|
İÇİNDEKİLER
Giriş,
I. ELEKTRONİK SÖZLEŞMELER ,
A) TANIM ,
B) KAPSAMI
1. EDİ ( Elektronik Data İnterchange), Aracılığıyla,
2.E Mail Aracılığıyla,
3.Wep Sayfası Aracılığıyla,
4.Online Kitlesel Pazara Yönelik Sözleşmeler,
5.Elektronik Temsilci Aracılığıyla Yapılan İşlemler,
C) ELEKTRONİK SÖZLEŞME TÜRLERİ,
1.Mal Satımına Yönelik Sözleşmeler,
2.Dijital Ürün Satımına Yönelik Sözleşmeler,
3.Hizmet Sunumuna İlişkin Sözleşmeler,
4.Bilgi Teminine Yönelik Sözleşmeler,
D) ELEKTRONİK SÖZLEŞMENİN KURULMASI,
E) ELEKTRONİK SÖZLEŞMENİN ÖZELLİKLERİ,
1.Elektronik Sözleşmede İrade Beyanlarının Ulaşması,
2.Elektronik Sözleşmenin İltihakı Sözleşme Olması,
3.Elektronik Sözleşmenin Kurulduğu An,
4.Elektronik Sözleşmenin Kurulduğu Yer,
II. ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERE İLİŞKİN DÜZENLEMELER,
A) Avrupa Birliği Hukukunda,
B) Birleşmiş Milletler Hukukunda,
C) Türk Hukukunda,
III. ELEKTRONİK SÖZLEŞMENİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI
A) Konu Bakımından,
B) Şekil Bakımından,
1.Genel Olarak Sözleşmelerde Şekil,
a.Sözlü Şekil,
b.Adi Yazılı Şekil,
ba. Metin,
bb. İmza,
c.Nitelikli Yazılı Şekil,
d.Resmi Şekil,
2.Elektronik Sözleşmelerde Şekil,
a.Elektronik Sözleşmelerde Metin,
b.Elektronik Sözleşmede İmza,
SONUÇ
GİRİŞ
İnternet, tüm dünya üzerine yayılan bir bilgisayar ağıdır. Başka bir tanım yapmak gerekirse “internet birden fazla haberleşme ağının (network) birlikte meydana getirdikleri; metin, resim, müzik, grafik vb. dosyalar ile bilgisayar programlarını kısaca tüm insanlık bilgisinin ve yaratımının paylaşıldığı ve bilgisayarlar arasında karşılıklı olarak iletildiği, bilgisayarlar arasında kurulmuş bir ağdır” [1]
Bu iletişim ağları bilgisayarlar aracılığıyla oluşmaktadır. Söz konusu bilgisayarlarda ortak bir dil kullanılmaktadır Bu ortak dil İnternet protokolü, Transmission Control Protocol / Internet Protocol (TCP / IP) olarak adlandırılmıştır. Bilgisayar kullanıcıları bu protokol yardımı ile iletişim kurmakta ve bilgi alış verişinde bulunmaktadır. ABD Yüksek Mahkemesinin bir kararında internet birbirleri ile bağlı bulunan bilgisayarlardan oluşan uluslararası bir ağdır şeklinde ifade edilmiştir. Yine internet, bireylerin dünya çapında haberleşmesi için tamamen yeni ve benzeri olmayan bir ortamdır” tanımı yapılmıştır.
Oda büyüklüğündeki ilk bilgisayarın 1943 yılında kurulmasıyla başlatılabilecek elektronik sözleşmelerin tarihsel süreci 1973 yılında international network kısa adıyla internetin bir proje ve bilgi ağı sistemi olarak tamamlanmasıyla devam etmiştir. Yine bu projenin özel ve kamu alanında bilimsel çalışmalar yapan kuruluşlara devride gelişiminde büyük önem arz eder. 1990 lı yıllarda ise bir çok üniversite ve araştırma kurumu bu ağ sistemlerine dahil olmuştur. Günümüzde milyonlarca bilgisayar, binlerle ifade edilen ağ, birbiriyle bağlanmak suretiyle bilgi paylaşımı içindedir.
İnanılmaz derecede hızlı bir süreçte internetin bu gücü ve bu güçten faydalanmak isteyenlerin sayısı hızla arttı. Büyük ve küçük ölçekli firmalar ürünlerini ve hizmetlerini dünyanın her yerindeki insanlara tanıtabileceklerini, hatta bunları pazarlayabileceklerini fark ettiler.[2] Bu gelişmeler internete özgü iş alanlarının açılmasını sağladı. Elektronik ticaret kısa bir sürede ekonomi uzmanlarını şaşırtacak ölçüde büyük bir ticaret hacmine ulaştı.
Bu aşamalar ve gelişim sürecinde yaygınlaşan kullanım ağı ve kolaylığı nedeniyle internet üzerinden mal ve hizmet alış verişinde bulunma talepleri dikkate alındığında, elektronik sözleşmelerin günümüz ve gelecek için ne kadar önemli olduğu görülebilmektedir.
Hukukun tanımının toplumsal kurallar bütünü olduğu ve insanın olduğu yerde bu kurallar bütününe ihtiyaç duyulduğu yadsınamaz bir gerçektir. Dünya hukukunda olduğu gibi Türk hukukunda da elektronik sözleşmelere ilişkin yasal düzenlemeler yapılmaktadır. Tüm hukuk sistemlerinde elektronik sözleşmelere ilişkin yasal düzenlemeler hızla yapılarak, hukukun bu alanı da kapsamına alması ve doğru çözümler üretilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır.
Elektronik sözleşmelerin klasik yöntemlerle yapılan sözleşmelerden farklı olması kendine özgü bir takım kurallarının mevcudiyetini zorunlu kılar. Çünkü klasik sözleşmelere uygulanan kuralların elektronik sözleşmelere uygulanması hem madden hem de hukuki açıdan mümkün değildir.[3]
Türk Hukukunda yasal düzenlemeler yapılırken dünyadaki gelişmelere kayıtsız kalınmayarak Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda, konu ile ilgili düzenlemelere yer verilmiş, 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu kabul edilmiş ve yine yeni düzenlenen Borçlar Kanunu tasarısında bazı düzenlemeler yapılmıştır.
Bu çalışmada birinci bölümde elektronik sözleşmelerin tanımını, kapsamı, türleri, kurulması ve özellikleri ikinci bolümde elektronik sözleşmelere ilişkin yasal düzenlemeler, üçüncü bölümde elektronik sözleşmelerinin geçerlilik koşulları incelenmiş ve çözüm önerileri yer almıştır.
I- ELEKTRONİK SÖZLEŞMELER
A) TANIM
Elektronik sözleşmeler, elektronik iletişim araçları kullanılarak yapılan sözleşmeler olarak tanımlanmaktadır. Elektronik iletişim araçlarıyla yapılan işlemleri, bu kapsamda elektronik sözleşme olarak saymak gerekecektir. [4] Elektronik ticaret dar anlamda internet üzerinden yapılan ticareti ifade eder. Geniş anlamda ise, açık ve kapalı ağlar üzerinden, fiziki temas kurmaksızın, telekomünikasyon araçları kullanılarak yapılan ticari faaliyetleri ifade eder.
Geniş anlamda geleneksel elektronik ticaretin birçok araçlarının olduğu kabul edilmektedir. Geniş anlamda elektronik ticaret araçları telefon, faks, televizyon, elektronik ödeme ve para transfer sistemleri(EFT) elektronik veri alışverişi( Electronıc Data Interchange- EDI), ve İnternettir. Konumuz açısından dar anlamda elektronik ticaret ele alındığında elektronik ortamda internet aracılığıyla yapılan sözleşmeleri elektronik sözleşme olarak kabul ediyoruz.
Elektronik sözleşmenin birçok tanımı yapılmıştır. Bu tanımlardan bir kaçı şöyledir.
- İnternet üzerinden ve bilgisayar desteğiyle telekomünikasyon teknolojisi kullanılarak mal üretilmesi ve hizmet sunulması ve satış bedellerinin tahsil edilmesidir.
-Bilgisayar ve iletişim ağları aracılığıyla elektronik yoldan girişilen hukuki işlemlerdir.
-İnternet üzerinden ve internet araçları kullanılarak yapılan sözleşmelerdir.
-Elektronik araçlarla yapılmış olan ve/ veya elektronik araçlarla tamamlanan sözleşmeler şeklinde tanımları vardır.
B) KAPSAMI
İletişimdeki gelişmeler, sözleşmelerin kuruluşunda alışılmışın dışındaki yöntemlerin kullanılmasına yol açmıştır. Elektronik ortamda sözleşme yapılırken izlenen pek çok yöntem vardır. Elektronik sözleşmeler tüm iletişim araçları ile yapılmaz. İnternet ortamında ve dijital ortamda yapılmasıyla diğer sözleşmelerden ayrılır. Ayrıca sözleşmenin tüm aşamaları elektronik ortamda yapılır ve tamamlanır. İnternet araçlarının ön görüşmeler için kullanılması halinde bir elektronik sözleşmeden bahsetmek mümkün değildir. Elektronik sözleşmeler ve elektronik sözleşme benzerlerini şöyle sıralamak mümkündür.
1- EDI( Elektronik Data Interchange)Aracılığıyla
EDI, bilgisayarlar arasında bilginin doğrudan değişimidir. Veriler önceden belirlenmiş standartlara göre formatlanmıştır ve alıcı bilgisayar tarafından doğrudan işleme konabilir.[5]Başka bir anlatımla elektronik veri değişimi, farklı görevleri üstlenen bilgisayarlar arasında otomatik uyarı sistemi kullanmak suretiyle yürütülerek tamamlanan bir iş ilişkisidir. Tarafların kabul ettiği belli formatlar çerçevesinde bilgisayarlar arası değişimi sağlayan bir çeşit bilgisayar programıdır.[6]
İnsan faktörü sadece formatların belirlenmesinde ve ifa aşamasında mevcuttur. Bankacılık, satış noktalarına bağlı stok ikmali ile kontrolü sistemlerinde kullanılabilen bir programdır. EDI, anlatılan bu haliyle bir sözleşme şekli olmayıp yapılmış bir sözleşmenin yerine getirilmesinde kullanılan bir yöntemdir. Bu yöntem ile çalışacak tarafların öncelikle bir sözleşme yapmaları ve karşılıklı ileti iletişiminde kullanacakları standartları tespit etmeleri gerekir.[7]
2- E-mail Aracılığıyla
Taraflar karşılıklı e-mail alışverişiyle, sözleşme kurabilirler. E-mali, bilgisayarlar ile iletişim ağları yardımıyla taraflar arasında dijital yollardan mesaj iletilmesini ifade eder. İcap ve kabul tamamen e-mail aracılığıyla iletilebileceği gibi, yazılı belge, fax, karşılıklı görüşme desteğinde de kullanılabilir.
EDI ‘den farkı, insan unsuru her iki tarafta da mevcuttur. E-mail yoluyla kurulan sözleşmeler kimi hukukçular tarafından gerçek anlamda elektronik sözleşme olarak kabul edilmekte, kimilerince de gerçek elektronik sözleşme olarak kabul edilmemektedir.
E-mail, tarafların birbirleriyle her türlü müzakerede bulunmalarına olanak tanır. Karşılıklı olarak tarafların her türlü teklifi birbirileriyle iletme, değerlendirme ve sözleşmenin kurulmasına dair aşamaları gözden geçirmelerine olanak sağlar. E-maili elektronik sözleşme olarak kabul eden görüşe göre taraf unsuru açık bir şekilde mevcut, aynı zamanda iradeler birbirine uyumlu ve karşılıklıdır. İradenin klasik sözleşme tiplerinden farklı olarak dışa vurumu değişiklik arz eder.
E-maili elektronik sözleşme olarak kabul etmeyenlere göre, e-mailin telefon görüşmesinden hukuki anlamda bir farkı yoktur. Birinci görüşün kabul edilmesi durumunda internet ortamında meydana gelecek olan her irade uyumu elektronik sözleşme olarak kabul edilecek olur ki bu da çözümü güç sorunlar doğurur.
E-maili elektronik sözleşme olarak kabul etmeyen Topaloğlu”na ve Sözer” e göre gerçek anlamda elektronik sözleşme kapsamına girmediği açıklanmak suretiyle, e-mailin hukuki anlamda teleks ve fax haberleşmesinden farklı olmadığı izah edilir. Yazarlara göre farklılık sadece sözleşmenin fiili anlamda dijital ortamda ve hızlı bir biçimde gerçekleşmesidir.
3- Wep Sitesi Aracılığıyla
World Wide Web dünyayı saran ağ üzerinden web siteleri kullanılarak gerçekleştirilen sözleşmelerdir. Çoğu zaman wep sitesi operatörü satılık mal ve hizmetler önerir. Alıcı ekrana yerleştirilen sipariş formunu tamamlar ve karşı tarafa iletir. Satıcı siparişi kabul ettiği zaman sözleşme kurulmuş olur.
Burada alıcı taraf tamamen ”computerised” durumunda bulunan karşı akide muhatap durumundadır ve dolayısıyla da bir taraf önceden planlanmış şekilde “dijital” ortamda hareket etmektedir. Alıcı ise kendisine sunulan çerçeve içerisinde iradesini beyan etmektedir. Alıcının wep sayfası üzerinden beyanda bulunması veya e- mail yoluyla cevap vermesi işin niteliğini değiştirmez.[8]
4- Online Kitlesel Pazara Yönelik Sözleşmeler
Bir tarafta yayımcı bulunurken diğer tarafta da on line kullanıcısı bulunmaktadır. Yayımcı yazılım veya başka dijital içerikleri kalıp sözleşmeler halinde elektronik ortamda arz eder. Online kullanıcısı da içerikleri bilgisayarına indirmek suretiyle alır. Online kullanıcısının yaptığı işlem yani bu içerikleri bilgisayarına indirmesi (downloand) kalıp sözleşmenin kabulü niteliğindedir. Bu tip elektronik sözleşme olarak kabul edilen sözleşmelerdir.
5- Elektronik Temsilci Aracılığıyla Yapılan İşlemler
Taraflardan birinin veya ikisinin elektronik temsilci kullanarak sözleşme yapabilmesi mümkündür. Elektronik temsilci, şahısların aracılığı olmadan bir hareket başlatan, elektronik mesajlara ya da uygulamalara cevap veren bir yazılımdır. Yazılım, Borçlar Hukuku anlamında temsilci olarak tanımlanabilir.
EDI farklı olarak bir bilgisayar programı değil yazılım söz konusudur ve program gibi sabit değil yazılımı oluşturanlarca sürekli yenilenir. Yazılımın oluşturulması ve yenilenmesi bizzat yapıldığından dolayı kullanıcının görüş ve düşüncesinin yansıttığı kabul edilir.
Taraflardan birinin temsilci olabileceği gibi iki tarafta da temsilci olabilir. Kişinin bu şekilde yazılımı oluşturması ve değişiklikleri işlemesi sebebiyle ABD de yapılan düzenlemeye göre” kişi elektronik temsilcisinin hareketini ya da işlemin sonuçlarının neler olacağını bilmese bile sözleşme geçerlidir” hükmüne yer verilmiştir.
C) ELEKTRONİK SÖZLEŞME TÜRLERİ
1- Mal Satımına Yönelik Sözleşmeler
Yaygın kullanım ağı sebebiyle her türlü malın internet üzerinden alım satımı imkan dahilindedir. Sözleşme internet araçları ile sistem ağları kullanılarak kurulur. Alıcı ifasını havale veya kredi kartı gibi elektronik araçlarla yaparken, satıcı posta yoluyla veya kurye vasıtasıyla edimini ifa eder. Sözleşmenin yalnızca kurulumu ve alıcının ifası elektronik ortamda yapılmaktadır.
2- Dijital ürün Satımına Yönelik sözleşmeler
Sözleşmenin hem kuruluşunun hem de ifasının internet üzerinden yapıldığı, en tipik elektronik sözleşmelerdendir. İnternet veri bankası sözleşmesi olarak da nitelendirilir. Yazılım, müzik, film, makale, kitap gibi elektronik ortamda sunulan ürünlerin kullanıcının bilgisayarına indirilmesini(download) ifade eder. Sözleşmenin hem kuruluşu hem de ifası elektronik ortamda gerçekleşir. Bu sözleşme sonunda alıcı veri bankasında araştırma yapabilme ve kullanım hakkı kazanır. Ürün bazı durumlarda deneme şartıyla satışa sunulmaktadır. Deneme süresinin sonunda alıcı malı aldığı ve bedelinin ödemeyi kabul ettiği taktirde ürünü kullanmaya devam eder aksi durumda dijital ürünü kullanma olanağı kendiliğinden ortadan kalkar
3-Hizmet Sunumuna İlişkin Sözleşmeler
Sözleşmenin yapılması ve ifası internet ortamında gerçekleşir. Hizmet sunumuna ilişkin sözleşmenin içeriğini bir hizmetin yerine getirilmesinin taahhüdü ve kabulü teşkil eder. Hizmet sunan web sayfası aracılığıyla hizmet sunma taahhüdü altına girerken alıcıda bir miktar para ödeme yükümlülüğüne girer. Havale, virman, EFT gibi bankacılık hizmetleri olabileceği gibi uçak bileti temini, tatil organizasyonları video konferansları, , sanal eğitim hizmetleri, üniversiteye hazırlık hizmeti, sanal ortamda dil eğitimi de olabilir. ( Arkadaşımıza gönderilecek çiçek için çiçekçiye wep sayfasından sipariş verebiliriz. Hatta sipariş verdiğimiz buketi kendimiz oluşturabiliriz)
4- Bilgi Teminine Yönelik Sözleşmeler
Bilginin temininden başka bir taahhüt altına girilmeyen sözleşmelerdir. Döviz kurlarından, uçak tarifelerine tiyatro ve sinema bilgilerine, hava durumuna kadar bir dizi faaliyeti kapsar.
D) ELEKTRONİK SÖZLEŞMENİN KURULMASI
Sözleşme, tarafların karşılıklı ve birbirlerine uygun irade beyanları sonucu oluşan hukuki ilişkidir. B.K m. 1 “İki taraf karşılıklı ve birbirine uygun surette rızalarını beyan ettikleri takdirde, akit tamam olur. Rızanın beyanı sarih olabileceği gibi zımni dahi olabilir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Sözleşmeler değişik amaç ve çıkarlar için yapılabilir. Ortak menfaat söz konusudur. Borçlar Hukuku alanında hukuk düzeni kişilere kanunun belirtmiş olduğu sınırlar içinde kalmak koşuluyla hukuki ilişkilerini istedikleri gibi düzenleme hakkı tanımıştır. Sözleşme bir hukuki ilişki yaşamak isteyenlerin isteklerine bağlı olarak kurulur. Yani sözleşmenin kurulması tarafların karşılıklı olarak bir sözleşeme yapmak amacı ile iradelerinin beyan etmeleri halinde kurulur. Genel kabul gören görüşe göre, elektronik irade beyanlarıyla sözleşme kurmak mümkündür. Elektronik sözleşmeler alanında tartışmalı olan noktalar esastan ziyade usule ilişkindir. Sözleşmenin maddi konusu, tarafların geleneksel ya da elektronik araçlarla anlaşmış olmalarından etkilenmez. Ancak, tarafların yaptığı anlaşmanın geçerli olup olmayacağı, sözleşmenin kuruluş aşamasında izlenen yöntemle ilgilidir.[9]
İki tarafın karşılıklı birbirine uygun irade beyanları ile akdin kurulması, bir tarafın teklifini diğer tarafın kabul etmesi ile olur. Borçlar Kanununun deyimlerine göre, yapılan icabın kabul edilmesi ile akit in”ikad eder.[10]
Sözleşmenin kurulabilmesi için önce bir tarafın diğer tarafa, bir sözleşme kurulmasına yönelik talebini iletmesi gereklidir. Karşı tarafta, benzer doğrultuda bir iradeye sahip bulunursa vereceği olumlu cevap ile sözleşme kurulmuş olur. Sözleşme sadece tarafların anlaşması ile geçerli ve bağlayıcı olarak kurulmuş olur. Ekonomik değer değişimleri ifanın konusudur.
Sözleşmenin kurulmasına yönelik müzakereye girişmek üzere yapılan irade beyanı icaba davettir. İcap, bir sözleşmenin kurulması amacıyla karşı tarafa yöneltilen bir öneridir. Sözleşmenin kurulmasını sağlayan irade beyanlarından birincisine icap, ikincisine kabul denir.
İcap sözleşmenin esaslı noktalarının içermeli, kesin olmalı, belirli, ciddi ve yöneltilmiş olmalıdır. Kabul beyanı ise önerinin karşı tarafça uygun görüldüğü ve kabul edildiği anlamını taşır.
Yapılan irade beyanının icap mı icaba davet mi olduğunun belirlenmesi önem arz eder. Kural olarak icapta bulunan icabıyla bağlıdır. Sözleşmenin kurulmasında kurulma anı bakımından icabın icaba davetten ayrılması gerekir.[11]
Mal ve hizmetlerin web sayfalarında sunulması durumunda icap mı yoksa icaba davet mi olduğu tartışmalıdır. Genel kabul gören görüşe göre, internetin web sayfalarında yapılan mal sunumlarına ilişkin irade açıklamaları icaba davet sayılmaktadır. Bu durum katalogların fiyat listelerinin, gazete ilanlarının, mal prospektüslerinin gönderilmelerine benzetilmekte ve dayanağını B.K m. 7/f.2 ye göre (Tarife ve cari fiyat irsali icap teşkil etmez.)icaba davet olarak kabul edilmelidir.
Yine bu görüş çerçevesinde web sayfasında mal sergileyen kişinin bu şekilde kendisini bağlayıcı bir icapta bulunmadığı kabul edilmektedir. Web sayfasında mal sergilenmesi pek çok kişiye yöneltilmiş bir açıklamadır. Çiğdem Kırca”ya göre İcap, internet kullanıcısının web sayfasındaki ısmarlama formunu doldurarak internet üzerinden göndermesi durumunda yapılmış olur. Diğer görüşte olanlar ise, internetin teknik yapısı ve internet sözleşmelerinin teknik işleyişi itibarıyla bu görüşü kabul etmemektedirler. Zira elektronik sözleşmelerin bir kısmının, karşılıklı irade beyanlarının elektronik posta, IRC, ICQ, video konferans gibi yollarla birbirine uymasıyla oluşmakta, bir kısmı ise satıcının sunduğu şartları alıcının onayladığının gösteren bir kutucuğun tıklanmasıyla oluşmaktadır.
Wep sitesinden ister sipariş verilerek kapıdan teslim alınan fiziki bir malın, isterse dijital bir mal veya hizmetin sunumu olsun bu sunumlar icaptır. Bu icapları, ister bir kutunun tıklanmasıyla, ister bir formun doldurulmasıyla olsun kabul edilmesiyle sözleşme kurulmuş olur.[12]
İnternette yer alan e-mail, eş zamanlı sohbet (IRC- chat),telekonferans, görüntülü ya da görüntüsüz internet telefonu aracılığıyla yapılan görüşme ve yazışmalarda bağlanma iradesinin ve sözleşmenin esaslı unsurlarının bulunup bulunmadığına bakmak suretiyle karar vermek gerekir.
E) ELEKTRONİK SÖZLEŞMENİN ÖZELLİKLERİ
1- Elektronik Sözleşmede İrade Beyanlarının Ulaşması
Elektronik sözleşmenin gaipler arasında mı kurulduğu, hazırlar arasında mı kurulduğu noktasında bir açıklama yapabilmek için Borçlar Kanunun 4/II, 5, 10 m. kapsamında değerlendirmek ve yorumlamak gerekir. Söz konusu hükümler değerlendirildiğinde taraflar arasında zaman ve mesafe unsurları mevcut ise gaipler arasında bir sözleşme yapıldığı kabul edilmektedir. Aksi durumda ise tarafların doğrudan doğruya iletişim halinde olmaları durumunda anında birbirlerine cevap verme imkânına sahip iseler hazırlar arasında kurulan bir sözleşmeden bahsedilir. BK. m 4 /II hükmü telefon görüşmeleri ile yapılan sözleşmeleri hazırlar arasında yapılmış bir sözleşme kabul eder.
İnternet ortamında yapılan sözleşmelerde taraflar her zaman etkileşim içinde değildir. Wep sayfaları üzerinden yapılan sözleşmelerin gaipler arasında yapılan bir sözleşme olduğu kabul edilirken, e-mail ile yapılan sözleşmelerinde etkileşim olmaması, tek yönlü olması mekan açısından aynı yerde olunmaması açısından değerlendirildiğinde gaipler arasında kurulan bir sözleşme olduğu kabul edilir. Ancak eş zamanlı etkileşim anlamında internet sohbeti( İnternet Relay Chat-IRC) gibi muhatabın anında cevap verebildiği durumlarda sözleşme hazırlar arasında kurulmuş olur. internet üzerinden yapılan, sesli dijital iletişimler ve telefon görüşmeleri ile kurulan sözleşmelerin dahi hazırlar arasında sözleşme sayılacağı doğaldır.[13]
2- Elektronik Sözleşmenin İltihaki Sözleşme Olması
Bu tip sözleşmelerde sözleşmenin bütün şartları taraflardan biri tarafından belirlenmekte diğer taraf belirlenen bu standart sözleşmeyi kabul veya ret edebilmektedir. İnternette yaygın kullanılmaktadır. Siteyi ziyaret eden kişi ya sözleşmenin genel işlem şartlarını kabul edecek ya da siteden ayrılacaktır. ABD hukukunda, sözleşmenin açık olmayan hükümlerinin hazırlayan aleyhine yorumlanacağını kabul etmektedir.
Türk Hukukunda bu konudaki düzenlemeler ise; 4077s. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunun 6. m. ile yapılan değişiklikte, bu tip sözleşmelerde tüketici aleyhine ve iyi niyet kurallarına aykırı, tüketici aleyhine dengesizlik yaratan hükümlerin tüketici açısından bağlayıcı olamayacağı öngörülmüştür. Yargıtay, genel işlem şartlarının alışılmamış ve “ şaşırtıcı” kayıtların sözleşme içeriğine dahil olmayacağı yönünde görüş bildirmiştir.
3- Elektronik Sözleşmenin Kurulduğu An
İnternet ortamında elektronik olarak beyan edilen icabın mal ve hizmet sunan tarafından kabul edilmesi noktasında sözleşme kurulmuş olur. Susma veya zımmı kabulde irade beyanının gösteren mal veya edimin gönderildiği anda kurulmuş olur.
Web sayfası aracılığıyla yapılan sözleşmelerde, satıcının malı göndermesi ya da parayı çekmesi anında sözleşme kurulmuş olur. Açık kabul beyanı da gönderilebilir. Eğer dijital bir ürün söz konusu ise alıcının malı indirmesi ile sözleşeme kurulmuş olur.
E-mail yoluyla iletişimde eğer doğrudan bağlantılı olamayan e-mail haberleşmesi ise kabul haberi alıcının mail hesabına mail server tarafından yerleştirildiği anda alıcının hakimiyet alanına ulaşmış olur ve sözleşme kurulmuştur. Doğrudan bağlantılı e-mail haberleşmelerinde maillin icabı yapanın bilgisayarına yüklendiği anda sözleşme kurulmuş olur.
Eş zamanlı sohbet programları aracılığıyla yapılan sözleşmelerde kabul beyanının yazılıp enter tuşuna basılması ve karşı tarafa yollanmasıyla sözleşme kurulmuş olur.
İnternet telefonu ve görüntülü konferans sistemindeyse kabul beyanının açıklandığı anda sözleşme kurulmuş olur.
3- Elektronik Sözleşmenin Kurulduğu Yer.
Sözleşmenin kurulduğu yer MÖHUK açısında hangi mevzuatın uygulanacağı, yurt içinde yapılan sözleşmelerde ise mahkemelerin yetkisinin belirlenmesi anlamında önem arz eder. Yabancı unsurlu sözleşmelere, sözleşmenin yapıldığı yer hukuku uygulanır.[14]
İnternet üzerinden yapılan fiziki mal satışlarında alıcın beyan ettiği teslim yeri, dijital mallar bakımından ürünün indirildiği bilgisayarın IP adresi veya ISP ile yapılan sözleşmelerde gösterilen adres esas alınır.
İnternet aracılığıyla yapılan sözleşmelerde, kolaylık sağlaması açısından bir uygulama geliştirilmiştir. Özellikle sürekli iş ilişkisi içinde olanlar yararlı olabilecek bu uygulamada, taraflar başlangıçta bir ana sözleşme (master contract) imzalayarak, ileride internet üzerinden yapacakları sözleşmelerin; kurulduğu yeri, kurulma anını, sözleşmeye uygulanacak hukuku, uyuşmazlık halinde sözleşmenin nasıl yorumlanacağını, elektronik belgelerin delil değerini önceden belirleyerek sorunları aşma yoluna gitmektedirler.[15]
II- ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERE İLİŞKİN DÜZENLEMELER
A)Avrupa Birliği Hukukunda
Elektronik Sözleşmelerle ilgili olarak ilk düzenleme 1997 tarihli Mesafeli Sözleşmeler Hakkında Tüketicinin Korunmasına ilişkin direktif ile düzenlenmiştir. Mesafeli sözleşmelere ilişkin tanımların yanında elektronik sözleşmenin geçerli bir şekilde meydana gelebilmesi için yazılılık şartı hükme bağlanmıştır. Buna göre bilgilerin yazılı ve dayanıklı bilgi taşıyıcı formatında olması gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmiştir. Dayanıklı bilgi taşıyıcı kavramı ile disket ve CD-rom gibi dijital veri saklayıcılarının kastedildiği açıklanmıştır.
AB üye devletlerin elektronik araçlarla sözleşme yapmaya imkan verecek şekilde hukuk sistemlerinde gerekli değişiklikleri yapma zorunluluğu getirilmiştir.
Ayrıca elektronik imzanın tanınması ve kullanılması konusunda düzenleme yapılmıştır.
B) Birleşmiş Milletler Hukukunda
Birleşmiş Milletler bünyesinde Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuk Komisyonu( UNTIRCAL) tarafından model kanunlar yoluyla çalışmalar yapılmaktadır. Elektronik Ticaret ve Elektronik imzaya ilişkin 2 model kanun hazırlanmıştır.
C) Türk Hukukunda
Kanun koyucu AB düzenlemeleri çerçevesinde mevzuatımızda yenilik ve düzenlemeler yapmıştır. İlk olarak 4077s. Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda 4822 s yasa ile değişiklik yapılmıştır. 9/A m. ile AB” nin yaptığı düzenlemeye paralel olarak mesafeli sözleşmeler başlığı kullanılmıştır.
“Mesafeli sözleşmeler; yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşmelerdir.
Mesafeli satış sözleşmesinin akdinden önce, ayrıntıları Bakanlıkça çıkarılacak tebliğle belirlenecek bilgilerin tüketiciye verilmesi zorunludur. Tüketici, bu bilgileri edindiğini yazılı olarak teyit etmedikçe sözleşme akdedilemez. Elektronik ortamda yapılan sözleşmelerde teyit işlemi, yine elektronik ortamda yapılır.
Satıcı ve sağlayıcı, tüketicinin siparişi kendisine ulaştığı andan itibaren otuz gün içerisinde edimini yerine getirir. Bu süre, tüketiciye daha önceden yazılı olarak bildirilmek koşuluyla en fazla on gün uzatılabilir.
Satıcı veya sağlayıcı elektronik ortamda tüketiciye teslim edilen gayri maddi malların veya sunulan hizmetlerin teslimatının ayıpsız olarak yapıldığını ispatla yükümlüdür.
Cayma hakkı süresince sözleşmeye konu olan mal veya hizmet karşılığında tüketiciden herhangi bir isim altında ödeme yapmasının veya borç altına sokan herhangi bir belge vermesinin istenemeyeceğine ilişkin hükümler dışında kapıdan satışlara ilişkin hükümler mesafeli sözleşmelere de uygulanır.
Satıcı veya sağlayıcı cayma bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren on gün içinde almış olduğu bedeli, kıymetli evrakı ve tüketiciyi bu hukuki işlemden dolayı borç altına sokan her türlü belgeyi iade etmek ve yirmi gün içerisinde de malı geri almakla yükümlüdür. “ hükmüne yer verilmiştir.
Bir başka yasal düzenleme 5070 sayılı elektronik imza kanunu ile getirilmiştir. Bu düzenlemede elektronik imzanın ne olduğu, imzanın oluşturulma biçimleri, sertifika servis sağlayıcılarının kurulması, imzanın işlevleri ve sorumluluklar düzenlenmiştir.
Borçlar kanunun tasarısında da elektronik sözleşmelerle ilgili düzenlemelere yer verilmiştir.
III- ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI
A) Konu Bakımından
Konu bakımından elektronik sözleşmeler klasik sözleşmelerden farklı özellikler göstermezler.
Anayasanın 48 m. Herkes, dilediği alanda çalışma ve sözleşme hürriyetlerine sahiptir.” hükmünü getirmiştir.
BK m. 19 “ Bir akdin mevzuu, kanunun gösterdiği hudut dairesinde, serbestçe tayin olunabilir.
Kanunun kat’i surette emreylediği hukuki kaidelere veya kanuna muhalefet; ahlaka (adaba) veya umumi intizama yahut şahsi hükümlere müteallik haklara mugayir bulunmadıkça, iki tarafın yaptıkları mukaveleler muteberdir” hükmünü düzenlemiştir.
BK anlamında bir sözleşmeden bahsedebilmek için irade beyanlarının varlığı ve birbirine uygun olması tek başına yeterli değildir. Sözleşme yapma iradesinin yanı sıra aynı zamanda bir takım geçerlilik koşullarının varlığı gerekir. Bunlar gerek şekil gerekse içerik açısından bir sözleşmede bulunması gerekli unsurlardır.
Klasik sözleşmelerde olduğu gibi elektronik sözleşmenin taraflarının iradelerinin fesada uğramaması gerekir. BK. 23 vd maddeleri hata hile, ikrah hallerinde sözleşmenin iptal edileceğini hükme bağlamıştır. Beyanın iradeye uymaması yada iradenin oluşumundaki bir etkenin sonucunda sakatlık meydana gelmesi gerekir. Söz konusu madde elektronik sözleşmeler içinde uygulanacaktır.
Türk hukuk sisteminde sözleşme özgürlüğü benimsenmiş olmakla birlikte, sözleşmenin konusunun emredici hukuk kurallarına, kişilik haklarına, kamu düzenine, genel ahlaka aykırı olmaması gerekir. (pornografi,kumar) Ayrıca sözleşmenin konusunun imkansız olmaması gerekir.
Sözleşmenin geçerlilik unsurlarından biri de tarafların hukuki işlem ehliyetine sahip olmasıdır. Reşit, temyiz kudretine sahip ve kısıtlı olmayan kişiler hukuki işlem ehliyetine sahiptir. Bu kişiler kendi fiilleriyle hak sahibi olabilir ve borç altına girebilirler. Küçük ve kısıtlıların yasal temsilcilerinin izni olmadıkça kendi işlemleriyle borç altına girmeleri mümkün değildir. Yine temyiz kudretinden yoksun olanların yaptığı işlemler hukuki sonuç doğurmaz.
İnternet ortamında kurulan elektronik sözleşmelerde satıcı veya hizmet sunanın, sözleşmenin karşı tarafının hukuki işlem ehliyetine sahip olup olmadığını bilmesi mümkün değildir. Özellikle küçüklerin anne ve babalarının kredi kartlarını kullanmak suretiyle wep sitelerinde alış veriş yapmaları sipariş verip herhangi bir siteye üye olmaları halinde sorunlar ortaya çıkmaktadır. Hukukumuzda kural küçüklerin yasal temsilcilerinin izni olmadığı sürece yaptığı işlemler bağlayıcı değildir. Yasal temsilcileri açısından borç doğurmaz. Küçük ek kart hamiliyse problem yoktur. Zaten ek kartta limit ölçüsünde onay verilmiştir. Bunun dışındaki durumda bankaya rıza hilafına elinden çıktığı bildirilinceye kadar geçen sürede kullanılan kartlara ilişkin yetkisiz kullanımlardan kart sahibi sorumludur.
B) Şekil Bakımından
İradenin dışa vurulmasında her türlü vasıta yada biçime şekil denir. Bir başka anlatımla şekil, irade açıklamasını göstermek için kullanılan araçtır. İradenin açıklanması değişik şekillerde, yazılı, sözlü işaretle hatta davranışla olabilir.
1- Genel Olarak Sözleşmelerde Şekil
Türk Borçlar hukukunda kabul edilen ilke şekil serbestisidir. BK m 11 sözleşmenin kanunda açıklık olmadıkça hiçbir şekle bağlı olmadığını belirtmektedir. Kanun koyucu şekil serbestisinin kabul ederek hukuki işlem ve sözleşmelerin mümkün olduğunca teferruatsız ve hızlı yapılıp sonuçlandırılmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Şekli serbestisinden kastedilen, hiçbir kurala uyulmaması değildir. Aksine belirtilen yazılı, sözlü, resmi şekillerden birinin seçilerek, seçilen şeklin kurallarına uymak zorunludur. Aksi taktirde yapılan işlem geçerli olmaz. Şekil serbestisinden anlaşılması gereken bir başka şey de, tarafların yapılan işlemin geçerliliğini belli bir şekilde yapılmasına karar verebilmeleridir. (BK m. 16)
Yasa koyucunun bazı hükümlerde şekil zorunluluğu getirmesinde iki temel amaç vardır. İlki özel koruma sağlar. Bu sayede taraflar yeterince düşünür ve acele karar vermezler. Ayrıca ispat fonksiyonundan da yararlanırlar. İkinci amaç genel koruma sağlamaktır. Yani kamu düzenini sağlamak ve işlem güvenliği ile iyi niyetli üçüncü kişileri korumaktır. Yazılı ve resmi şeklin faydaları; açıklık ve kesinlik kazandırmak, yorumu kolaylaştırmak, tarafları düşünmeye sevk etmek, ispat kolaylığı, aleniyet ve güven sağlamak olarak sayılabilir. Sakıncaları ise; gecikmeye neden olma, ekonomik olarak külfet getirme, ispat hukukunda gerçeğe aykırı karar çıkmasına neden olma gibi sayılabilir.
a-Sözlü şekil, kanunenveya taraflarca bazı hukuki işlemlerde geçerlik şartı olarak kabul edilir. Borçlar Kanununda kabul edilmiş bir hüküm yoktur.
b- Adi Yazılı Şekil, kişinin iradesini yansıtan metnin irade sahibi tarafından altının imzalanması biçiminde düzenlenir. Adi yazılı şekil BK 12 ve 15 m. düzenlenmiştir. Sözleşmelerde genel olarak şekilden bahsedildiğinde adi yazılı şekil anlaşılır. Adi yazılı şekil metin ve imzadan oluşur.
ba- Metin : Taraf iradelerinin dil araçlarıyla biçimlendirip, yazılı bir şekilde ifade eden belgedir. Metin süreklilik ifade eden bir madde üzerine yazılmalıdır. Kağıt, tahta, deri gibi. Bu anlamda ses kayıt bantları, disk ve disketlere yüklü data metin olarak kabul görmez. Metnin el yazısı ile yazılmış olması gerekmediği gibi Türkçe olması da zorunlu değildir. Ancak tarafların anlayabileceği bir biçimde olmalıdır. Kıymetli evraklar dışında metnin düzenlendiği yerin ve zamanın mevcudiyeti zorunlu değildir. Metin objektif ve sübjektif tüm esaslı noktaları kapsamalıdır.
bb- İmza : Kişinin kimliğini ve hüviyetini gösteren onu belirleyen diğerlerinden ayırt eden bir işarettir. İmzanın iki önemi vardır. İlki hüviyeti tespit eder, diğeri ise beyanda bulunanın iradesini teyit eder. İmzanın el yazısı ile atılması şarttır.( BK m 14 ) ancak bir takım istisnaları vardır.
c-Nitelikli Yazılı Şekil, Hukuki işlem veya sözleşme yapılırken metin ve imzanın belli kurallara uygun şekilde yapılması gerekir. Çek, poliçe, bono gibi kıymetli evraklarda, kefalette (kefalet miktarının elle yazılması gerekir) ve el yazısı vasiyetnamede kullanılır.
d- Resmi Şekil; Resmi makamlar önünde resmi memurun katılması suretiyle yapılan hukuki işlemlerdir. Resmi şekilden amaç devlet güvencesini sağlamaktır. Hukuki işlem noter, sulh hakimi, tapu memuru gibi resmi makamlar önünde, kanunun ön gördüğü usul ve şartlara uygun olarak yapılması kaydıyla geçerlilik kazanır.
2- Elektronik Sözleşmelerde Şekil
Tarafların birbirleriyle sözleşme yapma iradesine sahip olmaları elektronik yoldan bunu ifade etmeleri irade beyanı olarak kabul edilir. Yani iradenin onaylanıp onaylanmaması, hard disk veya başka bir yere kaydedilip kaydedilmemesi irade beyanının varlığını engellemez. Onaylama veya kaydedilme ispat açısından anlam ifade eder.
a- Elektronik Sözleşmelerde Metin
İradenin elektronik yoldan beyanıdır. Ses aygıtlarının disk ve diskete yüklü dataların, süreklilik arz eden bir madde üzerine yazılmadıklarından metin olarak kabul edilmezler. Kayıtların kolaylıkla değiştirilmesi en önemli sebebidir. Hukukumuzda metnin yazılılık şartının gerçekleştirmesi için somut ve maddesel l(nesnel) niteliğe de sahip olması gerekir. Elektronik ortamda oluşturulan metinlerin nesnel niteliğe sahip olmadığını iddia eden yazarlar manyetik optik veri taşıyıcılarında yada bilgisayarın hard diskinde bulunduğunu ileri sürmektedirler. Aksi görüşte olanlar ise; hard-disk, disket, CD- rom veya kayıt çipi gibi kayıt araçlarında bulunan verilerin nesnel nitelikte olduğunu öne sürmektedirler.
Hukukumuzda elektronik sözleşmelerin geçerli olabilmesi için adi yazılı şekil şartları elektronik sözleşmelerde uygulanması mümkün değildir. Nitekim mahiyetleri farkladır. İnternet üzerinden gönderilen kaydın sürekli ve dayanıklı bir şekilde sabitlenmesi yada değiştirilmesinin mümkün olmaması, saklanabilir ve tekrar bakılabilir nitelikte kaydedilmesi ve kanuni düzenlemenin bu şekilde yapılması halinde ancak elektronik sözleşmelerde metin unsuru bakımından bir engel kalmayacağı söylenebilir.
b- Elektronik Sözleşmede İmza
Dijital imza metnin, belgenin yazarı tarafından düzenlendiğini belirtmekle beraber, ulaşana kadar hiçbir bozulmaya uğramadığını da gösterir.
SONUÇ
Çok hızlı bir süreçte internetin gücü ve bu güçten faydalanmak isteyenlerin sayısı artmaktadır. Tüm işletmeler ürünlerini ve hizmetlerini dünyanın her yerindeki yaşayan bireylere tanıtabileceklerini, hatta bunları pazarlayabileceklerini biliyor ve bundan en üst seviyede fayda sağlamak istiyor. Söz konusu gelişmeler internete özgü iş alanlarının açılmasını sağladı ve sağlamaya devam edecektir. Elektronik ticaret büyük bir hacme ulaştı ve iyi kullanılması gereken bir ticaret türü olarak dikkat çekmektedir.
Bu aşamalar ve gelişim sürecinde yaygınlaşan kullanım ağı ve kolaylığı nedeniyle internet üzerinden mal ve hizmet alış verişinde bulunma talepleri dikkate alındığında , elektronik sözleşmelerin günümüz ve gelecek için ne kadar önemli olduğu görülebilmektedir.
Dünya hukukunda olduğu gibi Türk hukukunda da elektronik sözleşmelere ilişkin yasal düzenlemeler yapılmaktadır. Tüm Hukuk sistemlerinde elektronik sözleşmelere ilişkin yasal düzenlemeler hızla yapılarak, hukukun bu alanı da kapsamına alması ve doğru çözümler üretilmesinin sağlanması amaçlanmaktadır.
Söz konusu yasal düzenlemelerin mevcudiyetinin yeterli olmadığı hepimizce bilinmektedir. İyi hukukçuların elinde doğru yorumlarla ve uygulamalarla en üst seviyede faydalı sonuçlar alınmasının sağlanması da amaçlanmalıdır.
KAYNAKÇA
1 – ÖZDİLEK , Ali Osman,İnternet ve Hukuk,İstanbul 2002
2 – Varliakman , Kaan http://www.hukuki.net/hukuk/index.php
3 – ALTINIŞIK , Ulvi, Elektronik Sözleşmeler Ankara,2003
4 – TOPALOĞLU , Mustafa, Bilişim Hukuku, Adana 2005
5 – OGUZMAN – ÖZ Borçlar Hukuku Genel Hükümleri 4. Basım İstanbul,2005
[1] ÖZDİLEK, Ali Osman,İnternet ve Hukuk,İstanbul 2002 s.13)
[2]ÖZDİLEK, Ali Osman,İnternet ve Hukuk,İstanbul 2002 s.21)
[3]Varliakman, Kaan http://www.hukuki.net/hukuk/index.php
[4]ALTINIŞIK, Ulvi, Elektronik Sözleşmeler Ankara,2003 s.33
[5]ALTINIŞIK, Ulvi, Elektronik Sözleşmeler Ankara,2003 s.35
[6]Varliakman, Kaan http://www.hukuki.net/hukuk/index.php
[7]TOPALOĞLU, Mustafa, Bilişim Hukuku, Adana 2005 s.93
[8]TOPALOĞLU, Mustafa, Bilişim Hukuku, Adana 2005 s.93
[9] ALTINIŞIK, Ulvi, Elektronik Sözleşmeler Ankara,2003 s.37
[10]OGUZMAN-ÖZ Borçlar Hukuku Genel Hükümleri 4. Basım İstanbul,2005
[11] ALTINIŞIK, Ulvi, Elektronik Sözleşmeler Ankara,2003 s.42
[12]ÖZDİLEK, Ali Osman,İnternet ve Hukuk,İstanbul 2002 s.29
[13]TOPALOĞLU, Mustafa, Bilişim Hukuku, Adana 2005 s.93)
[14] ALTINIŞIK, Ulvi, Elektronik Sözleşmeler Ankara,2003 s.57
[15]ALTINIŞIK, Ulvi, Elektronik Sözleşmeler Ankara,2003 s.58
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Elektronik Sözleşme" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av. Nuran Zöhre'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Elektronik Sözleşme
