, bu kararın arkasında başkaca hangi subjektif kıstasların rol oynadığını ise bilememekteyiz. Ancak, kararda, “vicdani kanaat” ilkesinin uygulanmadığı açıkca bellidir. Toplumun, görsel, işitsel ve yazılı kaynaklar ile belli bir bilgi ve görgü seviyesine yeterli olması bile ulaştığı günümüzde, yargı mensuplarının da, en azından toplumun bu “vicdan” seviyesinde kararlar vermesi gerektiği ortadadır.· “Vicdani kanaat” ilkesinin uygulama şekli:“Bir yargıç, iyi niyetle dinlemeli,akıllıca karşılık vermeli, sağlıklı düşünmeli, tarafsızca karar vermelidir.”SokratesYerel mahkemelerin, “vicdani kanaat” ilkesini uygulama eksikliklerinden dolayı bozulan kararlarına aşağıda yer verilmiş olup, bu ilkenin hiç uygulanmaması kadar, tüm yasal delillerin üstünde uygulanması da hukuk dışı karar ortaya çıkaracaktır.Hukuk uygulayıcılarının, elde edilen delilleri değerlendirmeleri sonucu, yeni delil elde edilip edilmemesi veya maddi olaya ilişkin bilimsel bilirkişi raporları alınıp alınmaması ve bu raporların bilimsel, tarafsız ve objektif olup olması ile birlikte tüm deliller hakkında “vicdani kanaat” getirmeleri veya getirmemelerine göre karar vermeleri halinde “vicdani kanaat” ilkesi uygulanmış olacaktır. Vicdan, her şahsın kendi manevi değerler süzgecinden olayı geçererek sonuca ulaşmasıdır. Bu şekildeki kanaat, “subjektif vicdani kanaat” olarak ortaya çıkar. Ancak, dürüstlük kuralı çercevesinden, toplumun genel, ortak ve güncel değerleri dikkate alınarak ulaşılacak sonuç ise, “objektif vicdani kanaat” olur.“İlahi Adalet”’in gerçekleşmesi için, “objektif vicdani kanaat” (Toplumsal vicdani kanaat olarak da adlandırabiliriz.) ilkesinin esas alınması gereklidir. · Objektif Vicdani Kanaat ilkesinin uygulanma şartları:ÖNŞART: Hakkını kullanan ve borcunu ifa eden kişiden, dürüst, makul, yaptığı işin ve işlemin sonuçlarını bilen, orta zekâlı bir insandan beklenen davranış şekli (Dürüstlük Kuralı) ve gösterebileceği ahlaki tepki ve kuracağı mantık ve sahip olduğu örf ve adet esas alınmak kaydı ile “olay” ve “sonuç”un değerlendirilmesi halinde, “objektif vicdani kanaat” ilkesi yerine getirilmiş olur. 1) Olayın değerlendirilmesinde;a) Toplum içinde aynı olaya gösterilecek genel, güncel ve ortak ahlaki tepki,b) Toplum içinde aynı olaya tatbik edilecek genel, güncel ve ortak örf ve adet uygulaması,c) Mantık ve felsefe kurallarına uyma,d) Olayın manevi açıdan değerlendirilmesinin, maddi olaya ve delillere (teknik raporlar, kesin deliller gibi) açıkca aykırı olmaması.2) Sonucun değerlendirilmesinde;a) Olaya uygulanacak sonucun, toplumsal düzeni/barışı/eşitliği (Toplum sözleşmesini) bozmayacak veya sağlayacak olması,b) Sonucun, “İlahi Adalet”e yakın olması,c) Sonucun, “Hukukun Üstünlüğü” ilkesine ve saygınlığına uygun olması,d) Olaya uygulanacak sonucun, maddi olaya ve delillere uygun olsa bile, “objektif vicdan”a uygun olmaması halinde, hukuk kuralının değiştirilmesini talep etmek.“Vicdani kanaat”in uygulandığı kararlar, din, ırk, siyasi görüş, şahsi çıkar, cinsiyet farkı, sosyal statü gibi subjektif ve adalet duygusunu sarsarak toplumsal düzeni bozan bir kararlar olmayacaktır. Bu tür karar daimi surette, yasaların değişmesi halinde dahi, emsal karar olarak hukukun yüzakı olarak hukuk düzeninde yerini alacaktır.“Vicdani kanaat” ilkesinin uygulanmasının yan şartları ise; Hukuk uygulayıcılarının bağımsız olmasıdır. Bağımlı veya baskı altında olanlar, “vicdani kanaat”leri ile değil, bağımlı veya baskı duydukları “makam kanaati” ile olayları değerlendirmek zorunda kalırlar.“(.…..) bu sicil notları ve kanaatlerin Subay Sicil Yönetmeliğinin 4 ncü maddesinde belirtilen "tam bir tarafsızlık, adalet ve vicdani kanaat" ilkeleri bir yana itilerek bazı duygusal nedenlerle takdir edildiği kanısını uyandıracak somut olgu ve nedenler de ileri sürülüp kanıtlanmış değildir. Bütün bu açıklamalara göre davacıya sicil döneminde takdir edilen not ve kanaatlerde herhangi bir hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.”(AYİM 1.D., 1995/888 Es, 1996/580 K., 11.06.1996 tarih)“Sanığın fiili irtikap sebep ve şekli ve icra tablosu da nazara alındığında Adli Tıp Kurulu raporu tam bir vicdani kanaat istihsaline elverişli ve mukni görülmediğinden, 2659 sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu tadil eden 3334 sayılı Kanunun 15/2. maddesi gereğince keyfiyetin bir kez de Adli Tıp Genel Kurulu’ndan sorulup araştırılarak neticesine göre karar ittihazı icabeder.Yasaya aykırı olup, sanık vekilinin temyizi bu itibarla yerinde görüldüğünden sair cihetleri incelenmeksizin hükmün öncelikle bu sebeple tebliğnamedeki düşünce gibi BOZULMASINA, karar verildi. “(Yargıtay 1.CD., 1993/602 Es., 1993/803 K., 14.04.1993 tarih) “(.....) ceza hakimi toplanan delilleri irdeleyip vicdani kanaat ve takdirine göre karar vermek yükümlülüğü içindedir.Dosya kapsamına göre (......) BOZULMASINA, karar verildi.”(Yargıtay 11.CD., 2004/1809 Es., 2004/2988 K., 08.04.2004 tarih) “(.....) Mahkemece dosya kapsamına göre, iş görmeden doğan sonuç ve bunun tehlikesinin ( rizikonun ) vekile değil, vekil edene ait olduğu, vekil olan davalının kötüniyetle, kasten ve bilerek, emir ve talimat almadan ve dava dilekçesinde yazılı iddialara göre hareket ettiği hususunda vicdani kanaat oluşmadığı gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.( .....) davacı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile kararın davacı yararına BOZULMASINA karar verildi.”(Yargıtay 11.HD., 2003/13676 Es., 2004/10051 K., 19.10.2004 tarih)Aşağıda yer alan Yargıtay Ceza Genel Kurulu kararı ile, davayı yaşayan, sanıkları yüzyüze dinleyen yerel mahkemenin, “Vicdani kanaat” ilkesini uygulaması gerektiği görüşlerini içermektedir. “ (......) Yargıtay yargıcı, hükmün yargıcı olarak, esas mahkemesinin sabit kabul ettiği olayları, eylemleri ve olguları, iki yolla denetleyecektir. Birincisi; olayları/eylemleri olguları sabittir/değildir biçiminde vicdani kanı yargısını oluşturmak için yapılan duruşmanın yargılama yasalarına uygunluğunu ele alacaktır. Yargılama kusurlu ( vitium in procedendo ) ise, elbette karar bu nedenle bozulacaktır. Yargılama kusursuz ise, Yargıtay, esas mahkemesi hükmünün özellikle olay/olgu açısından gerekçesini inceleyecektir. Zira gerekçe, yargılamanın yürüyüşünü, olay saptamalarını, hukuksal tanıyı içeren ve ikisi arasındaki bağlantıyı sağlayan, yargısal etkinliğin demokratik denetimini gerçekleştiren, herkese açık ve keyfıliği önleyen bir mekanizmadır ( Ferrando de la Rua, El recurso de casacion en el derecho positivo argentino, Buenos Aires, 1968, s.151; E. Amadio, Motivazione della sentenza panele, Encic, D., XXVII, 1977, s.189 ). Bu yüzden de İtalyan Yargıtay kararlarında belirtildiği gibi, gerekçe her olay ve hukuk sorununu tek tek çözmesi gereken, mantıki ve hukuki bütünlük sergileyen bir yapıttır ( 20.12.1989, 5.4.1991, 4.2.1994 ). İşte Yargıtay olaylara, kanıt değerlendirmelerine ilişkin sorunların, statik/dinamik doğa, mantık, gözlemlerle edinilen ve istisnası hemen hemen olmayan kesin deneyim ve hukuk kurallarına, bilimsel verilere uygun biçimde ele alınıp alınmadıklarını, boşluk, çelişki, belirsizlik, kapalılık olup olmadığını gerekçe denetimini yaparak irdeleyecek, hukuksal denetim ve gerekçelerde disiplin sağlama görevini bu yolla yerine getirecektir. Ancak, Yargıtay, bu konularda, duruşmadan elde edilen verilerle ve kişisel deneyimlerin katkısıyla olaylar hakkında vicdani kanı yargısı oluşturan ilk mahkemenin yerine geçerek kesin çözümler üretemez, ilk mahkemeye önerilerde bulunamaz. İncelediğim Avrupa ve Latin Amerika ülkelerindeki yargıtaylar, denetim yargılamasını böyle yapmaktadırlar ve bu hususta öğreti ile uygulama bire bir çakışmaktadır. Bu konuda İtalyan Yargıtay'ının birkaç kararını sunmakla yetiniyorum: "Yargıtay, olayla ilgili değerlendirmeleri esas mahkemesinin elinden alamaz" ( sez. 1, 7.6.1989; sez. VI, : 30.10.1989 ). "Kanıt kaynağının ve kanıtın değerlendirilmesi, duruşma yapan ilk mahkemeye ait bir olay sorunudur. Yargıtay bu konuda yalnızca gerekçeyi ' inceleyerek denetleme yapabilir" ( sez. I, 22.2.1990; sez. IV, 11.12.1990; sez. I, 16.7.1992, n.8040/8045, 17.5.1992, s.175, Archivio, 1993; sez. I, 28.2.1992, n.198, sez. I, 6.12.1991, n.12370, 24.3.1993, n.3434, R. Penale, Ocak 1993 ). C. Yargılama Yasamızın kaynağının uygulandığı Almanya'da da durum aynıdır ( Alman yazarları: Peters, Sellke, Hanack, Niemöller, Roxin, Kraus, Dahs/Dahs, Löwe/Rosenberg, Henkel, Kühne, Schlüchter, Schmidt, Maul, Pohle, Mannheim, Sarstedt, Rainer, Werner/Hamm, Rudolf, Gössel, Hungsmann ). Alman Federal Mahkemesi, 7.6.1979 tarihli kararında şöyle demektedir: "... olay yargıcının esasa ilişkin her kararının temeli, yargıcın, kendisinin bir kanıya ulaştığı olay akışıdır. StPO 261'e göre ( Türk CYY 254 ) mahkeme, kanıt sunumunun sonucunu kendi özgür ve duruşmadan elde ettiği kanısına göre karara bağlar. Kanıt sunumunun sonucunu değerlendirmek, yalnızca olay yargıcının konusudur. Suçluluğun saptanması sorunu için önemli olan ve yalnızca ona ait olan görev, yasal kanıtlama kurallarıyla bağlı olmaksızın ve yalnızca kendi vicdanı ile sorumlu olmak üzere, olası kuşkuyu aşıp aşamayacağını ve belirli bir olgular bütününden bir kanıya ulaşabilip ulaşamayacağını incelemektir. Aynı biçimde olay yargıcı, belirli olgulardan, zorunlu olmayan sonuçlar olsalar bile olası sonuçlara varmaktan da engellenemez. Bunun gibi olay yargıcına, hangi koşullarda hangi belirli sonuçlara ve belirli kanıya varması gerektiği biçiminde bir zorunluluk yüklenemez. Yargıtay'ın olay yargıcının kanıya varışını denetlemek bakımından sınırlı bir olanağı vardır. Bu, kural olarak Yargıtay için bağlayıcıdır. Özellikle de Yargıtay'ın kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyma yetkisi yoktur. Özgür kanıtlama yolunda kanıt sunumunun bir ölçüde yinelenmesi yetkisi de yoktur. Eğer Yargıtay, sunulmuş olan kanıtlama araçları dolayısıyla kendi değerlendirmesini olay yargıcınınkinin yerine koyacak olursa, kendi görev alanının sınırlarını aşmış olur. ( ... ) Kuşkusuz, olay yargıcına kanıya varış sürecinde tanınmış olan özgürlüğün de sınırları vardır. Olay yargıcı, bu yetkisini kendince ( keyfi olarak ) kullanamayacağı gibi, bütün kanıtları da sonuna kadar değerlendirmek zorundadır. Bunun ötesinde kesin bilimsel verilere, mantığın yasalarına ve günlük yaşamın deneyim kurallanna dikkat etmesi gerekir. Duruşmadan elde edilen özgür kanıt değerlendirmesi ilkesine aykırılıkta bulunulduğu savı, kanıt sunumu yinelenmeksizin, hükümde yapılan saptamaların duruşmada tüketilen kanıtlama araçları yoluyla değil ve yine eğer duruşmaya ait olaylardan elde edilmediği kanıtlanabiliyorsa, temyizde sonuç doğurur. Buna karşılık bir tanığın, başka türlü anlatımda bulunduğu ya da başka türlü anlaşılmak zorunda olduğu savı sonuç doğurmaz. Ancak hükmün, istinabe yoluyla dinlenen bir tanığın duruşmada okunan anlatımını ya da duruşmada okunan bir belgenin içeriğini yanlış aktardığı yahut da belgenin hükümdeki saptamalara karşın açıkça başka bir içeriğe sahip olduğu savının sonuç doğurması elbette olanaklıdır. Bu son durumlarda, olay mahkemesinin, verilmemiş bir anlatımı ya da bir belgeyi başka içerikle değerlendirmiş olduğu açıktır. (.......)Böyle bir olayda mahkeme, duruşmanın dışında kalan bir kanıtı değerlendirmemiştir. Tam tersine, hukuka uygun bir biçimde öne sürülen bir kanıtı, kanısına dayanak almıştır. (.......)Fransız Yargıtayı'nın görüşü de aynıdır. "Yargıtay yargıcı, kanıt değerlendirmesi yapamaz; 3. derece yargıcı degildir" ( CD, 21.3.1990, Semaine Juridique ( S.J. ), n.25, s.236 ). "vicdani kanı yalnızca duruşmadan edinilen bilgiye göre oluşur" ( CD, 11.6.1990, S.J., 10.10.1990, s.338 ). "Yargıtay ilk mahkemenin yerine yalnızca ve bir ölçüde hukuksal konularda karar verebilir" ( CD, 23.5.1989, S.J., 20.9.1989, n.38, s.295 ). "Nitekim temyiz denetimiyle ilgili bir kaynak yapıtta, bu denetim üç başlık altında incelenmektedir:1- Yargıtay yasanın yorumunu her zaman denetler ve bu konuda son sözü söyler. 2- Yargıtay, olayların/eylemlerin kanıtlanmasını hiçbir zaman ilk mahkemenin yerine geçerek çözemez. 3- Yargıtay, olayların/eylemlerin nitelendirilmesini kimi zaman çözer. ( M.-N. Jobard-Bachellier/Xavier Bachellier, La tecnique de cassation, Paris, 1991, s.38 ). Burada kullanılan zaman zarflarına dikkati çekmek isterim.Burada, önemle vurgulanması gereken nokta şudur: Gerekçe yoluyla denetlemek başka şeydir, ilk mahkemenin yerine geçerek sorunu esastan çözmek büsbütün başka şeydir. Bu başkalıklar gözetilmez de ölü tutanaklara göre kanıt değerlendirmeleri yapılarak olay sorunları esastan çözülürlerse, bir yargılama sendromunun yaşanması ve onun belirtilerine ve tehlikeli sonuçlarına katlanılması kaçınılmaz olacaktır. Bu sonuçlar şunlardır: a ) Doğrudanlık, yüzyüzelik, açıklık ve sözlülük ilkelerine göre yapılan duruşma hiçlenecek, gereksizleşecektir. Gerçekten, yalnızca tutanaklara göre karar verilecek idiyse niçin duruşma yapılarak karar verilmiştir? Bir yargıç soruşturmayı yapar, tuttuğu tutanakları Yargıtay'a gönderir, karar verilebilir; böylece zamandan ve emekten kazanılmış olurdu. b ) Yargılamanın olmazsa olmaz ve en önemli aşaması bulunan, bu yüzden de sağ esen olması için yargılama yasalarının tüm maddelerinin seferber edildiği duruşma sonucu oluşan olaylara ilişkin vicdani kanı ( gerçeklik ) yargısı; nesnel temele dayanan, öznel üstyapı üzerine oturan, hukuken belirli ve akılcı gelişen kanıtların özgürce değerlendirilmesi sürecinin bir ürünüdür. Bu suretle oluşturulan vicdani kanı yargısı, ölü tutanaklara göre oluşturulan duruşmaya yabancı kişilerin yanlış vicdani kanı yargısına feda edilince, daha iyi araçlara/olanaklara sahip ilk mahkemenin yargısının yerine duruşma yapmadığı için daha kötü araçlara/olanaklara sahip olanın yargısı geçecek, hem eşyanın doğasına ve hem de duruşma ve "yargıladığın oranda hüküm kur" kurallarına ters düşülecektir. Kuşkusuz, böyle bir yargılamada, adli yanılgı oranı da çok fazla olacaktır. c ) Olaylara ilişkin gerekçenin dışlandığı ve gereksizleştiği bir ülkede, ilk mahkeme yargıçları, yükü ve sorumluluğu Yargıtay'a atacaklarından, Yargıtay, gerekçelerde disiplin sağlama ve ilk yargıçları yetiştirme görevlerini hiçbir zaman yerine getiremeyecektir. d ) Tutanaklara göre ( duruşmasız ) oluşturulan vicdani kanı yargısı, her zaman kuşkuyla karşılanacağından ve tarafların katkısı sıfırlanacağından, kesin hüküm saygınlığı örselenecektir. Zira böyle bir yargılamada, saydamlığa ve diyalektiğe dayanan adaletin yerini, artık gizli ve görünüşte adalet almıştır. Bu konuda ortaya çıkan tehlike ve sonuçları, yaptığım araştırmaların bir bölümü olarak yayımladığım yazılarda ( les voies de recours en France, AÜSBF dergisi, c.XLV, sayı 1-4, Ocak 1990, sayfa 119-184; ve temyiz yolunun iyi algılanması ve kurumsallaştırılması sorunları, Yargıtay dergisi Ocak Nisan 1992, s.19-449 ) ve Yüce C. Genel Kurulu'nun birçok kararlarında ( 14.4.1986, 521/219, 11.3.1991, 335/75, 4.5.1992, 110/132, 23.10.1992, 252/308, 8.2.1993, 368/31, 14.6.1993, 110/168, 17.10.1994, 491/217, 31.10.1995, 268/307, 13.5.1997, 91/106; 11.11.1997, 235/231 ve bir İçtihadı Birleştirme Kararı'nda ( 14.12.1992, 1/5 R.G. 6.5.1993 ) ayrıntılarıyla sergilemiştim.Bütün bu hususlar, Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'nun Türk Yargıtay'ına yönelik 25.2.1997 tarihli raporunda şöyle vurgulanmıştır: "Söz konusu koşullarda komisyon; Türk hukukuna göre Yargıtay'ın işlevinin; ilk (derece) mahkemesi tarafından verilen hükmün yasaya ve yargılama yöntemine uygunluğu hakkında karar vermekle sınırlı bulunduğunu ve Yargıtay'ın ne kanıtların değerlendirilmesi ve ne de sanığın kişiliği konularında hüküm kuramayacağını anımsatır ( paragraf, n.100 ). Aynı kararın bunu izleyen paragrafında da, "Yargıtay'ın olay değil, yalnızca hukuk noktalarına ilişkin işlevini göz önünde tutarak" demek suretiyle komisyonun 31 yargıcı oybirliği ile, duruşma yapmayan Türk Yargıtay'ının hukuk kurallarını yanlış algıladığını ve uyguladığını belirtmektedir. Kuşkusuz hukuk açısından Yargıtayımız için bu onur kırıcı ve ağır bir durumdur. Yargıtayımız ile uluslararası yargı kurulları arasındaki bu çatışmanın eninde sonunda hukuka uygun düşen Avrupa İnsan Hakları Komisyonu' nun raporu doğrultusunda sona ereceği kuşkusuzdur.Üzülerek belirteyim ki, bugün ülkemiz bu yargılama anlayışının açmazlarını yaşamaktadır. İnceleme konusu karar da bunun çarpıcı bir örneğidir.Öte yandan, eğer yukarıda açıklanan bozma nedenleri söz konusu ise bu bir eleştiri nedeni değil, aslında başlı başına bir bozma nedenidir......) İtiraz benimsenerek yerel mahkeme kararı açıkladığım gerekçe doğrultusunda mutlaka bozulmalıdır. Bozulan karar üzerine ilk mahkeme, daha önceki kararıyla bile bağlı olmaksızın yeniden kanıtlan değerlendirecek, bozma kararında ğösterilen ııedenleri de göz önünde tutarak, kuşkusuz yepyeni bir karar verecektir. Çünkü, vicdani kanısını oluştururken yargıçlar, önceki kararlarıyla bağlı olmadıkları ( İtalyan Yargıtayı, sez. VI, 4.9.1992; sez. III, 16.3.1992 ) gibi, daha önce görülmüş bir hususun yeniden kanıtlanmaya gerek olmaması kuralı da mutlak olmayıp, ancak aynı mahkeme ve de aynı dava için söz konusudur ( Kunter, n.329/III ). Zira bağlayıcılık başka şeydir, değerlendirme zorunluluğu başka şeydir.(.......)CMUK'nin 289. maddesinde C. Savcılarına tanınan kanun yollarına başvurma hakkı düzenlenmiş, bu düzenleme yapılırken de şu gerekçe gösterilmiştir: C. Savcısı, hukuka amme davasının ikame ve takibinde heyeti içtimaiyenin vekil ve mümessili olduğu gibi, hak ve hakikatın zahire ihracı hususunda dahi haizi vazifedir. İşte bu esasa nazaran C. Savcısı, maznunun lehine olarak da kanun yollarına müracaat edebilir. Hatta maznun aleyhine verilmiş olan bir hükmün mugayereti kanuniyesi hususunda kendisine kanaat gelirse kanun yoluna müracaat C. Savcısı için bir mecburiyettir. Hal böyle olunca, kararların gerekçesine karşı C. Savcılarının yasa yollarına başvurma haklarının bulunup bulunmadığı gibi bir sorunun gündeme geldiği görülmektedir. CUMK'nin 260. maddesi, ilk fıkrasında "sanık mahkûm olursa hükmün gerekçesindeki mahkemece suçun kanuni unsurları olmak üzere sabit ve muhakkak addedilen vakıalar gösterilir. Eğer delil başka vakıalardan istintaç edilmişse bunlar dahi hükümde söylenir" denilmiş olmasına göre mahkemelerin ve Yargıtay' ın her kararında gerekçe bulunması gerekmektedir. Hükmün gerekçesinin bulunmaması hali ise CUMK'nin 308. maddesi 7. bendinde mutlak bozma sebebi olarak gösterilmektedir. Gerekçenin ne olduğu, Yargıtay'ın süreklilik gösteren kararlarında "... TAKDİRİN, AKLA, HUKUKA ve DOSYAYA UYGUN AÇIKLAMASIDIR..." şeklinde açıklanmaktadır. “(Yargıtay CGK., 1998/9-18 Es., 1998/91 K., 17.03.1998 tarih)Esasen davayı sanık, mağdur ve tanık ile birlikte yaşayan yerel mahkemenin, “vicdani kanaat” ilkesini uygulaması gerektiği doğru bir çözüm olmakla, Yargıtay hakimleri de, dava dosyasını incelediğinde “vicdani bir kanaatte” vardığı düşüncesindeyim.Aksi halde, yerel mahkemenin, toplum vicdanına aykırı kararlarının bozulma imkanı sözkonusu olmazdı. Tüm derecelerdeki hukuk uygulayıcıların Anasaya’nın amir hükmü gereğince, “vicdani kanaat”lerini kullanmaları gerekliliği “hukukun üstünlüğü” için gerek şarttır.
IV) “VİCDANİ KANAAT” MI “KEYFİ KANAAT” MI ?“
Bir yanı dinlemeden karar veren, doğru karar vermiş olsa bile adaletsizlik etmiş sayılır.”Yerel Mahkeme nezdinde görülen dava, resmi deliller ile ispat edilmesi ve bu resmi delillerin aksinin ispat edilmemesi halinde, yerel mahkemenin “vicdani kanaat”ini kullanması hukuka aykırıdır. Yukarıda bahsettiğimiz gibi, “vicdani kanaat”in, mevcut olayın delilleri ile değerlendirilmesi sonucu verilecek karar sırasında kullanılacak bir ilke olup, “vicdani kanaat”in yasal delillerin üzerinde bir delil olarak kullanılması veya takdiri ve kesin delillerin üzerinde bir vasıf yükletilmemesi gereklidir.İmza incelemesi gibi adli tıp yöntemleri ile ispat edilebilecek olaylarda, bu yönde rapor istememe veya raporun bilimsel veriler içermemesi halinde, bu rapora dayanılarak oluşturulacak kararda, tabii ki bozma sebebi olacağı gibi, “keyfi kanaat” ile oluşturulan bir karar olarak kalacaktır. Özel hukuk ilişkileri genelde, sözleşme veya kanunla düzenlenmiş kurallara tabii olduğundan, özel hukuk alanında, bu sözleşme ve kanun hükümleri yerine, “objektif vicdani kanaat” ilkesinin uygulanması keyfiliği yaratacaktır. Tabii ki, uygulanan “kanaat”in “objektif” olup olmadığı da, ayrı bir tartışma konusudur.Ceza hukukunda, her suçun işleniş şekli, sanığı ve mağduru her olay için ayrı değerlendirmeye tabii olacağı için, ceza hukukunda “vicdani kanaat” ilkesinin yine mevcut delillerin üstüne çıkmaması gereklidir.”İbraz edilen kambiyo senedindeki imzanın borçluya ait olup olmadığına dair bilirkişi tetkikatı sonunda verilen raporda fenni belirtilerden daha ziyade vicdani kanaate göre inceleme yapıldığı ve buna dayanılarak aynı el mahsulü olduğu bu sebeple kat'i mütalaa dermeyanına cesaret edilemediğinin mahkemenin genel hükümler dairesinde yapacağı soruşturma sonunda kanaat tahassül ettiği takdirde münker imzanın borçluya ait olabileceği bildirilmiştir. Bu rapor kesin nitelikte değildir. İİK.nun 170 nci maddesi delaletiyle uygulanması gerekli bu yasanın 68/a maddesine göre merciin imza tetkatını HUMK.nun 309 ncu maddesinin 2-3 üncü fıkralariyle 310-312 nci maddeleri hükümleri sınırları ile kısıtlı olarak yapması gerekir. Bu fıkralara göre mercii yalnız bilirkişi tetkikatı yapabilir. Şu halde 1. fıkra hükmü merciice gözönünde tutularak imza tetkikatı yönünden şahit dinlenmez. Bu husus genel mahkemelerin yetkisi dahilindedir. Bu itibarla kesin nitelikte olmayan raporu teyiden dinlenilen şahit beyanına dayanılarak itirazın muvakkaten kaldırılmasına karar verilmesi isabetsiz, temyiz itirazı yerinde görüldüğünden mercii kararının İİK.nun 366 ve HUMK.nun 428nci maddeleri uyarınca BOZULMASINA, karar verildi.”(Yargıtay 12.HD., 1976/1261 Es., 1976/3303 K., 25.03.1976 tarih) “(…..) yerel mahkemenin bu konudaki yorumunun yerinde bulunmadığı, buna göre, maktülenin öldürülmesi sırasında sanığın maktüle ile birlikte olduğu, sanığın önceki ve sonraki davranışları ile tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde maktüleyi sanığın boğarak öldürdüğünün kabulü gerektiği, buna karşılık, maktüleyi ne sebeple öldürdüğü ve maktüleye ait bilezikleri ne şekilde aldığının net olarak belirlenememesi sebebiyle lehe yorumla, bilezikleri maktüleyi öldürdükten sonra aldığının kabul edilebileceği cihetle, sanık hakkında kasten öldürme ve hırsızlık suçlarından mahkumiyet kararı kurulması gerekirken, yazılı şekilde beraatına karar verilmesi, Yasaya aykırı olup, yerel Cumhuriyet Savcısının temyiz itirazları bu sebeple yerinde görülmekle hükümlerin tebliğnamedeki düşünce hilafına BOZULMASINA karar verildi. KARŞI OY : Sanığın yağma amacı ile maktüleyi öldürdüğüne dair şüpheden uzak mahkumiyete yeter derecede vicdani kanaat oluşturacak kanıt bulunmadığından ceza hukukunun "şüpheden sanık yararlandırılmalıdır" genel ilkesi gözetilerek yerel mahkemenin sanığa atılı suçların kanıt yetersizliğine dayanarak verdiği beraat kararının ONANMASI gerektiği görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun aksi yöndeki bozma kararına karşıyım.” (Yargıtay 1.CD., 2005/1865 Es., 2005/2545 K., 22.09.2005 tarih) “Mahkemece; "tapu kayıt maliki ile davacıların iddia ettiği Mustafa oğlu Ali Kılıç'ın aynı kişi olduğuna dair vicdani kanaate ulaşılamadığı" gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir. Davaya konu taşınmazların bir kısmı tapuya dayalı olarak, bir kısmı da hükmen tescil edilmiştir. Bir kısım parsellerin tapulama tutanaklarında Mustafa Pehlivan oğlu Molla Ali'ye iskanen verildiği belirtilmektedir. Dosya içerisine alınan "Muhacir Kayıt Örneği" belgesinde aile reisinin Mustafa oğlu Molla Ali olduğu belirtilmektedir. Yine dosya içerisinde bulunan 13.07.2005 gün ve 3912 sayılı Tuzla İlçe Nüfus Müdürlüğü yazısında "Mustafa oğlu Ali Kılıç kayıtlarının incelenmesinde Ali'nin lakabının Molla; Mustafa'nın Lakabının da Pehlivan olduğu, sonuç olarak Mustafa oğlu Ali Kılıç ile aynı kişiler olduğu " belirtilmiştir. Davada yapılan inceleme ve araştırmalar sonucu, tapu ve nüfus bilgileri arasında bağlantı ve tutarlılık sağlandığından davanın kabulüne karar vermek gerekirken dosya içeriğine uygun düşmeyen yazılı gerekçe ile davanın reddi yönünde hüküm kurulması doğru görülmemiş, hükmün BOZULMASI gerekmiştir.” (Yargıtay 14.HD., 2006/1977 Es., 2006/2889 K., 14.03.2006 tarih)”Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede: Tanıklar anlatımları arasındaki çelişkinin dayandığı mahkeme kararının ancak bir vicdani kanıyı oluşturabileceği ve yalancı tanıklık cürmü için kesin kanıt olamayacağı gözetilerek beraat yerine hükümlülük kararı verilmesi, Yasaya aykırı ve sanık Gültekin müdafiinin temyiz nedenleri yerinde görüldüğünden, tebliğnamedeki onama düşüncesinin reddiyle hükmün BOZULMASINA, karar verildi.” (Yargıtay 4.CD., 1990/4099 Es., 1990/4337 K., 25.09.1990 tarih)
V) SONUÇ:“Vicdani Kanaat” ilkesi, karar verici konumdaki uygulayıcıların “subjektif” bilinçler ile uygulanması esastır, ancak “ideal” değildir. “İdeal Vicdani Kanaat”in oluşması için mümkün mertebe “objektif” olması ve ortak ve genel “toplumsal değerleri” de içermesi gereklidir. Bu şekilde, tahakkuk etmiş bir kanaat ancak “adalet”in gerçekleşmesini sağlayabilir. İnsanların, her davada, olayı “İlahi Adalet”e havale etmemeleri için, olayı yaşayan hukuk uygulayıcıları kadar, üst mahkemelerindeki hukuk uygulayıcılarının da; maddi olaya ait hukuk kurallarını ve delilleri mümkün mertebe toplumsal bazda “objektif vicdani kanaat” ölçüsünde değerlendirmek suretiyle sonuca ulaşmaları gereklidir.Hukuk uygulayıcıları kadar, yasakoyucunun da, koyacağı hukuk kuralı ile, “olay” ve “sonuç” arasındaki dengeyi sağlamak zorunda olduğunu unutmamalıdır. “Vicdani kanaat” ilkesinin sadece nihai kararlar için değil, dava safhasındaki tüm ara kararlara ve dava öncesi soruşturma/koğuşturma safhalarında alınacak, yakalama, tutuklama, arama, özel hayatın izlenmesi ve dinlenmesi gibi kararlara da uygulanması yerinde olacaktır.Bu bağlamda, “vicdani kanaat” ilkesini kullanacak yargının da, her türlü etkiden uzak olması ve “bağımsız bir yargı”nın ancak, “vicdani kanaat”ini kullanabileceğinin unutulmaması gereklidir. Hukuk ve Toplumun karşılıklı etkileşim içinde olmalarından dolayı, toplumun azınlıkta kalan görüşleri de, bu kanaatin oluşumunda dikkate alınmalıdır. Bu nedenle, uygulama şartları arasında, “çoğunluk” ahlakı veya örfü diye bahsedilmemiştir. Keza, "Kuvvetler Ayrılığı" ilkesinin, "yargı", "yürütme" ve "yasama" erglerinin birbirlerinin üstünde değil, birbirleri ile "aynı seviyede" ve "birbirlerini denetler" bir şekilde uygulanması gerektiğinin unutulmaması gereklidir.“Hukukun vicdanını yitirmesi” ile “Adalet”in gerçekleşmesi imkansızlaşacak ve “Adalet”in gerçekleşmesindeki bozukluklar ise, toplumun öncelikle, ahlaki olmak üzere her bakımda çözülerek, beraber yaşama duygusunu kaybetmesine ve ortak değerlerin kaybı ile toplumda beraber yaşama duygusunun azaldığı, “toplum sözleşmesi”nin geçerliliğini yitirmeye başladığı bir sürece girileceğinin; başta “toplum sözleşmesi”ni korumakla yükümlü siyasi iktidar olmak üzere, tüm hukukçu, yasakoyucuların, hakimlerin, savcıların, avukatların ve güvenlik güçlerinin bilmesi gereken bir durumdur.Sahip olduğumuz düşünce ve inanç ne olursa olsun, bunlardan soyut olarak, insanları ve olayları, öncelikle, “insan” olarak “vicdan”ımızla değerlendirmemiz gerekliliğini unutmamalıyız.
Bir rejimde, halk adalete inanmaz hale geldiyse,o rejim mahkum olmuştur. Montesquieu *************************************
Not: Bu yazı için araştırma yaparken, 16 Mart’ın Dünya Vicdan Günü olarak kutlandığını öğrendim. Bugün tüm dünyadaki insanların, yaptıkları veya yapmadıkları işleri “vicdan”larında değerlendirdiklerini düşünüyorum.“16 Mart 2003 tarihinde İsrail buldozerleri tarafından ezilerek katledilen Rachel Corrie`nin hatırasına atfen, 16 Mart günü Otuzuncu Harf Edebiyat ve Düşünce Dergisi tarafından `Dünya Vicdan Günü" olarak isimlendirilmişti.”
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Vicdanını Yitiren Hukuk" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Naim Demirci'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Vicdanını Yitiren Hukuk
