|
ULUSLARARASI ÖZEL HUKUKU
Kanunlar İhtilafı Kurallarının Çözüm Yolları
Her hâkim lex fori uygulayacak olsaydı kanunlar ihtilafı kurallarına gerek kalmazdı. (hakimin hukuku)
Her olayda lex fori uygulanması milletlerarası karar menfaatine aykırıdır.
İki Japon Türkiye’de boşanma davası açmış; bunlara Türk hukuku uygulanırsa taraf menfaatine aykırı hareket etmiş oluruz, Japon hukukunun uygulanması taraf menfaatine daha uygundur.
2. BİR YOL : Anlaşmalar yoluyla kanunlar ihtilafı kurallarının yeknesaklaştırılması.
3. BİR YOL : Maddi hukuk kurallarının yeknesaklaştırılması. Özellikle ticarette var.
4.BİR YOL : Geleneksel araştırmacı metot var. Bugün için de geçerlidir.
Kanunların niteliğinden değil hukuki ilişkinin niteliğinden hareket edeceğiz (haksız fiil, sözleşme, vs.). Önce vasıflandır ve yabancı unsuru, böyle bir ilişkide en ağır olan unsuru, buluyoruz. Ve bu hukuku uyguluyoruz. Bu tarafların vatandaşlığı, taşınmazın olduğu yer olabilir. Yani olay ya da ilişkiden seçiyoruz.
Bunun için bağlama kurallarına ihtiyaç var. Bağlama kuralları gösterici hukuk kurallarıdır, maddi hukuk normu değildir.
Örneğin ;“Ehliyet kişinin milli hukukuna tabidir, kişinin milli hukuku ise vatandaşı olduğu ülke hukukudur.”
Hakim, Türk mahkemesinde dava açan yabancıda kişinin hukukuna bakar, reşit mi diye!.. bu bir bağlama kuralıdır. Ehliyet hakimin çözmesi gereken bir sorundur.
-Ehliyet = Bağlama konusudur.
-Bağlama konusunu o hukuka bağlayan olaya da = Bağlama sebebi denir.
Örneğin; Haksız fiiller haksız fiilin ika yeri hukukuna tabidir.
Haksız fiil bağlama konusu H. F. İka yeri bağlama noktası.
·Akitten doğan borçlartarafların seçtiği hukuka tabidir.
·Bağlama konusu Bağlama noktası
Yabancı unsurlu olmayan olay ya da hukuki ilişki bizi ilgilendirmez. Bizi ilgilendirmesi için yabancı unsurlu olması lazım. Yabancı unsurlu yalnız kişi olmayabilir.
O halde yabancı ilişki içeren olaylarda da hukuku bağlama kurallarıyla buluruz, bulduktan sonra da bulunan maddi hukuk kurallarını uygularız.
Bağlama noktasının üzerinde gerçekleştiği hukuk uygulanır.
ØBazı Klasik Bağlama Kuralları
Lex rei sitae Eşyanın bulunduğu yer hukuku.
Lex lex vs vs…
Bunlar klasikleşmiş, tüm devletlerde kabul ediliyor. Bunlar ya bir kanun tarafından korunur ya da hakim belirler. Yani hukuki olayda en sıkı, en yakın hukuku bulmaya çalışır.
ØBağlama Kuralları
Kanunlar ihtilafı kuralları bağlama kurallarını kapsar. Ama her bağlama kuralı kanunlar ihtilafı kuralı değildir.
Bazı bağlama kuralları hakime yol gösterir.
Örneğin ; X, hem Türk hem İngiliz vatandaşıdır. Md. 4, hakime yardımcı oluyor. Bu bir kanunlar ihtilafı kuralıdır.
Örneğin ; zamanaşımı, hukuki işlemin esasına uygulanır (lex causse).
Bağlama konusu söz konusu ise bir ilişkide, bağlama konusu ne ise ona uygulanır.
Hakim tarafından bulunan yetkili hukuk, Türk kamu düzenine aykırı ise uygulanmaz. Bu bir kanunlar ihtilafı kuralıdır. Çünkü bağlama konusu yok!..
Örneğin; yetkili hukukun vatandaşlığa göre belirlendiği hallerde, dava zamanındaki vatandaşlık dikkate alınır. Bu da kanunlar ihtilafı kuralıdır.
Uygulanacak yabancı hukuk kanunlar ihtilafı kuralları, başka bir hukuka gönderme yapıyorsa o kurallar uygulanır. Bu da “ATIF” denen kanunlar ihtilafı kuralıdır.
Bazen maddi hukuk kuralları yer alabilir.
Örneğin; Türkiye’deki taşınmaz mallara, Türk kanunları uygulanır. Bu bir bağlama kuralıdır.
Türkiye’de mirasçısız tereke devlete kalır. Bu maddi hukuk kuralıdır. Çünkü olayı çözümlüyor.
ØBağlama Kurallarının Türleri
1.Bağlama kuralları tarafsızdır. Yani illa bir hukukun uygulanması gerekmez. Biz bunlara “iki yanlı bağlama kuralı” deriz. Mesela ehliyet. Hâlbuki bu maddenin altında, kişi kendi hukukuna göre ehliyetsizse, Türk hukukuna göre ehilse Türkiye’de işlem ile bağlıdır. Bu tek taraflı bir bağlama kuralıdır.
Örneğin; Avusturyalı yaşındaki yabancı X 18 yaşındadır. Kuyumcudan altın almış ve ödememiş. X benim ülkemde rüşt yaşı 21 demiş. Bunu önlemek için “İŞLEM GÜVENLİĞİ” ilkesi getirilmiştir. Bu tek yanlı bir bağlama kuralıdır.
Örneğin; Miras ölenin milli hukukuna tabidir.=) Bu çift yanlı bir bağlama kuralıdır.
Örneğin; Türkiye’de bulunan taşınmazlar hakkında Türk hukuku uygulanır. Bu tek yanlı bağlama kuralıdır.
2.Hukuki işlemlerin şekli yapıldığı yer ya da esasa uygulanan hukuka göre yapılmışsa geçerlidir. (Alternatif)
Örneğin; Evlenme olmaz çünkü kişinin vatandaşı olduğu yer hukukuna tabidir.=>tek yanlıdır.
Taraflar, İsviçre’de bir sözleşme yaptılar. Bu sözleşmeye göre esasa uygulanan hukuk Alman hukukudur. Bu sözleşmenin şekil bakımından geçerliliği ya İsviçre hukuku ya Alman hukukuna göre olması gereklidir.=) buna “alternatif bağlama kuralı” denir.
Örneğin; Evlenmenin genel hükümleri eşlerin müşterek milli hukukuna yoksa mutad mesken yoksa Türk hukukuna tabidir.=) bu tür bağlama kurallarına “basamaklı bağlama kuralı” denir. Burada 1. basamaktaki kural varsa 2. basamağa geçilmez alternatifte ise ‘veya’ diyordu.
üEskiden ikametgah hukuku vardı. Şimdi yok. Mutad mesken fiili durumu gösterir. Özellikle sözleşmelerde mutad mesken gösterilir.
ØKanunlar İhtilafı Kurallarının Çeşitleri
İlke olarak milletlerarasıdır. Yani bu olayda x, y, z veya m devleti hukuku mu uygulanacak onu buluruz. Ancak kişi, yer, zaman bakımından farklılıklar olabilir.
1)Yer bakımından
Milletlerarası kanunlar ihtilafı kuralları ile bölgeler arası kanunlar ihtilafı kurallarını ayırmak gerekir.
Örneğin; Bir ABD’li, Türk mahkemesinde dava açtı. Bunun bava ehliyeti tespit edilecek. Milli hukuk ABD ama hangi eyaletinin? Demek ki sadece ABD’nin uygulanacağı yetmiyor, kişinin bağlı olduğu eyalete de bakmak lazım.=) bölgelerarası kanunlar İht.
Mesela bir kişi ömür boyu cezaya çarptırılırsa karısına boşanma hakkı tanınıyor. Her eyalette farklı demek ki…
2)Kişi bakımından
Kişiler arası ya milletlerarası olarak bakacağız.
Örneğin ; İran’da öldü, mirasçısı oldu ama Şii mi yoksa Sünni mi?? Buna da “Şahıslar arası kanunlar ihtilafı” denir. Mesela bir Musevi ile bir Şii’nin evlenmesi yasaktır.
3)Zaman bakımından
Milletlerarası ve zamanlar arası olabilir.
Mesela uygulanan hukuk kuralı değişmiş olabilir. Genelde bunu kanunlar, uygulama kanunları ile çözer. Eğer yoksa olay eski kanun zamanında eski yeniyse yeni kanun uygulanır.
Esas olarak; Evlenme oldu, Türk mahkemesinde nafaka için dava açıldı. Evlenmenin genel hükümlerinde 1. basamakta hüküm yok ama kadın dava devam ederken İsveç vatandaşı oldu işte bu durumda kadının hangi vatandaşlığını esas alacağız?
-Dava zamanındaki mutad mesken ya da ikametgah esas alınır!
Eğer olay bitmişse eski statüye göre ama dava zamanında ortaya çıkmış bir statü değişikliği varsa onu esas alacağız.
ØKanunlar İhtilafı Kurallarının Esas Aldığı Menfaatler
Bir hukuki ihtilafta çeşitli kişilerin menfaatleri vardır. Bunlardan hangisi önemlidir?
Belirli bir hukuki durumda tarafların menfaatleri vardır. “şahsın hukuku”, “aile hukuku” nda önemlidir. Çünkü bunlar kişiye sıkı sıkıya bağlı haklardandır. Bunlara giren ama “mala ilişkin olanlar hariç” olaylara tarafların milli hukuku uygulanır.
Şahsın menfaati akitler alanında da ağırlıklıdır. Çünkü akitler alanında taraf menfaati olduğundan tarafların seçtiği hukuktur. Taraflar hukuk seçmemişse objektif kurallar vardır.İşlemin şekil bakımından en hızlı, en kolay, en ucuz olması lazımdır. Bunu sağlayan bağlama kuralı “işlemin yapıldığı yer Hukuku”na tabidir.
Örneğin; İşlemin yapıldığı yer hukukunda en önemli şey işlem güvenliğidir. Bkz. Avusturya örneği (kuyumcu ile ilgili olan)Bazen özel hukuk ilişkilerine devlet müdahale eder. İthalat veya ihracat yasakları olabilir.
Örneğin; Türkiye ve Almanya sözleşme yapmışlardır. Almanya’dan, Türkiye’ye mal getirme konusunda, fakat daha sonra o malın Türkiye’ye ithalatı yasaklanırsa, akit serbestîsi işlemez. Burada devlet menfaati, taraf menfaatinin önüne geçer.
ØDoğrudan uygulanan kurallar, hiç kanunlar ihtilafına gidilmeden uygulanan kurallardır.
Örneğin; ithalat, ihracat, döviz kuralları…Bir iç hukuk düzeni içinde aynı ya da benzer malı biri başka biri başka verirse düzen sağlanamaz.
Milletlerarası karar ahengi sağlanamazsa topal hukuki mahkemeler olur.
Örneği; 1982’ye kadar ispanya’da ancak kilise de yapılan evlilikler geçerliydi. İki İspanyol, Türkiye’de Türk nikah memuru önünde evlendi. Bunlardan birisi öldü. Diğeri Türk mahkemesinde miras davası açıyor. Her devletin kuralının farklı olmasından ihtilaf çıkıyor. Türk hukukuna göre evet dese İspanyol hukukuna ters olacak, hayır dese Türk hukukuna ters olacak, işte bu gibi işlemlere topal hukuki işlemler diyoruz. Bunu düzeltebilmek için; ya benzer bağlama kuralları esas alınır ya da maddi hukuk kuralı ile doğrudan çözülür.
ØAma bunun %100 çözümü yoktur….
ØYabancı Hukukun Uygulanması
Devleti belirledik ancak hukuk kuralı nasıl uygulanacak?
èBir kere hakim yabancı hukuku resen uygulayacak. Taraflardan yardım isteyebilir. Mesela Japonya da boşanmaya ilişkin hakları isteyebilir. Genellikle o ülkenin Türkiye deki temsilcilerinden sorar.
Bir karar verildi. Acaba bu denetlenecek midir? Temyiz yolu var.
Yargıtay;
-Hem hâkimin doğru hukuku bulup bulmadığını inceler. Yanlışlık varsa bozar. Ya da doğru bulur ama yanlış uygulamışsın der. Bulunanın doğru uygulanıp uygulanmadığını inceler.
èMilletlerarası özel hukuk sözleşmesi varsa ve buna tarafların devletleri de tarafsa o zaman bu sözleşme hukuku uygulanır.
Örneğin; Nafaka kararlarına uygulanacak. Lahey Sözleşmesi 1982’de yürürlüğe girdi MÖHK de 1982 de yürürlüğe girdi ama MÖHK teki nafakaya ilişkin hükümler hiç uygulanamadı. Çünkü ortada bir milletlerarası sözleşme bulunmaktadır.
vTürk hakiminin önüne gelen yabancı davada hakim;
1)Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisini,
2)Eğer yetkiliyse önüne gelen hukuki sorunu vasıflandırır Örneğin; evlenme, haksız fiil.
3)Sonra bağlama kuralları vasıtasıyla uygulanacak hukuku tespit eder.
4)Hakim önüne gelen hukuku sonuçlandırmalı. Yabancı hukukun maddi hükümlerini bilmelidir. Hakim bunu nasıl bulacak, kanun “resen uygular” diyor. Yani taraflar yabancı hukuku ispat etmek zorunda değil, ancak taraflar yardın edebilir.
Genellikle o ülkenin Türkiye’deki elçiliklerinden bilgi istenir.
Hakim işin içinden çıkamıyorsa, hakimin, hukuk konusunda bilirkişiye başvurma hakkı vardır.
vHakim tüm bunları yaptı ve davayı sonlandırdı. Taraflar;
1)Hukuk yanlıştır. Japon hukuku değil ikametgah hukuku uygulanacak.
2)Japon hukuku yanlış uygulandı.
O halde hakim her halükarda yabancı hukuku resen uygulayacaktı.
ØYeni kanun md. 2/2 => En son olarak hakim tüm çabayı gösterdi ama uygulanacak hukuku bilemedi, son çare olarak Türk hukukunu uygulayacak
KANUNLAR İHTİLAFININ GENEL SORUNLARI (genel kısım)
1-Vasıflandırma
Bağlama kurallarında 3 farklı unsur vardır. Evlenmenin genel hükümleri, tarafların müşterek hukukuna bağlıdır.
-İşte vasıflandırma denen şey bağlama kuralının, bağlama konusuna girip girmediğini tesbit etmektir.
Örneğin; Evlenmenin genel hükümleri geniş bir kavramdır. Mesela mirasçılık, çocukların bakımı, kadın evlenmekle kocasının soyadını alacak mı? Her hukuka göre farklıdır. Demek ki; velayet, bakım nafakası, kadının soyadı… Bunların hepsi bu başlık altında incelenecek. O zaman bağlama kuralının, bağlama konusuna oturulması gerekmektedir.
-Vasıflandırma problemi=) bir hayat ilişkisi çeşitli hukuk düzenleri bakımından farklı nitelendirilebilinir. Bunlardan hangisini esas alacağımız vasıflandırma problemidir.
Hakim önüne gelen olayı 1) Lex fori 2) Lex causse 3) Mukayeseli hukuka göre çözer. Bunlardan hangisi?
Örneğin; 2 Fransız çift Türkiye’de tatil yapmak için geldi. Erkek kızı iğfal etti ve nişanı bozdu. Kız tazminat davası açtı. Türk hakimine göre bu olay bir aile hukuku ilişkisinden kaynaklanıyor ve ilgili kişilerin milli hukukları uygulanır. Demek ki hakim lex fori’ye göre vasıflandırma yaptı ve uygulanacak hukuku buldu. Fransız hukukuna göre nişanın bozulması borçlar hukuku ilişkisindendir ve haksız fiil içinde yer alıyor. Eğer hakim burada Fransız hukukunu dikkate alıp haksız fiil derse “haksız fiil yapıldığı yer hukuku” uygulanır. Haksız fiil Türkiye’de yapıldığı için Türk hukuku uygulanır. Yani esasa uygulanacak hukuk Fransız hukuku, Fransız hukukuna göre haksız fiilin ika yeri hukuku olacaktır.
SONUÇ: hakim ilk vasıflandırmayı yaptı ve nişanın bozulması aile hukukudur dedi. Fransız hukukunun aile hukukunun içine almamasını göz önünde tutmadı. Ve olayı Fransız hukukunun haksız fiilleri hükümlerine göre çözdü.
Örneğin; Yunanlı, Türkiye’de mirasçı bırakmadan öldü. Kural mirasçısız tereke devletindir. Ama devlet son mirasçı ise. Halbuki Yunan hukukunda sahipsiz mala el koyma gibi ama bizde miras statüsü. Bu olayda Yargıtay; vasıflandırmayı lex causse’ye göre yapıyor ve devlet Yunan hukukunda devlet mirasçı sıfatıyla mı yapıyor yoksa el koyma ile mi diye. Ama genelde hakim lex fori’ye göre yapar. Uygulanacak hukuk kuralını bulmak amacıyla!!!
Örneğin; Zamanaşımı bizim hukukumuzda esasa ilişkin ama ABD hukukunda usule ilişkindir. Bir konu usule ilişkinse hakimin hukukuna göre tespit edilir.
Yukarıda bir önceki örnekte Fransız hukuku haksız fiil olarak görüyordu. Eğer hakim Fransız hukukunu uygularsa çıkılmaz bir sonuç doğuyor. Kısır döngü olur. Bunu önlemek için; vasıflandırmayı lex fori’ye göre yapar. Bulunan hukukun vasıflandırması dikkate alınmaz ve Fransız haksız fiil kurallarını uygular. ( kanunda madde yok. Onun için hakim somut olayın gereği bazen lex fori bazen lex causse’te göre yapar. )
Yargıtay, Yunan hukukuna bir bakın diyor. Devlet, yunan kanununa göre sahipsiz mala el koyuyor. Halbuki lex fori’ye göre yapılsa bizde devlet mirasçı olmaktadır.
İşte vasıflandırma problemi bu, hangi hukuk düzenine göre çözersek farklı hukuk kuralları ortaya çıkıyor.
Örneğin; Nafaka talebi bazı hukuklarda aile hukuku bazılarında şahsi ilişkilerdedir.
ØHakim, hukukunda hiç bilinmeyen bir müessese varsa hakim lex causse’ye göre yapacaktır.
Vasıflandırma, bağlama kuralının bağlama konusuyla ilgilidir demiştik.- Bağlama noktasının yorumlanması
Evlenmenin genel hükümleri, müşterek milli hukuka tabidir.
Örneğin; İngiliz hukukunda ikametgah. Eşlerden biri İngiltere’ de İngiliz hukuku uygulayacak ama adam Türkiye’ de 30 sene önce yaşamış ikametgahı Türkiye’ dir.
Örneğin; haksız fiilde haksız fiilin yapıldığı yer mi yoksa zararın meydana geldiği yer mi haksız fiilin ika yeridir.????? * fiil işlendiği an = İngiltere * zararın meydana geldiği yer= İskoçya
Ölenin mirasçıları Türk mahkemelerinde dava açtı. Bizim kanunumuza göre zararın meydana geldiği yerdir. Ama İngiltere’de açılsaydı İngiliz hukuku uygulanacaktı.
Örneğin; bir hukuki işlemde akdin yapıldığı yer, Fransız hukukuna göre “kabul beyanının verildiği yer”, İtalya’da “icapta bulunanın kabul beyanını aldığı yer”dir.
İşte bu bağlama noktasının yorumlanmasında hakimler genellikle lex fori’ye göre yapar. Ama lex fori’ye göre yapılmasının iki istisnası vardır…- Vatandaşlığın tayini (devletler belirler)
- Taşınır- taşınmaz malların tanımı malın bulunduğu yer hukukuna göre yapılır.
üDeğişken Çatışmalar
Bağlama kuralının bağlamama noktasının zaman içinde değişmesiyle ortaya çıkar. Bazı bağlama noktaları değişmez. (hasız fiilin yapıldığı yer, akdin yapıldığı yer..) değişebilenler ise; taabiyet, ikametgah, taşınır malın bulunduğu yer…)
Örneğin; Türk kadın ile İsveç erkek evli, kadın bakım nafakası istedi. Türk mahkemelerinde dava açtı:- Basamakta müşterek milli hukuk
- Müşterek mutad mesken uygulanacaktır.
Dava sürerken kadın kocasının vatandaşlığını aldı. Bağlama noktası değişir. 1. basamakta müşterek milli hukuk vardır, hakim hangisini esas alacak.hakim değişken bağlama noktasında 1. yi uygulamalı.
Örneğin; Fransa da bulunan bir Türk tabloyu satın aldı. Türkiye’ye yollayacak, tablonun ilk bulunduğu yer Fransa. Tablo çalındı ve dava konusu oldu. Hangi hukuku esas alacağız.- Fransız hukukuna göre mülkiyetin geçmesi için teslim gerekmez, Türk hukukuna göre ise teslim gereklidir.---bunlara statü değişikliğinden doğan kanunlar ihtilafı denir.
CEVAP: mülkiyet geçtiği ve işlem tamamlandığı için Fransız hukukuna tabidir. Ama Türkiye’de satıldı ve henüz yollanmadıysa mülkiyet geçmediği için malın son bulunduğu yer hukukuna tabi olacaktır.
Örneğin; evlenmeye ilişkin mal edinme şartları evlenme anındaki milli hukuk, dava tarihindeki milli hukuka bakar.
Örneğin; çocuğun soybağı kurulması, doğum anındaki evlenmenin genel hükümlerine tabidir.
Yani zaman bakımından belirlememiz gerekiyor.
Burada prensip;
Eğer bağlama noktasının değişmesinden önce bir hukuki olay bitmişse eski hukuk ama hala kararlaştırılacak bazı noktalar varsa bu yeni hukuka göre olur.
Örneğin; İsveç ve Türk boşanma davası açtı. Açtıkları zaman kadın Türk erkek İsveç vatandaşı. Hakim nafaka işlerinde müşterek mutad mesken uygulayacak. Dava sonuçlandı sonra kadın İsveç vatandaşlığına geçti. Ve başka bir konuda dava açtı. Artık yeni açtığı dava yeni kanuna göre olacaktır.
Örneğin; İngiliz kiliseden bir tablo çaldı. Ve Türkiye’de bir şahsa sattı. Burada hangi hukuku asıl alacağız?? Mülkiyet geçmemiş daha mülkiyet çalınmayla geçmez. O zaman son bulunma yeri ola Türkiye kanunu uygulanır.
2-Atıf Müessesesi
Hakim önce kendi hukukunu uygulayarak bir sonuca da varabilir. Yabancı hukukun 2 özelliği vardır. - Türk hakimi doğrudan kendi hukukunu uyguluyorsa atıf’a gerek yoktur=) lex fori
- Bir de yabancı hukukun kanunlar ihtilafı vardır. İşte hakimin yabancı kanunlar ihtilafına atıf yapmasıdır atıf.
Örneğin; Birİngiliz’in ehliyeti söz konusu, Türkiye’de ikamet ediyor. Bizim için ehliyet kişinin milli hukukuna tabidir. Ancak İngiliz kanunlar ihtilafı kurallarında ehliyet kişinin ikametgah hukukuna tabidir diyor. O zaman hakim Türk hukukunu uygulamalıdır. Buna “bir dereceli” ya da “iade atıf” diyoruz.
Örneğin; ikametgahı Danimarka’da olan İngiliz’in ehliyeti karşımıza çıkarsa;
Lex fori = kişinin milli hukuku İngiltere, ancak ikametgah Danimarka’da= hakimin değil 3. bir devletin hukukuna atıf yaptı. Buna da“2 dereceli atıf” ya da “devam eden atıf” diyoruz.
Bunun daha fazlası da olabilir.; Danimarka’da bunu Almanya’ya yollarsa bu işin sonu gelmez. O zaman çok dereceli atıf meydana gelir ki çok dereceli atıf biz de kabul görmez= atıf burada kesilir.- Atıf ile vasıflandırmayı karıştırmamalıyız. İkisi de farklı konulardır. Vasıflandırma vakıanın nitelendirilmesidir. Atıf değildir.
Vasıflandırma bir bağlama kuralının bağlama konusuna girmesidir. Evlenmenin genel hükümlerinden örnek vermiştik. “” soyadı, bakım nafakası… Vb. Hakim hangi bağlama kuralının konusunu tesbit edecek. Bağlama konusunu buldu.
Örneğin; nişanlanma. Vasıflandırma, her hukuki düzenin bir olayı farklı yorumlamasından ortaya çıkar. Atıfta, bağlama noktası değişmektedir.
Örneğin; Türkiye’de bulunan iki Fransız’dan biri nişanı bozdu. Kadın burada tazminat davası açtı. Hakim nişan bozulması diyor. (lex fori’ye göre vasıflandırma) Kanunumuzda nişanlanma sorununa göre tarafların müşterek milli hukuku uygulanacak. Fransız hukuku o da. Fransız hukuku ise bu olayı haksız fiil ile ilgili hükümlerde düzenliyor. İç hukuku böyle.- Lex fori ____________) müşterek milli hukuk (Fransız)
hakim bu vasıflandırmayı lex causse’ye göre yapsaydı haksız fiil olacaktı. Onun bağlama kuralı haksız fiilin ika yeridir. O zaman Türk hukukunu uygulayacak hakim.- Lex causse ___________) Türk hukuku
Örneğin; Yunanlı, Türkiye’de mirasçı bırakmadan öldü. Yunan devleti hak iddia ediyor. Yargıtay, ölenin milli hukukuna bakın diyor. Devlet sahipsiz mala el koyma ile mi son mirasçı sıfatıyla mı istemektedir. Lex causse’ya göre vasıflandırmayı yapalım. - lex causse (Yunan) __- ayni hak statüsü__- malların olduğu yer hukuku (Türk hukuku)
- lex fori(Türk)__- miras statüsü__- ölenin milli hukuku(Yunan hukuku)
¼burada atıf yok bağlama konusunu hangi hukuka göre çözeceğimiz belirlenmektedir!!!
Maddi atıf --- sadece yabancı hukukun maddi kuralları.
Genel atıf --- hem kanuni ihtilaf hem maddi kurallar- 1982 tarihli atıf, 1. ve 2. dereceli atfı her şeyde kabul ediyordu. Sadece tarafların uygulanacak hukuku seçmelerinde uygulanamazdı.
- Yeni kanun (2007) atıf konusunda; atfı sadece “şahsın ve aile Hukuku”nda kabul ediyor. Yine 1. ve 2. dereceli atıf kabul edilmiş. Başka konularda atıf geçerli değil. Md. 2/ 3*yeni kanun.
- Atfa ilişkin bir hüküm de Ticaret Kanunu’nda var. Poliçe, çek ve bono düzenlemek için 1. ve 2. derece atıf kabul edilmiştir.(md. 690, 730)
Örneğin; Forgo davasında, 1869’da kabul edilmiştir. Fransa’da öldü, mirasçısı yok. Fransa ile ölenin civar hısımları arasında ihtilaf çıktı. Fransız hakimi, milli hukuk olarak Bohviya hukuku diyor , orada da ölenin son yeri hukuku diyor. Bunsan sonra Fransız hukukunu uyguladı ve hazine lehine karar verdi. Atıf böyle ortaya çıkmış.
Md. 2/ 3 – başka hukuk, hakimin hukuku da yabancı hukuk olabilir. 1. ve 2. derece atfı kabul ediyoruz.
3-Ön Sorun
Hakim, hukuki olayda esasa uygulanacak hukuku bağlama kuralına göre belirliyor. Ancak bu esas meselenin bağlı olduğu vakıalar olabilir. Bu vakıaların gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespitidir.
Örneğin; Türkiye’de, taşınır- taşınmaz malları olan 2 yunan, Türkiye’de evleniyor. Daha sonra biri ölüyor ve sağ kalan eş Türk mahkemesinde dava açıp malların kendisine devrini istiyor.
Burada esas sorun miras meselesidir. Mirasa ilişkin kanunlar ihtilafı, miras ölenin milli hukukuna tabidir diyor. Ölen, Yunan vatandaşıdır. Ancak 1981 yılına kadar, İspanya’da ve Yunanistan’da kilisede yapılmayan nikah işlemleri geçersiz kabul ediliyordu. Olayımızda da bu kişiler Türkiye’de evleniyor. O halde burada ön sorun- evliliğin geçerliliği. Eğer bu evlilik geçersiz ise diğer eş mirasçı sıfatına haiz olamaz. Burada ön sorun, iki farklı hukuka göre değerlendirilebilir;- Lex fori – evlilik geçerli- eş mirasçı olur. (bağımsız bağlama)- esas sorunu dikkate almadan hakimin lex fori’ye göre çözmesi.
- Lex causse – yunan hukuku uygulanacak – eş mirasçı olmaz. (bağımlı bağlanma)- esasa uygulanacak hukuka göre ön sorunu çözmektir.
*** hakimler genelde lex fori’ye göre çözmektedir.
Örneğin; ABD vatandaşı A, eşi Türk B’nin rızasını almadan C’yi evlat edinmiştir. Bay A öldü, C’nin mirası talep etmesi halinde evlatlık ilişkisi geçerli midir???
*Türk hukukuna göre mirasçı değil.
*ABD hukukuna göre mirasçı olur.
Örneğin; Türk vatandaşı bayan A, Alman eşinden alman mahkemesinde boşandı. Fakat bu karar Türkiye’de tanınmadı. Almanya’da boşanma kararı verildi fakat bu kararı getirip Türk mahkemelerinde tanıtmamışlar. Nüfus cüzdanında evli görünüyor. Dolayısıyla bir daha evlenemez. Bir de ölürse mirasçı da olur diğer (ilk) eş.
4-Kamu Düzeni- (md. 5)
Hakim, kendi kamu düzeni kurallarına göre uygulanacak hukuku belirliyor. Bağlama kurallarıyla uygulanacak hukuk Türk hukuku ise sorun olmaz. O halde kamu düzenine aykırılık uygulanacak yabancı hukukta karşımıza çıkar. Hakimin, kanunlar ihtilafı kurallarına bakarak bulduğu hükmün, somut olaya uygulanmasında sonuç Türk kamu düzenini “açıkça bozuyorsa”, gerekiyorsa onun yerine Türk hukuku uygulanır. Çekilmez hale gelmeli Türk kamu hukukunda. Bizim hukukumuzda kamu düzeni bir ilke değil “istisna”dır. O halde hakim, önce bağlama kurallarıyla uygulanacak hukuku buluyor, eğer somut olaya uygulanması Türk kamu düzenini -açıkça bozuyorsa- rencide ediyorsa uygulamıyor.
Kamu düzeni anayasada yer alan temel haklardır. Bir devletin ilkeleri, ahlak anlayışıdır. Bunlara aykırı ise hakim uygulamaz.
Mesela BK. Md. 19, 20’de de bundan bahsedilmiştir. Milletlerarası Özel Hukuk’ta kamu düzeni daha dar anlaşılır. Yabancı hukukun bizden farklı olması aykırılık değildir.
Türk hukukunda zamanaşımı, 1,5 yıl ve 10 yıl. Hakimin belirlediği hukukta ise 100 yıl. Haksız sonuçlar doğurur. Böyle bir durumda hakim, uygulamaz. Ama 5 yıl 6 yıl olursa aykırılık teşkil etmez.
Kamu düzenine 2 etkisi vardır:- Kamu düzenine olumsuz etkisi; -Türk vatandaşı 2 kardeş var A ve B. A, Türk vatandaşlığından ayrılıp alman vatandaşlığına geçiyor. A, abisinin kızı C ile evlenip Almanya’ya gitmek istiyor. Bizde bu yasak ama alman hukukunda serbesttir. Burada olumsuz etki yeterlidir.
- Kamu düzenine olumsuz+ olumlu etkisi; -Fransa’da 100 yıllık zamanaşımı var. Onun yerine 10 yıllık zamanaşımı oldu./// A ve B kardeş, A, Türk vatandaşlığından ayrıldı, İsveç vatandaşı oldu. B yoksul, medeni kanunda, yoksulluk nafakası denen bir kavram düzenlemesi var. B, Türk mahkemesinde bunun için dava açtı. Diyelim ki uygulanacak hukuk, nafaka borçlusunun milli hukuku. Orada böyle bir müessese yok. Hakim, bunu uygularsa B aç kalır. Hakim, bu olayda İsveç hukukunun uygulanmasından doğacak sonuç Türk kamu düzenine aykırılık teşkil edebilir diyebilir.
ØKamu düzeni, zamana ve mekana göre değişebilir. ABD vatandaşı büyükbaba- anne, torunlarını evlat edinmek istiyor. Bizde yok. Hakim, Türk kamu düzenine aykırı değil diyebilir. Kamun “açıkça” Türk kamu düzenine aykırı olmalı diyor. Daha dar bir şekilde yorumlanmalıdır yani. Bu sebeple!!!
Özellikle taraflardan biri bile Türk değilse kamu düzenine aykırılık olmayabilir. Ama hakim iki Hollandalı erkeğin evlenmesini “kamu düzenimize aykırıdır” der.
Örneğin; İrlanda’da boşanma yasağı var. İki İrlandalı boşanmak istiyor bizde. İrlanda hukuku uygulanırsa bunlar ömür boyu evli kalacaklardır. Ama hakim, bizim anayasaya aykırıdır bu deyip boşayabilir. Hakimin takdir yetkisi vardır.
èNOT —İki tane kamu düzeni göreceğiz. Şu anda gördüğümüz uygulanacak hukukun sonuca etkisi. İlerde yetkili hukuka girdiğimizde ise karşımıza bir kamu düzeni daha çıkacak. O da yabancı mahkeme kararlarının tenfizine (tanınmasına) ilişkin kamu düzenidir.
Örneğin; Normalde talak ( boş ol, boş ol, boş ol) yoluyla boşanma Türk kamu düzenine aykırıdır. Olayda kararın tanınmasını isteyen kadın olduğu için mahkeme tanınmasına karar veriyor.
Şu anda gördüğümüz kamu düzeni yetkili hukukun uygulanmasına neden olan kamu düzenidir.
Kamu düzeni pasaport kontrolü gibidir, uygulanırsa sonuç aykırıysa olmaz.
5-Kanuna Karşı Hile
Kişiler uygulanmasını istemedikleri bir kural için yeni bir bağlama noktası uyduruyorlar. Bunun için hile kastı gerekiyor. Fransız hukuku, hile yoluyla uygulanmayan hukuka devam edilmeli diyor.
Örneğin; Fransa’da boşanma yasak. Vatandaşlık değiştiriyorlar, sonra evleniyorlar. Fransa bunu geçersiz sayıyor.
6-Doğrudan Uygulanan Kurallar- (müdahaleci kurallar)
Bizde kamu düzeni istisna demiştik. Önce hakimin yetkili hukuku bulması lazım. Halbuki bu kurallar o ülkede olan herkese uygulanacak kurallardır. (emniyet ve asayişe) bir ülkenin kambiyo mevzuatı, ithalat- ihracat yasakları vs. gibi doğrudan uygulanır.
Özel hukukta devlet bazı alanlara müdahale eder.
Örneğin; Türk KİT’i, yabancıdan mal alıyor. Merkez bankası döviz transferini yasaklıyor. –Türk şirketi Almanya’dan mal aldı. Gümrükten giremiyor. İthali yasak!
Yani taraf menfaatinin yerine devlet menfaati ya da zayıf menfaati geliyor. Bu kamu düzeni ile farklı şeyler. Hiç kanunlar ihtilafına gidilmeden oluyor buradaki olay.-Tekel’de bir alman firması ile anlaşılıyor. Rakı Almanya’da üretilecek. Yargıtay’a dava geldiğinde, “başka birine üretme yetkisi verilmesi” yasak. Bu sözleşme geçersiz “kamu düzeni” diyor. Fakat burada “doğrudan uygulanan kural” söz konusudur.
Örneğin; Libya’da inşaatta çalışan işçi, işten çıkartılıyor. Libya kanunlarında tazminat düşük. Hakim bizdekinin altında tazminat veremezsin diyor. Doğrundan uygulanan kuraldır bu da!
èNOT – Bu kurallar (kamu düzeni ile doğrudan uygulanan kurallar) içerik bakımından benzeyebilir. Ancak fonksiyonları farklıdır. Bunlar;- kamu düzeni kuralı olumsuz etki yapar^^doğrudan uygulanan kurallar olumlu
- doğrudan uygulanan kurallar kanunlarda yazar^^kamu düzeni kuralları örf ve adette de olabilir
- doğrudan uygulanan kurallar yabancı da olabilir^^kamu düzeni kuralları daha çok şahsın ve aile hukuku alanında karşımıza çıkıyor
- doğrudan uygulanan kuralların sıkı ilişkili olması da gerekli değildir.
Kamu düzeni istisna olduğuna göre, hakim önce Türk kanunlar ihtilafı kurallarına bakarak tespit eder. Eğer yabancı kanunun uygulanması, Türk kamu düzenini etkiliyorsa hakim bunu uygulamaz. Halbuki doğrudan uygulanan kurallar, kanunlar ihtilafı kurallarına gitmeden o ülkede olan herkes için uygulanır. (ithalat- ihracat yasakları) Kamu düzeni, daha çok aile ve şahsın hukuku alanında ortaya çıkar. Doğrudan uygulanan kurallar ise kanunda yazar.
Bunlar içerik olarak birbirlerine benzeyebiliyor. Sosyal devlet özel hukuk alanında müdahalede bulunur. Örneğin, belli yaşın altındaki çocukların çalışma yasağı.
KANUNLAR İHTİLAFININ ÖZEL SORUNLARI (özel kısım)
(Türk Devletler Hususi Hukukunun Bağlama Kuraları)
ØHukuki Muamelelerde Şekil
İradenin dış aleme yansıması için bir araçtır. Bazı irade açıklamalarının hukukta belli şekillerde yapılması şarttır. Yoksa o işlem geçersiz olur. Örneğin, taşınmazı senetle alırsak olmaz, tapu siciline kayıt ettirmek lazım. Ya da evlenmek için resmi evlendirme memurunun önünde olması gereklidir evliliğin.
Şekil alanında kabul edilen genel ilke, “ lokus regit actum “ yani hukuki işlemin yapıldığı yer Hukuku’dur. Çünkü taraflar en iyi bildiği şekil, hukuki işlemin yapıldığı yer hukuku olarak kabul görmektedir. İlk olarak eskiden bu kural mecburi olarak uygulanıyordu, ikinci olarak da bu kural hem akdin esasına hem de şekline ilişkin uygulanıyordu. Ancak zamanla mecburi olmaktan çıktı “ihtiyari” oldu. Yani bunun yanında başka bir hukuk kuralının da uygulanması kabul edilebilir.
Örneğin; Türk- alman, sözleşme yaptılar. İhtilaf anında alman hukuku uygulanacaktır. Sözleşme Türkiye’de yapıldı. Bu sözleşme Türk hukuku şekil şartına ya da alman hukuku şekil şartına da uygun olsa geçerlidir. “Veya” ikisinde birden geçerli olması gerekmez. Buna “favor negortii” (sözleşmenin mümkün olduğu kadar geçerli olması ), bir de “favor testamenti”, (ÖBT nin mümkün olduğu kadar geçerli olması)
İkinci olarak sadece “şekle” uygulanan bir ilke. Bizim kanunumuz şekil için; - “hukuki işlemin yapıldığı yer hukukuna”
- “esasa uygulanan hukuka göre sözleşme geçerli ise geçerlidir” diyor.
Bir hukuki işlemin 3 unsuru vardır;- Ehliyet
- Şekil
- Esasa uygulanan hukuk
Kural olarak artık alternatif bir bağlılık vardır. Kanunda 7. md. de düzenliyor. Hukuki işlemlerin şekli yukarıdaki gibidir.
Bu prensibin istisnaları vardır;
ü“Locus Regie Actum” un mecburi olarak uygulandığı haller ( hukuki işlemin yapıldığı yer hukukuna tabi olanlar )
1)Evlenmenin Şekli;
Bir Türk kadını, Arap erkeği ile Suudi Arabistan’da, Arap erkeğinin 3. eşi olarak evlendiğinde bu evlilik şekil bakımından geçerlidir. Çünkü evlenme, evlenmenin yapıldığı yer şekline tabi. Ehliyet bakımından Türk kadını açısından geçersiz. Dolayısıyla evlenme ehliyeti yok. Ama şekil bakımından sorun yoktur.
O halde evlenmede “Locus Regie Actum” zorunlu. Ama istisnaları var. Bunun istisnası “consuler evliliktir” (konsolosluklar önünde yapılan evlilik). Örneğin, çift evliliğini Paris’teki Türk konsolosluğunda yapıyor. Burada evlilik fransa’da yapılıyor olsa da Türk hukuku uygulanır. Şekil bakımından Türk hukukuna tabidir. Ancak konsolosların çeşitli yetkileri vardır (noter, evlenme memuru, vasiyetname vs. yapabilir). Konsolosluklar deyince, büyükelçilik de olabilir. Bu evliliklerin geçerli olması için hem gönderen devlet hem de kabul eden devletin “consuler evlenmeyi” kabul etmesi gerekmektedir. Bazı devletler “consuler evlenmede” daha geniş yetkiler de vermektedir.
2) Kambiyo Senetlerinin Şekli ;
Bu kurallar Ticaret Kanunu’nda var. Poliçe ile yapılan taahhütlerin şekli, imza yeri hukukuna tabidir. Aynı kural bonolarda da geçerlidir. Bunun da istisnası var (TK. Md. 679).
Çekin şekli imza yeri ya da ödeme yeri kanunlarına göre geçerli ise geçerlidir. Yani bono ve poliçe için zorunlu çekler için ihtiyaridir.
3) Aleniyet Gerektiren İşlemlerin Şekli;
Fuardan mal alacağız. Veya ihaleyle bir mal alacağımızda işlemlerin yapıldığı yer şekline uyulmalıdır.
4)Esasa Uygulanacak Hukuk Bilinmiyorsa;
Esasa uygulanacak hukuk bilinmiyorsa, yapıldığı yer şekline uygun olmalıdır.
ü“Lex Cousse” ( Esasa Uygulanacak Hukukun Mecburi Olarak Uygulanacağı Haller)
1) Taşınmazların Aynına İlişkin Sözleşmelerin Şekli ;
Taşınmazlarda lex cousse, lex rei sitae (taşınmazın bulunduğu yer), şekil bakımından da burası hukukunun şekli uygulanır.
Örneğin; bir Alman, Türkiye’de bir taşınmazı, Alman hukukuna göre sözleşme yapıp alamaz, tapuda adına tescil yapılması lazım.
2) Yapıldığı Yerde Bilinmeyen İşlemler ;
İngiliz hukukunda trans denen bir işlem var. Başka yerde yok. Eğer böyle bir işlem varsa ve Türkiye’de de olsa, İngiliz hukuku şekli uygulanarak geçerlilik kazandırılabilinir.
Anglo- Sakson hukuku usulüne ilişkindir. Eğer bir işlem usulse ilişkinse lex fori’ye tabidir. Halbuki bizim kanunumuz esasa ilişkin olarak düzenlemiş zamanaşımını, yani lex causse’ye tabidir. Mesela akitten doğan alacaksa 10 yıl, hasız fiil ise 1,5 yıldır.
Kanun koyucu aslında vasıflandırma sorununu da çözmektedir. Yani vasıflandırmayı dikkate almıyor.- Kanunun, 1- 8. md. Arasında yer alan ilişkiler genel hükümlerdir.
Kanunlar ihtilafı kurallarının özel kısımlarının başında ehliyet yer almaktadır. Ama genel kısımlarda da olabilir. Kişinin, evlenme, nişanlanma, haksız fiil sorularında ehliyetin varlığına bakarız.
Md. 9’da düzenlenen, ehliyet hakkındaki genel hükümdür. İlgili maddede özel hükümler de vardır. Ayrıca o halde evlenme ehliyeti, evlenme statüsüne, ÖBT yapma, miras statüsüne bağlıdır.
Hak ve fiil ehliyeti, bizde ilgilinin milli hukukuna tabidir. İngiliz hukukunda ikametgah hukukuna, uluslararası sözleşmelerde, mutat mesken esas alınmaktadır.
Hak ehliyeti haklara ve borçlara sahip olmadır. Bizde sağ doğmak koşulu ile cenin hak ehliyetine sahiptir ama her yerde böyle değil, bazı yerlerde doğumdan sonra 24 saat bekleme şartı aranabiliyor.
Hak ehliyeti, dava bakımından “taraf ehliyetine” tekabül ediyor.
Bizde kişi öldüğünde hak ehliyetini kaybeder. Bazı yerlerde ömür boyu hapis cezası alan birisi hak ehliyetini kaybedebiliyor. Kişiliğin başlangıcı ile sona ermesi her yerde aynı değildir.
Örneğin; bir Californialı’nın kocası ölüm cezası aldı, karısı Türk’le evlenecek. Kişinin milli hukukuna bakarız sorun yok, ardından kamu düzenine bakarız sorun var!
Fiil ehliyetinin karşılığı “dava ehliyetidir”. Bizde reşit olmak,ayırt etme gücü, kısıtlı olamamaktır. 18 yaş olarak belirlenmiştir. Rüşt kazai rüştü de kapsar (örn…17 yaşında evlenme ile)
Fiil ehliyeti aynı zamanda kişinin hukuki muamele yapma durumunu gösterir.- Ehliyette temel kural, fiil ehliyeti varsa dava ehliyeti vardır. Ve Türkiye’de dava açabilir. Ancak milli hukukuna göre ehliyetsiz olan kişi, işlemi yaptığı yer hukukuna göre ehliyetli ise işlemle bağlıdır. Bu kural şekil olarak “çift yanlı” bir kuraldır.
Örneğin; Avusturyalı, 18 yaşındaki genç Türkiye’de borçlandı. Milli hukukuna göre 21 yaşında olması lazım reşit olması için diyordu. Eski kanuna göre Türk hukukuna göre reşit olduğu için bağlı olurdu. Şimdi de bağlı ancak bu sefer işlemi Türkiye’de yapması gerekmiyor. Çift yanlı hale geldi. (buna işlem güvenliği denir)
Demek ki md. 9’a göre ilke milli hukuk ancak 2 istisna mevcut. Bunlar ;- İşlem güvenliği kuralıdır.
Ehliyet konusunda taraf menfaati önemlidir. Ama işlem güvenliğinde de düzen menfaati aranacaktır. İyiniyetli 3. kişi korunmaktadır. Burada taraf menfaatinden vazgeçilmiştir.
Örneğin; yukarıdaki örnekte Avusturyalı genç, ben ülkemde 21 yaşımda rüşt oluyorum onun için Türk ile yaptığım sözleşme ile bağlı değilim diyemez. Burada “düzen menfaati” önemlidir.- İşlemin hazırlar arasında yapılmış olması gerekiyor. Gıyapta yapılırsa olmaz.
- Aile, miras hukuku ile yabancı ülkedeki taşınmaz mallar üzerinde bu kural uygulanmaz.
- Kazanılmış haklara saygı kuralıdır. (md. 9/ 3)
Kişinin milli hukuku ile kazandığı rüşt hali vatandaşlığının değişmesi ile sona ermez. Örneğin, biri 16 yaşında kendi ülkesinde reşit oldu, daha sonra Türk olunca 18 yaşını beklemek zorunda değildir. Bu sadece kanuni değil kazai ve evlenme ile rüşt için de geçerlidir.
- Şimdiye kadar ki gördüklerimiz gerçek kişiler içindi. Şimdi tüzel kişilerin ehliyetindenbahsedeceğiz;
Vatandaşlık hukukunda tüzel kişilerinde taabiyeti vardır. Tespitinde kanunda ayrıca düzenlenmiş değildir. Bunun için – idare merkezi kıstası + kuruluş merkezi kıstasını birlikte ararız.
Örneğin; 5 kişi şirket kurdu. Hepsinin farklı vatandaşlıkları var. Türkiye’de kurdular şirketi. Merkez de Türkiye. Ticaret siciline tescili de var. Bu şirket Türk şirketidir.
Tüzel kişilerin ehliyetini hangi hukuka göre tespit edeceğiz?
Kanunumuz tüzel kişiler, statülerindeki idare merkezi hukukuna tabidir diyor. Ancak bazen tüzel kişilerin statülerindeki ile gerçek idare merkezleri farklı olabiliyor. Bu konuda “tek taraflı bir bağlama kuralı” var. Diyor ki; statülerindeki idare merkezi yabancı, asıl (gerçek) idare merkezi Türkiye’de ise Türk hukuku uygulanır.
Statüdeki idare merkezi, Köln(1); Gerçek id. merkz, İstanbul(2); gerçek id. Merk, Cenevre(3)
1- Alman hukuku; 2- Türk hukuku; 3- Alman hukuku uygulanır.
Md. 9/ 5 yeni geldi bu. Tüzel kişi vardır ama statüsü yoktur. Ya da statüsü var tüzel kişiliği yok (adi şirket). Böyle durumlarda “fiili idare merkezi” hukuku uygulanır.
* Ehliyetin kapsamına neler girer?
-kişiliğin başlaması/ sonra ermesi
-rüşt vs.
Ehliyete ilişkin MÖHK gördük. Ancak TK md. 678’de “bir kimsenin poliçe için gerekli ehliyeti milli kanununa göre belirlenir” diyor. Arkasından bu kanun diğer bir ülkenin kanununa atıf varsa o ülke kanununa göre yapar diyor. Yani 1. ve 2. dereceli atıf kabul ediyor. Yine TK. 678/ 2’de “işlem güvenliği” kuralı var. Bu kural ile MÖHK arasında bir fark var mı? TK’ de çift yanlı ama burada tek yanlı kural kabul ediliyor.- Vesayet ve Kısıtlılık (md. 10)
Esas olarak kişi hakkında “kısıtlılık” ve ”kayyımlığa” ilişkin hususlar taraf menfaatini ilgilendirir. Taraf menfaatini ilgilendirdiği için vesayet, hacir konuları milli hukukuna göre belirlenir. Hangi hallerde;
-Hacir kararı
-Kısıtlılık kararı
Bunun dışındaki vesayet ve kısıtlılığa ilişkin hususlar, Türk hukukuna tabidir. Çünkü usule ilişkindir.- Sebep + şart --) milli hukuk
- Usule ilişkin --) Türk hukuku
Bunun yanında kişinin milli hukukuna göre vesayet, hacir kararı veremiyorsa ve kişinin mutat meskeni de Türkiye’ de ise o zaman Türk hukukuna göre karar verilebilir(bu istisnadır).
Örneğin; akıl hastası var, evini yakıyor. Kendi hukuku böyle bir nedenle vesayet olmaz diyor. Mutat mesken Türkiye’de ise Türk hukukuna göre vesayet altına alınabilir.
Buraya eklenen yeni bir şey daha var. Kişinin zorunlu olarak Türkiye’de olması hallerinde de Türk hukuku uygulanır.
Örneğin; 10 yıl hapis cezası aldı. Bununla ilgili işlemleri vasisinin yapması lazımdır. Kendi hukukunda 1 yıldan uzun süreli hapis cezaları için vasi gerekmeyebilir. Ama bizde 1 yıl hapis cezası için vasi gerekmektedir
Yabancının milli hukukuna göre vesayet, hacir kararı verilemeyen hallerde kişinin mutat meskeni Türkiye ise Türk hukuku uygulanır. Bu tek yanlı bir kuraldır. Burada önemli olan “devlet menfaatini” korumaktır.- Gaiplik ya da Ölmüş Sayılma (md. 11)
Kişinin şahsına sıkı sıkıya bağlı bir durumdur. Taraf menfaati öndedir. Yani “milli hukuk” uygulanır. İstisna; kişinin mallarının Türkiye’de olması ya da eşinin ya da mirasçılarından birinin Türk olması halinde Türk hukuku uygulanır. Çünkü bunların sonucu eşini ve mirasçılarını ilgilendirir. Eşi evliliğin feshini isteyebilir (boşanma değil).
Bir kimse hakkında ne zaman gaiplik kararı verileceği için kişinin milli hukukuna bakılır. Ama bazı istisnai durumlarda ise Türk hukukuna bakılarak karar verilebileceği de olmaktadır. Bu tek yanlı bir kuraldır!- Nişanlanmadan Doğan Kanunlar İhtilafı (md.12)
Nişanlanma, bizde bir aile hukuku meselesidir. Dolayısıyla aile hukukuna ilişkin kısımda yer alır. Taraf menfaatinin önemi fazladır. Nişanlanma, Fransız hukukunda haksız fiil, İngiliz hukukunda, akdi borç ilişkisidir.
Yeni kanun “md. 12” var. Eskiden farkı yok nişanlanma ehliyeti ve şartları. Taraflardan her birinin milli hukukuna tabidir.
Dikkat edersek ehliyet ve şartları hukuku, zaman bakımından tarafların nişanlanma anındaki milli hukuklarına tabidir. Bir taraftaki engel önemliyse, iki taraf için de engel teşkil eder.
Nişanlanma şekli; bizde belli bir şekle tabi değildir. Şekli olan hukuk sistemleri de vardır. İşlemin yapıldığı yer ya da esasa uygulanacak hukuka göre olacaktır. Esasa uygulanan hukuk, müşterek hukuk yoksa lex cousse’dir.
“nişanlanmanın hüküm ve sonuçlarına uygulanacak hukuk” ;
İki basamak var. İlk basamakta müşterek milli hukuk o yoksa Türk hukuku uygulanır.
Örneğin; nişanlanmadan rücu mümkün müdür? Yoksa evlenmek mecburi midir?
Bizde olmayan ama bazı hukuk sistemlerinde olan evlilik dışı ilişki tescil edilebiliyor. Ve tescil edilmiş yaşam ortaklığı tescilin yapıldığı yer hukukuna göre yapılıyor.- Evlenme- (md. 13) (evlilik ve genel hükümlerine ilişkin)
Evlenme ehliyet ve şartları, taraflardan her birinin milli hukukuna tabidir. Taraf menfaati ağırlıktadır.
Örneğin; yaş evlenme engeli olabilir. Bizde 17 yaşında evlenilebiliniyor. İskoçya’da 12 yaşında da evlenilebiliniyor. Her birinin milli hukukuna bakacağız. Ya da akıl hastalığı olabilir. Hatta mevcut evlilik de olabilir ( Suudi Arabistanlı erkek bakımından sorun yok ancak Türk kadın bakımından yasak birden fazla eşe girer).
Bu engellerden bir kısmı tek taraflı engel olabilir ama * mevcut evlilik, * temyiz kudreti, * hısımlık, iki taraflı evlenme engeli teşkil eder. Bir taraf için olsa da iki taraf için sorun teşkil eder.
Evlilik şekil bakımından geçerlidir (locus Regie Actum- yapıldığı yer hukuku).
Evlenmeye uygulanacak hukuk ile şekle uygulanacak hukuk farklıdır.
Örneğin; kardeş A ve B’den B, alman oluyor. B, A’nın kızı ile evlenmek istiyor. Evlenme Almanya’da yapılırsa sorun yok ancak kız için mutlak butlan sebebi vardır. Ya da bir kişi evlatlığıyla da evlenebilir. Hatta bizde kayın hısımları için bile yasak bulunmamaktadır.
èNOT- Bazen tarafların evlenme ehliyet ve şartlarından, yaş, temyiz kudreti, mevcut evlilik sorun yok ama dini, ırki esaslara dayalı evlenme yasağı var. Yahudilerin, Yahudi dışında evlenmesi ya da beyaz- zenci ayrımı örneğin. Burada “kamu düzeni” karşımıza çıkar. Temsilci vasıtasıyla evlenme ya da iki erkek yahut iki kadın evlenmek isterse…
Bazı anlaşmalar vardır; - Evlenme Ehliyetinin Belediyelere Verilmesi Hakkında Sözleşme” bulunmaktadır. Bu anlaşmaya göre kişinin kayıtlı olduğu merkezi makama soruluyor ve oradan cevap gelmeden kolay kolay evlenemiyorlar.
Taraflara uygulanacak milli hukukun zamanı “evlenme zamanındaki milli hukuktur”.
Örneğin; Marea Palas (soprano imiş); Yunan vatandaşı ve ABD vatandaşı bir armatörle aşk yaşıyor. Marea Palas, zamanında bir başkasıyla evlenmiş ve o zaman da boşanma yasak. ABD vatandaşlığından vazgeçmiş. O zaman Yunanistan’da Ortodoks kilisesi boşanmaya olanak tanıyormuş.
Evlenme engelleri bizde; (mutlak butlan) (Nispi butlan)- Temyiz kudreti bulunmaması * hile
- Kan ya da sıhhi hısımlık * ikrah
Evlenmenin Genel Hükümleri;
Eşlerin müşterek milli hukuku, ayrı vatandaş iseler müşterek mutat mesken hukuku, o da yok ise Türk hukuku uygulanır.
Son derece geniştir. Karı kocanın bakım zorunluluğu, çocukların velayeti, kadının soyadını kullanmayacağı gibi son derece değişik konular bu başlık altında yer almaktadır.
Böyle bir sorun ortaya çıktığında hakim ilk olarak vasıflandırma yapılacak!
Örneğin; Türk ve İsveçli evlendi. Koca, İsveçli kadının çalışmasına izin vermiyor. Müşterek milli hukuk yok, mutat mesken İsveç ise izne gerek yoktur.
Evliliğin genel hükümlerine ilişkin md.13/ 3’e tabi konulardan biri de “Bakım Nafakası”dır. Evlilik birliği içinde eşlerin aileye bakmasıyla ilgilidir. Biri hiç bakmıyorsa diğeri bakım nafakası isteyebilir. (Nafakalar içinde sadece bakım nafakası md.13/ 3’e tabi). Yine velayet hakkının nasıl kullanılacağı da md.13/ 3’e tabidir.- Boşanma ve Ayrılık (md.14)
Md.14- Burada boşanma ve ayrılığın hem sebeplerini hem de hükümlerini aynı hukuka tabi tutmuş. Müşterek milli hukuk, ayrı vatandaşlık söz konusu ise mutat mesken hukuku o da yoksa Türk hukuku uygulanır.
Boşanma sebepleri bizde;
-şiddetli geçimsizlik -akıl hastalığı -terk vs.
Boşanmada artık evlenmiş oldukları için müşterek milli hukuk diyor (boşanma sebep ve hükümlerinde)
Örneğin; İrlanda’da eskiden boşanma yasağı vardı, müşterek milli hukuk uygulanacak. Bu durumda uygulanacak müşterek milli hukuku tespit ettik. Uygulanacak hukukta boşanma yasak. Türk hakimi kamu düzenine aykırıdır diyebilir. O halde o hukuku uygulamaz ve Türk hukukunu uygular.
Md. 14/ 2 nafaka üzerine, biraz nafaka üzerinde duralım;
Md. 19 daki nafaka ile md. 13/ 3 teki nafaka hariç!
Boşanmış eşler bakımından;
1)Yoksulluk nafakası; boşandıktan sonra gerekirse ömür boyu ya da belirli bir süre bir eşin diğer eşe verdiği
2)İştirak nafakası; boşanmadan sonra çocuklara verilen nafakadır.
Bunlar tamamen boşanmayla ilgilidir ve boşanmanın tabi olduğu hukuka tabidir.
Boşanma davası devam ederken hakimin hükmettiği nafaka “tedbir nafakası” dır. Bütün geçici tedbirler lex fori, yani hakimin hukukuna tabidir. Bunlarda farklı bir hukuk var demek ki!
Boşanmayla ilgili yetkili hukuk tarafların “dava anındaki” müşterek milli hukukudur zaman olarak.
Örneğin; bizde boşanma dava şeklinde olur. Akit ile yapılamaz. Ancak bazı hukuklarda (eski Sovyetler, Danimarka, Norveç…) rızai, idari tescil yahut dini makam kararı ile de olabiliyor. Mesela Cidde kadısı talak ile boşanmaya karar veriyor.
Nüfus memuru önünde anlaşma ile boşanmadan, tek taraflı beyanla boşanmaya kadar çeşitli yöntemler vardır. Bizde boşanma kararının mutlaka nüfus müdürlüğüne bildirilmesi ve tescil edilmesi gerekiyor. Ama bu işlem yabancı ülkedeki usullere göre yapılmışsa bunu Türk hukukunda nasıl etki yaratacağını ilerde yabancı mahkeme kararlarının tanınması ve tenfizinde göreceğiz. Orada da hakim, kamu düzeni kıstasından hareket edecektir.
Bizde tam bir rızai boşanma yok. Çünkü evliliğin en az 2 yıl sürmesi ve hakimin kanaat getirmesi gerekiyor!
Md. 14/ 3, velayete ilişkin sorunlarda 1. fıkra hükmü uygulanır diyor. Boşanmış eşlerden birine çocukların velayeti bırakılır. Bırakılmayan taraf çocuğun masrafları için “iştirak nafakası” öder. Bazı ülkelerde ortak velayet vardır. Bizde yok bu.
Örneğin; ABD vatandaşı A ile Türk vatandaşı B, Türk mahkeme kararıyla boşandılar. Müşterek çocukları C’nin velayeti B’ye verildi. Fakat A, velayet konusunda sorunlar çıkardı. Müşterek mutat mesken hukuklarını uygulayacağız. Bunlar ABD’de ise ne yapacağız? A adını Christin, B, Sabahattin koymak istiyor. Eğitim dinde de farklılıklar yaşıyorlar. Uygulanacak hukuk milli hukukları olmadığına göre mutat mesken uygulanacak ancak bu kamu düzenine aykırılıklar oluşturduğu sürece hakim buna müdahale edebilir.
Geçici tedbir taleplerine Türk hukuku uygulanır. Nafakaya ilişkin 2 sözleşme var;
1973 tarihli Lahey Nafaka Sözleşmesi var. Karşılıklılık aranmaksızın uygulanır. Nafaka alacaklısının mutat mesken hukukuna tabidir diyor sözleşme. - Evlilik Malları (md.15) (mal rejimi)
Mal rejimleri bizde aile hukukuna giriyor. Bazı hukuklarda akit hukuku ya da bazılarında (Fransız) borçlar hukukunda belirtiliyor.
Bizde eskiden mal ayrılığı idi. Şimdi edinilmiş mallara katılma rejimi benimseniyor. Acaba hangi mallar edinilmiş hangileri şahsi, bütün bunların hepsi mal rejimidir.
Mal rejiminde kanun kısıtlı da olsa eşlere seçme hakkı veriyor. Bu seçme hakkı; eşlerin evlenme anındaki mutat mesken yahut milli hukuklarından birini açık olarak seçmeleridir. Yani taraflar evlenme anında seçecekleri hukuku “açıkça” seçmelidirler.
Eğer uygulanacak hukuku taraflar seçiyorsa buna “sübjektif bağlama kuralı” denir. Şayet taraflar seçimde bulunmamışlarsa o zaman “objektif bağlama kuralı” olarak; evlenme anındaki müşterek milli hukuk/ müşterek mutat mesken hukuku/ Türk hukuku uygulanır.
Evlenmeden sonra eşler, yeni müşterek hukuka tabi olurlarsa, bu yeni hukuka tabi olabilirler (3. kişilerin hakları saklı kalmak üzere).
Sonradan eşlerden kadın, erkeğin uyruğuna geçti. Bu hukuk da uygulanır. Ama 3. kişilerin haklarına zarar gelmemek kaydıyla.
Malların tasfiyesinde taşınmazlar için bulundukları ülke hukuku uygulanır. Önceden yoktu!!
Örneğin; kral Ford’un karısı, Paris’te 2,500 TL’lik altın almıştı. Ödememişti. Fransız mahkemesi İyiniyetli 3. kişiyi korumuştur
- Soybağının Kurulması (md.16- 17)
Bizim eskiden nesep dediğimiz, şimdi soybağı anlamına gelen ilişkidir. Yeni Medeni Kanunda artık nesebin düzeltilmesi diye bir şey yok. Evlilik içi- dışı nesep ayrımı yok artık. MÖHK’ te ise bu ayrım halen duruyorL? Bu ayrım kaktığına göre nesebin tashihi de kalkmıştır.
Sorun evlilik dışı çocuk ile baba arasında çıkıyor. – evlilik, - tanıma, - babalık davası ile soybağı kurulabilir. Kanun buna paralel olarak soybağını, md.16’da hükümlerini, md.17’de düzenliyor.
Soybağı;
Her hukuk sayılmış. Mümkün olduğunca çocuğun lehine basamaklı bir sistem var. Yeter ki çocuğun soybağı kurulsun.
Evlilik dışı çocuğun tanınması sözleşmesi var. Tanıyan veya çocuğun milli hukuku ya da mutat mesken diyor.
Tanımanın şekli konusunda hüküm yoktur. Aslında sözleşmeye göre “tanımanın yapıldığı yer hukuku” diyor. Tanıma anında çocuğun ya da tanıyanın milli hukukları da diğer devletlerce kabul edilmek zorundadır.
Bizde tanıma şekil bakımından; * nüfus memuruna bildirme ile * vasiyetname ile * mahkeme kararıyla olabilir.
Soybağının hükümleri;
Md. 17’de var. Ama burada “soybağını kuran hükümlere tabi” diyerek md. 16’ya atıf yapıyor, düzen için.
Soybağının kurulmasından sonra müşterek milli hukuk yoksa müşterek mutat mesken hukuku uygulanır. 16. md.’de sıralamıştık.
Evlilik birliği dışı çocuğun tanınması sözleşmesi var. Tanımanın yapıldığı yer hukukuna tabi. Tanıyan ya da çocuğun, milli ya da mutat mesken hukuku. Amaç mümkün olduğunca çocuğun tanınmasıdır.Akdi soybağı doğurur. Bazı hukuklarda var, bazılarında yok. İslam hukukunda evlat edinme yoktur. Bazı hukuklarda tam evlat edinme vardır. Bazılarında ise yarım evlat edinme vardır.
Bizim medeni kanun, eskiden sadece küçüklerin evlat edinilmesini tanıyordu. Yeni medeni kanunda ergenlerin evlat edinilmesi de vardır. Evlat edinmede, çocuğun istismar edilmemesi için kanun sınırlar koyuyor. 30 yaşında kişi tek başına evlat edinebilir. Birlikte olursa diğer eş rıza vermeli. Çocukla evlat edinen arasında 18 yaş olmalı, evliliğin 5 yıl sürmüş olması ve 1 yıl süreyle önce çocuğa bakılmalıdır.
Md. 18’de tarafların her birinin milli hukukuna tabidir. Diyor. “Evlat edinme anı” milli hukuku.
Örneğin;Tunuslu çocuğu Türk evlat edinecek, Tunus’ta 3 yaşında bir küçük evlat edinilemez. Birisi için engel olan ikisi için de engeldir.
Evlat edinmenin şekline md. 7’deki şekle ilişkin temel kural uygulanır (lex cousse ya da Logut Regie actum). Bizde “hakimin izni” gerekiyor. Yargıtay’a göre, bu izin daha çok idari bir karar mahiyetindedir. İlam niteliğinde değildir.
Yine md. 18/ 2’ye göre, diğer eşin rızası konusunda, eşlerin milli hukuku birlikte uygulanır diyor.
Örneğin;ABD vatandaşı A ile eşi Türk T, ABD’de oturuyor. Bir Türk çocuğunu evlat edinecekler. Tek başlarına evlat edinseler kendi milli hukukları olacak. Birlikte evlat edinecekleri için milli hukukları birlikte uygulanacak.ABD diğer eşin rızasını aramıyor. Türk hukuku arıyor.
Evlat edinmenin hükümleri “evlat edinenin milli hukukuna” tabidir. Birlikte evlat edinmede “evlenmenin genel hükümlerine” tabidir.
Evlat edinmenin hükümleri;
*Tek kişi ise evlat edinenin
* eşler birlikte ise evlenmenin genel hükümleri 13/ 3, eşlerin birlikte
Milli hukukuna tabidir.
Burada mesele, ABD’li A ile T, Türk C’yi evlat edindi. ABD’li ömür boyu hapis cezası aldı. Kadın evlatlığı C ile evlenmek istiyor. Türk hukukuna göre evlatlık ile evlenemez. Evlatlık ile evlenemeyeceği gibi eşiyle de olmaz.
Evlenmenin genel hükümleri olacak. Müşterek milli hukuk yok. Müşterek mutat mesken hukuku müsaade ediyor. Bu durumda, “kamu düzenine” aykırılık vardır.
Bizde kayın hısımları arasında da vardır yasak. Böyle bir olay İnsan Hakları Mahkemesi’ne gitti. Üvey kızıyla evlenmeyi sözleşmeye aykırı buldu mahkeme.
“Çocukların Korunması ve Milletlerarası İşbirliği Sözleşmesi” var, “Lahey Sözleşmesi” var. Türkiye’de bu sözleşmelere taraf. Evlat edinme para karşılığı olmaz bu sözleşmelere göre.
Evlatlık, evlat edinenin soyadını alacak. Miras hukuku, evlenme yasağı olacak.
Kanunda eskiden velayet sahih nesebe göre değişiyordu. Yeni kanun ayrı hüküm koymamış.
Velayet esas olarak md. 18’e tabidir. Velayetin nasıl olacağı vs. hepsi soybağına girer. O halde velayet, * müşterek milli hukuk * soybağını kuran hukuk.
- Genel olarak velayet, md. 17’ye tabidir.
1)Boşanmada velayet boşanmanın tabi olduğu hukuka tabi (boşanmanın hükümlerine tabidir).
2)Evlilik içinde velayet md. 13/ 3’e tabi
3) evlatlık işlerinde velayet md. 18/ 3’e tabi.
Örneğin;Türk bayan T ile Fransız F’nin evlilik dışı ilişkisinden C doğuyor. F ile T, anlaşamıyor. F çocuğunun Hıristiyan olmasını, T ise Müslüman olmasını istiyor. Bu evlilik dışı çocuk, o halde evlenmenin genel hükümlerine ilişkin kuralları uygulayamayız. Md. 17, soybağına ilişkin kuralları uygularız.
Md. 19’da nafakaya ilişkin küçük bir hüküm düzenlenmiştir. Nafaka alacaklısının mutat mesken hukukuna tabidir diyor.
-Evlilik içinde bakım nafakası; md. 13/ 3
-Boşanma ile ilgili iştirak nafakası; md. 14/ 2
-Geçici tedbir; nafakası “lex fori” ye tabidir.
-Yardım nafakası; md. 19’a tabi.
Şimdi yardım kelimesi çıkmıştır. Hükmün sebebi, “Çocuklara İlişkin Nafaka Sözleşmesi” vardır. Sonra, “Nafaka Taleplerine Uygulanan Hukuk Sözleşmesi” var. Daha genel olarak 1973 tarihli sözleşmedir. Yeknesaklaştırılarak herkese karşı uygulanır. Nafaka talebi yapan kişinin ülkesinin taraf olması gerekmez. Bu sözleşmeden dolayı bizim kanunumuzdaki nafaka uygulanamıyordu.
Bir husus sözleşme kapsamındaysa zaten md. 19 uygulanmaz. Kapsam dışında kalan hallerde “nafaka alacaklısının mutat mesken hukuku” uygulanır.
Aile ve evlilik birliği ile ilgili kurallarda farklı bir kural var.
Türkiye 2 çekince koydu; (bu haller)
1)Civar ve kayyım hısımlarının nafaka taleplerinde (kardeşler vs.)
2)Alacaklı ve borçlu kendi vatandaşı ise ve mutat mesken Türkiye ise uygulanmayacak.
-O halde sözleşme “üstsoy- altsoy” nafaka taleplerine uygulanacaktır.Genel olarak 3 sistem vardır;
vBirlik sistemi; taşınır- taşınmaz tüm tereke tek bir hukuka tabidir.
vAyrılık sistemi; menkul miras farklı gayrimenkulde farklı hukuk uygulanır.
vKarma sistem; esas olan birlik sistemidir. Ancak Türkiye’deki taşınmazlar bakımından Türk hukuku uygulanır.
Md. 20; bizim kanunumuz karma sistemi benimsemiş. Bu tek yanlı bir bağlama kuralıdır (sadece Türkiye’de bulunan taşınmazlar bakımından).
Örneğin;Yunanlı, Türkiye’de öldü. Miras ölenin milli hukukuna tabidir. Sadece Türkiye’deki taşınmazlara Türk hukuku uygulanır.
-Mirasta önsorun çıkabilir.
Örneğin;2 İspanyol, Türkiye’de evlendi. Biri öldü. Önsorun evliliğin geçerliliğidir. İspanya’da evlilik kilisede olur. Genelde lex fori’ye göre çözer hakim. Evlilik geçerli der.
Örneğin;iki İrlandalı Türkiye’de boşandı. Kendi hukuklarında boşanma yasak. Diğer eş boşanma geçersiz ben mirasçıyım diyor. Bu durumda önce önsorun çözülmeli (evlilik geçerli mi değil mi, mirasçı olabilmesi için evliliğin geçerli olması gerekiyor halen.).
-Md. 18/ 2’de evlat edinme ve edinilmeye diğer eşin rızası diyor. Evli çiftlerden biri evlat edinilecekse de diğer eşin rızası lazım.
-Md. 20; “mirasın açılması sebeplerine, açılmasına ve iktisabına ilişkin hükümleri terekenin bulunduğu yer hukukuna göre belirlenir”.
Mirasın açılması; - ölüm, - gaiplik ile açılabilir.
Fonksiyon bakımından değerlendireceğiz. Usule ilişkin konulardır. Genelde terekenin bulunduğu yer hukukuna tabi olur.
Mirasın reddi, esas miras statüsüne, yani ölenin milli hukukuna tabidir.
Örneğin;mesela yabancı ülkelerdeki medeni ölme, bizde yok.
Demek ki bu istisnai hükümler dışındakiler esas miras statüsüne tabidir.
Ehliyet = ÖBT’yi yapanın ehliyetidir.
Şekil = ÖBT’nin şekli md. 7 hükmüne tabidir.
Md. 20/ 3 fıkrada mirasçısız tereke devlete kalır diyor. Bu madde bir hukuk kuralıdır. Bağlama kuralı değil. Eğer bir yabancı Türkiye’de ölürse ve tereke mirasçısızsa bu Türk devletine kalır.
Örneğin;Türkiye’de, Yunanlı öldü. Ev ve parası var. Türk hukukunun uygulanması başka, terekenin devlete kalması başka şeyler.
Md. 20/ 4 ÖBT nin şekline md. 7 hükmü uygulanır. Ehliyeti md. 8’de “tasarrufu yapanın milli hukuku” uygulanır. Ölenin milli hukukuna göre yapılan ölüme bağlı tasarruf da geçerlidir.
Örneğin; Yunan öldü. İsviçre’de vasiyet yaptı. Türkiye’de taşınmazı ve parası var. Neden kanun ayrıca ölenin milli hukukuna göre demiş.
Ölenin milli hukuku - Yunan hukuku
Locus Regie actum - İsviçre
Türkiye’de taşınmazlar - Türk hukuku
Favor testamenti : İşlemi ayakta tutmak istemektedir kanun koyucu. Türkiye’de bulunan taşınmazlarda ÖBT geçerli olmasa da geçerlidir bunlar hakkında. Ölenin milli hukukuna tabidir.
Örneğin;15 yaşında Türk vasiyetname yaptı. Almanya’da öldü. Bunun geçerli olup olmadığı “ tasarrufun yapıldığı andaki milli hukuktur”. Şekil bakımından Türk ya da alman hukukuna uygunsa yine geçerlidir.
Md. 20/ 5, ehliyeti düzenliyor zaten.
- Ayni Haklar (md.21, 22, 23)
Md. 21’de düzenlenmiş. Taşınır- taşınmazlar üzerindeki mülkiye ve diğer haklar işlem anında “malların bulunduğu yer hukukudur.” Lex rei sitae- ayni hak statüsü. Taşınmazlarda tespit kolaydır asıl taşınırlarda tespit zordur. O zaman lex rei sitae neresidir.
Burada ayni hakların devrine ilişkindir. Mülkiyet, zilyetlik gibi. Malın bulunduğu yer hukukunun lehinedir bunlar.
Taşınmakta olan mallar; örneğin, mallar Marsilya’dan yüklendi. İzmir limanına teslim edilecek. Fırtınada mallar zarar gördü. Bunlar için bizim hukukumuz varma yeri hukukunu kabul etmiştir.
Taşınır- taşınmaz ayni haklarda kural malın bulunduğu yer hukukudur (md. 21). İşlem anındaki malın bulunduğu yer.
Taşınmazlarda malın bulunduğu yerin değişmesi söz konusu değildir. Taşınır bakımından ise gönderme olabilir, bizim hukukumuzda bu hallerde, varma yeri kabul ediliyor. Diğer istisnai yer değişikliği hallerinde, henüz kazanılmamış ayni haklarda malın son bulunduğu yer hukukudur.
Yine şekil bakımından, taşınmazın üzerindeki ayni haklara ilişkin işlemlerde, malın bulunduğu yer hukuku şekline göre yapılır.
Md. 22--) Taşıma araçlarıyla ilgili menşei ülke hukuku uygulanır. Eğer sicil yeri yoksa deniz araçlarında …… Limanı, rayda ruhsat yeri hukuku.
Bir sözleşme ayni hakkın devri ile ilgiliyse, md. 21’deki, eğer bununla ilgili olmazsa (mal rejimi, miras…) diğerlerinin statüsü uygulanır.
Ehliyet ve şekil kendi kurallarına tabidir(md. 8).
Hasar--) hasar hangi anda alıcıya geçer? – bazı yerlerde sözleşme ile alıcıya geçer, bazılarında malların teslimi ile geçer. Bizde ise mülkiyetin intikali ile geçer.
İsviçre- Türk hukuku hasarın akit ile geçtiğini kabul ediyor.
Örneğin;Hamburg’tan yüklenen mal, İzmir’e gelirken yolda hasara uğrarsa, hasar, madem ki Türk hukuku sözleşme olunca kabul ediyor, satım sözleşmesinin tabi olduğu hukuka tabidir. Mesela sözleşmeye İsviçre hukuku uygulanacak denebilir. * menkullerin Uluslararası Satışına dair Lahey Sizleşmesi’nde de hasar, akit hukukuna tabidir diyor.
Eğer malın teslimi senet devri ile yapılıyorsa, senedin devri malın devrini doğurur mu? Senedin bulunduğu yer hukukuna tabidir. Mesela gemiye yüklenen mallarda konşimento verilir. Senedin bulunduğu yeri.
Md. 23--) Fikri mülkiyete ilişkin haklara uygulanacak hukuk:
Gayri maddi mallar üzerindeki haklardır. Fikri mülkiyete ilişkin hakların konusu, bir buluş, patent, marka, telif hakları gibi haklar olabilir. Kural “ülkesellik”, (koruma nerede isteniyorsa o ülke hukuku uygulanır.)
01.01.1996’da Avrupa Birliği ile gümrük birliği anlaşmasına girmek için bir karar çıkarıldı. Birçok kanun, kararname çıkarıldı. Ve biz gümrük birliğine girdik. Malların serbest dolaşımı ile ilgilidir bu husus.
Burada (md.23) sınırlı bir hukuk seçimine imkan tanımış. Taraflar daha sonra dava açılan ülke hukukunu seçebilirler (lex fori). Bunun sebebi, bazen ihlalin haksız fiil olarak düşünülmesidir. O halde tarafların seçim hakkı var ama sadece lex fori’yi seçebilirler.
Bu düzenlenen hukuk, ayni hakların doğumu, intikali, zilyetliği gibi tüm konuları kapsar.- Sözleşmeden Doğan Borç İlişkilerinde Uygulanacak Hukuk (md.24)
Akitten doğan borçlara uygulanan hukuk bakımından 10 tane madde var.
Sözleşmeden doğan borçlara uygulanan hukuk konusunda 3 tane sistem var.
* Sentetik yöntem * Analitik yöntem * Ferdiyeci yöntem. Bunların hepsi bağlama kuralıdır. Ama sözleşmeden doğan borçlarda “taraf menfaati” olduğu için, ilk basamakta taraflara, uygulanan hukuku seçme hakkı verilir. Buna da subjektif bağlama kuralı denir.
1. Basamakta; Subjektif bağlama kuralı vardır. Buna irade muhtariyeti denir. Taraflar akit yaptı ve arkasına Fransız hukuku uygulanır yazdı. Hem yetkili mahkemeyi yazarlar hem de uygulanacak hukuku yazarlar.
Sonrakiler objektif yöntemler.
Akitlerde irade muhtariyeti, BK. md. 19, 20’de de vardır. O halde tarafların iç hukuklarında yaptıkları akitler, emredici hukuk kurallarına aykırı olmamalı. Ama burada uygulanan hukuk dendiği zaman, hem emredici hem tamamlayıcı hukuk kuralları uygulanır.
Soru: Subjektif bağlama konusunda acaba tarafların akitlerine uygulanan hukuku, yabancı bir hukuk seçmesi için akdin yabancılık unsuru taşıması gerekli midir?
-Çoğunluk taşımalı diyor. Diğer görüş, Ergin Nomer, bir akdi yabancı bir hukukla bağlamak, yabancılık unsuruna bağlı değildir. Yargıtay da böyle karar vermiş.
Soru: Taraflar tek bir hukuk seçmek zorunda mıdır?
-Hayır. Akdin kurulmasını bir hukuk, hüküm ve sonuçlarını bir başka hukuk seçilebilinir. Buna “kısmi hukuk seçimi” denir.
Soru: seçilen hukukun akde uygun olması lazım mıdır?
-hayır
Soru: taraflar uygulanacak hukuku ne zaman seçebilirler?
-Sonradan da seçebilirler. Mahkemeye giderken bile seçebilirler. Yazılı olması şart değildir. Hukuk seçimi subjektif bağlama kuralıdır. Ve bağlama noktası taraf iradesi ile belirlenmektedir.
Hukuk seçimi 3 şekilde yapılabilir.
1-Açık olarak. (taraflar açıkça, akde X hukuku uygulanır derler)
2-Zımni seçim. (sözleşmeye açıkça yazmamış ama sözleşmenin şartlarından o hukukun uygulanmasının istendiği anlaşılmaktadır. Örneğin akit Almanya’da, dil Almanca, yetkili mahkeme Almanya.)
3-Farazi hukuk seçimi. (Hakim kendisini tarafların yerine koyacak ve hukuku seçecek.)
Eski kanun sadece, açık seçimi kabul ediyordu ve eleştiriliyordu. Kanun ilk değişikliğini bu alanda yaptı ve sübjektif bağlama noktası olarak açık- zımni hukuk seçimini kabul etti. Md. 24’te tarif ettiği “tereddüde yer vermeyecek” dediği zımni hukuk seçimidir.
İlk basamakta bu var işte. Taraflar ilerde ihtilaf çıkacağını düşünmemişler ve belirlememişler.
Mesela birinin gönderdiği mal ayıplı çıktı. Akitten doğan sorumluluk çıktı. Türk mahkemesinde dava açıldığı için o zaman objektif bağlama kurallarına bakacağız. Bu kurallarda:
-Sentetik yöntem: burada akit tipleri için tek bir bağlama kuralı getirir. Akdin ifa yeri hukuku idi.
-Analitik yöntem: her akit tipi için akdin özelliğine göre farklı bağlama kuralı getiriyor. Bizim kanunumuz artık tek madde değil, sözleşmeden doğan borçlarla ilgili 10 madde var. Genel kuralı md. 24’te koymuş, sonra zayıf olanı tarafın korunması için bazı özel metotlar getirmiş. Ne sentetik ne analitik. Aynı esas, Roma 1 Sözleşmesi’nde de vardır.
-Ferdiyeci yöntem: ABD hukukundan kaynaklanıyor. Objektif yöntemlerde belli esaslar vardı. Halbuki ABD hukuku, bağlama kurallarının katı uygulanması yerine “akitle en yakın irtibatı olan hukuk”, “en sıkı ilişkili hukuk” kabul eder.
Bizim kanunumuz o zaman bu yöntemi de kullanmıştır demek ki. Bu sosyal görüşün bir sonucudur. Çünkü bağlama kuralları katıdır. Böylece hakime, takdir hakkı doğar. Aynı hak Roma 1 Sözleşmesi’nde de vardır.
Md. 24/ 2, kısmi hukuk seçiminden bahsediyor.
Md. 24/ 3, sözleşmeden sonra da seçebilirler. Bu geriye etkili olarak uygulanır. Ama 3. kişilerin hakkına zarar vermemek şartıyla.
Md. 24/ 4, ilk kural, o sözleşme ile en sıkı ilişkili hukuk uygulanır diyor. Sonra hakime bir takım karineler veriyor;
-Karakteristik edim borçlusunun mutat meskeni hukuku
-TC.’de bir işse, işyeri hukuku
-Birden çok işyeri varsa en sıkı ilişkili işyeri
-Daha sıkı ilişkili bir hukuk varsa sözleşme bu hukuka tabidir.
Akdin ifa yeri bazen uygulanmayabilir. Örneğin, iki Türk, sözleşme yapıyor. İfa, Gürcistan’da yapılacak ama burada Türk hukuku olabilir.
Burada ifa yerinden vazgeçilmiş, onun yerine karakteristik edim borçlusunun ifa yeri gelmiş. Akit, sadece tek tarafa borç yüklüyorsa, karakteristik edimi aramaya gerek yok.
Bazı akitlerde birbirinden farklı en az iki edim var. Satım akdinde, borçlu malı teslim etme, alıcı para verir. Kira akdinde, kiralayan malı teslim etme, kiracının borcu kirayı ödemektir. Bunları karakteristik edimi tespit etmek için anlatıyoruz. Demek ki çeşitli akitlerde karakteristik edim borçlusunu tespit etmek kolay değildir. Mesela iş akdinde, işçinin edimi, teminat mektubunda, bankanın edimi karakteristik edimdir.
-Burada hangi edim karakteristik edim onu bulmalıyız. Genellikle para olan durumlarda, para veren değil diğer tarafın edimi, karakteristik edimdir. Yani paranın karşılığı olacak. Kiralamada, kiralayanın edimi, istisna akdinde, eseri yapanın edimi karakteristik edimdir.
Demek ki her akitte önce karakteristik edimi bulacağız ve borçlusunu bulacağız. Sonra ilk basamakta mesele, satıcının mutat mesken hukukunu, eğer satıcı ticari faaliyeti gereği yapıyorsa bu sözleşmeyi, işyerinin bulunduğu yer hukuku, işyeri yoksa yerleşim yeri, birden çok işyeri varsa, bu sözleşme ile en sıkı ilişkili işyeri hukuku diyerek hakime bazı karineler getirebiliyor. Hakim her halükarda bunları uygulamak zorunda değil. Akitle daha sıkı ilişkili bir hukuk varsa hakim o hukuku uygulayabilir.
Örneğin; Marsilya’dan, bir İzmir’deki Türk tüccara mal gelecek. 10 ton buğday gelecek. Şimdi karakteristik edim borçlusunun mutat meskeni ya da işyeri hukuku yetkili hukuk. Ama hakime bir imkan tanınmış. Ferdiyetçi metoda göre hakim, daha sıkı ilişkili diyerek Türk hukuku uygulanır diyebilir.
Örneğin; trampa var. Araba değiştirilecek. Alıcı Türk, satıcı Türk. Ama Almanya’da ifa edilecek. Karakteristik edim borçlusunun tespiti önemli değil. Hakkaniyete göre daha sıkı ilişkili hukuk uygulayabilir hakim.
Objektif bağlama kuralı roma 1’den alınmıştır. İsviçre devletler özel kanununda da vardır bu kural.
Mutat mesken, işyeri varken başkasını uygularsa hakim, işte buna “gerçek istisna” denmektedir.
-(24. maddeden sonraki tüm maddeler yeni)
Md. 25, taşınmazlara ilişkin sözleşmelerde, taşınmazın bulunduğu ülke hukuku diyor. Taşınmaz ve kullanımına ilişkin.
Kira sözleşmesinde, kiralayanın edimi karakteristik edim demiştik. Burada daha özel bir kural getirilmiştir. Bunun sebebi, eskiden ayni haklara uygulanan hukuk ile sözleşmeye uygulanan hukuk arasında çelişme olmasıdır.
Md. 26, özel korunması gereken bir grubu, tüketiciyi korumak için düzenlenmiştir. Hem Roma, hem, Alman- İsviçre hukukunda var. Tüketici, ticari ve mesleki amaçlar dışında olan kimsedir. Özel ihtiyaçları için alırlar. Mesleki amaçla alıyorsa o tüketici olmaz. O halde, bu amaçla mal veya hizmet ya da kredi sağlamaya yönelik sözleşmeler diye md. 26/ 1’de bu şekilde düzenlenmiştir.
Tüketici sözleşmelerinde de genel sözleşmelere ilişkin md. 24’te olduğu gibi subjektif bağlama kuralı ve irade serbestisi getirmiştir. Bu kural, tüketicinin mutat meskeni hukukunun emredici hükümleri uyarınca sahip olacağı asgari koruma saklı kalmak kaydıyla, diye sınırlandırılmıştır. Sosyal devlet için tüketicinin korunması gereklidir. Demek ki seçim hakkı var ama sınırlıdır. Bizi ilgilendiren Türkiye’de yapılan sözleşmeler değildir. Türkiye’deki tüketicileri, “Tüketicileri Koruma Kanunu” kapsamalıdır.
Örneğin; yurtdışından internetle kitap istedik. Parasını ödedik ama gelmedi. Sözleşmede, ihtilaf halinde ABD hukuku uygulanır dendi. Kabul ettik. Biz Türk mahkemesinde dava açtık. Normalde tarafların seçtiği hukuk, ABD hukuku ama ABD hukuku, Türk hukukunun tüketiciye sağladığından daha az koruma sağlıyorsa o zaman ABD hukuku uygulanmaz.
Md. 26/ 2, objektif bağlama kuralıdır bu da. Uygulanacak hukuk tüketicinin mutat meskeni hukukudur. Objektif bağlama kuralı olacak. Bu hukukun uygulanmasını 26/ 2. madde a. B. C fıkralarında bazı şartlara bağlamış. Bu şartlardan biri varsa mutat mesken hukuku uygulanır diyor.
Bunlar:
-Tüketicinin mutat meskeninin bulunduğu ülkeye davet gönderilmiş ya da ilan edilmiş ve tüketici tarafından işlemler burada yapılmışsa,
-Diğer taraf ya da onun temsilcisi siparişi bu ülkede almışsa,
-Bulunduğu ülkeden başka ülkeye gidip tüketici siparişi orada vermeli,
Bunlar varsa tüketicinin mutat meskeni hukuku uygulanır.
Md. 26/ 3, şekil şartı olarak “tüketicinin mutat meskeni hukuku” diyor. Genel kuraldan ayrılmış. Yani esas ile şekle aynı kural uygulanıyor.
Örneğin;sözleşmede dil İngilizce, ABD şirketinin. Burada ne olacak. Geçerli olacak bizde de. Bizde Türkçe’ye çevirme zorunluluğu yok çünkü.
Md. 26/ 4, bu madde paket turlara uygulanır. Ama taşıma sözleşmeleri ve tüketiciye hizmetin onun mutat meskeninin bulunduğu ülkeden başka bir ülkede sağlanması zorunlu olan sözleşmelerde uygulanmaz.
Örneğin;rezervasyon yaptırdık. İspanya’ya gittik. Yer yok dedi. Burada mutat mesken hukuku demeyebiliriz. İspanya hukuku da olabilir.
èNOT- bir şeyde zaman açıkça belirlenmişse, (evlilik yapıldığı andaki milli hukuk, soybağında doğum anındaki) md. 3’e gidemiyoruz. 3. madde zaman bakımından değişkenliği düzenliyor.
èNOT- madde 26/4’te “uygulanmaz” dediği yerlerde, genel kurala gideceğiz. Karakteristik edimi tespit edip, onun borçlusunun mutat meskeni hukukunu uygulayacağız.
ØSadece objektif bağlama kuralının uygulandığı yerlerde mutat mesken hukuku uygulanır. Şekil bakımından tüketicinin mutat mesken hukuku ya da akdin yapıldığı yer hukuku diye.
Sonuç: Tüketici sözleşmelerine ilişkin olarak md. 26/ 1, tarafların seçtiği hukuka tabidir. Ama bu seçim sınırlıdır. Asgari koruma var. Md. 26/ 2, tarafların hukuk seçimi yapmaması halinde objektif bağlama kuralı getiriyor ve tüketicinin mutat meskeni hukuku uygulanır diyor. Ancak bir takım şartlar sayıyor. Md. 26/ 3’de, ikinci fıkradaki(26/ 2) şartlar altında yapılan tüketici sözleşmelerinin şekline, tüketicinin mutat meskeni hukuku uygulanır diyor. (hukuk seçimi yapmamışlarsa, md. 7’yi uygulayacağız.THY personelinin esas işyeri Türkiye’de ancak dünyanın her yerine giderler. Buradaki işverenin esas işyeridir. Md. 24’teki kural gibi, önce subjektif sonra objektif bir uygulama var. Bağlama kuralı sonra, 4. fıkrada, daha sıkı ilişkili hukuk anlaşılıyorsa o hukuk uygulanabilir diyor. Hakimin takdir yetkisi vardır yani.- Fikri Mülkiyet Haklarına İlişkin Sözleşmeler- (md.28)
Ayni haklar içinde de maddi olmayan mallara koruma vardır. Burada fikri malların haklarına ilişkin sözleşmeler vardır. Kişiler, fikri mülkiyet haklarının tümünü ya da lisans sözleşmesi ile bunun tamamını devredebilirler. Fikri mülkiyet bugün, hem fikri ve sinai eserler hakkındaki haklara hem de sinai hakları kapsar. Bunun sebebi, TİRİPS’de böyle kullanılmasıdır. Sadece kitap yazanın telif hakkı diye düşünmemeliyiz. Patent vs. de bunun içinde.
Demek ki bir firma bir icadını tümüyle devredebileceği gibi sadece kullanım hakkını da devredebilir. Mesela coca cola patent almamıştır. Formülünü vermek istemiyor ama haklarını her yere devretmiştir.
İlk fıkrada; sınırlı değil, sınırsız seçim hakkı tanınmış. Taraflar hangi hukuku seçerse ona tabi. İkinci fıkrada ise; tarafların hukuk seçimi yapmamaları halinde, objektif bağlama kuralını devreye sokuyor. Burada devredenin hukukunu esas almasının sebebi, karakteristik edimin, buluşu yapan ve onu devreden tarafın edimi olması. Üçüncü fıkrada; işçi buluşlarıyla ilgili özel hüküm var. İşçisin, işi ifası çerçevesinde yaptığı buluşlardır. Örneğin, BMW’ de çalışan bir işçi, öyle bir şey buldu ki araba daha kısa sürede 200 km.ye çıkıyor ve çok kısa sürede durabiliyor. Eğer böyle bir durum söz konusu ise bu fıkradaki mülkiyet hakkına ilişkin hüküm değil, md. 27’deki iş sözleşmelerine ilişkin hüküm uygulanır.- Eşyanın Taşınmasına İlişkin Sözleşmeler (md.29)
Zayıf olan tarafla ilgisi yok. Ama taşıma sözleşmeleri hem de çok büyük önem taşıyor. Taşıma deniz yoluyla da olabilir. Bu konuda düzenlenebilecek ayrı sözleşmeler var, bunları da konumuzun sonunda ayrıca açıklanacak.
Birinci fıkrada; eşyanın taşınmasına ilişkin sözleşmeler, tarafların seçtikleri hukuka tabidir diye sınırsız bir seçim hakkı vermiş. Örneğin, yolda arabanın soğutucusu bozulmuş, taraflar bu konuda önce Avusturya hukuku uygulansın diyebilir. Mesela gemide, FOB: Marsilya deniyorsa, akit Marsiya’da tamamlanmış demektir. Bir ihtilaf çıkarsa Fransa hukuku uygulanır. İkinci fıkrada; eğer objektif bağlama kuralı yoksa objektif bağlama kuralı taşıyıcının işyeri hukukudur. Burada karakteristik edim, taşıyıcının edimidir. Ayrıca bu konuda işyeri değişikliğindeki problemleri önlemek için “sözleşmenin kuruluşu anında” diyerek zaman bakımından uygulanmasını öngörmüştür.
Yalnız karakteristik edim taşıyıcının işyeri deniyor ancak bunun için bazı şartların varlığı gerekiyor. Birinin olması yeterlidir. Bu üç olasılıktan biri ile eşleşmesi gerekir.
-Taşıyıcının işyeri hukuku, aynı zamanda gönderenin işyeri hukuku ise
-Eşyanın yükleme yeri+ gönderenin esas işyerinin bulunduğu ülke aynı olmalı
-Eşyanın boşaltma yeri+ gönderenin esas işyerinin bulunduğu ülke aynı olmalı
Bağlama noktası taşıyıcının esas işyeri bu üçünden birinin birleşmesi halinde taşıyıcının esas işyeri hukuku uygulanır.
Bu üç durumda hiçbiri aynı yer olmazsa md. 24 deki genel kurala gideriz. Bir de tek seferlik çarter sözleşmeleri de bu maddeye tabidir. Bu da Avrupa birliği hukuku ve Roma sözleşmesi ile uyumludur. Üçüncü fıkra; burada da uygulanır diyor. İstisna var. Somut olay adaleti, daha sıkı ilişkili hukuk uygulanır. Hakim uygulamak zorunda!- Temsil Yetkisine İlişkin Düzenleme (md.30)
Temsil olayında birbirinden farklı iki ilişki var.
1-Temsil olunan- temsilci
2-Temsilci- 3. kişi arasındaki ilişkinin temsil olunanı bağlayıp bağlamadığı.
Birinci fıkrada; temsil olunan ile temsilci arasındaki ilişkiden doğan temsil yetkisi, aralarındaki sözleşmenin tabi olduğu hukuka tabidir. İkinci fıkra; temsilcinin 3. bir kişiye karşı fiilinin temsil olunanı sorumlu tutması için temsilcinin işyerinin olduğu ülke hukuku uygulanır denmektedir.
Eğer yoksa temsilcinin işyeri ya da bilinmiyorsa o zaman yetkinin fiilen kullanıldığı yer hukuku uygulanır. Temsilci kendi kendine temsil olunanın işini yapıyor ve yetkisiz temsil varsa “temsilci ile 3. kişi arasındaki ilişkiye de temsilcinin işyeri hukuku yoksa fiilen temsilin yapıldığı yer ülke hukuku uygulanır.”
Üçüncü fıkra; bu nasıl olur? —Biraz öncekinde bağımsız çalışan vardı. Şimdi bir şirketin hukuk danışmanı, tüm mesaisi o şirkette yani aralarında hizmet ilişkisi var. O zaman temsil yetkisi, temsil olunanın işyerinin bulunduğu ülke hukukuna tabidir.(yani olaydaki şirketin)
Demek ki üçüncü fıkra istisna getirmiş. Avukat burada bir şirkete bağımlılık içinde çalışıyor. O zaman işyerinin bulunduğu ülke hukuku uygulanacaktır.- Doğrudan Uygulanan Kurallar- (md.31)
Madde 6’da yine doğrudan uygulanan kurallar anlatıldı. Yine var ve ikisi farklı. 6. maddedeki, Türk hukukunun doğrudan uygulanan kuralları (lex fori). Türk mahkemelerinde dava açıldığı zaman, doğrudan uygulanan kurallar varsa (ithalat yasağı, vs.), hakim o kuralı doğrudan uygular.
Buradaki ise sözleşmelere ilişkindir. Sözleşmeden doğan ilişkinin tabi olduğu hukuk uygulanırken, 3. bir devletin doğrudan uygulanan kurallarına etki tanınabilir. Bu etkinin tanınması için, bu kuralların o sözleşmeyle sıkı ilişki içinde bulunması lazımdır. Dikkat edilirse burada hakime, takdir yetkisi veriliyor. Halbuki md. 6’da kesindir.
Örneğin;Türkiye’den, Almanya’ya mal ihracatı yapılıyor ve gönderiliyor. Alman, Türk bankasına yatıracak. Ancak alman hukukunda, bu malın ülkeye ithali yasak. Sözleşmenin ifası mümkün değil. Hakim, 3. bir ülkenin kurallarını uygular.
Sözleşmede, altın satışı yasak, bizde döviz hesaplı, şartlı kira sözleşmesi geçersiz. Burada sözleşmenin ilgili olduğu yabancı ülkenin doğrudan uygulanan kuralları uygulanır.
- Sözleşmeden Doğan İlişkinin Varlığı ve Maddi Geçerliliği (md.32)
Burada sözleşmeden doğan ilişki var mı, geçerli mi? Bir taraf, “benim imzamı taklit etmişler”, “beni tehdit ettiler” diyebilir. Ortada geçerli bir sözleşme var mı?
Sözleşmede, eğer subjektif bağlama kuralı ile taraflar Fransız hukuku demişse ona yoksa md. 24’teki objektif bağlama kuralına tabi. Çünkü bunlar, sözleşmenin kuruluş şartlarıdır.
İkinci fıkra; istisna hükmü var. Eğer sözleşmeye uygulanan hukuk, hakkaniyete uygun değilse, irade beyanının olup olmadığı, bu rızası olmadığını iddia eden tarafın mutat meskeninin bulunduğu ülke hukuku uygulanır.- İfanın Gerçekleştirilme Biçimi ve Tedbirler (md.33)
Malların korunması için çeşitli tedbirler alınır. Mallar denetlenir. Mesela, Türk silahlı kuvvetleri, ABD şirketinden bot aldı. Bütün botlar yırtık. Bu tür hallerde bu fiil nerede yapılıyorsa oranın hukuku uygulanması gerek normalde. Ama 33. maddede “dikkate alınır” diyor. Mutlaka demiyor. Sözleşme statüsünü bertaraf ediyor ama zorunda değil. İşlemin yapıldığı ülke hukukunu da hakim dikkate alabilir. Çelişki varsa tedbirlerin alındığı ülke hukuku uygulanır diyor.- Haksız Fiilden Doğan Borçlara Uygulanan Hukuk (md34)
İlke, ika yeri hukukudur. Mesela Almanya’dan yola çıkan Türk, Bulgaristan’da bir İranlı’ya şahsi arabasıyla çarptı. Burada il etapta Bulgaristan hukuku uygulanacak.
Birinci fıkra; ika yeri kuralının uygulanabilmesi için, fiilin ve zararın aynı yerde olması gerekiyor. Farklı olabilir bazen. Mesela İngiltere- İskoçya treninde, fiil İngiltere’de netice İskoçya’da oluyor. İngiliz hukuku fiilin işlendiği yeri, bizim hukukumuz zararın meydana geldiği yeri tercih ediyoruz. Mesafeli haksız fiil halinde, ikinci fıkra; örneğin, Kanada’dan ABD’ye akan nehirde, Kanada’daki fabrika atık atıyor. ABD’deki tüm balıklar ölüyor. İşlendiği yer Kanada, zarar ABD’de. Bizim hukukumuz zararın meydana geldiği yer hukuku uygulanır diyor.
3 sistem vardır:
ofiilin işlendiği yer hukuku- faili korur
ozararın meydana geldiği yer hukuku- mağduru korur
oalternatif sistem- hangisi mağdurun lehine ise o uygulanır.
*Trafik kazalarında uygulanan hukuka ilişkin sözleşme *Roma 2 sözleşmesi *Denizde çatmaya ilişkin Brüksel sözleşmesi var. *Uluslararası hava taşımacılığına ilişkin sözleşme vardır.
Üçüncü fıkra; haksız fiilden doğan borç ilişkisinin başka bir ülke ile daha sıkı ilişkili olması halinde, hakim öncelikle onu uygular. İlk defa ABD, New York mahkemesi kararıyla ortaya çıkmış bu daha sıkı ilişkili hukuk.
Genellikle hakimler daha sıkı ilişkili hukuku uygularken, mağdurun lehine olan durumu uygulamaktadır. Yani bir yerde mağdurun lehineyse uygulanıyor.
Dördüncü fıkra; eğer haksız fiile veya sigorta sözleşmesine uygulanan hukuk imkan veriyorsa, zarar gören, talebini doğrudan doğruya sorumlunun sigortacısına karşı ileri sürebilir.
Roma 2’de zarar yeri diyor. Ama bizimki öncelikle fiil yeri mesafeliyse zarar yeri diyor.
Akdi sorumluluk var bir de haksız fiil sorumluluğu var, hangisi uygulanacak. Tren kazasında demiryolu sözleşmesindekine mi yoksa haksız fiile uygulanan hukuk mu? Sözleşmeden doğan hukuka uygulanan hukuk uygulanacaktır.
Peki denizde çatma olursa, denizde çatma karasularında oluyorsa, o ülkenin açık denizinde ise zarar görenin bayrağı hukuku uygulanır.
Beşinci fıkra; eskiden haksız fiillerde hukuk seçme imkanı yoktu. Sonradan taraflar anlaşarak, haksız fiilden sonra anlaşabilirler. Burada ancak “açık olarak” seçilebilinir. Zımni olmaz.
ØKişilik Haklarının Medya ya da Diğer İletişim Araçlarıyla İhlali (md.35)
Diğer kurallar yetersiz kalıyor. Zarar görenin üç seçim hakkı vardır:
-Zarar görenin mutat mesken hukuku, (zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilebilecek durumda ise)
-Zarar verenin işyeri veya mutat mesken hukuku,
-Zararın meydana geldiği ülke hukuku. (zarar veren, zararın bu ülkede meydana geleceğini bilebilecek durumda ise)
Cevap hakkı konusunda (gazete, dergi), süreli yayınlarda baskıyı yapan, “baskının ya da programın yapıldığı ülke hukuku” uygulanır.
Örneğin;bir gazetede, çıplak resim ya da hakaret oldu. Cevap hakkı konusunda baskının yapıldığı yer hukukudur.
Mağdurun yanında failin menfaati de korunuyor.
Üçüncü fıkra; kişisel verilerin alınması ve bilgi alınması hali var. Bu verilerin elde edilmesi, dağıtımı, kaydı ve 3. kişilere aktarılması halinde zayıf olan kişinin korunması gerekiyor ve 1. fıkraya gönderiyor, seçimlik hakkı var.
Kişilik hakkının kapsamı, kişinin maddi ve manevi değerleridir. Ayrıca 2003 tarihli bilgi edinme kanunu vardır.
Øİmalatçının Sözleşme Dışı Sorumluluğu (md.36)
İmal edilen şeylerin sebep olduğu zararlar söz konusudur. Örneğin, yolda imalat hatasından dolayı direksiyon kilitlendi. İşte zara görenin seçimine göre bakacağız.
1-Zarar verenin mutat meskeni veya işyeri
2- İmal edilen şeyin iktisap edildiği ülke hukuku
Ancak; bunun için(iktisap yeri hukukunun uygulanabilmesi) zarar veren, malın rızası dışında bu ülkeye sokulduğunu ispatlarsa sorumlu olmaz.
Bu Roma 2 ve 1973 tarihli imal edilen şeylerin sorumluluğu, Lahey sözleşmesine uygundur.
ØHaksız Rekabet (md.37)
Genellikle haksız rekabet ile rekabetin korunması karıştırılır. TK. Md. 56 ve BK’daki birçok hüküm ile haksız rekabete ilişkin hükümler daha önce de vardı. Rekabetin korunması ise gümrük birliğine girmek amacıyla, AB mevzuatına uyum çalışmalarıyla yapılmış bir uygulamadır.
Haksız rekabette, iki tüccar arasında rekabet var. Koç, hakiki koç gibi. Yani firmanın adını çalıyor. Ya da başkasının sattığı malı kötülüyor. Piyasası doğrudan etkilenen ülke hukuku uygulanır. Ancak burada (birinci fıkrada) bütün piyasanın etkilenmesi halinde, ikinci fıkrada ise bir işletmenin ülkesindeki menfaatlerinin ihlal edilmesi var. Eğer bütün piyasa etkilenmemişse, etkilenen ülke hukuku uygulanır.
ØRekabetin Engellenmesi- (md.38)
Rekabetin korunması hakkındaki kanun ve AB mevzuatı, şirket birleşmelerini ve kartelleri engellemeye çalışıyor. AB hukukunda komisyon izin verirse olur.
Örneğin;AAD, microsoft’u cezalandırdı. Sebep, Avrupa pazarında tekel kurmaya çalışmasıdır. Başka firmalara da imkan tanınmak isteniyor. Rekabet olsun isteniyor.
Rekabetin engellenmesi konusu da md. 38’de düzenlenmiş. Engellemeden doğan talepler, bu engellemeden doğrudan etkilenen piyasanın bulunduğu ülke hukukuna tabidir. Burada da bütün piyasanın etkilenmesi var.
İkinci fıkrada sınırlama var. Burada da Türk firmalarını koruyor. Bu yabancı bir hukuk uygulanırsa söz konusu olur. Aynı şey eğer yabancı mahkeme böyle bir karar verirse, o kararın tenfizine de engel teşkil edebilir.
ØSebepsiz Zenginleşme- (md39)
Taraflar arsında bir hukuki ilişki varsa o hukuki ilişkiye uygulanan hukuk uygulanır. Mahkemeye fakirleşen kişi talep eder.
Örneğin;Türkiye’deki bir firma ile ABD’deki firma, alım satım sözleşmesi yaptı. Mallar teslim edildi. Türk bedeli ödemedi burada sözleşmeden doğan bir ilişki var ve aynı zamanda bir sebepsiz zenginleşme var.
Örneğin;10 ton yerine 20 ton yollandı mal. 10 ton bedeli ödendi. 10 ton sebepsiz zenginleşme oldu. Arada akit varsa akde uygulanan hukuku uygulanmalı, akit yoksa sebepsiz zenginleşmenin meydana geldiği hukuk uygulanır.
İkinci fıkra; taraflar sebepsiz zenginleşme meydana gelmesinden sonra uygulanacak hukuku olarak seçebilirler. Ancak bunun sözleşmeden doğan borca uygulanan hukuktan ayrı olarak “açıkça” olması lazımdır. Zımni olması geçeli değildir. Haksız fiillerde de aynı şey vardı. Zımni hukuk seçimi yoktur.
ØUluslararası Ticarette Kullanılan Teslim Şekilleri-
¼Ex Works (Satıcının İşyerinde Teslim);
Örneğin tacir/ ihracat yapan, Konyalı. İngilizce bilmese bile, “Ex Works: Konya” yazar. Ex Works teslim, satım konusu malların, satıcının teslimiyle sorumluluğunun sona ermesini ifade eder. Malların nakliyeciye teslimiyle, nefi ve hasar alıcıya geçer. Yani nakliye ve sigorta gibi masraflar artık alıcıya ait olur. Ex Works teslimde satıcının, malları yükleme zorunluluğu bile yoktur. Belirtildiği gibi, sadece sözleşmeye satıcının işyeri yazılır. Ex Works: Konya gibi. Teslim dışındaki diğer bütün işlemler alıcıya ait.
¼Fob (Gemi Bordasında Teslim);
Burada, satıcının sorumluluğu yükleme limanına kadardır. Mal, gemi bordasına aktarıldığı anda, nefi ve hasar alıcıya geçer. İhracat işlemleri satıcı, nakliye ve sigorta masrafları artık alıcıya aittir. Gemiyi kural olarak alıcı tayin eder. FOB satışlarda hangi limandan yükleme yapılacaksa o limanın adı yazılır. FOB: Marmara gibi. İfa yeri satıcının limanıdır.
¼Cif (Yükleme Limanında Teslim/ Masraflar Sigorta ve Navlun Ödenmiş Olarak Teslim);
Malların yükleme limanında, gemi bordasına yüklenmesiyle birlikte satıcının sorumluluktan kurtulduğu teslim şeklidir. Artık nefi ve hasar alıcıya aittir. Satıcı, asgari bir sigorta yaptırma yükümlülüğü altındadır. Ancak bu kapsamlı bir sigorta değildir. Alıcı, bir sigorta daha yaptırmak zorunda kalabilir. Nakliyeciyle sözleşme yapma yükümlülüğü satıcıya aittir. Burada varış limanının adı yazılır. Örneğin, CİF: Hamburg gibi. Cif satışta da ifa yeri, FOB satışta olduğu gibi yine yükleme limanıdır.
ØUluslararası Ticarette Kullanılan Ödeme Yöntemlerinden- AKREDİTİF;
Uluslararası ticarette taraflar, farklı ülkelerdendir. Mesela, Hakkari, Yüksekova’daki satıcı, İsveç’teki alıcı olan Volvo’ya araba parçası satacaktır. Taraflar ilk defa ticaret yapacaklardır birbirleriyle. Acep satıcı, parayı aldıktan sonra malları telsim edecek midir? Yahut alıcı malları teslim aldıkta sonra parayı göndermezse ne olacak?
Böyle durumlarda alıcının bankası bir belge düzenler (küşat mektubu). Burada akreditifin ne kadar olduğu, hangi şartlarda ödeneceği, kimin lehine akreditif açıldığı ve akreditifin niteliği yazılır. Banka iki sebeple akreditif açar: ya alıcının bankada parası vardır ya da banka alıcıya kredi açar. Banka burada alıcıdan (İsveçliden) komisyon alır. Burada alıcının emriyle küşat mektubu düzenlendikten sonra amir banka, satıcının ülkesindeki bankasıyla diyaloğa geçer ve açılan akreditifi satıcıya ihbar etmesini ister. Satıcının bankası bu akreditifin doğruluğunu, sahte olmadığını teyit ederek satıcıya ihbar eder. Bu banka da komisyon alır. Bundan sonra satıcının, akreditifi alabilmesi için bazı belgeleri teslim etmesi gerekir (konşimento, sigorta bedelleri, fatura gümrük belgeleri vs.). Bu belgeleri alıcı tayin eder ancak fatura ve konşimentonun bulunması zorunludur. Malın alıcı tarafından, gümrükten çekilebilmesi için bu belgelerin teslim edilmesi zorunludur. Satıcı, belgeleri bankaya ibraz ederek parasını alabilir. Yani satıcı, malı yükleyip konşimento alacak ve faturayı keserek bu belgeleri bankaya teslim ederek parasını alacaktır. Böylece satıcı parasını, alıcı da malları almayı garantileyecek.
[IMG]file:///C:/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image005.gif[/IMG][IMG]file:///C:/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image005.gif[/IMG][IMG]file:///C:/Temp/msohtmlclip1/01/clip_image005.gif[/IMG]ALICI Banka (A/ amir banka) Banka (S/ muhabir banka) SATICI
-A ile B (A) arasındaki ihtilaf yabancı unsurlu olabilir. Bu durumda bankanın edimi, karakteristik edimdir. Hukuk seçimi yapmamışlarsa, o uygulanır.
-Bankalar arasında ise, amir bankanın edimi, karakteristik edimdir.
-B (S) ile satıcı arasında bir ilişki yoktur. B (S), sadece ihbar etmektedir. Muhabir bankanın, sadece akit dışı sorumluluğu vardır. Banka, yanıltacak işlem yapamaz. Akreditifin doğru olup olmadığını kontrol eder.
-Alıcı ile satıcı arasındaki ise md. 24’e tabi satım sözleşmesidir.
Bu belgelerin ibraz süresi kural olarak 21 gündür. Bu süre içinde ibraz edilmezse, akreditif düşer ve yeniden akreditif açılması gereklidir. Akreditif amiri bu süreyi uzatabilir.
MİLLETLERARASI USUL HUKUKU
Milletlerarası usul hukuku denildiğinde, ilk olarak Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisi akla gelir. Acep Türk mahkemeleri yabancı unsurlu davalara bakmaya yetkili midir?
Türk hakimi, ilk önce mahkemenin yetkisine bakmaktadır. Sonra kanunlar ihtilafı kurallarına bakar.
Yetkili hukuk, yetkili mahkeme kavramları birbirinden farklıdır.
Bir başka konu usul hukukuna da değmesi, bir konunun usule mi, esasa mı ilişkin olduğunu hangi kavramla tespit ederiz? – vasıflandırmayla!
Vasıflandırmayı hakim lex fori’ye göre yapar. Vasıflandırmada konunun usule girdiğini anlıyorsak, usulle ilgili tüm konular lex fori’ye tabidir. Delil, bilirkişi, şahitlik vs…
İstinabe yoluyla, yabancı bir mahkemeden yardım almak gerekebilir. Ya da yabancı tanığı dinleme, yabancı ülkelerde tedbir yapılması vs. usule ilişkindir. Yabancı resmi belgelerinin tasdiki (“Apostille” denen bir tasdikle) olur. Yabancı ülke kararlarının tanınması ve tenfizi gibi konuların da hepsi usule ilişkin konulardır.
Bizim burada inceleyeceğimiz öncelikle Türk mahkemelerinin milletlerarası yetkisidir.- Türk Mahkemelerinin Milletlerarası Yetkisi (md.40, 41, 42, 43)
Bazı ülkeler, milletlerarası yetkiyi kanunlarında belirlerler. İç hukuktaki kurallara gönderme yaparlar. Md. 40, bizde “eğer Türk mahkemeleri iç hukuk bakımından yetkili ise (HUMK, MK vs.) bu mahkeme(Türk mahkemesi) yabancı unsurlu ihtilaflarda da vardır”.
Tek tek iç hukuktaki yetki kurallarına bakacağız.
“yargı hakkı ile yargı yetkisi arasındaki fark”
Yargı hakkı iç hukuktan değil uluslararası hukuktan kaynaklanır. Bir devletin yargı hakkı varsa bunu yetkili mahkemeler yoluyla kullanmasına, yargı yetkisi denir.
1-Yargı hakkı kamu hukukundan doğar ve sınırlandırılır, yargı yetkisi her bir devletçe belirlenir.
2-Yargı hakkı uluslararası kamu hukukunun tanındığı zaman var, yargı yetkisini devlet serbestçe tanır.
3-Yargı hakkı dava şartıdır, re’sen gözetilir, yargı yetkisi ilk itirazdır.
Kanunumuzda düzenlenen yargı yetkisidir. Bu da “iç hukukun yer itibarıyla yetki kurallarına tabidir”. Taraf ve dava ehliyeti, md. 8’de söylendi. Hak ve fiil ehliyetinin sonucudur. Bizim kanunumuz hak ve fiil ehliyetini, milli hukuka tabi tutmuş, o halde dava ehliyetinde de bu hukuk uygulanır.
Md. 40, genel kural “ eğer bu kanunda özel hükümlerle düzenlenmemiş haller varsa onlar (HUMK, MK vs.) uygulanır”.
HUMK’taki kurallar;
1-Genel yetki kuralı, davalının ikametgah adresidir. Bir alman, Antalya’daki birinden alacağı için Antalya’da dava açabilir.
2-Tali yetkili mahkeme de var. Taraflar ister burada ya da genel yerde dava açar. Bunlardan biri HUMK md. 10’dir. Sözleşmeden doğan borçlarda, sözleşmenin yapıldığı yer mahkemesi bakar. Davalı veya vekilinin, Türkiye’de olması gerekiyor. İkinci bir yetki yine HUMK md. 10’da, sözleşmenin icra olunacağı yer mahkemesidir.
Yine HUMK md. 21’de haksız fiilden doğan davalarda, haksız fiilin vukuu yeri mahkemesidir.
Örneğin;HUMK md. 16’dan, Türkiye’de ikametgahı olmayanlar hakkında mal davaları, malın bulunduğu yer mahkemesinde açılabilir.
MK, değişti ve yeni yetki kuralları getirdi. Onlara bakalım biraz da;
-Kişilik haklarının ihlaline ilişkin davalarda davalı ya da davacının yerleşim yeri mahkemesinde açılabilir. (md. 25/ son)
-Gaiplik kararı md. 32’de.
-Boşanma ve ayrılık davalarında, son altı ay birlikte oturdukları ya da eşlerden birinin yerleşim yeri mahkemesidir.
-Nafaka davalarında, daha sonra yeni bir dava açarlarsa, nafaka alacaklısının yerleşim yeri mahkemesidir.
-Md. 21, tedbirlerle ilgilidir.
-Md. 202, mal rejimine ilişkin davalardır.
-Mal rejiminin tasfiyesi, md. 283’te vardır.
- Md. 326, soybağına ilişkin hükümler.
-Md. 312, evlat edinmede çocuğun oturduğu yer mahkemesi.
-Md. 315 evlat edinme kararını verecek mahkeme.
-Yardım nafakasında, taraflardan birinin yerleşim yeri mahkemesidir.
Şimdi genel hükümlerden sonra kanunun özel olarak ihtiyaç duyduğu hükümler var;
Md. 41, önemli! Türklerin kişi hallerine ilişkin davalar. Kanun, ilk olarak maddede, “Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davalar” diyor. Kişi hallerine hususuna ilişkin davalar kişinin adı, ehliyeti, nişanlanma, evlenme, boşanma, soybağı, velayet vs. dir.
İstisnaları; -malvarlığına ilişkin davalar, –nafaka davaları, –tazminat davalarıdır.
İkinci olarak, “yabancı ülke mahkemelerinde açılmadığı ya da açılamadığı haller diyor”.
Örneğin; Adam Almanya’da ikamet ediyor. Eşine boşanma davası açacak. Almanya’da açmamış ya da açamamışsa o zaman Türk mahkemelerinde açabilir (eşlerin ikisinin de Türk olması gerekmez). Eş Macar, dava Macaristan’da açılırsa, Türk mahkemelerinde açılabiliniyordu. İkametgahı kaldırdı kanun, “yabancı mahkemede açamadığı ya da açmadığı takdirde” durumlarda demiştir. Türkiye’deki yetki kurallarına bakılır. Türk vatandaşlarının kişi hallerine ilişkin davalarda mutlaka yetkili mahkeme vardır.
Sorun, kişi (eşlerden biri), Türk T- Macar M. M davayı Almanya’da açtı. T geldi boşanma davasını Türk mahkemelerinde açtı. Kanun, “açmadığı ya da açılamadığı” diyor. Bizim kanunumuza göre, yetki itirazı ileri sürülebilinecek iki maddeden biri budur. M’nin avukatı, Türk mahkemeleri yetkisizdir derse (derdestlik itirazı da olabilir), mahkeme reddetmek zorundadır. Hakim bunu re’sen gözetmez. Bu mahkemelerden birinden hüküm çıkarsa, o zaman da “kesin hüküm” itirazı olabilir. Bazen de alman mahkemelerinde dava açılıyor, karar alınıyor. Normalde Türk mahkemelerinden tenfiz yahut tanıma kararı almaları gerekiyor ama Türkiye’de yeniden dava açıyorlar. Yargıtay da; eskiden açabilir diyordu ancak son kararları açamaz yönündedir.
-Her ikisinin de Türk olması gerekmez,
-Yabancı bir mahkemede dava açmamış ya da açılamamış olması gereklidir.
Md. 42, yabancıların kişi hallerine ilişkin davalar. Türkiye’de yerleşim yeri bulunmayan yabancı hakkında vesayet, kayyımlık, kısıtlılık, gaiplik ve ölmüş sayılma kararları (acilen verilmesi gereken kararlar olduğu için) ilgilinin Türkiye’de sakim olduğu yer, sakin değilse mallarının bulunduğu yer mahkemesince verilir.
Md. 42, mirasa ilişkin davalar, ölenin Türkiye’deki son yerleşim yeri, bu yer Türkiye’de değilse mallarının bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir. Önemi, hukuk usulü muhakemesi bakımından (md. 518) murisin son ikamet adresi kesin yetkilidir. Halbuki bizim kanun malların olduğu yeri de yetkili tanıyor ve miras davalarında kesin yetkili değildir. Eğer bir mahkeme kesin yetkili ise bu karar bizde tenfiz edilemez.
HUMK md. 13, taşınmaz mallara ilişkin kesin yetki var. Taşınmazın bulunduğu yer mahkemesi diyor. Türkiye’de bulunan taşınmazla ilgili ABD’de dava açarsak o kararı tenfiz edecek mahkeme bulamayız. Demek ki mirastaki yetki kesin yetki değil. Mirasın taksimi, ÖBT’nin iptali, tenkis davalarında md. 43’e göre yetkili mahkeme vardır.
? Yetki ne zaman “kesin yetki”dir, ne zaman değildir?
Kesin yetki kuralı varsa başka mahkemede görülemez o dava. Bizim HUMK’ta taşınmazların aynına ilişkin davalarda, iflas davalarda, miras davalarında, vekalet ücreti davalarında kesin yetki getirmiş. Bazı konularda bu kanun değişiklik getiriyor.
Eğer yetki, münhasır yetki esasına göre belirlenmişse; o zaman yetki sözleşmesi yapılamaz ve yabancı ülkeden verilen karar da tenfiz edilemez. Kesin yetkinin ne olduğunu iyi bilmeliyiz. Görev ve yetki dava şartıdır. Nerede münhasır yetki varsa, o konuda yabancı mahkeme yetki sözleşmesi yapılarak kararlaştırılamaz ve yabancı mahkeme kararları da burada tanınamaz.İşçiyi, tüketiciyi korumak için ayrı kural getirilmişse kanun burada iş sözleşmesini kesin yetkili saymış. Ya işçinin işini mutaden yaptığı işyerinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir diyor kanun. Burada yabancı unsurlu iş sözleşmesinde kesin yetkili bir mahkeme yaratılmış oluyor.
HUMK’a göre; taşınmazların bulunduğu yer mahkemesi, terekeye ilişkin davalarda murisin son ikamet adresi mahkemesi kesin yetkilidir. Ama bu bizim için geçerli değil. O zaman sadece bizim taşınmazlara ilişkin davalarda kesin yetki söz konusudur.
Bir de iş sözleşmelerinde kesin yetki bulunmamaktadır. Her halukarda Türk mahkemelerini yetkili kılıyor ve işçiye seçimlik hak tanıyor.
- Tüketici Sözleşmeleri- (md.45)
Aynı şey burada da var. Seçim hakkı tüketicide, karşı tarafın bulunduğu yer Türk mahkemeleri de diyor. İkinci fıkrada da yine; şayet karşı taraf açacaksa, tüketicinin Türkiye’deki mutat meskeni mahkemeleri kesin yetkilidir.
Bir konuda kesin yetki varsa iki sonucu vardır;
-Yetki sözleşmesi ile bu yetki ortadan kaldırılamaz,
- Yabancı ülkeden alınan karar, tanınıp tenfiz edilemez.- Sigorta Sözleşmesine İlişkin Davalar (md.46)
Yine aynı şey burada da geçerli, zayıf olan taraf, sigorta ettiren taraftır. Sigortacının esas işyeri, şube veya acentesinin Türkiye’de bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.- Yetki Anlaşması ve Sınırları (md.47)
Normalde taraflar bir borç ilişkisinden doğacak ihtilaflarda anlaşarak yetkili mahkeme belirleyebilirler. Mesela Almanya’ daki satıcı ile Türkiye’deki alıcı arasındaki sözleşmede taraflar, Zürih mahkemeleri yetkili ve İsveç kanunu uygulanır diyebilir. Biri yetkili mahkemeyi diğeri uygulanacak hukuku gösterir, bu ikisi farklıdır.
Şartları;
-borç ilişkisinden doğan uyuşmazlık olacak (sözleşme, haksız fiil, sebepsiz zenginleşme),
-ilişkide yabancılık unsuru bulunacak,
-Türk mahkemelerinin münhasır yetkili olduğu konuda olmayacak (Türkiye‘de bulunan taşınmaz),
-Yazılı şekil şartı yok.- Taraflar yetkili mahkemeyi tespit ettikleri zaman bu, Türk mahkemelerinin yetkisini ortadan kaldırır mı?
Yargıtay; önceden kaldırmaz diyordu, doktrin eleştiriyordu. Sonradan bu içtihat değişti.
Yetki anlaşması konusunda iki hüküm var;
¼HUMK md. 22’deki yetki sözleşmesi; Türk mahkemelerinin yetkisi bulunmadığı halde, taraflar isterlerse Türk mahkemelerine yetki tanıyabilirler. Bu halde sözleşmenin ve yetki şartının “yazılı” olması gerekir. Türk mahkemesi olmuş İzmir mahkemesi olmuş fark etmez.
¼Fakat bizim md. 47’de; taraflar aralarında anlaşma ile yabancı mahkemeyi yetkili kılıyor ama aynı zamanda Türk mahkemeleri de yetkili.
Eskiden bu yetki şartında, yetkinin münhasır yetki ve kamu düzenine ilişkin olmama şartı vardı. Şimdi sadece münhasır yetkiye ilişkin olmama şartı mevcuttur. O halde Türk mahkemelerinin yetkili olmadığı bir davada taraflar yetki sözleşmesi ile yabancı bir mahkemeyi yetkili kılabilirler. Burada yenilik, kamu düzeninin çıkarılmış olmasıdır.
Yazılı delil ispat şartıdır. Geçerlilik için şart değildir. Yabancı mahkemeye yetki anlaşması ile münhasır yetki tanınıyor. Davanın Türk mahkemelerinde açılması; yabancı mahkemede dava açılıp yetkisizlik kararı verilirse, Türk mahkemelerinde yeniden dava açılabilir. Ayrıca yetkisizlik/ derdestlik itirazları, ilk itirazlardandır.
Örneğin; Zürih mahkemesi yetkili olduğu halde, Türkiye’de dava açtı Türk. Ve karşı tarafta yetkisizlik itirazında bulunmaz ise dava İstanbul mahkemelerinde görülmeye devam eder. Ama itirazda bulunursa Türk mahkemeleri yetkisizlik kararı vermek zorundadır. Süresi içinde yetkisizlik itirazında bulunulmalıdır.
Md. 47/ 2’de, 44. 45. ve 46. maddelerde yetki anlaşması yapılamaz diyor. O zaman bu maddelerdekiler münhasır yetkilidir demek.1- HUMK md. 97’deki teminat
2- MÖHUK md. 48’deki teminat
HUMK’taki teminat, Türkiye’de ikametgahı olmayanlar içindir. Buradaki teminat ise, yabancılık ile ilgilidir. Teminattan muafiyet karşılıklılık esasına bağlıdır. HUMK’taki karşılıklılık sadece akdidir, buradaki ise akdi, fiili, kanunidir.- Yabancı Devletin Yargı Muafiyetinden Yararlanamayacağı Haller- (md.49)
Yabancı devletin yargı denetimi, yabancı devletin egemenlik hakkından doğmaktadır.
-Mutlak yargı dokunulmazlığı; bir devlete karşı, başka bir devlet mahkemesinde hiçbir şekilde dava açılamaz.
-Sınırlı yargı dokunulmazlığı; Türk mahkemelerinde yabancı bir devletin yargılanması için bazı şartlar var. Bu devletin hakimiyet tasarrufu ile iç tasarrufunu birbirinden ayırır.
a-Hakimiyet tasarrufu varsa yargılanmaz
b-Ama davalı şahsi tasarruf yapmışsa, devlet yargılanabilir.
Devlet dokunulmazlıktan vazgeçebilir. Bu açık olduğu gibi zımni de olabilir.
*mutlak yargı dokunulamazlığı * sınırlı yargı dokunulmazlığı= hakimiyet/ tasarruf- Yabancı Mahkeme Kararlarının Türkiye’deki Etkisi (md.50 vd.)
Tanıma kararı bir yabancı ilamın, Türkiye’de “kesin hüküm” veya “kesin delil” olarak etki göstermesini sağlar. Tenfiz ise yabancı ilamın, Türkiye’de icra olunabilmesini sağlamaya yöneliktir. Bazı ilamların tanınması, bazılarının da tenfizi gerekir. “Tespit” davalarının ilamı tanımaya, “Eda” davalarının ilamı ise tenfize konu oluşturur. Bir yabancı mahkeme kararı eğer inşai nitelikte bir kararsa (boşanma), bunun Türk mahkemelerinde tanınması yeterlidir (ancak bazı durumlarda inşai davaların ilamının tenfizi de gerekebilir).
Devletlerin egemenlik anlayışına göre her devletin, kamu gücünü kullanarak verdiği kararlar sadece o devlette geçerlidir. Yabancı mahkeme kararının tanınması ve tenfizi için, Türk mahkemesinde açılan davada hakim, bu kararı tanıyabilir, tenfiz edebilir. Bu kararla, söz konusu yabancı mahkeme kararı, Türk mahkemesinden alınmış bir karar gibi olur. Bu kararı alıp icra takibi vs. yapabiliriz.
Bazı kararlar için sadece tanıma yeterli ve gereklidir. Mesela sadece boşanma kararı. İsviçre’de boşanıldı, Türk olan taraf halen burada evli görünüyor. Tanınmadıkça o karar, sicildeki evli kaydı silinmez. Mahkeme, tanıma kararı vermelidir.
Tanıma icrai bir faaliyete yönelik değildir. Halbuki boşanma yanında tazminat gibi kararlarda varsa, bu durumda sadece tanıma yetmez. Mahkeme, tenfiz kararı vermelidir.
Velayetin tenfizi, maddi bir şey değildir ama önemlidir.
Esas olarak tenfiz alacak davalarında ortaya çıkar.
Örneğin; bir Alman, Türkiye’de ikamet ediyor. Bu Alman’ın alacaklısı diğer bir Alman da, Alman mahkemelerinden bir karar aldı, alacağına dair. Bu kararın Türkiye’de geçerlilik kazanabilmesi için tenfizi gereklidir. Tanınması yetmez. Mahkeme tenfiz ederse, Almanya’daki alacaklı, bu alacağı için borçluya borcundan dolayı Türkiye’de icra takibi yaptırabilecektir.
èNOT- Tanıma ve tenfiz kararı vermek, hakimin o davayı yeniden görmesi anlamına gelmez. Buna “revision au found” (esastan inceleme yasağı) denir. Bugün için “exequatur” denen bir tenfiz davası denir. Hakim bunun için kanundaki şartların gerçekleşip gerçekleşmediğine bakmaktadır.- Tenfizin Ön Şartları- (md.50)
Md. 50’deki şartlar tenfizin ön şartlarıdır. Bunlar;
-Yabancı mahkeme kararı olmalıdır,
-Hukuk davalarına ilişkin olmalı,
-Verildiği devlet hukukuna göre kesinleşmiş olmalıdır.
Bunlar olmazsa diğer şartlar olsa bile tenfiz edilemez.- Tenfiz Şartları- (md.54) (tenfizin asli şartları)
Şimdi sayacağımız şartlar ise tenfizin asli şartlarıdır. Md. 54’te sayılmıştır. Bunlar;
a-Karşılıklılık şartı diyoruz. Bu karşılıklılık her üç anlamda karşılıklılığı da (akdi, kanuni, fiili) kapsar. Bizim sınırlı sayıda ülkeyle (İtalya, Romanya..) tenfiz anlaşmalarımız var ancak bunlar olmasa da kanuni ya da fiili karşılıklılık yeterlidir.
b-Burada münhasır yetki vardır. Eğer Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine giren bir konuda verilmişse yabancı mahkeme kararı, bu kararın tenfizi mümkün değildir. Buna ek olarak “dava konusu veya taraflarla gerçek ilişkisi olmadığı halde kendisine yetki tanıyan bir devlet olması”, İngiliz ve Anglo- Sakson hukukunda “elverişli/ elverişsiz olan mahkeme” var eğer İngiliz hakimi yetkili olduğu halde daha sıkı ilişkili olan mahkeme varsa oraya yollayabilir. Bizde ise itiraz olması gerekiyor. Yani itiraz şartı var. Yine Aşkın Yetki hali var. Ne taraflarla ne konu ile ilgili olmayan bir mahkemeye yetki tanınmasıdır. Örn… HUMK md. 16’daki malların bulunduğu yer mahkemesi bazı yazarlarca kabul edilir.
c-Kamu düzeni tenfizin reddi nedenidir. Bu md 5’teki kamu düzeniyle aynı şey değildir. Oradaki, yetkili mahkeme sonucu uygulanan sonucun, Türk kamu düzenine aykırı olmasıdır. Burada ise hükmün kamu düzenine aykırı olmasıdır. Burada geçen kamu düzeni md. 5’teki kamu düzeninden daha dar kapsamlıdır. Bunun sebepleri; 1- yer, 2- zaman, 3- şahısların uzaklığıdır. Örneğin, bizim hukukumuzda rızai boşanma kabul edilmemiştir (kısmen var). Yargıtay, bunu da Türk kamu düzenine aykırı bulabilir. Bu sadece maddi hukuk kurallarına değil, usul hukuku kurallarına da aykırılık teşkil edebilir.
ç- Kısaca savunma hakkına yer verilmemesi diyoruz. Bunun için itiraz edilmesi lazım tenfiz davasının davalısı tarafından.
a ve c fıkralarını hakim re’sen değerlendirir. b ve ç fıkraları ise itiraza bağlıdır.Tanıma, tenfizden daha kolaydır. Çünkü tanımada tenfiz şartları var ama md. 54/ 1- a bendi yoktur. Yani tanımada karşılıklılık şartı aranmaz.
Alman mahkemesi boşanma kararı verdi. Hakim karşılıklılık olup olmadığına bakmaz o zaman sadece;
* Türk mahkemelerinin münhasır yetkisine,
* Savunma hakkına riayetsizlik var mı? ,
* Kamu düzenine aykırı olup olmadığıdır.
O halde md. 58 tanımaya ilişkin şartlarda karşılıklılık hariç diğerlerini arıyor.
èNOT- Eğer bir mahkeme kararı tanınırsa o karar;
1- kesin hüküm,
2- kesin delil teşkil eder.
Eğer yabancı mahkeme kararı tanınmamışsa o karar ancak takdiri delil teşkil eder.
İhtilafsız kaza kararları (birine karşı olmayan kararlar); eğer kesinleşmeye müsaitse bunlar da tanınabilir. Ancak sonradan değiştirilebilinecek kararlar tanınıp tenfiz edilemez.
Md. 59- Türk, alman kadınla evleniyor. 2004 yılında Almanya’da boşanıyor ve karar kesinleşiyor. Adam, daha sonra 2007 yılında ölüyor. Yakınları (evli göründüğü için), boşanma kararının tanınmasını istiyor. İzmir mahkemesi;“tanıma kararı ancak ilgilisi tarafından açılır” diyerek reddediyor bu istemi. Mahkeme tanıdığı anda hüküm ifade eder diyor. * O nedenle burada hükmün tanınması, Türkiye’de uygulanması için gereklidir. Zaten hüküm yabancı ülkede verildiği ve kesinleştiği anda kesin hüküm teşkil eder. Yoksa tanıma ile kesin hüküm olmaz!Temyizde görevli mahkeme, asliye mahkemeleridir. Ancak aile hukuku ile ilgili konularda tenfiz, aile mahkemelerinde görülür.“Hukuki yararı bulunan herkes”, tenfiz isteminde bulunur diyor kanun. Dilekçede karşı taraf, hangi dava kararı olduğu, mahkeme adı, tenfiz bir kısmı için isteniyorsa o kısım yazılır. Mahkeme, “kısmi tenfiz” kararı da verebilir. Yabancı mahkeme kararının aslı ve tercümesi vs. lazımdır.
Tanıma ve tenfiz istemi dilekçelerine eklenecek belgelerin –yabancı ülke makamlarından alınmış olanlarının- Türk konsoloslukları tarafından onaylanmış olmaları ya da Apostille şerhi taşımaları gereklidir.
Hakim bu dilekçeden sonra duruşma günü ile karşı tarafa tebliğ eder ve karar verir. Yargıtay; bu yapılmadan verilen tenfiz kararlarını bozmuştur. Hasımsızlarda tebliğ yoktur. Karşı taraf ancak, tenfiz şartlarının bulunmadığını ya da yabancı mahkeme kararının kısmen yerine getirilmesi gerektiğini savunabilir.
Sonuç olarak hakim kararın tenfizine yahut reddine karar verir.
Md. 57- Tenfiz kararına karşı temyiz yolu var. Bizde temyiz, yerine getirmeyi durdurur.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Uluslararası Özel Hukuku" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Emrah Geleş'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Uluslararası Özel Hukuku
