|
EKONOMİ, SANAYİ VE TİCARETE İLİŞKİN SUÇLAR
__Devlet kamu hizmetlerini yürütebilmek, kendi işleyişini sağlayabilmek için gerçek/tüzel kişilerle alım, satım veya yapım szl’leri düzenlemektedir. Devlet alım, satım ve yapımlarında, kamu parası kullanıldığı ve kamu menfaati olduğu için, sözleşmenin diğer tarafının belirlenmesi, imzalanması ve edimin yerine getirilmesi kanunla düzenlenmiştir.
_Kamu “alım ve yapım” işlerinin usulüne ilişkin temel yasa: 4734 KİK
_Kamu adına yapılacak “satım” sözleşmelerinde: 2886 DİK
_Özelleştirme uygulamalarında: 4046 say. Kan.
__İhale gerçekleştirildikten sonra sözleşme imzalanır ve edimler bu sözleşme çerçevesinde yerine getirilir. Bu süreç KİK’te düzenlenmiştir.
__İhale: Bir mal, hizmet alım satımı veya kiralanması dolayısıyla yürütülen bir kamusal faaliyete ilişkin süreci ifade eder. Bu süreç, devletin kamusal faaliyetlerinin yürütülmesine ve bunların yürütülmesi sırasındaki kamu görevlilerine olan güvenin tesisine yönelik olarak hukukun öngördüğü kurallar çerçevesinde işletilmelidir. Bu işleyişte kişilerin, toplumun kamu idaresine karşı olan güvenini sarsıcı bir tutum içine girmesi, ceza hukuku bakımından yaptırımı gerektirmektedir. Bu nedenle ihale sürecinde veya edimin ifası aşamasında söz konusu olabilecek usulsüzlükler, TCK 235 ve 236 suçları ile yaptırım altına alınmıştır.
4734 KİK m4- İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemleri, ... ifade eder.
2886 DİK m4-İhale: Bu Kanunda yazılı usul ve şartlarla, işin istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve yetkili mercilerin onayı ile tamamlanan sözleşmeden önceki işlemleri, ... ifade eder.
İHALEYE FESAT KARIŞTIRMA SUÇU
TCK Madde 235 - (1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. (=Özel içtima kuralı)
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.
TCK Madde 106 - (1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikâyeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur. (Tehdit suçu)
TCK Madde 108 - (1) Bir şeyi yapması veya yapmaması ya da kendisinin yapmasına müsaade etmesi için bir kişiye karşı cebir kullanılması hâlinde, kasten yaralama suçundan verilecek ceza üçte birinden yarısına kadar artırılarak hükmolunur. (Cebir suçu)
ETCK Madde 205-Bir kimse Türkiye Devleti hesabına olarak almaya veya satmaya yahut yapmaya memur olduğu her nevi eşyanın alım veya satımında veya pahasında veya miktarında veya yapmasında fesat karıştırarak her ne suretle olursa olsun irtikâp eylerse on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasıyla cezalandırılır ve zarar kendisine ödettirilir.
ETCK Madde 366 - Her kim Hükümet hesabına olarak icra kılınan müzayede ve münakasada şiddet veya tehdit ile veya hediye vait ve itasıyla veya sair menfaatler teminiyle veya gizli ittifak yahut sair hileli vasıtalar ile rekabeti meni veya ihlal yahut müzayede ve münakasada pey sürenleri çekilmeğe sevkederse üç aydan bir seneye kadar hapse ve otuz liradan iki yüz liraya kadar ağır cezayi nakdiye mahkûm olur./Eğer fail kanunen veya Hükümet tarafından müzayede veya münakasaya memur olan kimse ise bir seneden üç seneye kadar hapis ve elli liradan dört yüz liraya kadar ağır cezayi nakdi hükmolunur.
ETCK Madde 367 - Gerek resmi daireler marifetiyle ve gerek beynennas bilmüzayede alınıp satılacak yahut kiraya verilip alınacak mal ve mülklerin müzayedesinde yukarıdaki maddede gösterilen suretlerden biriyle rekabeti meni veya ihlal yahut müzayedeye pey sürenleri çekilmeğe mecbur edenler bir aydan üç aya kadar hapse ve otuz liradan yüz liraya kadar ağır cezayi nakdiye mahkûm olur.
ETCK Madde 368 - Bir kimse kendisine veya başkasına vadolunmuş para veya sair menfaat mukabilinde müzayedeye veya münakasaya devamdan istinkaf suretiyle resmi müzayedeye fesat karıştırırsa altı aya kadar hapse ve otuz liradan elli liraya kadar ağır cezayi nakdiye mahkum olur.
Eski Düzenlemenin Özellikleri:
__Eski maddelere bakıldığında, eski kanunun “devlet” ile “hükûmet” hesabına yapılan ihale ayrımı mevcuttu. Aralarında ceza farkı da mevcuttu. Ama devlet ihalesi-hükûmet ihalesi ayrımı için kanun bir kıstas belirlememişti. Bu nedenle söz konusu sistem “hukuk devleti” ilkesiyle bağdaşmamaktaydı. Yeni TCK’da bu ayrımlar terk edilmiştir.
_ETCK m 205te edimin ifası sürecindeki fiiller de ihaleye fesat karıştırma kapsamında değerlendirilmekteydi. Bu surum suç tanımlaması bakımından yetersizdi. Sözleşmenin imzalanmasından sonraki süreç, bir ihale süreci değil, edimin ifasına ilişkin süreçtir.
Yeni Düzenlemenin Özellikleri:
_Bir kamu faaliyeti olarak ihale yapılıyorsa, bir ayrım yapmaya gerek yoktur.
_Kamu adına yapılan ihale; bir mal/hizmet alımı, satım ya da kiralanması şeklinde ortaya çıkabilir. Kamu hesabına da yapılmayabilir ama kamusal bir faaliyet olarak icra edilmiş olabilir. İhale süreci bir kamusal faaliyet olarak ilgili ihaleye ilişkin sözleşmenin imzalanmasıyla sona erer.
_Yeni düzenlemeyle ihaleye fesat karıştırma ile edimin ifasına fesat karıştırma suçları ayrı suçlar olarak düzenlenmiştir.
_Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının ya da bunların kurduğu şirketler adına yapılan ihalelere de 235 ve 236. mdler uygulanabilir.
_Kamu yararına dernekler, kamu kurumu veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kurduğu vakıflar adına yapılan ihalelere de 235 ve 236. mdler uygulanabilir.
_Bu suçun oluşabilmesi için kamunun bir zarar görmesi gerekmez!!!(Sırf hareket suçu). Kamunun bir zarara uğraması, kişinin ilgili suçtan dolayı daha ağır bir yaptırıma maruz kalması sonucunu doğurur.
_Suç tanımına göre bu ihale sürecini deruhte eden görevlilerin bu ihaleye fesat karıştırmak suretiyle bir menfaat elde etmiş olması halinde, sadece ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı değil, eğer bu menfaat de bir suç oluşturuyor ise ayrıca bu suçun cezasının verilmesi gerekir. Bu görevli yerine göre kamu görevlisidir, yerine göre değildir. (Mesela bir şirketin, vakfın, kamu yararına çalışan derneğin yöneticisi kamu görevlisi değildir.)
Korunan Hukukî Değer: KARMA
_Bu konuda doktrinde tartışma var:
1.Görüş: Bu suçun ihdasıyla kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair inanç ve özellikle kamu görevlilerine duyulan itimat duygusu korunmak istenmiştir.
2.Görüş: Maddede düzenlenen suç devletin maddî ve malî yararlarını korumaktadır.
Kanaat: Korunan hukukî yarar karma niteliktedir.
1- Kamu idaresinin itibarının korunması hedeflenmiştir. Zira kamusal fonksiyonu kullanarak hukuka aykırı bir menfaat elde eden veya başkalarının eldesini sağlayan kişi, kamu idaresinin işlerliğini ve vatandaşlar tarafından kamu idaresine duyulan güven ve itibar duygusunu zedelemiştir.
2- Fiilden kamu idaresi zarar görmüşse, devletin malî ve maddî yararları da zarar görmüş olacaktır. Bu suç bu tehlikeyi her zaman bünyesinde taşır.
_Madde gerekçesinde özellikle ilk yarardan söz edilmiştir. Ama bölüm başlığı dikkate alınırsa devletin ekonomik çıkarlarının da kapsam içinde olduğu anlaşılır.
SUÇUN UNSURLARI:
1- Tipiklik:
_Fiilin tipik sayılabilmesi;”kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalarına ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştırılmasına” bağlıdır.
_Bu suçun oluşabilmesi için önemli olan, ihalenin KİK ya da DİK’ ten hangisi kapsamında olduğu değildir. Önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalarına ilişkin ihale olmasıdır. (Gerekçe)
_Kamu tüzel kişileri: 1-Kamu idareleri 2-Kamu kurumları
Kamu idareleri: Devlet ve yerel yönetimler (il özel idaresi, belediye ve köyler)
Kamu kurumları: Tüzel kişiliği olan ve belli bir ya da birkaç konuda faaliyette bulunmak için kurulan kamu kuruluşlarıdır.
_5.fk, “suçun uygulama alanını genişletmek için” getirilmiştir: Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.
_Kanunîlik ilkesi gereği suç tipinde kullanılan kavramların içeriği, belirli olmalıdır. 765 s.TCK döneminde 205’teki bazı kavramlar açık değildi. Şöyle ki;
-Türkiye devleti kavramından, sadece devletin merkezî yönetim teşkilatı değil, tüm kamu kurumları anlaşılmalıydı.
- “Her nevi eşyanın alım veya satımında veya pahasında veya miktarında veya yapmasında” ifadesinden ise genel olarak “kamu alım, satım ve yapımları” anlaşılmalıdır. “Kamu alımları” da yalnızca mal alımı ihalelerini değil hizmet ve yapım ihalelerini kapsamaktadır. Madde amaca göre yorumlanıp, böyle genel yorumlanmalıdır. Yargıtay da eski dönemde bu kavramları geniş yorumlamakta idi.
-Yeni kanunla bu problemler ortadan kalktı.
2- Maddî Unsurlar:
a) Fiil: Kamu kurum ve kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalarına ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştırılmasıdır.
_Fesat karıştırma:
_Doktrin: Failin kendisine veya başkasına haksız menfaat sağlamak amacı ile devlet alım satım ya da yapım ihaleleri sürecine başvurduğu her türlü hile ve desise yahut kullandığı cebir, şiddet veya tehdit fesat karıştırma demektir.
_KİK m 17: İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:
a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.
b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.
c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.
d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.
e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.
XX TCK’ ya göre şu durumlar gerçekleştiğinde artık fiilin “fesat karıştırma olup olmadığı” tartışılmadan fesat karıştırıldığı kabul edilir. Tüm bunlar “hileli hareketlerle” gerçekleştirilmiş olmalıdır.
_Bu suç, hareketler kanunda yazılı olduğu için “bağlı hareketli suçtur”. Ayrıca “fesat karıştırma” bu hareketlerden herhangi biriyle gerçekleştirilebileceği için “seçimlik hareketli suçtur.”
1.Seçimlik Hareket- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek (hileli davranışlarla)
Kural: Aranan özellikleri taşıyan ikametgâh sahibi herkes istenen teminat ve belgeleri vermek koşuluyla ihaleye katılıp teklif verebilir.
_Ama kanunda ihale hukukundaki temel ilkelerin korunması amacıyla bazı kimselerin ihalelere katılamayacakları öngörülmektedir. “Bu kural ihalelerde eşitlik ilkesinin ihlali anlamına gelmez. Aksine bu kurallar eşitlik ve tarafsızlık ilkelerinin gerçekleştirilmesi için zorunludur.
_İsteklinin ekonomik, mali, mesleki ve teknik açıdan yeterli olup olmadığının tespiti bakımından KİK m 10’da bazı belgeler istenir denmiştir.
KİK Madde 10 – (1) İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:
a) Ekonomik ve mali yeterliğin belirlenmesi için;
1) Bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgeler,
2) İsteklinin, ilgili mevzuatı uyarınca yayınlanması zorunlu olan bilânçosu veya bilânçosunun gerekli görülen bölümleri, yoksa bunlara eşdeğer belgeleri,
3) İsteklinin iş hacmini gösteren toplam cirosu veya ihale konusu iş ile ilgili taahhüdü altındaki ve bitirdiği iş miktarını gösteren belgeler.
b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;
1) İsteklinin, mevzuatı gereği ilgili odaya kayıtlı olarak faaliyette bulunduğunu ve teklif vermeye yasal olarak yetkili olduğunu kanıtlayan belgeler,
2) İsteklinin ihale konusu iş veya benzer işlerde; mal ve hizmet alımları için son beş yıl içinde, yapım işleri için ise son on beş yıl içinde kamu veya özel sektörde o işe ait sözleşme bedelinin en az % 70'i oranında gerçekleştirdiği veya % 50'si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen benzeri işlerle ilgili deneyimini gösteren belgeler,
3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,
4) İsteklinin organizasyon yapısına ve ihale konusu işi yerine getirmek için yeterli sayıda ve nitelikte personel çalıştırdığına veya çalıştıracağına ilişkin bilgi ve/veya belgeler,
5) İhale konusu hizmet veya yapım işlerinde isteklinin yönetici kadrosu ile işi yürütecek teknik personelinin eğitimi ve mesleki niteliklerini gösteren belgeler,
6) İhale konusu işin yerine getirilebilmesi için gerekli görülen tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmana ilişkin belgeler,
7) İstekliye doğrudan bağlı olsun veya olmasın, kalite kontrolden sorumlu olan ilgili teknik personel veya teknik kuruluşlara ilişkin belgeler,
8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,
9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.
(2)İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtilir.
(3) Birinci fıkranın (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde belirtilen belgelerden, yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde, denetleme veya yönetme görevi nedeniyle alınanlarda gerçek kişinin mühendis veya mimar olma şartı aranır. İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur. Yönetim (...) faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler, en fazla beşte bir oranında dikkate alınır.
_İhaleye katılma yeterliliğine sahip olan bir kişinin ihaleye katılmasına hileli davranışlarla engel olunursa ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur.
2.Seçimlik Hareket- İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak(hileli davranışlarla)
KİK m 10, hangi hallerde “ihaleye katılma yeterliliğine veya koşullarına sahip olmama ile ilgili fikir verebilir: (İlgili diğer mevzuat da göz önünde tutulmalıdır!)
(4)Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:
a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilan eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
b) İflası ilan edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.
c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.
d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.
e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.
f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.
g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.
h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.
i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.
j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.
(6) Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.
3.Seçimlik Hareket- Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak(hileli davranışlarla)
_İhaleye konu işin nitelikleri belirlenmeden ihale süreci başlatılamaz! İhale konusunun nitelikleri de “şartnamelerle” belirlenir.
DİK m 4-Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri ifade eder.
_Şartnamelerdeki kurallar hem szl oluşumu hem de icrasına ilişkin olarak hazırlanır. Şartname hazırlama yetkisi idareye aittir. Ama işin özel niteliği gereği şartnamenin idarece hazırlanamayacağı idare tarafından onaylanmak şartıyla teknik şartnameler idarece başka bir heyete hazırlattırılabilir.
_Şartnamede konuya göre asgarî bulunması gereken hususlar:
KİK m 27- (1)İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.
(2)İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:
a) İşin adı, niteliği, türü ve miktarı, hizmetlerde iş tanımı.
b) İdarenin adı, adresi, telefon ve faks numarası.
c) İhale usulü, ihale tarih ve saati ile tekliflerin nereye verileceği.
d) İsteklilere talimatlar.
e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri.
f) İhale dokümanında açıklama isteme ve yapılma yöntemleri.
g) Tekliflerin geçerlilik süresi.
h) İhaleye konsorsiyumların teklif verip veremeyeceği, ihale konusu işin tamamına veya bir kısmına teklif verilmesinin mümkün olup olmadığı, mal alımı ihalelerinde alternatif teklif verilip verilemeyeceği, verilebilecekse alternatif tekliflerin nasıl değerlendirileceği.
i) Ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinden hangisinin teklif fiyatına dahil olacağı.
j) Tekliflerin alınması, açılması ve değerlendirilmesinde uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.
k) İhale kararının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.
l) İhalenin sadece yerli isteklilere açık olup olmadığı ve yerli istekliler lehine fiyat avantajı uygulanıp uygulanmayacağı.
m) Teklif ve sözleşme türü.
n) Geçici ve kesin teminat oranları ile teminatlara ait şartlar.
o) İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu.
p) Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptal edilmesinde idarenin serbest olduğu.
r) İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar.
s) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilmeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı ile sözleşme konusu işler için eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceği.
t) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları ile sözleşme kapsamında yaptırılabilecek iş artışları ile iş eksilişi durumunda karşılıklı yükümlülükler.
u) Vergi, resim ve harçlar ile sözleşme ile ilgili diğer giderlerin kimin tarafından ödeneceği.
v) Yapım işlerinde iş ve işyerinin sigortalanması ile yapı denetimi ve sorumluluğuna ilişkin şartlar.
y) Denetim, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlar.
z) Anlaşmazlıkların çözümü.
_İhale dokümanında yer alan bilgiler, ilgililerin ihaleye katılma kararını ve sunacakları teklifleri belirlediğinden, ilan yapıldıktan sonra belirtilen dokümanda değişiklik yapılmaması esastır. Ama bu zorunlu hale gelebilir:
-İhtiyacın giderilmesinde gecikmelere neden olunmaması için sadece önceki ilan geçersiz sayılarak iş yeniden ihale edilir.
-İlan yapıldıktan sonra, tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddî veya teknik hatalar veya eksikliklerin idarece tespiti veya isteklilerce yazılı olarak bildirilmesi halinde, ihale dokümanında değişiklik yapılabilir.
-Yapılan bu değişikliklere ilişkin “zeyilname” , son teklif verme gününden en az “on gün” öncesinde bilgi almalarını sağlayacak şekilde ihale dokümanı alanların tamamına gönderilir.
-Zeyilname ile yapılan değişiklikler dolayısıyla tekliflerin hazırlanmasında ek süreye ihtiyaç duyulabilir. Bu durumda ihale tarihi “bir defaya mahsus olmak üzere” en fazla 20 gün ertelenebilir.
4. Seçimlik Hareket- Teklif edilen mallar, şartnamede belirtilen niteliklere sahip olmadığı halde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak ( hileli davranışlarla)
5. Seçimlik Hareket- TCK 235/2-b: Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
Madde gerekçesinde; “ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.”denilmiştir.
KİK Madde 61 -Bu Kanunun uygulanmasında görevliler ile danışmanlık hizmeti sunanlar; ihale süreci ile ilgili bütün işlemlere, isteklilerin iş ve işlemleri ile tekliflerin teknik ve mali yönlerine ilişkin olarak gizli kalması gereken bilgi ve belgelerle işin yaklaşık maliyetini ifşa edemezler, kendilerinin veya üçüncü şahısların yararına kullanamazlar. Aksine hareket edenler hakkında ilgisine göre 58 ve 60 ıncı maddelerde belirtilen müeyyideler uygulanır. (Bilgi ve belgeleri açıklama yasağı)
__KİK m 5’te “ihalelerde rekabetin sağlanması gerektiği” ifade edilmiştir. KİK m 61 ile TCK’ ya atıf yapılmıştır.
__Gizli kalması gereken bilgiler:
KİK Madde 9 -Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyet belirlenir ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterilir. Yaklaşık maliyete ihale ve ön yeterlik ilanlarında yer verilmez, isteklilere veya ihale süreci ile resmi ilişkisi olmayan diğer kişilere açıklanmaz. (Yaklaşık maliyet)
-Maddeye göre, “yaklaşık maliyetin ihale sonuçlanıncaya dek gizliliği korunmalıdır”.
KİK Madde 36/1 - Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır. (Tekliflerin alınması ve açılması)
-Maddeye göre “ihale dokümanında belirtilen saatten önce tekliflerin açılması TCK 235/2 kapsamında suçtur”.
KİK Madde 39 - (...) ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir. (Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali)
-Bu maddeye göre, ihale komisyonu kararı üzerine bütün teklifler reddedilerek ihale iptal edilebilir. Bu durumda isteklilerin tekliflerinin diğer isteklilerce öğrenilmiş olması, ihaleye fesat karıştırma olarak değerlendirilemez. Zira sonraki ihalede taraflar serbestçe teklif verebilirler. Bu nedenle rekabet ilkesi ihlal edilmemiş olacaktır.
6. Seçimlik Hareket- TCK 235/2-c: Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
Gerekçe: İsteklilerin ihalenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır.
Cebir: Kişiye karşı fizikî güç kullanılmak suretiyle, onun veya bir üçüncü kişinin iradesi ve davranışları üzerinde zorlayıcı bir etki meydana getirilmesidir.
Tehdit: Mağdurun güvenlik duygusunu, iç huzurunu etkileyici, onu endişeye, korkuya sevk etmeye elverişli her tür harekettir.
__Buna göre; failin isteklilere fizikî güç kullanmak ya da güvenlik duygusunu, iç huzurunu etkileyici, onu endişeye, korkuya sevk edecek her türlü hareketi, fesat karıştırma olarak kabul edilmelidir.
7. Seçimlik Hareket- TCK 235/2-d: İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
Gerekçe: Bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.
b) Fail, Mağdur, Konu:
Fail: Kamu görevlisi / sivil kişi
Mağdur: Toplumu oluşturan herkes
!! YTCK’da bu suç, ihaleye fesadın karışmasıyla tamamlanır. Sırf hareket suçudur.
(ETCK’da, haksız menfaati elde etme neticesi aranıyordu. O zamanlar, neticeli bir suçtu.)
-Fesat karıştırma sonucu bir zarar meydana gelirse, bu durumda 235/3 anlamında ceza arttırılır.
c) Daha fazla cezayı gerektiren nitelikli unsur: Yukarıda belirtilen ihaleye fesat karıştırma fiilleri nedeniyle bir zarar meydana gelmişse ceza yarı oranında arttırılır.
TCK 235/3: İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
Gerekçe: İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi gerekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayısıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.
3- Manevi unsur: KAST
_İhaleye fesat karıştırmanın taksirli şekli cezalandırılmamıştır.
TCK Madde 21 - (1) Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanunî tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir.
(2) Kişinin, suçun kanunî tanımındaki unsurların gerçekleşebileceğini öngörmesine rağmen, fiili işlemesi hâlinde olası kast vardır. Bu hâlde, ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda müebbet hapis cezasına, müebbet hapis cezasını gerektiren suçlarda yirmi yıldan yirmibeş yıla kadar hapis cezasına hükmolunur; diğer suçlarda ise temel ceza üçte birden yarısına kadar indirilir. (Kast)
TCK Madde 30 - (1) Fiilin icrası sırasında suçun kanunî tanımındaki maddî unsurları bilmeyenbir kimse, kasten hareket etmiş olmaz. Bu hata dolayısıyla taksirli sorumluluk hâli saklıdır. (Hata)
_Kast: Kişi ile işlediği suçun maddî unsurları arasındaki psikolojik bağdır. Suçun kanunî tanımındaki maddî unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesi, kastın varlığı için zorunludur.
! Suç tanımında yer alsa da fiilin ifade ettiği haksızlık üzerinde etkili olmayan şartların gerçekleştiğinin bilinip bilinmemesi, kastın varlığı bakımından önem taşımaz.(Objektif cezalandırılabilme şartının ya da şahsî cezasızlık sebebinin bilinmemesi önemli değildir.)
_Olası kastta ise fail icra hareketlerine devam etmek suretiyle yasaklanan fiilin gerçekleşmesini kabullenmektedir.
_Kasten işlenebilen suçlar kural olarak olası kastla da işlenebilir. Eğer kanunî tanımda “bilerek / bildiği halde” deniyorsa bu suç doğrudan kastla işlenebilen bir suçtur.
_Bu durumda ihaleye fesat karıştırma suçu hem doğrudan kastla hem de olası kastla işlenebilen bir suçtur.
4- Suçun özel görünüş şekilleri:
a)Teşebbüs: İhaleye fesat karıştırma suçu, bir sırf hareket suçu olduğu için ancak icra hareketleri kısımlara bölünebildiği oranda teşebbüse elverişlidir.
b)İçtima:
TCK 234/4: İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
_ Bu fıkraya göre kamu görevlileri, ihaleye fesat karıştırılması neticesinde herhangi bir menfaat temin etmişlerse, irtikâp ve rüşvet suçundan ayrıca cezalandırılacaklardır.
_İFK suçu, “belgede sahtecilik yapmak suretiyle” işlenirse TCK 212 uyarınca belgede sahtecilik suçundan ayrıca ceza verilecektir.
c) İştirak: Genel hükümler uygulanır.
5- Müeyyide ve kovuşturma usulü:
_Temel ceza: 5 yıldan 12 yıla dek hapis cezası.
_TCK 235/3: Kamu kurum/kuruluşunun bir zararı söz konusu ise “ceza yarı oranında arttırılır”.
_Tüzel kişiler için:
TCK Madde 242 - (1) Bu bölümde (ekonomi, sanayi ve ticarete ilişkin suçlar) yer alan suçların işlenmesi suretiyle yararına haksız menfaat sağlanan tüzel kişiler hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur. (Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması)
TCK Madde 60 - (1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet hâlinde, iznin iptaline karar verilir.
(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.
(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hâkim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.
(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hâllerde uygulanır. (Tüzel kişiler hakkında güvenlik tedbiri uygulanması)
_Suç faili kamu görevlisi ise, 4483 s.Kan (memur yargılaması kanunu) uygulanmaz, soruşturma ve kovuşturma doğrudan yapılır. Buna göre suç haberi alan savcılık, doğrudan soruşturmaya başlamakla birlikte durumu memurun mensup olduğu daireye de haber vermelidir. Savcılık, yaptığı soruşturma sonunda yeterli delil mevcutsa dava açar, aksi halde takipsizlik kararı verir.
Madde: Madde 235 - (1) Kamu kurum veya kuruluşları adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihaleler ile yapım ihalelerine fesat karıştıran kişi, beş yıldan oniki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki hâllerde ihaleye fesat karıştırılmış sayılır:
a) Hileli davranışlarla;
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
b) Tekliflerle ilgili olup da ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak.
c) Cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye, ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek.
d) İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları.
(3) İhaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş ise, ceza yarı oranında artırılır. Zararın meydana gelmiş olduğu sabit olmakla birlikte miktarının belirlenememiş olması, bu fıkra hükmünün uygulanmasını engellemez.
(4) İhaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
(5) Yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanır.
GEREKÇE:
Madde metninde ihaleye fesat karıştırma suçu tanımlanmıştır.
Bu hükümle korunmak istenen hukukî değer, kamusal faaliyetlerin dürüstlük ilkesine uygun olarak yürütüldüğüne dair ve özellikle, kamu adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımı gibi ihale işlemlerinin yapılmasıyla ilgili olarak, kamu görevlilerine duyulan güvendir.
Suçun konusu, mal veya hizmet alım veya satımına ilişkin ihale ya da kiralama ihalesidir. İhalenin konusunun, suçun oluşması açısından bir önemi yoktur. İhaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, yapılan ihalenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi bir ihale olması şart değildir. Söz konusu suçun oluşabilmesi için önemli olan, yapılan ihalenin kamu kurum veya kuruluşları adına yapı¬lan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara ilişkin ihale olmasıdır.
Kamu adına yapılan satım ve kiraya verme işlemlerinde bedel artırım esası; buna karşılık mal veya hizmet alımları ve kiralama gibi işlemlerde ise, bedel eksiltme esası kabul edilmiştir. Buna göre, artırmalarda tahmin olunan bedelden aşağı olmamak üzere, teklif olunan bedellerin en yükseği; eksiltmelerde ise, tahmin olunan bedelden fazla olmamak üzere, teklif olunan bedellerden tercihe layık görüleni bulunup; iş, o teklifi verenin üzerine bırakılmaktadır. En çok artıranın veya eksiltenin icabını kabul mahiyetindeki irade bildirimi ve bu iradenin oluşumunu sağlayan şartlar esas alınmak suretiyle sözleşme imzalanmasına kadarki idari işlemlerin tümü, ihale sürecini oluşturmaktadır. Sözleşmenin imzalanması ile birlikte ihale süreci de sona ermektedir.
Suç, ihaleye fesat karıştırmakla oluşur. Hangi hareketlerin ihaleye fesat karıştırma niteliğinde olduğu, maddenin ikinci fıkrasında tek tek sayılmıştır.
Fıkranın (a) bendinde hileli davranışlarla ihaleye fesat karıştırma hâlleri belirlenmiştir. Bu fiillerden herhangi birinin hileli davranışlarla gerçekleşmesi gerekir ki, ihaleye fesat karıştırmadan söz edilebilsin. Bu fiiller sırasıyla şöyledir:
1. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek,
2. İhaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılmasını sağlamak,
3. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olduğu hâlde, sahip olmadığından bahisle değerlendirme dışı bırakmak,
4. Teklif edilen malları, şartnamesinde belirtilen niteliklere sahip olmadığı hâlde, sahip olduğundan bahisle değerlendirmeye almak.
Bu fiiller yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülmemiştir.
Fıkranın (b) bendine göre, ihale sürecinde, tekliflerle ilgili olup da, ihale mevzuatına veya şartnamelere göre gizli tutulması gereken bilgilere başkalarının ulaşmasını sağlamak, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturur. Aslında bu durumda hile yoktur. Ancak, gizli kalması gereken bilgilerin başkalarının bilgisine sunulması, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.
Fıkranın (c) bendinde, cebir veya tehdit kullanmak suretiyle ya da hukuka aykırı diğer davranışlarla, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olan kişilerin ihaleye veya ihale sürecindeki işlemlere katılmalarını engellemek, ihaleye fesat karıştırma olarak kabul edilmiştir. İsteklilerin ihalenin gün veya saatinde, ihalenin yapılacağı yer konusunda yanıltılması ve bu suretle teklif veya pazarlık için öngörülen süreyi geçirmesi, bu fiillere ilişkin örnek oluşturmaktadır.
Fıkranın (d) bendine göre, ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları, ihaleye fesat karıştırma suçunu oluşturmaktadır. Çünkü bu fiiller, ihalenin objektif ve serbest rekabet şartlarında yapılmasını engeller.
Bütün bu seçimlik hareketlerden herhangi birinin veya birkaçının gerçekleştirilmesi durumunda, ihaleye fesat karıştırma suçu işlenmiş olur.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, ilgili kurum veya kuruluşun herhangi bir zarar görmesi gerekmemektedir. Bu bakımdan, ihaleye fesat karıştırma sonucunda ilgili kamu kurumu veya kuruluşu açısından bir zarar meydana gelmiş olması, bu suçun nitelikli hâli olarak kabul edilmiştir. Ancak, bu nitelikli hâl dolayısıyla cezanın artırılabilmesi için, zararın meydana gelmiş olması yeterlidir, meydana gelen zararın miktarının tam olarak belirlenmesine gerek bulunmamaktadır.
Dördüncü fıkraya göre, ihaleye fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları da gerekli değildir. Aksi takdirde, yani ihaleye fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.
Maddenin beşinci fıkrasında ihaleye fesat karıştırma suçunun uygulama alanı genişletilmiştir. Buna göre; yukarıdaki fıkralar hükümleri, kamu kurum veya kuruluşları aracılığı ile yapılan artırma veya eksiltmeler ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu kurum veya kuruluşlarının ya da kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler veya kooperatifler adına yapılan mal veya hizmet alım veya satımlarına ya da kiralamalara fesat karıştırılması hâlinde de uygulanacaktır.
EDİMİN İFASINA FESAT KARIŞTIRMA SUÇU
TCK Madde 236 - (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması hâlinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar. (=İçtima ile ilgili özel kural) (Edimin ifasına fesat karıştırma suçu)
ETCK Madde 205- Bir kimse Türkiye Devleti hesabına olarak almaya veya satmaya yahut yapmaya memur olduğu her nevi eşyanın alım veya satımında veya pahasında veya miktarında veya yapmasında fesat karıştırarak her ne suretle olursa olsun irtikâp eylerse on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasıyla cezalandırılır ve zarar kendisine ödettirilir.
ETCK Madde 362 – (1) Bir kimse yukarıdaki maddede yazılı olan erzak ve eşyanın nev'inde ve keyfiyet ve kemiyetinde hile ve hud'a irtikâp ederse altı aydan beş seneye kadar hapis cezasıyla beraber yirmi beş liradan iki yüz liraya kadar ağır cezayi nakdi itasına mahkûm olur.
(2)Resmi daireye veya bir hizmeti ammeye mahsus olarak itası taahhüt olunan sair levazıma hile ve hud'a karıştırdığı takdirde failin göreceği ceza iki seneye kadar hapis ve yüz elli liraya kadar cezayı nakdidir.
-İşin Özü: KİK’de bir çok eksiklik var. Bu kanuna göre yapılan ihalelerle ilgili olarak boşluk doğmaması için 4735 s. Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu çıkarılmış. Bu kanunda hüküm bulunmayan hallerde de BK hükümleri uyarınca işlemler yürütülecektir.
Bu kanuna göre, dört çeşit sözleşme yapılabilir:
-Yapım işlerinde anahtar teslimi götürü bedel sözleşmesi
-Yapım işlerinde birim fiyat sözleşmesi
-Mal ve hizmet alımlarında götürü bedel sözleşmesi
-Mal ve hizmet alımlarında birim fiyat sözleşmesi
KİK m 46’ya göre,”yapılan bütün ihaleler bir sözleşmeye bağlanmak zorundadır. Sözleşmeler idareler tarafından hazırlanıp ihale yetkilisi ve istekli tarafından imzalanmalıdır. Bu sözleşme notere tasdik ettirilmelidir. Ama parasal limit dâhilinde doğrudan temin usulü ile yapılan ihaleler sonucu düzenlenen sözleşmelerin, notere onaylattırılması ve tescili zorunlu değildir.
Kamu kurumları tarafından yapılan sözleşmeler resmi şekle tabidir. Burada tarafların hukukî iradelerinin tam olarak uyuştuğunun noter huzurunda beyan edilmesi gerekir. Noter tasdiki, ihale sonucu düzenlenen sözleşmelerin geçerlilik şartıdır. Geçersizlik (şekle aykırılık) hâkim tarafından re’sen gözetilir.
Özellikleri:
-Sırf hareket suçu
-Bağlı hareketli suç
-Seçimlik hareketli suç
SUÇUN UNSURLARI:
1- Maddî Unsur:
a) Fiil: “Taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırma”
_Hareketin önemi bakımından = bağlı hareketli suç
_Hareketin sayısı bakımından = seçimlik hareketli suç
_Edim: Borçlunun borcunun konusu, borçlunun yerine getirmekle yükümlü olduğu davranış.
_ 236/2’de tadadi olarak nelerin edim ifasına fesat olarak karışabileceği belirtilmiştir. (oku)
_İhale kararı ya da sözleşmede evsafı belirtilen mal dışında bir mal
Böyle bir malın teslim veya kabul edilip edilmediği ihale kararına veya yapılan ihale sözleşmesine göre değerlendirilir.
Eğer belirlenen mal yerine aynı özellikte ya da daha olumlu vasıflı bir mal teslim ya da kabul edilirse bu suç oluşmaz. Çünkü madde düzenlemesine göre, suçun oluşması “hileli hareketlerle” bu fiillerin işlenmesine bağlıdır. Böyle bir durumda hileden bahsedilemez.
_İhale yapıldıktan sonra ortaya çıkabilecek ve maliyeti etkileyebilecek fiyat değişikliklerinin dikkate alınabilmesi için, sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesi ilke olarak kabul edilmiştir. KİK m 8’e göre, “sözleşmede yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz. Bu bir temel ilkedir.
_Kısmî kabul: Taahhüdün tamamlanan ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için kısmî kabul yapılabilir. Böyle bir kısmî kabul, fesat karıştırma anlamına gelmez.
_Edim ihale kararı/sözleşmede belirlenen sürede ifa edilmediği halde edilmiş gibi göstermek fesat karıştırma anlamına gelir.
_Sözleşme imzalandıktan sonra;
-sözleşme bedelini aşmamak ve
-idare ile yüklenicinin anlaşması kaydı ile,
-işin yapılma veya teslim yeri
-işin süresinde yapılması ve teslim edilmesi şartıyla
-işin süresi ve
-bu süreye uygun olarak ödeme şartları hakkında
sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılabilir.
Bu durumda fiil fesat olarak nitelenemez.
_Sözleşmenin sadece işin yapılma yerine, teslim yerine ilişkin hükümleri ile işin süresinden önce bitirilmesi halinde yeni iş süresi ve bu süreye uygun ödeme şartları değiştirilebilir.
_Bazen işin yapılma ve teslim yerinin değiştirilmesi beraberinde ek süreye ihtiyaç doğurabilir. Bu durumda nasıl hareket edileceği KİSK’de açıklanmamıştır. Ama bu durumda ek süre idare tarafından verilebilir.
_Mücbir sebepler:
4735s. KİSK Madde 10 - Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:
a) Doğal afetler.
b) Kanuni grev.
c) Genel salgın hastalık.
d) Kısmî veya genel seferberlik ilânı.
e) Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.
Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için;
1-yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması,
2-taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması,
3-yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması,
4-mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve
5-yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi ... zorunludur.
_Hangi kuruluşlar?
Kamu kurum ve kuruluşları, Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları,
Bunlar iştirakiyle kurulan şirketler Bunlar bünyesinde faaliyetteki vakıflar
Kamu yararına dernekler Kooperatifler
Bu kuruluşlara karşı EFK suçu işlenebilir.
b) Fail, Mağdur, Konu:
_Fail: Herkes olabilir.
-Malın kabulü söz konusu olduğunda fail, “kabule yetkili kişidir.”
Teslim edilen mal, hizmet ya da yapılan işin muayene ve kabul işlemleri, idare tarafından kurulacak en az üç kişilik muayene ve kabul komisyonları tarafından gerçekleştirilir. Mal ya da yapılan iş yüklenici tarafından idareye teslim edilmedikçe, muayene ve kabul işlemleri yapılamaz.
-Mal teslimi söz konusu ise fail malı bizzat teslim eden kişi değildir. Suçun faili, ihale sözleşmesinde kendisine ihale yapılmış olan kişidir. Ama malı teslim edenle kendisine ihale yapılmış olan arasında iştirak ilişkisi varsa, iştirak hükümleri uygulanır.
_Mağdur: Herkes
2-Manevî Unsur: KAST
_Taksirle (failin bilgisizliği, tedbirsizliği ya da dikkatsizliği sonucu) oluşan fiiller müsnet suça vücut vermez.
_Hem doğrudan hem de olası kastla işlenebilir.
3-Suçun özel görünüş şekilleri:
a) Teşebbüs: EFK, bir sırf hareket suçudur. Bu nedenle icra hareketleri kısımlara bölünebildiği oranda teşebbüs mümkün olur.
b) İçtima: TCK 236/3=> Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
Gerekçe: Edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.
_ Buna göre, EFK suretiyle herhangi bir menfaat elde eden kamu görevlisi, mesela irtikâp veya rüşvet suçlarından ayrıca cezalandırılacaktır.
_EFK, belgede sahtecilik yapmak suretiyle işlenirse, ayrıca 212’den ceza verilir.
c) İştirak: Genel hükümler uygulanır.
4-Müeyyide ve kovuşturma usulü:
_Temel ceza: 3 yıldan 7 yıla dek hapis cezası
_Hakkında bu suç sayesinde haksız menfaat sağlanan tüzel kişi: Güvenlik tedbiri
TCK Madde 60 - (1) Bir kamu kurumunun verdiği izne dayalı olarak faaliyette bulunan özel hukuk tüzel kişisinin organ veya temsilcilerinin iştirakiyle ve bu iznin verdiği yetkinin kötüye kullanılması suretiyle tüzel kişi yararına işlenen kasıtlı suçlardan mahkûmiyet hâlinde, iznin iptaline karar verilir.
(2) Müsadere hükümleri, yararına işlenen suçlarda özel hukuk tüzel kişileri hakkında da uygulanır.
(3) Yukarıdaki fıkralar hükümlerinin uygulanmasının işlenen fiile nazaran daha ağır sonuçlar ortaya çıkarabileceği durumlarda, hâkim bu tedbirlere hükmetmeyebilir.
(4) Bu madde hükümleri kanunun ayrıca belirttiği hâllerde uygulanır. (Tüzel kişiler hakkındaki güvenlik tedbirleri)
_EFK işleyen kamu görevlisi hakkında soruşturma ve kovuşturma yapılması için izin alınmasına gerek yoktur, savcılıkça re’sen soruşturma ve kovuşturma yapılır.
Madde: 236 - (1) Kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştıran kişi, üç yıldan yedi yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) Aşağıdaki fiillerin hileli olarak yapılması hâlinde, edimin ifasına fesat karıştırılmış sayılır:
a) İhale kararında veya sözleşmede evsafı belirtilen maldan başka bir malın teslim veya kabul edilmesi.
b) İhale kararında veya sözleşmede belirtilen miktardan eksik malın teslim veya kabul edilmesi.
c) Edimin ihale kararında veya sözleşmede belirtilen sürede ifa edilmemesine rağmen, süresinde ifa edilmiş gibi kabul edilmesi.
d) Yapım ihalelerinde eserin veya kullanılan malzemenin şartname veya sözleşmesinde belirlenen şartlara, miktar veya niteliklere uygun olmamasına rağmen kabul edilmesi.
e) Hizmet niteliğindeki edimin, ihale kararında veya sözleşmede belirtilen şartlara göre verilmemesine veya eksik verilmesine rağmen verilmiş gibi kabul edilmesi.
(3) Edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin eden görevli kişiler, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre cezalandırılırlar.
GEREKÇE: Bu maddede, edimin ifasına fesat karıştırma suçu tanımlanmıştır.
Sözleşmenin imzalanmasıyla ihale süreci sona ermekte ve edimin ifası süreci başlamaktadır. Bu süreçte edimin ifasına fesat karıştırılması bağımsız bir suç olarak tanımlanmıştır.
Söz konusu suç, kamu kurum veya kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, bunların iştirakiyle kurulmuş şirketler, bunların bünyesinde faaliyet icra eden vakıflar, kamu yararına çalışan dernekler ya da kooperatiflere karşı taahhüt altına girilen edimin ifasına fesat karıştırmak suretiyle işlenebilir. Bu bakımdan söz konusu suçun uygulama alanı sadece kamu kurum veya kuruluşlarına karşı girişilen taahhütlerin yerine getirilmesiyle sınırlı tutulmamıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında, edimin ifasına fesat karıştırma niteliğindeki hareketler sayılmıştır. Sayılan bütün bu hareketlerin ortak özelliği hileli davranışlar olmasıdır. Fıkra metninde beş bent olarak sayılan bu seçimlik hareketler yeterli açıklıkta tanımlandığı için, ayrıca izaha gerek görülmemiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasına göre, edimin ifasına fesat karıştırma suçunun oluşabilmesi için, kamu görevlilerinin ve sair kişilerin bir menfaat temin etmiş olmaları gerekli değildir. Aksi takdirde, yani edimin ifasına fesat karıştırma dolayısıyla menfaat temin edilmiş olması hâlinde, ayrıca bu nedenle ilgili suç hükmüne göre ceza sorumluluğu cihetine gidilir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Ekonomi, Sanayi Ve Ticarete İlişkin Suçlar" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Cansu Çakan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Ekonomi, Sanayi Ve Ticarete İlişkin Suçlar
