İÇİNDEKİLER
KISALTMALAR
A. BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA DEĞERLENDİRME KRİTERLERİ
1. Yatay piyasalar
2. Yatay olmayan piyasalar
3. Ekonomik yoğunlaşma sonrası mevcut rakiplerin tepkileri
4. Özel bir durum olarak-Oligopol pazarlar
B. BİRLEŞME VE DEVRALMA YÖNTEMLERİ VE SEKTÖREL DÜZENLEME İLE UYGULAMALAR
1. Birleşme ve Devir Yöntemleri
2. Sektörlere özgü düzenleme örnekleri
C. DENETİM KAPSAMI VE YASAKLAMALARA İLİŞKİN İZİN VERİLEN DURUMLAR
1. Genel olarak
2. Denetim kapsamı
Sonuç
Kaynakça
KISALTMALAR
A.g.e. : Adı geçen eser
ATAD : Avrupa Topluluğu Adalet Divanı
Birleşme Tebliği : 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ
C. : Cilt
E. : Esas
EPDK :Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu
K. : Karar
Kanun : 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun
Komisyon :Avrupa Birliği Komisyonu
Kurul : Rekabet Kurulu
Kurum :Rekabet Kurumu
S. : Sayı
s. : sayfa
RKHK : 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkındaki Kanun
RK : Rekabet Kurulu
TBK :6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
TTK : 6335 ve 6455 sayılı Kanunlar ile değiştirilmiş 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu
A. BİRLEŞME VE DEVRALMALARDA DEĞERLENDİRME KRİTERLERİ
Genel olarak Türk Hukuku’nda Rekabet Kurulu’nun verilen kararları çerçevesinde uygulamalara bakıldığında yararlanılan değerlendirme kriterlerinin anlatıldığı 4 Haziran 2013 tarihli piyasa değerlendirme kılavuzlarının1, AB Yatay Yoğunlaşma Rehberi ile getirilen kriterlere uyumlu olarak hazırlandığı anlaşılmaktadır.
Birleşme Tebliği’nin 13. md. de açıklandığı üzere birleşme ve devralmalar değerlendirilirken özellikle; ilgili pazarın yapısı, ülke içinde veya dışında yerleşmiş olan teşebbüslerin fiili ve potansiyel rekabeti, teşebbüslerin pazardaki durumu, ekonomik ve mali güçleri, sağlayıcı ve müşteri bulabilme alternatifleri, arz kaynaklarına ulaşabilme imkanı, pazarlara giriş engelleri, arz ve talep eğilimleri, tüketicilerin menfaatleri, tüketici yararına olan etkinlikler ve diğer hususlar göz önünde tutulur.
AB Yatay Yoğunlaşma Rehberi, bir pazardaki rekabet şartlarının ekonomik yoğunlaşma sonrasında ne şekilde değişeceğini Komisyon’un temel inceleme aşamaları çerçevesinden dört ayrı dengeleyici faktörü dikkate alarak değerlendirmektedir: pazara yeni girişler, etkinlikler, alıcıların gücü ve zor durumdaki firma savunmaları. Rekabet kapsamında ayrıca yatay yoğunlaşmalar için iki ayrı rekabeti özellikle “hakim durum yaratma” veya “mevcut bir hakim durumu güçlendirme yoluyla önemli ölçüde kısıtlayacak” hal olarak tanımlanmıştır2. Ancak benim de katıldığım Erdem’in görüşü doğrultusunda esas kıstas olarak “rekabetin önemli ölçüde kısıtlanması” yasak birleşme ve devralmaların saptanması açısından dikkate alınması daha yerinde bir uygulama olacaktır3. Aynı şekilde Öz, iktisadi tekniklerin gereği gibi kullanılmadığı, daha çok piyasadaki aktör sayısı ve pazar payı odaklı bu tekniği, rekabet testine oranla daha zayıf bulmuştur4. Nitekim 23 Ocak 2014 tarihinde Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na sunulan RKHK’da değişiklik yapılmasını öngören Kanun Tasarısı (“Tasarı”) ‘nda yoğunlaşmaların rekabeti bozucu etkilerinin saptanmasında “hâkim durum” testi yerine AB mevzuatına uygun olarak “etkin rekabetin önemli ölçüde azalması” testi yer bulmuştur.
1. Yatay piyasalar
1.a) Pazara giriş engellerinin bulunması (girişler5): Birleşme ve devralma öncesi ve sonrasında pazara giriş engelleri karşılaştırılmalı ve birleşme ya da devralma sonrasında oluşan mevcut durumun önceki durumla kıyaslandığında özellikle rekabetin önemli ölçüde azaltılıp azaltılmadığı değerlendirilmesi yapılmalıdır. Ancak bu değerlendirme yapılırken somut duruma göre makul bir süre belirlenmeli, geçici olarak rekabetin azalması ya da rekabetin etkilenmediği yargısına varılma riski de dikkate alınmalıdır.
Giriş engelleri, yasalardan kaynaklı, dağıtım kanal gücüne bağlı giriş engelleri ile müşteri alışkanlıkları ve müşteri sadakati şeklinde marka bağımlılığına bağlı giriş engelleri olmak üzere çeşitli şekillerde tezahür edebilir6. Giriş engeli genellikle birleşmeler ve devralmalar sonrasında teşebbüsün uygulayacağı makul bir süre için rekabeti azaltıcı fiyat politikası ile de kendini göstermektedir. Özellikle bu süre bazı durumlarda kendi ölçek ekonomisine uygun düştüğü sürece-nerdeyse pazarda kalıcı bir süre- yönetebileceği düşük kar marjı uygulaması ile pazara potansiyel rakip girişlerini engelleme şeklinde de görülebilir.
İlgili Kurul Kararı Analizi (1):
Konu: İstanbul Gübre Sanayii A.Ş.’nin (“İGSAŞ”) %99.98 oranındaki hissesinin özelleştirilmesi.
Taraflar:
• T.C. Başbakanlık Özelleştirme İdaresi Başkanlığı
• Toros Gübre ve Kimya Endüstrisi A.Ş
Değerlendirmeler:
Önceki yıllar azotlu gübre satışlarına ilişkin pazar payları incelendiğinde tek başına Toros’un toplam içindeki payı, 3 yıl süreçte %20-30 aralığında iken, özelleştirilecek şirket ile birlikte dikkate aldığımızda ilgili pazar payı bu yıllar içerisinde 1997 yılında %47.75, 1998 yılında %48.76 ve 1999 yılında %46.22’ye ulaşacaktır. Pazardaki diğer büyük oyuncu TÜGSAŞ’ın %20’ler seviyesinde seyreden ve özellikle diğer üretici firmaların (Ege Gübre, Gübretaş ve Bagfaş) %5’i geçmeyen pazar paylarına göre epeyce yüksektir ve işlem sonucunda hakim durum yaratılacağına işaret etmektedir.
800 adet bayisi olan Toros Gübre, İGSAŞ’ı devralması halinde, halihazırda en fazla sayıda bayi ile çalışmakta olan Toros Gübre dağıtım ağını genişletecek ve bayi satışlarını daha etkin bir şekilde gerçekleştirecektir. Toros Gübre tarafından üretilen gübrenin aynı bölgeye taşınmasında karayolu yerine denizyolunun kullanılabilmesi yine maliyet ve süre avantajı yaratacaktır. Ayrıca, toplam azotlu gübreler satışı içinde payı artmakta olan gübrelerinin önemli bir kısmının satışını gerçekleştirecek olmasına bağlı olarak, pazardaki ağırlığını daha da artırma olanağını ele geçirmesi de dikkate alınmalıdır.
Sonuç olarak giriş engellerinin yüksek olduğu pazarın oligopolistik yapısının ciddi ölçüde güçleneceği ve böylece pazara girişin daha da zorlaşacak olması da dikkate alındığında, Kurul tarafından hakim duruma geçerek 7.md kapsamında önemli ölçüde rekabetin kısıtlanmasına neden olacağına karar verilmiştir7.
1.b) Etkinlikler8:
Serbest rekabetin korunması ile hedeflenen unsurun ekonomik etkinliğe ulaşmak olduğu ve bu itibarla da birleşme operasyonlarının ekonomiye getirdiği yararlar sebebiyle, rekabet otoriteleri tarafından, özgün düzenlemeler çerçevesinde yararlı etkiler de rekabeti kısıtlayabilecek riskler arasında bir denge arayışı bulunmaktadır9.
Ekonomik yoğunlaşmalar üretimin etkinliğinin sağlanması, araştırma ve teknolojik altyapı yatırımlarının artması ve kaynakların daha verimli kullanılması gibi teşebbüs bazlı mikro etkinlikler sağlanırken, aynı zamanda daha güçlü rakipler karşısında rekabet gücünü artması ile rekabet ortamına yapılan makro katkıları dikkate aldığımızda ,“tüketiciye fayda” doğrultunda da ekonomik yoğunlaşmaları ilgili değerlendirme sürecinden geçirmemiz gerekmektedir.
İlgili Kurul Kararı Analizi (2)
Konu: Yıldız Holding A.Ş. ile Asia Debt Management Hong Kong Limited tarafından yönetilen fonlar tarafından Dardanel Önentaş Gıda Sanayi A.Ş.'nin hisselerinin bir bölümünün ve kontrolünün devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* Yıldız Holding A.Ş
* Toros Gübre ve Kimya Endüstrisi A.Ş
Kurul Değerlendirmesi:
Devralınacak teşebbüs olan Dardanel 1984 yılında kurulmuş, 1985 yılında deniz ürünleri üretimine, 1986 yılında dondurulmuş meyve ve sebze üretimi ve ihracatı ile ton balığı konservesi üretimine başlamıştır. Ton balığı pazarına ilişkin olarak yapılan değerlendirmede özellikle “etkinlik faktörü” dikkate alınmıştır.
Potansiyel rekabet kavramı, kısaca “mevcut teşebbüslerin piyasaya yeni giriş olasılığı karşısında hissettiği baskı” olarak da tanımlanabilir. Dosya konusu işlemde olduğu gibi birbirleriyle rekabet eden firmaların birleştiği durumlarda pazardaki rakip firma sayısı azalmakta ve dolayısıyla yoğunlaşma artmaktadır. Bu gibi yatay yoğunlaşma doğurucu işlemlerde sadece fiili rekabet unsurlarını dikkate almak, yatay yoğunlaşmaların genel ekonomi bakımından ortaya çıkarabileceği yararların (Ölçek ekonomisinden yararlanarak maliyetleri düşürme, kaynakların daha etkin kullanılması gibi) değerlendirme dışı kalmasına yol açabilmektedir. Önceki yıla ilişkin satış fiyatları-talep miktarı tablosu analiz edildiğinde “fiyatın yükseldiği durumlarda satış miktarının düştüğü” ve “fiyatın düştüğü durumlarda satış miktarının arttığı” ve tüketicilerin fiyat değişikliğine karşı aşırı derecede hassas oldukları anlaşılmaktadır.
Kurul, bu pazara açısından potansiyel rekabetin ortaya konulabildiği koşullarda, birleşme sonrası ortaya çıkabilecek etkinlik kazanımları fiyat ve kalite bakımından tüketicilerin lehine sonuçlar doğurabileceğini bildirmiştir10.
Eleştiri
Ancak, ilgili pazarda “etkinlik” kavramını yoğunlaşma sayesinde kazanılacak ölçek ekonomisi ile yaratılacak olası avantajlar gibi genel bir ifade ile açıklaması kanımca yeterli olmamıştır.
1.c) Dengeleyici alıcı gücü11:
Özellikle bazı piyasalarda rekabet baskısının temel nedeni rakiplerden değil, doğrudan alıcıların gücünden de kaynaklanabilir. Örneğin alıcıların büyük ölçekli ve güçlü teşebbüslerden oluştuğu bir piyasada, birleşme ve devralmalar sonucu yaratılacak önemli fiyat artışları ya da tüketici aleyhine koşullar (aynı fiyat olmasına rağmen daha az kaliteli hizmet ya da ürün sunulması) tüketiciyi diğer alternatiflere kolaylıkla yönlendirebileceği için rekabeti azaltıcı etkinin sınırlı olması beklenebilir. Ancak normal koşullarda alıcı-gücü odaklı olmayan bir piyasada ise birleşme ve devralma sonrasında alıcıların kabul edilebilir nedeni olmayan fiyat artışı ve diğer olumsuz şartlara alternatif bir rakibe yönelerek tepkisini oluşturamıyorsa, bu durumun süre ve değişimlerin etkisi dikkate alınarak rekabeti önemli ölçüde sınırladığı şeklinde yorumlanması gerekebilir.
Alıcıların pazarlık gücü aşağıdaki yer alan ölçütler ile değerlendirilebilir;
* Alıcıların yapmış olduğun satın almaların ekonomik yoğunlaşma sonucunda ortaya çıkan firmanın üretiminin önemli bir kısmını oluşturması
* Marka farklılaştırmasının az olması veya daha az duyarlı bir piyasa olması
* Alıcıların alternatif bir satıcıya yönelme maliyetinin, satıcıların alternatif bir alıcıyı geçme maliyetlerine kıyasla daha düşük olması,
* Alıcıların malı ithal etme ya da gerektiğinde üretecek bir yeteneğe sahip olmaları
İlgili Kurul Kararı Analizi (3)
Konu: Günsan Elektrik Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş.’nin tüm hisselerinin Schneider Electric Industries S.A.S. tarafindan devralınmasi işlemine izin verilmesi talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* Schneider Electric Industries S.A.S.
* Günsan Elektrik Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş.
Değerlendirmeler:
Dosyadaki bilgilere göre, ilgili sektörde önemli sayıda güçlü oyuncuların bulunduğu, ayrıca, pazara giriş için yüksek miktarda sermaye zorunluluğunun gerekmediği ve pazara yeni oyuncuların girişini zorlaştıracak önemli bir giriş engelinin bulunmadığı anlaşılmaktadır. Tüketicilerin de etkilenen pazarlardaki markalara yönelik marka sadakati yüksek değildir. Öte yandan, inşaat sektörüyle yakından ilgili ve buna bağlı bir genişleme göstermeye yatkın olan pazarda alıcı konumunda bulunan oyuncular, belirli ürünler bakımından nihai tüketicinin varlığı da söz konusu olmakla birlikte, genellikle alım gücü yüksek teşebbüslerden oluşmaktadır.
Sonuç olarak Kurul, ilgili pazarda alıcı gücünün dosya konusu devir işleminin rekabet üzerinde olumsuz etkisinin dengeleyici faktör olarak önemli ölçüde sınırladığı kanaatine vararak söz konusu işleme izin verilmesine karar vermiştir12.
1.d) Batan firma savunması13: Özellikle hakim durum yaratan ya da var olan bir hakim durumu güçlendiren bir ekonomik yoğunlaşma işleminde, zaten bu işlem olmasa bile taraflardan zor durumda olan firmanın finansal güçlükleri nedeniyle batacak durumda olması rekabet otoriteleri tarafından “batan firma savunması” 14 olarak kabul görmekte olup, Türk Hukuku’nda da uygulama birçok örneği bulunmaktadır. Bu durumun özellikle aşağıdaki 2 koşul dahilinde incelenmesi gerekmektedir;
* Satın alınan firma, ekonomik yoğunlaşma işlemi olmasaydı da piyasadan çekilecek durumda olacaktı
* Birleşme olayı dışında rekabeti daha az kısıtlayacak alternatif bir işlemin an itibarıyla mevcut olmaması
İlgili Kurul Kararı Analizi (4)
Konu: Toros Biracılık ve Malt San AŞ.’ne ait bazı mal varlıkların Erciyas Biracılık ve Malt San AŞ tarafından devralınmasına işlemine izin verilmesi talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* Erciyas Biracılık ve Malt San AŞ
* Toros Biracılık ve Malt San AŞ
Değerlendirmeler:
Erciyas Biracılık’ın da dahil olduğu Anadolu Efes Grubu’nun (Efes Pilsen) ilgili pazarda %73 lük bir paya sahip olmasına rağmen, ilgili devir olmadığı takdirde alacak başka bir firmanın olmadığı, rekabetin önemli ölçüde kısıtlanmayacağı ve ayrıca devralınan Toros Biracılık’ın işlemden sonra bağımsız tüzel kişiliğinin devam etmesi hususları dikkate alındığında devir işlemine Kurul tarafından izin verilmiştir15.
2. Yatay olmayan piyasalar
2.a) Girdi kısıtlaması 16:Girdi kısıtlaması, birleşik teşebbüsün birleşme sonrasında sağlayıcısı olduğu girdilerin alt pazardaki rakiplere arzını sınırlaması ve böylece rakiplerin birleşme öncesindeki durumdakine benzer fiyat ve koşullarda girdi temin etmelerini zorlaştırarak maliyetlerini artırmasını ifade etmektedir. Bu durum, birleşik teşebbüsün tüketiciye uyguladığı fiyatları kârlı bir şekilde yükseltebilmesine yol açacaktır. Yukarıda belirtildiği üzere, girdi kısıtlaması şeklindeki pazarı kapama etkisinin tüketici zararına yol açtığının kabul edilmesi için, rakiplerin birleşme sonrasında mutlaka pazardan çıkmak zorunda kalmaları şartı aranmamalıdır.
İlgili Kurul Kararı Analizi (5)
Konu: Şok Marketler Ticaret A.Ş. tarafından Onur Ekspres Marketçilik A.Ş.’nin gerçek kişi hissedarlara ait tüm hisselerinin devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* Yıldız Holding A.Ş
* Şok Marketler Ticaret A.Ş
Değerlendirmeler:
Yıldız Holding kontrolündeki Ülker Grubu oldukça geniş bir ürün portföyüne sahip olup pek çok ürün kategorisinde yüksek pazar payları ile pazarın lideri konumundadır. Bu noktada dikey bütünleşme kapsamında rekabet açısından sorun teşkil edebilecek hususların başında Ülker Grubunun yüksek pazar payına sahip olduğu ürünleri hızlı tüketim malları (“HTM”) perakendeciliği pazarında faaliyet gösteren diğer rakiplerine tedarik etmemesi gelebilecektir. Ancak Grubun alt pazardaki rakiplerine girdi temin etmemesi, diğer bir deyişle özellikle hâkim durumda olduğu ürünleri diğer organize HTM perakendecilerine temin etmemesinin kendisine sağlayacağı faydanın yanında maliyeti de bulunmaktadır. Bu maliyetlerin temel unsuru, rakiplere girdi sağlamamaktan veya daha sınırlı girdi sağlamaktan dolayı uğranacak maddi kayıplardır. Rakiplere girdi sağlanmamasının ölçek ekonomilerinden yararlanamama, gerekli yenilikleri zamanında uygulayacak kaynakları bulamama gibi etkileri de olacaktır. Girdi kaynaklarının kapatılmasının getirisi ise rakipleri saf dışı bırakarak veya zora sokarak pazar gücünü arttırma ve daha yüksek fiyatlar uygulayarak tüketici artığının daha büyük bir bölümünü kendisine mal etmektir. Ancak burada talebin fiyat esnekliğinin yüksek olması nedeniyle fiyat artışlarının toplam getiride azalmaya yol açması olasılığı vardır. O halde alt ve üst pazarlar bakımından kapatma davranışları önündeki diğer bir engel talebin esnek olması durumudur. Bununla birlikte, Ülker Grubu’nun pazar payı ve pazardaki konumu itibarıyla pazar gücünün en yüksek olduğu ürün kategorilerinde talep esnekliğinin yüksek olduğu 17.08.2011 tarih ve 11-45/ 1044-357 sayılı Kurul kararında ifade edilmiştir. Bunun da Yıldız Holding’in alt pazardaki rakiplerine girdi temin etmeme ya da girdi teminini zorlaştırma gibi bir stratejiyi rekabeti bozacak şekilde uygulayabilme ihtimalini azaltacağı şeklinde Kurul değerlendirmelerde bulunmuştur17.
2.b) Müşteri kısıtlaması18: Üst pazarda faaliyet gösteren bir teşebbüsün, alt pazarda kayda değer bir pazar gücü bulunan bir müşteri ile birleşmesi müşteri kısıtlaması yoluyla rekabeti engelleme ihtimalini barındırmaktadır. Birleşik teşebbüsün alt pazarda da faaliyet gösterecek olması sebebiyle, üst pazardaki mevcut ve potansiyel rakiplerinin önemli büyüklükteki müşteri tabanına erişimini kısıtlaması üst pazardaki rakiplerin rekabet etme imkânlarını ve güdülerini azaltabilecektir. Bu durum alt pazardaki rakiplerin, girdileri birleşme öncesindeki fiyat ve koşullarla edinmesini zorlaştırarak, maliyetlerinin yükselmesine yol açacaktır. Böylece birleşik teşebbüs alt pazarda kârlı biçimde fiyatlarını yükseltebilecektir. Müşteri kısıtlamasının tüketicilere zarar verdiğinin kabul edilebilmesi için birleşik teşebbüsün rakiplerinin piyasadan çıkmak zorunda kalmaları şartı aranmamalıdır.
Yatay olmayan pazarlarda ekonomik yoğunlaşmaya istinaden, alt ve üst pazarlara istinaden uygulanan girdi ve müşteri kısıtlamaları yöntemi ile etkin rekabetin kısıtlanması analizi yapılırken, RKHK’nin 6.md (d) bendi uyarınca belirtilen eylemler neticesindeki hukuka aykırılık durumu karıştırılmamalıdır19. 6. Md nin uygulanması için ilgili pazarda bir hakimiyet durumu olması gerekirken yine aynı Kanunu’nun 7.md için ise hakimiyetin mevcut olmasına gerek yoktur. Ayrıca 6. Md herhangi bir ilişki kurulamayan pazarlar arasında uygulama imkanı bulabilecek iken, 7. Md ye ilişkin hazırlanan Birleşme Tebliği ve ilgili uygulama kılavuzları genel olarak alt ve üst pazarlar tanımlamaları ile yatay olmasa bile yakın ilişki içinde bulunulan dikey pazarlarda uygulama imkanı bulacağından bahsettiği düşünülebilir.
İlgili Kurul Kararı Analizi (6)
Konu: Provus Bilişim Hizmetleri A.Ş.’nin %99,99 oranında hissesinin MasterCard/Europay UK Limited tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi. (Alıcıların gücü/Müşteri kısıtlaması birlikte)
Bildirimde bulunan taraf:
* Provus Bilişim Hizmetleri A.Ş
* MasterCard/Europay UK Limited
Değerlendirmeler:
Dosya mevcudunda, devre konu PROVUS’un kredi kartları, banka kartları, ATM’ler ve POS sistemlerine yönelik yazılım ve bilişim çözümleri alanında faaliyet gösterdiği, ayrıca gerek finans sektörüne gerekse telekomünikasyon, perakende, sigortacılık ve ulaşım sektörlerine ekstre basım ve zarflama hizmetleri sunduğu belirtilmektedir.
İşlem sonucunda, MASTERCARD’ın, yukarıda sözü edilen ayrımcı uygulamaları ve/veya müşterisi konumunda bulunan bankaları, kredi kartı, ATM ve POS operasyonlarına ilişkin hizmetleri kontrolü altına aldığı PROVUS’tan almaya zorunlu tutması ihtimal dahilinde olmakla beraber, karşısında VİSA gibi dünya çapında güçlü bir rakibin bulunmasının ve yukarıdaki açıklamalarda da geçtiği üzere, müşteri grubunun alım gücü bulunan yerel ve global düzeydeki banka grupları ve finansal kuruluşlardan oluşmasının, söz konusu ihtimal ve MASTERCARD’ın pazardaki güçlü konumu karşısında rekabetçi ve dengeleyici unsurlar olarak ortaya çıkacağı değerlendirilmektedir. Ayrıca PROVUS’un faaliyet gösterdiği pazarlardaki rakiplerine göre zayıf konumu da, anılan pazarlarda MASTERCARD’ın olası uygulamalarının etkilerinin sınırlı kalmasını sağlayabilecektir.
İşlem sonucunda, MASTERCARD’ın, yukarıda sözü edilen ayrımcı uygulamaları ve/veya müşterisi konumunda bulunan bankaları, kredi kartı, ATM ve POS operasyonlarına ilişkin hizmetleri kontrolü altına aldığı PROVUS’tan almaya zorunlu tutması ihtimal dahilinde olmakla beraber, karşısında VİSA gibi dünya çapında güçlü bir rakibin bulunmasının ve yukarıdaki açıklamalarda da geçtiği üzere, müşteri grubunun alım gücü bulunan yerel ve global düzeydeki banka grupları ve finansal kuruluşlardan oluşmasının, söz konusu ihtimal ve MASTERCARD’ın pazardaki güçlü konumu karşısında rekabetçi ve dengeleyici unsurlar olarak ortaya çıkacağı değerlendirilmektedir. Ayrıca PROVUS’un faaliyet gösterdiği pazarlardaki rakiplerine göre zayıf konumu da, anılan pazarlarda MASTERCARD’ın olası uygulamalarının etkilerinin sınırlı kalmasını sağlayabilecektir20.
Eleştiri
Kurul’un konuyu 7.md açısından değerlendirmesinin yanında acaba 6.md d fıkrası uyarınca “Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler” hükmü açısından da hukuka aykırılık olup olmadığı açısından değerlendirmesi gerekebilirdi.
3. Ekonomik yoğunlaşma sonrası mevcut rakiplerin tepkileri:
Yukarıda anlatılan kriterler dışında özellikle hakim durumda olan teşebbüslerin katılmış oldukları ekonomik yoğunlaşma işlemleri sonrasında mevcut rakiplerin piyasadaki tepkileri incelenmelidir. Örneğin mevcut rakiplerin belirli bir süre içinde parça parça piyasayı terk etmeye yönelik hareketlerinin irdelenmesi, bu tepkilerin yoğunlaşma işlemi ile mi yoksa yoğunlaşma sonrasında yoğunlaşmadan bağımsız olarak ortaya çıkan teşebbüsün davranışları ile mi alakalı olduğu araştırılmalıdır. Çok kolay bir analiz olmamakla birlikte ilgili piyasanın özellikleri ve somut olaya göre kabul edilebilir süre içinde mevcut rakiplerin davranışlarının rekabeti sürdürememe eylemleri ile ekonomik yoğunlaşma işlemi arasında doğrudan bir illiyet bağı kurulabiliyorsa, bu işlemlerin hukuka aykırı işlemler olma ihtimali üzerinden değerlendirilmesi gerekebilir.
4. Özel bir durum olarak-Oligopol pazarlar
Oligopol pazarların doğurması muhtemel eşgüdüm ve bunun yoğunlaşma sonucunda gerçekleşme olasılığı, rekabet otoritelerinin kararlarını verirken değerlendirdikleri ve birçok belirsizlik içeren bir araştırma sahasıdır. Özellikle burada araştırılacak olan pazarın gizli işbirliğine yol açacak oligopolistik özellikler taşıması değil, yoğunlaşma işleminin işbirlikçi yapıyı destekleyen, rekabete aykırı eşgüdümlü etkileridir. Bu amaçla sadece yapısal bir inceleme yeterli olmayacak, teşebbüslerin davranış ve yapı özellikleri de dikkate alınacaktır. O halde, oligopol pazar yapısı ve teşebbüsler incelenerek, yoğunlaşma sonundaki pazar durumu ortaya konmalıdır21.
Türk Hukuk sisteminde rekabete ilişkin mevcut yasal düzenlemeler ise ilk önce hakim durumun ortaya konması veya mevcut hakim durumun güçlendirilmesinin tespiti, ardından da etkin rekabetin önemli ölçüde engellenmesi üzerine oturtacaklardır. Ancak olipolistik pazarın kendine has özelliği olan birlikte hakim olma durumuna yol açma düşüncesi dikkate alındığında, oligopol pazarlarda her türlü yoğunlaşma işleminin yasak kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Halbuki, ATAD ve Avrupa İlk Derece Mahkemesi içtihatlarının işaret ettiği yolda, 2004 yılında çıkarılan yeni tüzük ile “hakim durum” dan ziyade “etkin rekabetin sınırlandırılması” kriterinin benimsenmesi22 hem gereksiz denetimlerin olmasını engelleme hem de rekabetin sınırlandırılmasına doğrudan imkan veren yoğunlaşmalara daha fazla enerjinin kaydırılması anlamında daha yerinde bir uygulama olacaktır.
İlgili Kurul Kararı Analizi (7)
Konu: Koç Grubu şirketlerinden Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş. hisselerinin Linde AG’ye ait olan Linde Gaz A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* Linde Gaz A.Ş
* Birleşik Oksijen Sanayi A.Ş
* Air Liquide, şikayetçi olarak
Değerlendirmeler:
Linde, BOS’u devralmasından sonra dökme oksijen ve dökme azot pazarlarında sırasıyla %(…) ve %(…) oranlarında pazar paylarına sahip olacaktır. Ancak söz konusu pazarlarda Habaş’ın sırasıyla %(…) ve %(…)’lik tahmini pazar paylarını elinde bulundurması, Habaş Kararında Rekabet Kurulu’nun Habaş’ın hakim durumda olmadığına ilişkin gerekçeleri ve dosyadaki mevcut bilgi ve belgeler göz önünde bulundurulduğunda, bahse konu işlem neticesinde dökme oksijen ve dökme azot ilgili ürün pazarlarında 4054 sayılı Kanun’un 7. maddesi çerçevesinde hakim durum yaratılması veya mevcut bir hakim durumun güçlendirilmesi ve böylece rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunun doğmayacağı kanaatine varılmıştır. Ayrıca Habaş söz konusu devralma sonrasında %(…) ve pazarda faaliyet gösteren diğer teşebbüsler %(…) oranlarında pazar paylarını ellerinde bulunduracaklardır.
Rekabet hukuku içtihadında pazar payı hakim durum analizinde öncelikle dikkate alınan ölçüt olmakla birlikte; hakim durumun tespiti için pazar payının hangi seviyede bulunması gerektiğine ilişkin kesin bir yargı bulunmamakta ve pazar payına ilişkin olarak farklı değerlendirmeler yapılmaktadır. Bu değerlendirmelerden ilkine göre, teşebbüsün pazar payı %45-50 seviyelerinde ise ve pazarda söz konusu teşebbüsle hemen hemen eşit paya sahip başka bir teşebbüs mevcut değil ise, bu durum başka olgularla birlikte hakim durum karinesi olarak kabul edilmektedir.
Endüstriyel gaz pazarının homojen ürünlerin satışının yapıldığı oligopol benzeri yapısında paket satış sistemlerinin mevcudiyeti rekabeti olumsuz olarak etkileyebilecek niteliktedir. Linde ve BOS herhangi bir şekilde bu tür bağlayıcı satış yöntemlerini uygulamaya koymadıklarını (6.md 1. fıkra c bendi uyarınca) Rekabet Kurulu’na gönderdikleri yazıda ifade etmişlerdir. Dosyanın incelenme safhasında da söz konusu ilgili ürün pazarlarında bahse konu bağlayıcı satış uygulamalarının mevcudiyetine yönelik bir tespit yapılmamıştır.
Sonuç olarak, şikayetçinin iddia ettiği üzere adı geçen ilgili ürün pazarlarında düopol benzeri bir yapının ya da hakim durumun oluşmayacağı veya mevcut hakim durumun güçlenmeyeceği göz önüne alındığında anılan şikayetin reddedilmesi gerekmektedir23.
B. BİRLEŞME VE DEVRALMA YÖNTEMLERİ VE SEKTÖREL DÜZENLEME İLE UYGULAMALAR
1. Birleşme Ve Devir Yöntemleri
RKHK’nin 7. Md nde24 hukuka ayrılık çerçevesinde birleşme ve devralmaları açıklarken, yöntem olarak malvarlığının ya da ortaklık paylarının tamamı ya da bir kısmı ile yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçların devredilmesinden bahsedilmiştir. Ayrıca, birleşme ve devralmanın, miras yolu ile iktisap işlemi sonucunda gerçekleşmiş olmasına ise bu madde çerçevesinde genel bir muafiyet belirlenmiştir. Kanun koyucu bu yöntemleri (numerus clasus) belirli bir adet olarak sıralarken örneklendirmeye çalışmış, ancak “yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçların devredilmesi” ifadesi ile konunun oldukça geniş bir şekilde yorumlamasını tarafların takdirine bırakmıştır. Ancak kontrol hakkı sağlamayıp yönetimde kısıtlı bir oy hakkı sağlayan pay, imtiyaz vs araçlar ile yapılan işlemlerinin RKHK’nun 7. Maddesinde sayılan hukuka ayrılık teşkil edecek işlemlerden kabul edilmemesi görüşündeyim.
1.a Birleşmeler: Genel olarak 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 136 ila 137 maddelerinde bahsedilen birleşme ve birleşme yöntemlerini bu başlık altında sayabiliriz. Bu kapsama girmekle beraber birleşmenin özel bir şekli olan, hatta Birleşme Tebliği’nde sıkça yer verilmiş olan “Ortak Girişim” i ayrı bir başlık altında farklı bir birleşme yöntemi olarak çalışmamızda inceliyor olacağız.
Devralma yolu ile birleşme TTK m. 136/1’de düzenlenmiştir. TTK m.136/1’e göre bir şirket diğerini devralırsa burada devralma yoluyla birleşme söz konusudur. Ancak buradaki devralma kelimesi “satın alma” olarak algılanmamalıdır. Olması gereken devrolan şirketin ortaklarının devralan şirkette belli bir değişim oranına göre ortak olmaya devam etmesi, devrolan şirketin tasfiye edilmeksizin infisah etmesi, malvarlığının aktif ve pasifi ile birlikte bir kül halinde devralana geçmesi ve malvarlıklarının bu suretle birleşip kaynaşmasıdır.
1.b. Kısmi devralmalar(mal varlığı yönünden): Rekabet Kanunu kapsamında tarafları gerçek veya tüzel kişiliğe sahip teşebbüs olan bir devralma işleminde mal varlığının belirli bir kısmının taraflar arasında el değiştirmesidir. Ancak pek tabiki bu devralma işlemlerinde devrolunan mal varlığının bir grup olarak tek başına işletilme özelliğine25 sahip, diğer birimlere göre bağımsız üretim birimi olması gerekmektedir. Aksi takdirde, işletilmeye müsait olmayan bir malvarlığının devralınması bir birleşme olarak kabul edilmemeli ve Kurul tarafından ayrıca izin alınması gerekmemelidir.26
Uygulamadaki en tipik örneği olarak karşımıza çıkan İşletme devri, teşebbüsün üretim kapasitesini oluşturan tesislerini devretmesidir. İşletme devri teşebbüsün ilgili pazarda başka bir işletmesinin olmadığı hallerde iş kolunun devri anlamına da gelmektedir. Teşebbüslerin pazarda birden çok işletmesinin bulunduğu durumlarda, bunların birini veya bir kaçını ayırarak devretmeleri yoğunlaşmayla ortaya çıkacak pazar gücünün belirli bir seviyenin altına inmesini ve böylece doğacak rekabet sorunlarının ortadan kalkmasını sağlayabilir27.
İlgili Kurul Kararı Analizi (8)
Konu: Turyağ Gıda Sanayii ve Ticaret A.Ş’nin belirli iş kolu ve varlıklarının Cargill Tarım ve Gıda Sanayi Tic. A.Ş. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* Cargill Tarım ve Gıda San. Tic. A.Ş
Değerlendirmeler
İşlem kapsamında "Turyağ" markası da Cargill'e devredilecek, Turyağ ticaret unvanı değiştirilerek, mevcut tüzel kişiliği korunmaya devam edecektir. Dosya konusu işlem her ne kadar Cargill tarafından belirli iş kolu ve varlıkların devralınmasına yönelik olsa da, işlem esasında Turyağ’ın devralınması şeklinde bir etki doğurmaktadır. Mal varlığı devri yoluyla, mevcut durumda Uğur Ailesi ve Çallı Ailesi’nin ortak kontrolünde faaliyet gösteren Turyağ’ın kontrolünde kalıcı değişiklik meydana getiren işlem, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (4054 sayılı Kanun) ilgili hükümleri ve 2010/4 sayılı Rekabet Kurulundan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (2010/4 sayılı Tebliğ) kapsamında bir devralma işlemidir.
Devralan konumundaki Cargill’in Turyağ ile kesişen faaliyetlerini yağlı tohum alımı, yağlı tohumların kırılması ve ham yağ elde edilmesi ile kırma işlemi sonucu ortaya çıkan küspenin yem üreticilerine satılması oluşturmaktadır. Cargill ayçiçek tohumu, kolza tohumu, aspire gibi yağlı tohumların kırılmasına ilişkin olarak piyasaya fason imalat yapmaktadır. Kırma işlemini takiben elde edilen ham yağ ve yağlı tohum küspesi yağ üretim şirketlerine ve hayvan yemi endüstrisine satılmaktadır. Cargill’in Türkiye’de ham yağ rafine tesisi yoktur. Devralma işlemi sonrası, daha önce sadece ara mamul niteliğindeki ham yağı piyasaya sürebilen Cargill, ham yağın rafinerizasyon işlemlerini de gerçekleştirerek endüstriyel margarin ve sıvı yağ pazarlarına girmiş olacaktır.
Cargill yağlı tohum ticareti faaliyeti kapsamında yağlı tohum alımı gerçekleştirirken, Turyağ sadece katı ve sıvı yağların üretiminde kullanmak üzere, üretimi ile sınırlı olarak yağlı tohum alımı gerçekleştirmektedir. İki faaliyet aynı pazarda kabul edilse dahi Turyağ ve Cargill’in toplam yağlı tohum alımları, alıcı gücü oluşturabilecek seviyeden oldukça düşüktür. Cargill ve Turyağ’ın son üç yıldaki toplam yağlı tohum alımları pazarın toplam büyüklüğünün %4’ü civarında seyretmektedir. Örtüşen pazarlardan bir diğeri ise küspe pazarı olarak gösterilebilir. Küspenin yalnızca yağlı tohumdan elde edilmemesi, Cargill ve Turyağ’ın küspe üretimlerinin bitkisel yağ elde edilmesi faaliyetleri ile sınırlı olması, dosya konusu devralma işleminin küspe pazarının rekabetçi yapısı üzerinde herhangi bir etki doğurmayacağını göstermektedir.
Kapsam dışında bırakılan varlıkların mülkiyeti Turyağ’da kalmaya devam edecektir. Bununla birlikte, Alım ve Satım Sözleşmesi (Sözleşme)’nin 3.2. maddesinde Cargill’e perakende margarin ve perakende şişelenmiş sıvı yağ işi ile ilgili ekipmanlar üzerinde 2 yıl süreyle satın alma opsiyonu tanınmıştır. Buna rağmen Cargill, halihazırda perakende sıvı yağ ve margarin pazarlarına girme stratejilerinin bulunmadığını bildirmiştir.
Sonuç olarak, ilgili ürün pazarlarında hakim durumun oluşmayacağı veya mevcut hakim durumun güçlenmeyeceği göz önüne alınarak Kurul tarafından mal varlığı yoluyla devir işleme izin verilmiştir28.
1.c Pay devirleri: Bir tüzel kişi veya teşebbüsün ortaklık paylarının kısmen veya tamamen başka bir kişi veya teşebbüse TTK hükümlerine uygun olarak yapılan devri29 olarak nitelendirilebilir. Ortaklık paylarının devri, birleşme sürecindeki gibi sürece katılan taraflardan en az birinin tüzel kişiliği ya da varlığının sona ermesine sebep olmamakta sadece sahipliği temsil edilen payların taraf değiştirmesine neden olmaktadır. Ancak hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun daha da güçlendirilmesine yönelik olmadığı sürece, kısmen de olsa bu ortaklık paylarının devrinin, payı devrolan tüzel kişilik ya da teşebbüsü kontrol edecek düzeyde olmamasının, RKHK 7. md kapsamında hukuka aykırılık teşkil edecek bir işlem olarak değerlendirilmemesi gerektiğini düşünüyoruz.
Çalışmamızda azınlık hisselerini TTK’ya göre yirmide bir ya da onda bir gibi daha düşük ve spesifik oranlı pay sahipliği yerine, yönetimde kontrol etme hakkına sahip olmayan daha geniş anlamda bir pay sahipliği olarak ifade etmenin daha uygun olacağını düşünüyoruz. Bu durumu somut bir örnekle izah etmek gerekirse, yüzde 60 oranında ortaklık payı oy kullanma hakkının daha sınırlı bir kontrol hakkı vermesi ya da hiç vermemesi durumunda geri kalan yüzde 40 pay karşısından azınlık payı olarak değerlendirilecek olup, her somut olayda şartlara ve taraflar arasındaki ilişkilere göre azınlık payı kavramını değerlendirmek daha yerinde bir yaklaşım olacaktır.
1.c.1 Azınlık payları
Azınlık ya da azlık hisselerinin devrine konu teşkil eden ortaklık paylarının hakim durum yaratılması veya mevcut hakim durumun daha da güçlendirilmesine yönelik olarak içinde bulunulan coğrafi pazarda rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğurduğu durumlarda RKHK 7.md kapsamında hukuka aykırı bir işlem olarak değerlendirilmesi gerekmektedir. Örneğin giriş engellerinin yüksek olduğu oligopolistik bir pazarda rakibinin azınlık hisselerini devralarak onun karına da ortak olan bir teşebbüs, artık farklı bir kar amaç fonksiyonuna sahiptir ve ortağı olduğu rakibine karşı rekabet güdüsü azalacaktır. Devralınan hisse oranı ne kadar yüksek, devre taraf teşebbüslerin pazar payı ne kadar büyük, hissedarlık bağı ile birbirine bağlanmış rakip sayısı ne kadar fazla ise ortaya çıkacak rekabete aykırı işlemlerin olma ihtimali de o denli ciddi olacaktır. Rakipler arası azınlık hisse devirleri ayrıca bilgi değişimini kolaylaştırarak pazarı daha seffaf hale getirecek ve işbirliğinin sürdürülebilirliğini kolaylaştıracaktır30.
Bir diğer husus ise azınlık paylarının yaratacağı etkinlik düzleminde rekabete ortamına katacağı faydaların değerlendirilmesidir ki, rakipler arası azınlık hisse devirlerinin genel olarak neden oldukları rekabet sorunlarını telafi edecek etkinlikler yaratmadığı kabul edilmektedir. Dolayısıyla kontrol imkanı vermeyen rakipler arası azınlık hisse devirleri, toplum refahı açısından birleşme devralmalardan belki daha az zararlı fakat birleşme devralmalara göre çok daha az yararlı hukuki işlemler olarak nitelendirilebilir31.
İlgili Kurul Kararı Analizi (9)
Konu: Vipindirim Elektronik Hizmetler ve Ticaret A.Ş.’nin %28,8 oranındaki hissesinin MIH Allegro B.V. tarafından devralınması işlemine izin verilmesi talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* MIH Allegro B.V
Değerlendirmeler
VİPİNDİRİM üzerinde tesis edilen ortak kontrol, bildirime konu %28’lik hissenin devredilmesiyle birlikte nitelik değiştirmek suretiyle tam kontrole çevrilecek ve söz konusu tam kontrol kalıcı olarak MIH ALLEGRO’ya geçecektir. Dosya mevcudu veriler incelendiğinde; işlem taraflarının devralma işlemi sonrasında oluşacak pazar payının en dar pazar tanımı olan e-ticaret pazarı içinde %0,6 olacağı görülmektedir. Dolayısıyla işlem sonrasında pazarda yoğunlaşma artışının gerçekleşmeyeceği kanaatine varılmıştır32.
1.d Özelleştirme yoluyla:
RKHK’da doğrudan özelleştirme yoluyla birleşmeden bahsetmemiş ve 4046 sayılı Özelleştirme Kanunu’nda kamu otoritesi altında yapılan uygulamalara istinaden ilgili hükümler özel kanun hükümleri olarak yer alıyor olsa da, özelleştirme yoluyla birleşmelerin RKHK çerçevesinde de değerlendirilmesi gerekmektedir. Özelleştirme Kanunu özel bir kanun olmasına rağmen, yine bu kanunda 2.md (d) bendinde yer alan “Oluşabilecek tekelci bir yapının olumsuz etkilerinin önlenmesi,” hükmü ile RKHK ile uyumlu olarak rekabetin kısıtlanmasının önlenmesi hususu yan bir amaç olarak sunulmuştur.
Özelleştirme Kanunu’nda yer alan mülga 16. Madde kendisinden sonra yayımlanan 4054 sayılı RKHK nun 4. ve 6. Maddeleri ile tam uyumlu olmaması sebebiyle, Danıştay’ın ilgili kararı uyarınca yürürlükten kaldırılmıştır33.
1998/4 sayılı “Özelleştirme İdaresi Başkanlığı veya Diğer Kamu Kurum Veya Kuruluşlarınca Gerçekleştirilecek Devirlerin Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri İçin Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esasları Hakkında” tebliğ ile ekonomik yoğunlaşmalarda özelleştirmede izlenmesi gereken prosedürlerden bahsedilmiş, yine 1998/5 sayılı Tebliğ ile değişik 1.maddesinde sadece özelleştirme idaresi tarafından değil, diğer kamu idareleri tarafından yürütülecek özelleştirmeleri için 1998/1 sayılı Tebliğ’in dikkate alınması zorunlu hale getirilmiştir. Ancak bu Tebliğ de yaklaşık 15 yıl yürürlükte kaldıktan sonra yerini 2013/2 sayılı Özelleştirme Yoluyla Devralmaların Hukuki Geçerlilik Kazanabilmeleri için Rekabet Kurumuna Yapılacak Ön Bildirimlerde ve İzin Başvurularında Takip Edilecek Usul ve Esaslar Hakkında Tebliğ’e (“2013/2 sayılı Özelleştirmeler Kapsamında Birleşme Tebliği”) bırakmıştır34.
2013/2 sayılı Özelleştirmeler Kapsamında Birleşme Tebliği’nin 2.maddesinde35 “kontrolün el değiştirmesi” ve “karar organlarının etkilenmesi” şeklinde 2 husustan ayrı ayrı bahsedilmiştir.
Burada Yılmaz Arslan’ın da belirttiği ve benim katıldığım görüş olarak karar organlarının etkilenmesini “kararları belirlenme gücünün değişmesi” olarak düşünmek daha uygun olacaktır. Ancak kontrolün el değiştirmesi düzeyinde olmasa bile ortak kontrol seviyesinde kararları belirleme, işlemin 2013/2 sayılı Özelleştirmeler Kapsamında Birleşme Tebliği kapsamında ekonomik yoğunlaşma olarak değerlendirilmesini gerektirecektir.
Yine aynı Tebliğ’in 2.maddesinin 2. fıkrasında kapsam dışında olan özelleştirme örnekleri sınırlandırılarak verilmiş olup, kapsama giren özelleştirmelerle ilgili iki aşamalı bir süreçten bahsedilmiştir. Danıştay’ın da onayladığı üzere Rekabet Kurulu, özelleştirme ihaleye çıkarılmadan önce “ön bildirim” aşamasında görüş bildirecek ve ihale yapıldıktan sonra ise en çok artırımda bulunan teşebbüsler hakkında ayrı ayrı “izin” verecektir36. Ön bildirimde tüm teşebbüsle için geçerli olacak “objektif şartlar” belirlenecek, izin aşamasında ise teşebbüs bazlı “bireysel şartlar” ve “koşullar” yer alacaktır.
Ayrıca Özelleştirme Yüksek Kurulu’nun yetkisi dahilinde %49 undan fazla özelleştirmeye tabi olan stratejik kamu kuruluşların özelleştirilmesinde uygulamada “altın hisse” ismiyle anılagelen imtiyazlı paylar oluşturulması zorunludur (Türk Hava Yolları AŞ, Türkiye Petrolleri AŞ., vs gibi)37.
İstanbul Gübre Sanayii A.Ş.’nin (“İGSAŞ”) %99.98 oranındaki hissesinin özelleştirilmesi 38 ne ilişkin olarak Kurul, giriş engellerinin yüksek olduğu pazarın oligopolistik yapısının ciddi ölçüde güçleneceği ve böylece pazara girişin daha da zorlaşacak olmasından dolayı izin talebini onaylamamıştır.
Özelleştirme idaresini ya da Özelleştirme Yüksek Kurulu’nu teşebbüs olarak nitelendiremeyeceğimiz için süreçle ilgili hukuken zorunlu prosedürlere uymamanın yaptırım tarafı olarak Kurul, RKHK’nın 11. Maddesinin a bendi gereğince 16. Maddenin 1. Fıkrasının b bendine göre bildirimde bulunmama nedeniyle “devralan teşebbüs” ve “özelleştirilen teşebbüs” e para cezası verebilir ya da işlem yasaklanması gereken bir işlem ise 11. Maddenin b bendine göre birleşmenin hükümsüz olmasına ve 16 md. nin 3. fıkrasına göre para cezasına karar verebilir39.
1.e Ortak girişimler:
İki ya da daha fazla kişi ya da teşebbüsün belirli bir iktisadi amacı gerçekleştirmek için oluşturdukları ve geçici olmayan ortak kontrole tabi birlikler olup, tüzel kişiliğe sahip olmaları gerekmeyen bağımsız ekonomik birimlerdir. “Geçici olmayan” ifadesi 2010/4 sayılı Birleşme Tebliği’ndeki tanımlama uyarınca eklenmiş olup, ilgili Tebliğin 5. md. sinin 1. fıkrası (b) bendi ve 3. fıkrasında ortak girişim kanunkoyucu tarafında açıklanmaya çalışılmıştır. Bu tanımlama çerçevesinde “ortak kontrol”, “iktisadi amaç” ve “ekonomik ve bağımsız birim” ortak girişimin temel unsurları olarak karşımıza çıkmaktadır.
Ortak kontrol, girişime ilişkin stratejik kararlarda etkili olma imkanı veren “pozitif kontrol” ile alınan bazı kararları veto etme imkanı veren “negatif kontrol” kavramlarını da içinden barındıran bir unsur olarak düşünülmelidir. Bu durumda, çok sayıda teşebbüsün ortak kontrole sahip olduğu bir teşebbüsün Kurul nezdinde “ortak girişim” olarak değerlendirilip değerlendirilmemesi ayrı bir tartışma konusudur. Tüm ortaklara kritik kararlarda onaylama için oybirliği şartı olmadığı takdirde kararlarda tek başlarına etkili olamayacak ortakların oluşturduğu teşebbüsü “ortak girişim” olarak nitelemek, kanaatimce pek uygun olmayacaktır.
RKHK’nın “tanımlar” başlıklı 3.maddesinde yer alan teşebbüse tanımlamasında yer alan “bağımsız karar verebilme” ve “ekonomik bakımdan bir bütün teşkil edebilme” kriterleri de “ekonomik ve bağımsız birim” unsurunu teyit eder doğrultuda açıklamaktadır.
Ortak girişimi çalışmamızda ayrı bir ekonomik yoğunlaşma yöntemi olarak ele almamızda, özellikle ortak girişim ile kendisinin oluşturan ortakların hukuki ve ticari ilişkilerinin RKHK kapsamında dikkatlice değerlendirilmesi gereği etkili olmuştur. Özellikle ortak girişim ile kendisini oluşturan ana teşebbüsler aynı pazarda faaliyet göstermeye devam ediyorlarsa, bu durumda ortak girişimin birleşme amaçlı değil, bilgi paylaşımı, pazardaki ortak davranışları belirleme fonksiyonunun sonucu olarak rekabeti sınırlama amaçlı bir ortak girişim yani RKHK’nin 7. md. göre değil 4. md. ye tabi olacağı kabul edilmelidir40. Nitekim Birleşme Tebliği’nin 13. Maddesinin 3. fıkrası da bu yaklaşımı teyit eder bir şekilde hüküm içermektedir41. Çok önemli bir istisnai durum getiren Birleşme Tebliği’nin 7.md 2. fıkrasında belirtilen üzere “ekonomik yoğunlaşmadan etkilenen bir pazar olmadığı durumlarda ayrıca Kurul’dan izin alınmasının gerekmemesi” hususu ortak girişimler için geçerli değildir.
Yoğunlaşma doğurucu ortak girişimlere izin süresiz olarak verilir. 4’üncü madde kapsamındaki işbirliği yaratıcı ortak girişimler ise süreli olarak muafiyet alırlar. Bu yüzden anılan anlaşmaların ileride tekrar incelemeye tabi olmaları kaçınılmazdır42.
Genellikle TBK hükümlerine uygun olarak adi şirket şeklinde kurulan ortak girişimler rakipler arasında pazar hareketlerini daha belirgin hale getirme amaçlı bilgi değişimi ve teknoloji paylaşımı gibi uyumlu davranışlarla ve anlaşmalarla rekabeti önemli ölçüde kısıtlayabilirler. Hatta bazı durumlarda ortaya çıkan güç ile bir adım ileriye giderek, pazardaki bazı sağlayıcı ve rakipleri dışlamak gibi uygulamalar içine de girebilirler.
Kurulan ortak girişimle aynı pazarda faaliyet göstermiyor olsa bile ortak konumundaki teşebbüslerin alt veya üst pazarda faaliyet göstermesi konusu da rekabet koordinasyonu-bilgi paylaşımı çerçevesinde ayrıca dikkate alınmalıdır. Alt-üst pazar dışında ikame (tereyağı-margarin) ya da tamamlayıcı (bal-kaymak) ürün/hizmet pazarlarını çapraz pazar olarak nitelendirebiliriz ki bazı durumlarda rekabetin koordinasyonu için –çok istisnai bir durum teşkil edecek bile olsa- ortak girişimin çapraz pazarlarda kurulması bile söz konusu olabilir.
İlgili Kurul Kararı Analizi (10)
Karar sayısı 14-30/619-271, Karar Tarihi: 2014-1-81
Konu: Mitsubishi Heavy Industries Ltd. ve Siemens AG’nin metal üretim tesisi kurulumu faaliyetlerinin birleştirilmesi yoluyla ortak girişim şirketi kurulması işlemine izin verilmesi talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* Mitsubishi Heavy Industries, Ltd
* Siemens AG
Değerlendirmeler
Önce Mitsubishi’nin metal üretim tesisi kurulumu alanında faaliyet gösteren iştiraki Mitsubishi- Hitachi Metals Machinery Inc.(MHMM)’in, daha sonra Siemens’in bu alanda faaliyet gösteren iştiraki Siemens Metals Technologies (Siemens MT)’in tüm faaliyetleri kurulacak olan ortak girişim şirketine devredilecek ve bu şirketin %51 hissesine Mitsubishi, %49 hissesine Siemens’in sahip olacaktır.
Dosya mevcudu bilgilere göre kurulacak olan ortak girişim şirketinin 5 kişiden oluşması planlanan Yönetim Kurulu’nun 3 üyesi Mitsubishi, 2 üyesi ise Siemens tarafından atanacaktır. Taraflar arasında imzalanan sözleşmeye göre ortak girişimin iş planının ve bütçesinin onaylanması, nitelikli çoğunluğun (genel kurul seviyesinde %75) onayını gerektirmektedir. Bu çerçevede ortak girişimin Mitsubishi ve Siemens tarafından ortak kontrol edileceği anlaşılmaktadır.
Ortak girişim, MHMM ve Siemens MT’nin halihazırda gerçekleştirdiği tüm işlevleri yerine getirecek ve kendine ait işgücü ve malvarlığına sahip olacaktır. Ortak girişimin taraflarının metal üretim tesisi kurulumu pazarında alıcı konumuna olmamaları nedeniyle ana şirketlere satış yapılması da söz konusu olmayacaktır. Bu çerçevede ortak girişimin iktisadi bağımsızlık unsurunun da bulunduğu görülmektedir.
Dosya mevcudu bilgilere göre tarafların faaliyetleri “metal üretim tesisi mekanik bakım ve servis hizmetleri” pazarında çakışmaktadır. Söz konusu pazarda Siemens MT’nin pazar payı %(…..), MHMM’nin pazar payı ise %(…..)’dir. Bu çerçevede dosya konusu işlemin söz konusu pazarda bir hakim durum yaratmayacağı anlaşılmıştır.
Son olarak işlem sonucunda rekabetçi davranışların koordinasyonu riskinin bulunup bulunmadığı değerlendirilmelidir. Mitsubishi ve Siemens, doğrudan veya dolaylı olarak ortak girişimin faaliyet alanında faaliyet göstermeyecek; dolayısıyla ana şirketler ortak girişim ile rekabet halinde olmayacaktır. Tarafların etkilenen pazardaki tüm faaliyetlerini ortak girişime devretmeleri, bu pazardaki pazar paylarının düşük ve pazarların mevcut yapısının da rekabetçi olması hususları göz önünde bulundurulduğunda, işlem sonucunda rekabetçi davranışların koordinasyonu riskinin bulunmadığı kanaatine varılmıştır43.
1.f Yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçların devri
Kanunun 7. Md nin de açıkça belirttiği üzere “yönetimde hak sahibi olma yetkisi” ifadesinden bu yetkinin karar alma mekanizmasında istediği kararları çıkarmaya yetecek44 düzeyde olarak anlaşılması gerektiğini düşünüyoruz.
Birleşme Tebliği’nin 5. Maddesinin 2. fıkrası ile kanun koyucu, Kanunun 7. Md nde bahsedilen kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, “kontrol tanımlaması”nın kapsamı çizilirken somutlaştırmaya çalışmıştır45. İlgili hüküm, işbu araçları “bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmeler” şeklinde örnekleme yoluna giderek açıklama yoluna gitmiştir. Bu durumda, ortaklık payları alım-satım sözleşmeleri dışında bu olaya yol açacak şarta bağlı hisse alım-satım opsiyon anlaşmaları, özel kontrol hakkı sağlayan imtiyazlı pay devirleri, hisse rehinleri ve ipotekleri gibi ayni hakların kullanımına istinaden ortaya çıkan üçüncü kişilere hisse devirleri, ile kademeli hisse alım anlaşmalarının birlikte tek bir işlem olarak düşünüldüğü46 hukuki işlemleri bu bağlamda “yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçlar” olarak düşünebiliriz.
İlgili Kurul Kararı Analizi (11)
Karar sayısı 13-69/950-402, Karar Tarihi: 2013-1-108
Konu: Finmeccanica S.p.A. ve First Reserve Power Limited’in elinde bulunan Ansaldo Energia S.p.A. çoğunluk hisselerinin Fondo Strategico Italiano S.p.A. tarafından devralınması (Opsiyon Sözleşmesi) işlemine izin verilmesi talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* Fondo Strategico Italiano S.p.A
Değerlendirmeler
Bildirim konusu işlem, Ansaldo Energia S.p.A. (AEN)’nın çoğunluk hisselerinin, Fondo Strategico Italiano S.p.A. (FSI) tarafından, Finmeccanica S.p.A (FNM)’dan ve First Reserve Fund XII L.P’nin yüzde yüz bağlı ortaklığı olan First Reserve Power Limited (FRPL)’den devralınmasına ilişkindir.
Hissedarlık Sözleşmesi’ne göre; azınlık pay sahiplerinin, stratejik konular üzerinde herhangi bir veto hakkı bulunmamaktadır. Bu çerçevede, devre konu olan AEN’in, devralan FSI’nın tek kontrolü altına girdiği anlaşılmaktadır. Bununla birlikte, devralma işleminin tamamlanmasından sonra tarafların imzalayacağı “Opsiyon Sözleşmesi” kapsamında, 30.06.2017 ile 31.12.2017 tarihleri arasında, FSI, FNM’nin %(…..)hissesini satın alma opsiyonuna; FNM de, sahip olduğu %(…..) hisse senedi payını FSI’ya satma opsiyonuna sahip olacaktır.
Bildirim konusu işlemin devralan tarafı FSI’nın ve FSI’yı kontrol eden Cassa Depositi e Prestiti S.p.A. (CDP)’nın kontrolündeki şirketlerden hiçbirinin Türkiye’de herhangi bir faaliyeti bulunmamaktadır.
Yukarıda yer verilen bilgi ve değerlendirmeler çerçevesinde, anılan devralma bakımından işlem taraflarının faaliyetlerinin yatay veya dikey anlamda örtüşmemesi nedeniyle etkilenen pazarın bulunmadığı, dolayısıyla işlemin yoğunlaşma doğurucu nitelikte olmadığı kanaatine ulaşılmıştır47.
2. Sektörlere özgü düzenleme örnekleri
RKHK ile Birleşme Tebliği’nin birleşme ve devralmalara ilişkin ruhunun sektörlere özgü düzenlemelerde kendini gösterdiğini söyleyebiliriz.
2.1 Medya Sektörüne İlişkin Düzenlemeler
2011 tarihli 6112 sayılı “Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanun” un 19.md (d) bendi kapsamında48 medya sektöründeki oyuncularının yapacağı birleşme ve devralmalarda, hem toplam karasal yayın lisans hakkı hem de sektördeki toplam ciro üzerinden belirli bir ciro eşiği ile sınırlandırmaya gidilmiştir. Aslında, kamu otoritesinin bu hüküm ile özel bir güç aracı olarak kullanılabilecek medya sektöründe hakim durumun kontrol altında takip edilmesi amaçladığını söylenebilir. Ancak, bu hüküm Rekabet Hukuku açısından dolaylı olarak medya sektöründe birleşme ve devralmalar yapılırken ayrıca dikkat edilmesi gerekli bir hukuk kuralı olarak karşımıza çıkmaktadır. Ayrıca bu ölçütler değerlendirilirken ekonomik yoğunlaşmaya taraf teşebbüslerin doğrudan ve dolaylı hisse sahibi olduğu ortak girişimler dahil, tüm teşebbüslerindeki paylar oranında ölçüt değerleri dikkate alınacaktır.
2.2 Enerji Sektörüne İlişkin Düzenlemeler
Enerji piyasasına ilişkin mevzuatta lisans devrinin yasak olması, lisansların dolaylı olarak şirket birleşmeleri veya devralmaları yoluyla devrine yol açmaktadır. Elektrik Piyasası Kanunu’nda “tüzel kişilerin birleşmesi” başlıklı 48. maddesi uyarınca, lisans sahibi tüzel kişilere ilişkin tüm şirket birleşmelerinde EPDK’nın onayının alınmasını zorunludur. Bir veya birden fazla lisans sahibi tüzel kişinin bir bütün olarak tek bir tüzel kişi tarafından devralınması halinde de EPDK’nın onayının alınması gerekir. Bu hüküm oy hakkı edinilmesi ve hisselerin rehnedilmesi halleri için de geçerlidir. Herhangi bir hisse devri söz konusu olmasa dahi, hisseler üzerinde imtiyaz kurulması, imtiyazın kaldırılması ve intifa senedi çıkartılması da EPDK’nın onayına tabidir49.
Birleşme ve devralmalar temelde TTK çerçevesinde gerçekleşse de, enerji piyasalarına ilişkin mevzuat, ek koşullar ve özellikle EPDK’nın iznini şart koşar.
C. DENETİM KAPSAMI VE YASAKLAMALARA İLİŞKİN İZİN VERİLEN DURUMLAR
1. Genel olarak
Ekonomik yoğunlaşmaların rekabet hukuku kuralları tarafından denetlenmesi ilkesi tartışmasız bir şekilde kabul edilmemiştir. Söz konusu ilke öncelikle serbest piyasa ekonomisi taraftarları ile az veya çok müdahaleci bir politikayı savunanları karşı karşıya getirmiştir. Serbest piyasa ekonomisi taraftarları, teşebbüslerin denetimi konusunda özgürlüğün kural olmasını savunmaktadırlar. Çünkü yoğunlaşmaların serbest bir şekilde gerçekleştirilmesi, şirket yönetimleri üzerinde meydana getireceği disiplin etkisi ile etkin bir ekonomi için esaslı bir unsur olacaktır. Birleşme özgürlüğü, bunun dışında, müteşebbisler için piyasadan çıkmanın bir teminatını oluşturacak ve bunun sonucunda yeni teşebbüslerin kurulmasını ve yeni ürün ve teknolojilerin gelişmesini kolaylaştıracaktır50.
RKHK’na göre Kurul’un rekabeti bozucu anlaşma, karar ve uyumlu eylemleri yasaklayan 4. Maddesi ile hakim durumun kötüye kullanılmasını yasaklayan 6. md sine göre uygulayacağı yaptırım ve alacağı önlemler, söz konusu ihlalin ortaya çıkmasından sonra gerçekleşen bir ex post denetimini gerektirmektedir51. 4. Md de “etkiyi doğurabilecek” ve 6. Md de “rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan” ifadeleri her ne kadar etkinin doğmasından önce olsa bile ilgili eylemin denetim anı itibarıyla teşebbüsler tarafından gerçekleştirilmiş olması sebebiyle, Rekabet Kurumu’nun bu bağlamda reaktif bir tutum izlediğini söylemek yerinde bir yorum olacaktır. Oysa birleşme ve devralmaların kontrolü, rekabetçi bir pazar yapısının sağlanması ve korunması için öngörülmüş bir araçtır. Dolayısıyla birleşme ve devralmaların denetimi sırasında yapılacak değerlendirme, henüz ortada bir ihlal yokken, söz konusu birleşme ve devralmanın piyasalarda ortaya çıkaracağı etkileri öngörmesini gerektiren ex ante denetimidir. Burada ise Rekabet Kurumu’nun, piyasalarda 7. Md kapsamında rekabeti önemli ölçüde kısıtlayacak yoğunlaşmaları engellemek ve rekabeti sağlamak üzere proaktif bir tutum izlediği anlaşılmaktadır 52.
Türk Hukuku’nda Uygulaması
Türk Hukuku’nda 2010/4 sayılı Tebliğ’in uygulanmasını kolaylaştırmak amacıyla hazırlanan Birleşme ve Devralmalarda İlgili Teşebbüs, Ciro ve Yan Sınırlamalar Hakkında Kılavuz (“Kılavuz”) 27 Haziran 2011 tarihinde Rekabet Kurumu’nun resmi internet sayfasında yayımlanmıştır. 2010/4 sayılı Tebliğ’in bir önceki ilgili tebliğ olan 1997/1’den en önemli farkı53, ölçülmesi pek kolay olmayan hatta bazen sübjektif değerlendirmeler gerektiren “belirli bir pazar payı” koşulunun çıkarılarak tamamen ciro ölçütü bazlı bir düzenleme getirmesidir. Bu temel değişiklik, hem Avrupa Birliği’ne uyum hem de iç mevzuatta yeknesaklık sağlanması açısından yerinde bir uygulama olmuştur54. Ciro hesaplamalarına ilişkin Birleşme Tebliği’nde 8 ve 9 numaralı maddeler ile uygulama anlamında da açıklama getirilmeye çalışılmıştır. Ciro hesaplamasında denetim kurulu, yönetim kurulu veya teşebbüsü temsile yetkili organların üyelerinin yarıdan fazlasını atama yetkisine sahip olduğu teşebbüslerin cirolarının da dikkate alınmasından bahsedilerek teşebbüs kavramı RKHK’na uyumlu olarak geniş bir çerçevede dikkate alınmıştır. “Etkilenen pazar payı" ise sadece işleme ilişkin bildirim formlarının basitleştirilmiş ya da kapsamlı bildirim usulünde doldurulması ayrımında dikkate alınmaktadır.
Her ne kadar ciro eşiği en temel kapsama alma kriteri olarak değerlendirilse de, Birleşme Tebliği’nin 7.md 2. fıkrasında belirtildiği üzere ortak girişimler hariç olmak üzere ekonomik yoğunlaşmadan etkilenen bir pazar olmadığı durumlarda, ayrıca Kurul’dan izin alınması gerekmemektedir55.
Bir diğer önemli değişiklik ise Birleşme Tebliği 5. md. sinde yer verilen “kontrolde kalıcı değişiklik getirilmesi” koşuludur ki, kontrolün geçici olduğu ekonomik yoğunlaşmaların yasaklama kapsamına dahil edilmediği anlaşılmaktadır. Bu hususun en tipik örneği, aynı grup çatısı altındaki ekonomik bağımsızlığa sahip teşebbüslere ilişkin grup-içi ekonomik yoğunlaşmalarda kontrol değişikliği olmamasına bağlı olarak birleşme ve devralma sayılmayan hallerden biri olarak Tebliğ’in 6 md. sinde belirtilmiştir.
Birleşme Tebliği md. 13 de “tüketici yararına olan etkinlikler” unsuru, ekonomik yoğunlaşmaların Kanun’a uygunluk açısından denetimi sürecinde bir değerlendirme kriteri olarak açıklanmaya çalışılmıştır.
2. Denetim kapsamı
2010/4 sayılı Tebliğ’in “amaç” başlıklı 1 numaralı maddesinde 7. Md’ye göre ekonomik yoğunlaşmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için, Rekabet Kuruluna bildirilerek izin alınması gereken birleşme ve devralmalar ile bu işlemlerin bildirimine ilişkin usul ve esasları tespit ve ilan etmek amaçlı hazırlandığını kanun koyucu açıkça belirtmiştir.
RKHK’nın 7.maddesi kapsamında önceki bölümlerde anlatılan ekonomik yoğunlaşma biçimlerinden herhangi birisi Birleşme Tebliği’nde belirtilen ciro eşiklerinin altında ise ya da altında olmamasına rağmen (ortak girişimler haricinde) bu işlemden etkilenen herhangi bir pazar56 mevcut değilse ayrıca Kurul’dan izin alınmasına gerek bulunmamaktadır. Ayrıca yine Birleşme Tebliği’nin 6. md sinde yer alan birleşme veya devralma sayılmayan hallerden bahsedilerek denetim kapsamına girmeyecek durumlar genel nitelikleri itibarıyla sınırlandırılmıştır. Bu durumda bu koşulları taşımayan birleşme ve devralmaların RKHK’nın Kanunu’nun 7.maddesi kapsamında denetim kapsamında olması ve hukuken geçerlilik kazanması için Kurul’dan ilgili denetim sonucuna istinaden izin alması gerekmektedir.
7. md kapsamına girmediği durumlarda, ilgili işlem bu sefer RKHK’nın 4. md. nde yer alan rekabeti kısıtlayıcı kapsamlar açısından da denetime tabi olacağından muafiyet alması ya da ilgili işleme menfi tesbit belgesi verilmesi durumda an azından belirli bir süre için işlem hukuka uygun olarak geçerliliğini sürdürecektir.
Ön Bildirim
Kurul’a yapılan bildirim bir ön bildirim olup, bildirilmesi gerektiği halde bildirilmeyen birleşme ve devralmalar geçerli bir işlem olarak değerlendirilmezler. Şu halde ön bildirimin, söz konusu işlemi askında tutan bir etkisi olduğu anlaşılmaktadır. Bu durumda, muafiyet ve menfi tespit belgesinin alınmasının bir ön koşulu olarak, işleme konu teşebbüsler tarafından Kurul’a yapılacak birleşme ve devralma işlemine ilişkin ön bildirim yapılması gerekmektedir57.
RKHK 10. md. uyarınca, 7 nci madde kapsamına giren birleşme veya devralma anlaşmaları Kurula bildirildiği tarihten itibaren Kurul, onbeş gün içinde yapacağı ön inceleme sonucunda birleşme veya devralma işlemine ya izin vermek ya da bu işlemi nihai incelemeye almaya karar verdiği takdirde, ön itirazını bildiren yazısı ile birlikte birleşme veya devralma işleminin nihai karara kadar askıda olduğunu ve uygulamaya sokulamayacağını, gerekli gördüğü diğer tedbirlerle birlikte ilgililere usulüne göre tebliğ etmek zorundadır.
Kurulun, süresi içinde birleşme veya devralmaya ilişkin müracaata herhangi bir cevap vermediği ya da herhangi bir işlem yapmadığı hallerde, birleşme veya devralma anlaşmaları, bildirim tarihinden itibaren 30 gün sonra yürürlüğe girerek hukuki geçerlilik kazanır.
Muafiyet verilmesi
Ekonomik yoğunlaşma işlemlerinin RKHK’nın 7. md kapsamına girmediği durumlarda, 4. md. de yer alan rekabeti kısıtlayıcı kapsamlar açısından da denetime tabi olacağından, ilgili işlemler 5.md de yer alan koşullara sahipse 4.md ye aykırılık kapsamında muaf tutulabileceklerdir. Bu hususun en tipik örneği, bazı ortak girişimlerin çalışmamızın ilgili bölümünde de açıklanan kriterleri sağlamaması durumunda (kontrolün olmaması, kontrolün kalıcı olmaması, bağımsız olamama vs gibi), ortak girişimler ilgili ortak girişim anlaşmasının rekabeti kısıtlayıcı bir anlaşma olma ihtimali dahilinde Kanunun 4. md. kapsamında Kurul denetimine gene de tabi olacaklardır. Ancak 5.md de belirtilen koşulların tamamının birlikte sağlanması durumunda Kurul tarafında kendisine yapılacak bireysel muafiyet başvurusuna olumlu yanıt verilebilecektir. Ayrıca ilgili muafiyet yine ilgili madde kapsamında koşullu olarak da verilebilir.
* Malların üretim veya dağıtımı ile hizmetlerin sunulmasında yeni gelişme ve iyileşmelerin ya da ekonomik veya teknik gelişmenin sağlanması,
* Tüketicinin bundan yarar sağlaması,
* İlgili piyasanın önemli bir bölümünde rekabetin ortadan kalkmaması,
* Rekabetin ilk 2 maddede belirtilen amaçların elde edilmesi için zorunlu olanlardan fazla sınırlanmaması
Menfi Tespit Belgesi Alınması
Kanunu’nun 7. Md. kapsamında değerlendirilmeyen ancak rekabeti kısıtlayıcı etkisi de olmayan hukuki işlemlere istinaden ilerde karşılaşılması muhtemel aleyhte gelişecek yasal süreçleri azaltmak adına teşebbüsler Kanunun 8. Md de açıklandığı üzere Kurul’a yapılacak başvuru üzerine hukuka aykırı bir durum olmadığına dair menfi tespit belgesi alabilirler. Rekabetin kısıtlanması gibi bir durum olmadığından muafiyeti sağlayacak koşulların aranmasına ihtiyaç bulunmamaktadır.
Menfi tespit kararı alınması ile teşebbüsler yasal belirsizlikten kurtulacaklar, yaptıkları işlem aleyhinde Kurul tarafından soruşturma başlatılamayacak, yapılan işbirliği uygulamalarından dolayı haklarında para cezası öngörülemeyecek ve özel hukuk ilişkileri bakımından gelecekte taraf olunacak anlaşmalar geçersiz sayılamayacaktır58.
Yine Kanunu’n 8. Md uyarınca Kurul, bu belgenin düzenlenmesinden sonra 13 üncü maddedeki şartlar çerçevesinde görüşünden her zaman dönebilir. Ancak bu durumda taraflara Kurulun görüş değiştirmesine kadar geçen süre için cezai müeyyide uygulanmaz.
Tartışma konusu
İlgili ekonomik yoğunlaşmanın Kanunu’nun 7. md kapsamında olup olmadığı net olarak anlaşılmıyorsa ilgili teşebbüs ya da teşebbüsler (etkilenen pazarın olup olmaması, ciro hesaplamasında emin olamama) Kurul’a nasıl bir başvuruda bulunmalılar? Acaba 7.md kapsamında olunmadığına ilişkin menfi tespit belgesi ya rekabetin sınırlandırılmasına ilişkin bir durum söz konusu ise muafiyet belgesi alınabilir mi, alınabiliyorsa doğrudan Kurul’dan izin yolu yerine menfi tespit belgesi ya da muafiyet tanınması başvurusu uygulamada pratik bir yarar sağlar mı? Ya da bu 3 yol da düzenlenen aynı ön bildirim yazısı içinde ayrı ayrı talep edilebilir mi?
İlgili Kurul Kararı Analizi (12)
Konu: : Kale Oto Radyatör San. ve Tic. A.Ş. (Kale) ve Behr GmbH & Co. KG. (Behr) tarafından üretilen belli başlı ısı değiştirici ürünlerin satışı, ihracı ve ithalatı işleriyle iştigal edecek olan anonim şirket statüsünde bir ortak girişim kurulması işlemine izin veya menfi tespit belgesi verilmesi ya da muafiyet tanınması talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* Kale Oto Radyatör San. Tic. A.Ş
* Koçkaya Holding A.Ş.
* Koçkaya Motorlu Araçlar San. ve Tic. A.Ş.
* Behr GmbH& Co. KG
* Behr Holding International GmbH
Değerlendirmeler
Ortak Girişim’in faaliyet alanı dikkate alınarak, ilgili ürün pazarı “otomotiv ısıtma, havalandırma ve motor soğutma sistemlerinin dağıtımı” olarak belirlenmiş olup, ilgili ürün açısından rekabetin ülke çapında homojen olduğunun aksine göstergeler bulunmaması dikkate alınarak, ilgili coğrafi pazar “Türkiye” olarak tespit edilmiştir.
Dosya mevcudu bilgilere göre, mezkûr ortak girişim ilk şartı olan “Ortak kontrol altında bir teşebbüs” olma kriterini taşımaktadır.
Söz konusu bilgiler bir arada değerlendirildiğinde, Ortak Girişim’in piyasada başka teşebbüslerle tedarik ilişkisinin önünde bir engel olmamasına rağmen esas itibariyle Kale tarafından üretilen Behr lisanslı ürünlerin dağıtımı amacıyla kurulduğu anlaşılmaktadır.
Yine ana teşebbüslerin ilgili pazarda ve üst pazar olan motor soğutma ürünlerinin üretilmesi pazarında faaliyet gösteriyor olması Ortak Girişim’in kararlarında etkili olacaktır. Böyle bir durumda da kurucularından bağımsız karar almasının mümkün olmadığı açıktır. Bu açıklamalardan hareketle, yeni kurulacak olan şirketin Behr ve Kale’nin ürettiği ürünleri satacağı, daha açık bir ifade ile ana teşebbüslerin fonksiyonlarından sadece satış fonksiyonunu yerine getireceği anlaşılmaktadır. Üretim için gerekli olan lisanslar da Ortak Girişim’e değil, Kale’ye devredilmektedir. Ayrıca ana teşebbüsler ile Ortak Girişim’in alt ve üst pazarlarda faaliyet gösterecek olması yeni kurulacak şirketin bağımsız karar vermesini engelleyecektir. Tüm bunlardan dolayı Ortak Girişim’in bağımsız bir iktisadi varlık/tam işlevsel olmadığı kanaatine ulaşılmıştır.
Öte yandan, tarafların Ortak Girişim’in faaliyet gösterdiği ilgili ürün pazarında aktif olmamaları, ana teşebbüslerden sadece birinin ilgili ürün pazarındaki faaliyetlerine devam etmesi ya da ana teşebbüslerin Ortak Girişim’in faaliyet göstereceği ilgili ürün pazarındaki tüm faaliyetlerini Ortak Girişim’e devretmeleri hallerinde bağımsız teşebbüsler arasında rekabetçi davranışların koordinasyonu riski bulunmadığı kabul edilebilir. Buradan hareketle dosya konusu işlemde de motor soğutucu sistemlerinin üretimi pazarında rakip olan teşebbüslerin bu ürünlerin dağıtımı pazarında işbirliğine gitmeleri rekabetçi faaliyetlerin koordinasyonu riskini doğurabilecektir.
7.md değerlendirmesi
Netice itibarıyla, inceleme konusu işlemin, 1997/1 sayılı Tebliğ’in 2. maddesi çerçevesinde birleşme ve devralma sayılabilmesi için taşıması gereken unsurlardan olan bağımsız bir iktisadi varlık olarak ortaya çıkma ve taraflar arasında rekabeti sınırlayıcı amaç ya da etki taşımama unsurlarını karşılamadığı, bu nedenle anılan işlemin 1997/1 sayılı Tebliğ kapsamında Rekabet Kurulu’nun iznine tabi bir ortak girişim işlemi niteliğinde olmadığı görülmektedir.
Menfi Tespit Değerlendirmesi
Bildirim konusu Ortak Girişim’in Kanun’un 7. maddesi kapsamında değerlendirilmesi mümkün olmadığından, Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Esasen, Ortak Girişim anlaşmasının taraflar arasındaki rekabeti sınırlayıcı amaç ya da etki taşıması nedeniyle menfi tespit belgesi alması mümkün değildir.
Bireysel Muafiyet Değerlendirmesi
4054 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirtilen iki olumlu, iki olumsuz koşulun birlikte karşılanması halinde, Kurul teşebbüsler arası anlaşma, uyumlu eylem ve teşebbüs birlikleri kararlarının 4. madde hükümlerinin uygulanmasından muaf tutulmasına karar verebilir. Yapılan inceleme sonunda anılan şartların sağlanması nedeniyle, bildirimin konusunu oluşturan, “Satış Ortak Girişim Sözleşmesi” ne bireysel muafiyet tanınması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Eleştiri
Bireysel muafiyet tanınmasına ilişkin 5. md kapsamında hangi kriterlerin sağlandığına ilişkin yeterli bir değerlendirme yapılmamıştır59.
Koşullu izin verilmesi:
Kanunu’n 9. Md nin 1. ve 3. fıkraları birlikte incelendiğinde, Kurul’un 7. md ye aykırı olan bir ekonomik yoğunlaşmanın taraflarına bu aykırılığı nasıl gidereceklerine dair görüşlerini yazılı olarak bildirebileceği açıkça ortaya konmuştur. Yani ekonomik yoğunlaşma pazarda rekabeti önemli derecede azaltarak hakim şekilde durum yaratıyor veya mevcut bir hakim durumu daha da güçlendiriyorsa, bu durumda ihlali nasıl giderecekleri yönünde Kurul, taraflara tavsiyede bulunabilme imkanına sahiptir60. Ancak herhangi bir ihlal yoksa Birleşme Tebliği’nde eşikler aşılsa bile Kurul’un izni verirken koşullara bağlamasına açıkça cevaz veren bir hüküm bulunmamaktadır.
Ayrıca Kurul’un ilgili izinler verilirken koşulların yerine getirilmesi adına ilgili teşebbüslerden Birleşme Tebliği’nin 14. Md kapsamında taahhüt alma imkanını kullanma hakkı da saklıdır. Yeni düzenleme ile 14. md ile getirilen “taahhüt mekanizması” hukuki bir zemine oturtulmuştur. Bu düzenleme ile teşebbüslerin ortaya çıkabilecek rekabet sorunlarının giderilmesi amacıyla birleşme ve devralmalara ilişkin taahhüt verebileceği, Kurul’un izin kararlarında bu taahhütlerin yerine getirilmesini sağlamaya yönelik şart ve yükümlülükler öngörebileceği hükme bağlanmıştır.
Türk Hukuku’nda taahhüt mekanizmasının birleşmeden doğacak rekabetin sınırlanmasına neden olacak etkileri bertaraf edecek birleşme çözümleri doğrultusunda kullanılması, Komisyon ve ABD uygulamalarına paralel bir gelişme olarak kabul edilebilir61. Bu açıdan bakıldığında yoğunlaşmalarda bir çözüm mekanizması olarak kullanılacak “taahhüt” kurumu son derece kullanışlı ve oldukça esnek bir araçtır. Rekabetin kısıtlandığı çoğu birleşmede, ana hedeflerine ulaşabilmek için -aslında rekabet ile ilgili bir hedefi olmayan- tarafların da ilk yoğunlaşma planlarında değişiklik yapmayı ve bu hususta taahhütte bulunmayı önerebilmesi esnek bir yoğunlaşma denetimine olan ihtiyacı gözler önüne serecektir62.
İlgili Kurul Kararı Analizi (13)
Konu: : İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı Yat. Yap. ve İşl. A.Ş.’nin 19.03.2008 tarihli “Uygulama Sözleşmesi” uyarınca işletme hakkını haiz olduğu İstanbul Sabiha Gökçen Havalimanı’nda bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletim hakkının “Alan Tahsis Sözleşmesi” kapsamında beş yıl süre ile THY OPET Havacılık Yakıtları A.Ş.’ye tahsisi işlemine muafiyet tanınması talebi.
Bildirimde bulunan taraf:
* İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı Yat. Yap. ve İşl. A.
Değerlendirmeler
Başvuruda; İstanbul Sabiha Gökçen Uluslararası Havalimanı Yat. Yap. ve İşl. A.Ş. (İSG) ile THY OPET Havacılık Yakıtları A.Ş. (THY OPET) arasında düzenlenen ve İstanbul Sabiha Gökçen Havalimanı’nda (SGH) bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletim hakkının beş yıl süre ile THY OPET’e tahsis edilmesine ilişkin olan Alan Tahsis Sözleşmesi’ne muafiyet tanınması talep edilmektedir.
İlgili taahhütler
Lisans İşlemlerine İlişkin Taahhütler: THY OPET tarafından, üçüncü kişilere depolama hizmeti sağlanabilmesi için gerekli olan depolama lisansının alınması konusunda tam, eksiksiz ve ivedilikle başvuru yapılması taahhüt edilmektedir.
Depolama Faaliyetlerine Erişim Sağlamaya İlişkin Taahhütler: THY OPET, devir işleminin gerçekleşmesini müteakip, üçüncü kişilerin depolama hizmetlerine erişim taleplerini kabul etmeyi taahhüt etmektedir.
Ürün Satış ve Kanat Altı İkmal Hizmetine Erişim Sağlamaya İlişkin Taahhütler: THY OPET tarafından, diğer teşebbüslerin THY OPET’ten (depodan) ürün alım taleplerinin karşılanması ile gerek satın alınan gerekse depolanan ürünlerin kanat altı ikmal hizmetini onaylanan tarifelere uygun olarak yürütülmesi taahhüt edilmektedir.
Teşebbüsler Arası Ayrımcılık Yapmamaya İlişkin Taahhütler: THY OPET tarafından, üçüncü kişilerin depolama ve ikmal hizmetine ulaşmalarında adil ve şeffaf kriterlerin uygulanacağı taahhüt edilmektedir.
- Depolama Tarifesinin Artırımı Garantisi: Devre izin verilmesi durumunda, THY OPET, devir anında geçerli olan ve EPDK tarafından onaylanan depolama tarifesindeki (depolama ücreti ve teslim alma/teslim etme ücreti) ücretlere ilişkin yıllık fiyat artışlarını, yalnızca, sektördeki fiyat oluşumlarının tamamında kullanılan enflasyon (TEFE-TÜFE ortalaması) oranında yapmayı taahhüt etmektedir.
Bütün bu açıklama, tespit ve değerlendirmeler ışığında, SGH’de bulunan akaryakıt depolama, satış ve ikmal ünitelerinin işletim hakkının beş yıl süre ile THY OPET’e tahsis edilmesi işleminin ilgili pazarda hâkim durumun güçlendirilmesine yol açacağı, ancak THY OPET tarafından verilen taahhütler çerçevesinde işlemin rekabetin önemli ölçüde kısıtlanması sonucunu doğurmayacağı kanaatine varılmıştır63.
SONUÇ:
Genel olarak Türk Hukuku’nda Rekabet Kurulu’nun verilen kararları çerçevesinde uygulamalara bakıldığında yararlanılan değerlendirme kriterlerinin, AB Yatay Yoğunlaşma Rehberi ile getirilen kriterlere yakınlaştığı kabul edilmektedir. Özellikle ekonomik yoğunlaşma işlemlerine ilişkin olarak 2010/4 sayılı Birleşme Tebliği, 2013/2 sayılı Özelleştirmeler Kapsamında Birleşme Tebliği ve Birleşme Klavuzları, AB’ye uyum çerçevesinde son dönemlerde yürürlüğe girmiş önemli değişiklikler getiren düzenlemelerdir.
Birleşme ve devralmaların Kurul tarafından denetimine ilişkin kapsam ve genel ilkeleri düzenleyen RKHK ile Birleşme Tebliği’nin ilgili hükümleri yorumlandığında Kanunun sistematiği içinde hala tartışmalı olarak bekleyen hususlar karşısında, Rekabet Kurulu’nun çok sayıda verdiği ve aynı zamanda yayımladığı emsal kararlardan yararlanılması önemli bir uygulama avantajı olarak karşımıza çıkmaktadır.
Birleşme Tebliği kapsamında denetime tabi olmayacak işlemlerde, işleme konu tarafların belirsizlik ve ilerde soruşturma açılması durumlarına maruz kalmamak adına menfi tespit verilme ile muafiyet alma, ilgili teşebbüslerin imkanlarından yararlanmaları pek tabidir.
Özetle, teşebbüsler arasında gerçekleştirilen birleşme ve devralmaların 4054 sayılı RKHK ve yürürlükte olan Rekabet Hukuku kapsamında ikincil düzenlemeler uyarınca denetlenmesi, işlemden etkilenen tüm tarafların elde edeceği maksimum ekonomik fayda ile hukuken korunmaya çalışılan rekabet düzeninin karşılaşması muhtemel toplam zararın dengelenmesi sürecine katkıda bulunacaktır.
KAYNAKÇA
* Aslan,Yılmaz,''Rekabet Hukuku Dersleri'', Ekin Yayınevi, 4. Baskı, Bursa, 2014,
* Erdem, Ercüment, Rekabet Hukuku ile İlgili Makaleler, Beta Yayınları, 1.Bası, İstanbul, 2007
* Öz, Gamze Aşçıoğlu, “RKHK ve Bu Kanun’da Değişiklik Yapılmasına İlişkin Taslak” Konulu Sempozyum, Türkiye İş Bankası Vakfı-Ankara Ün. Hk. Fakültesi, Ankara, 2006
* Kahraman, Zafer, Rekabet Hukuku Açısından Oligopolistik Bağımlılık, Beta Yayınları, İstanbul, 2008
* Akyüz, Helin Berfin, Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Şirketlerde Birleşme ve Devralmalar, Mersin Boşanma Avukatı, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007
* M. Selim Ünal, Sanayi İktisadı ve Rekabet Hukuku Açısından Rakipler Arası Azınlık Hisse Devirleri, İlk Baskı, Rekabet Kurumu Tezleri, Mayıs 2009, Ankara
* Nazlı Varol, Rekabeti Kısıtlayıcı Birleşme ve Devralmalarda Çözümler ve Taahhütler, İlk Baskı, Rekabet Kurumu Tezleri, Ağustos 2010, Ankara
* Harun Ulu, Rekabeti Kısıtlayıcı Birleşme ve Devralmalarda Ortaya Çıkan Rekabet Sorunları ve Koşullu İzin, İlk Baskı, Rekabet Kurumu Tezleri, Mayıs 2004, Ankara
* Lerzan Kayıhan, Rekabet Hukuku Uygulamalarında Ortak Girişimler, İlk Baskı, Rekabet Kurumu Tezleri, Şubat 2003, Ankara
3 Erdem, Ercüment, Rekabet Hukuku ile İlgili Makaleler, Beta Yayınları,1.Bası, İstanbul, 2007 s.282
4 Öz, Gamze Aşçıoğlu, “RKHK ve Bu Kanun’da Değişiklik Yapılmasına İlişkin Taslak” Konulu Sempozyum, Türkiye İş Bankası Vakfı-Ankara Ün. Hk. Fakültesi, Ankara 2006, s.74
5 4 Haziran 2013 tarihli “Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz” da 5 numaralı başlık
6 Aslan, s.227
7 Karar sayısı: 00-43/464-254, Karar Tarihi: 03.11.2000
8 4 Haziran 2013 tarihli “Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz” da 4 numaralı başlık
9 Aslan, s.228
10 Karar sayısı 12-04/151-42, Karar Tarihi: 02.02.2012
11 4 Haziran 2013 tarihli “Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz” da 6 numaralı başlık
12 Karar sayısı 14-42/758-334, Karar Tarihi: 22.10.2014
13 4 Haziran 2013 tarihli “Yatay Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz” da 7 numaralı başlık
14 Aslan, s.228
15 Karar sayısı 52/379-43, Karar Tarihi: 12.02.1998
16 4 Haziran 2013 tarihli “Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz” da madde 33
17 Karar sayısı 13-47/635-274, Karar Tarihi: 13.08.2013
18 4 Haziran 2013 tarihli “Yatay Olmayan Birleşme ve Devralmaların Değerlendirilmesi Hakkında Kılavuz” da 58 ve 59 numaralı maddeler
19 RKHK 6.md (d) bendi: “Belirli bir piyasadaki hakimiyetin yaratmış olduğu finansal, teknolojik ve ticari avantajlardan yararlanarak başka bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet koşullarını bozmayı amaçlayan eylemler”
20 Karar sayısı 13-71/957-405, Karar Tarihi: 19.12.2013
21 Kahraman, Zafer, Rekabet Hukuku Açısından Oligopolistik Bağımlılık, Beta Yayınları, 2008, İstanbul, s.127
22 Kahraman, s.128
23 Karar sayısı 07-59/686-241, Karar Tarihi:11.7.2007
24 Madde 7 – Bir ya da birden fazla teşebbüsün hakim durum yaratmaya veya hakim durumlarını daha da güçlendirmeye yönelik olarak, ülkenin bütünü yahut bir kısmında herhangi bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabetin önemli ölçüde azaltılması sonucunu doğuracak şekilde birleşmeleri veya herhangi bir teşebbüsün ya da kişinin diğer bir teşebbüsün mal varlığını yahut ortaklık paylarının tümünü veya bir kısmını ya da kendisine yönetimde hak sahibi olma yetkisi veren araçları, miras yoluyla iktisap durumu hariç olmak üzere, devralması hukuka aykırı ve yasaktır.
Hangi tür birleşme ve devralmaların hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurula bildirilerek izin alınması gerektiğini Kurul, çıkaracağı tebliğlerle ilan eder.
25 Aslan,Yılmaz, s.213
26Akyüz, Helin Berfin, Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Şirketlerde Birleşme ve Devralmalar, Adalet Yayınevi, Ankara, 2007, s. 52
27 Harun Ulu, Rekabeti Kısıtlayıcı Birleşme ve Devralmalarda Ortaya Çıkan Rekabet Sorunları ve Koşullu İzin, İlk Baskı, Rekabet Kurumu Tezleri, Mayıs 2004, Ankara, s.47
28 Karar sayısı 14-21/399-163, Karar Tarihi: 12.06.2014
29 Aslan, s.213
30 M. Selim Ünal, Sanayi İktisadı ve Rekabet Hukuku Açısından Rakipler Arası Azınlık Hisse Devirleri, İlk Baskı, Rekabet Kurumu Tezleri, Mayıs 2009, Ankara, s.61
31 M. Selim Ünal, 61-62
32 Karar sayısı 14-16/299-129, Karar Tarihi: 30.04.2014
33 http://www.erdem-erdem.com/articles/rekabet-hukukunun-ozellestirme-yoluyla-devralmalara-etkisi/, Erişim tarihi: 21 Nisan 2015
34 http://www.erdem-erdem.com/articles/rekabet-hukukunun-ozellestirme-yoluyla-devralmalara-etkisi/, Erişim tarihi: 21 Nisan 2015
35 Aşağıda sayılan haller hariç olmak üzere, bir teşebbüsün ortaklık paylarının ya da diğer hak ve araçların tümünün veya bir kısmının teşebbüsün üzerindeki kontrolü değiştirecek ya da karar organlarını etkileyecek şekilde yahut mal veya hizmet üretimine yönelik birimlerin özelleştirme yolu ile her türlü devri bu Tebliğ hükümlerine tabidir.
36 Aslan, s.239
37 Erdem, s 28
38 Karar sayısı: 00-43/464-254, Karar Tarihi: 03.11.2000
39 Aslan, s.240
40 Aslan, s.246
41 Birleşme Tebliği 13.madde 3.fıkra: “Teşebbüsler arasında rekabeti sınırlayıcı amacı veya etkisi olan ve bağımsız bir iktisadi varlığın tüm işlevlerini kalıcı olarak yerine getirecek bir ortak girişimin oluşturulması, Kanunun 4 üncü ve 5 inci maddeleri çerçevesinde de değerlendirilir.”
42 Lerzan Kayıhan, Rekabet Hukuku Uygulamalarında Ortak Girişimler, İlk Baskı, Rekabet Kurumu Tezleri, Şubat 2003, Ankara, s.69
43 Karar sayısı 14-30/619-271, Karar Tarihi: 2014-1-81
44 Aslan, s.213
45 Birleşme Tebliği 5. Maddenin 2. Fıkrası: Bu Tebliğ bakımından kontrol, ayrı ayrı ya da birlikte, fiilen ya da hukuken bir teşebbüs üzerinde belirleyici etki uygulama olanağını sağlayan haklar, sözleşmeler veya başka araçlarla meydana getirilebilir. Bu araçlar özellikle bir teşebbüsün malvarlığının tamamı ya da bir kısmı üzerinde mülkiyet veya işletilmeye müsait bir kullanma hakkı, bir teşebbüsün organlarının oluşumunda ya da kararları üzerinde belirleyici etki sağlayan haklar veya sözleşmelerdir. Kontrol, hak sahipleri ya da bir sözleşmeye göre hakları kullanmaya yetkili kılınmış olan veya böyle bir hak ve yetkisi olmamakla birlikte fiilen bu hakları kullanma gücüne sahip olan kişiler veya teşebbüsler tarafından elde edilebilir.
46 Birleşme Tebliği 5. Maddenin 4. Fıkrası: Şartla bağlanan ya da kısa bir zaman dilimi içerisinde menkul kıymetlerle seri bir şekilde gerçekleşen yakın ilişkili işlemler, bu madde kapsamında tek bir işlem olarak kabul edilir.
47 Karar sayısı 13-69/950-402, Karar Tarihi: 2013-1-108
48 Bir gerçek veya tüzel kişi doğrudan veya dolaylı olarak en fazla dört karasal yayın lisansına sahip medya hizmet sağlayıcı kuruluşa ortak olabilir. Ancak, birden çok medya hizmet sağlayıcıya ortaklıkta bir gerçek veya tüzel kişinin doğrudan veya dolaylı hisse sahibi olduğu medya hizmet sağlayıcı kuruluşların yıllık toplam ticarî iletişim geliri, sektörün toplam ticarî iletişim gelirinin yüzde otuzunu geçemez. Toplam ticarî iletişim geliri bu oranı aşan gerçek veya tüzel kişiler, Üst Kurul tarafından verilen doksan günlük süre içinde bu oranın altına inecek şekilde medya hizmet sağlayıcı kuruluşlardaki hisselerini devreder. Verilen süre içinde Üst Kurul kararının gereğini yerine getirmeyen gerçek veya tüzel kişi hakkında, kararın gereğini yerine getirmediği her ay için Üst Kurulca dörtyüzbin Türk Lirası idarî para cezası uygulanır. Bu bendin uygulanmasına ilişkin usul ve esaslar Üst Kurul tarafından belirlenir.
49 http://www.erdem-erdem.com/articles/rekabet-hukukunun-ozellestirme-yoluyla-devralmalara-etkisi/, Erişim tarihi: 22 Nisan 2015
50 Erdem, Rekabet Hukuku, s.260
51 Öz, Gamze Aşçıoğlu, s.68
52 Öz, Gamze Aşçıoğlu, s.69
53 2010/4 sayılı Tebliğ’in “İzne tabi birleşme veya devralmalar” başlıklı 7. maddesine göre, işlem taraflarının Türkiye ciroları toplamının yüz milyon TL’yi ve işlem taraflarından en az ikisinin Türkiye cirolarının ayrı ayrı otuz milyon TL’yi veya işlem taraflarından birinin dünya cirosunun beş yüz milyon TL’yi ve diğer işlem taraflarından en az birinin Türkiye cirosunun beş milyon TL’yi aşması halinde söz konusu işlemin hukuki geçerlilik kazanabilmesi için Kurul’dan izin alınması zorunludur.
54 http://www.erdem-erdem.com/articles/rekabet-hukukunun-ozellestirme-yoluyla-devralmalara-etkisi/,Mersin Boşanma Avukatı Erişim tarihi: 22 Nisan 2015
55 2010/4 sayılı Tebliğ’in 7.md 2. Fıkrası uyarınca “Ortak girişimler hariç olmak üzere, bu maddenin birinci fıkrasında yer alan eşikler aşılsa dahi, her hangi bir etkilenen pazarın bulunmadığı işlemler için Kuruldan izin alınması gerekmez.”
56 2010/4 sayılı Birleşme Tebliği’nin “Bildirim formu” başlıklı “Ek” kısmında ayrıca pazar tanımlamaları ve RKHK kapsamında “Pazar” kavramı detaylı açıklamalar yapılmıştır.
57 Erdem, Rekabet Hukuku, s.28
58 Güner, Cemil; “Rekabet Hukukunda Yasak İlkesinden Muafiyet” TBB Dergisi, Sayı 71, 2007, s. 146
59 Karar sayısı 10-47/869-302, Karar Tarihi: 2010-4-112
60 Aslan, s.232
61Nazlı Varol, Rekabeti Kısıtlayıcı Birleşme ve Devralmalarda Çözümler ve Taahhütler, İlk Baskı, Rekabet Kurumu Tezleri, Ağustos 2010, Ankara, s. 84
62Nazlı Varol, Rekabeti Kısıtlayıcı Birleşme ve Devralmalarda Çözümler ve Taahhütler, İlk Baskı, Rekabet Kurumu Tezleri, Ağustos 2010, Ankara, s. 1,2
63 Karar sayısı 14-08/155-66, Karar Tarihi: 2013-1-110
---------------
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Birleşme Ve Devralmaların Denetlenmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Erdi Aklan Durna'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
* Son okunma 3 gün 13 saat 2 dakika 8 saniye
önce.
* Ortalama Günde 1,04 okuyucu.
* Karakter Sayısı : 83573, Kelime Sayısı : 10693,
Boyut : 81,61 Kb.
*
1 kez yazdırıldı.
*
2 kez indirildi.
*
Henüz yazarla iletişime geçen okuyucu yok.
* Makale No : 2123
Türk Rekabet Hukuku Kapsamında Birleşme Ve Devralmaların Denetlenmesi
