|
İnsanlık tarihi, kandaş kabile düzeninden, kabileler federasyonuna, oradan da devletleşmeye gittikçe, özgürlükler mücadelesi tarihi halini almıştır:
Kandaş toplumda düzeni sağlayan, yüzyıllardır süren geleneklerdir, bunlardan doğan sosyal ahlak kurallarıdır, yaşlıların, bilgelerin yol göstericiliğidir. Kandaş toplumda, yönetme/yönetilme ikilemi yoktur, iktidar yoktur, kamu gücünü kullanarak uygulanacak yaptırımlar yoktur; ahlak ve görgü kuralları vardır, nezaket kuralları vardır ve en ağır yaptırım toplumdan dışlanmadır. Çünkü kandaş toplumda iş bölümü gönüllülüğe dayalıdır, üretim düzeyi düşük ve ilkeldir, iş bölümünü organize etmek için, ayrıntılı kurallara ve güç kullanımına gerek yoktur.
Kabilelerin birleşmesi, bütünleşmesi, iş bölümünü karmaşıklaştırmış, güç birliği, ilkel üretim düzeyinin yükselmesini sağlamıştır. Ancak iş bölümü karmaşıklaştıkça, onu örgütlemek güçleşmiş, gönüllü iş bölümü, yerini dayatma ve zorlamaya bırakmak zorunda kalmıştır. Artık yöneten vardır, yönetilen vardır. İktidar vardır. Artık, kamu gücüyle uygulanan yaptırımlar vardır. İktidarıyla, yöneteni ile yönetileni ile ortaya çıkan bir örgüt vardır: Devlet.
İktidar, iş bölümünü örgütleme gücünü elde tutma işidir. Devlet aşamasından önce bilgi ve ikna, iş bölümünü örgütlemeye yetiyordu ama topluluklar büyüdükçe, fizik güç öne geçti. Baskı rızadan öne çıktı, şiddet iknanın yerini aldı, almak zorunda kaldı. İşte bu aşamadan sonra insanlık tarihi, özgürlükler mücadelesi tarihine dönüştü. Toplum ve bireyler, daha iyi koşullarda yaşamak için kurdular devlet örgütünü ama aynı zamanda özgürlük alanına müdahale edebilen bir dev yaratmış oldular. Bu devin müdahalesi, önce toplumun gelenek ve göreneklerine, ortak vicdana ve ortak akla ve giderek, insanlık onuruna uygun olmak zorundaydı. Dolayısıyla özgürlükler mücadelesi, iktidarların sınırlandırılması mücadelesidir.
Parlamentolar/Meclisler, bu mücadele sırasında ortaya çıkıp, geliştiler: Başlangıçta sadece üst toplumsal sınıfları temsil ediyorlardı, giderek tüm toplumu kucaklamaya başladılar. Amaç, iktidarı denetlemek ve sınırlandırmaktı. Yani parlamentolar, devletin değil, toplumun organı olarak doğdular. Ancak güç merkezileştikçe, toplum büyüdükçe, temsili sistem, parlamentoları da devlet organı haline getirdi.
Parlamentolar başta muhakeme faaliyeti de yaparlardı. Çünkü toplumun, iktidarı denetleme organıydılar; ama devlet organı haline dönüştükçe, toplumun denetleme ihtiyacını, yani muhakemeyi düzenleme ihtiyacı doğdu. Devlet erki haline dönüşüp, yargı adını almadan önce, muhakeme faaliyeti bu ihtiyaca cevap veriyordu.
Adalet, yüce makamların topluma dağıttığı ulufe değildir: Toplumun, nimetler ve külfetleri, dinamik yapısı ve doğrudan katılımı ile hakça dağıtma kurumudur; hem yürütmenin hem yasamanın hem de yargının uyması ve uygulaması gereken temel ilkedir. O halde hakça dağıtımın özünü teşkil eden hak nedir? Sınırı ve kapsamı kim tarafından, nasıl belirlenir? Toplumların yüzyıllardır uygulaya uygulaya mutabık kaldıkları, açıkça veya zımnen uygun ve meşru buldukları sınırlardır hakkın kapsamını belirleyen. Hukuk da budur: Toplumsal uzlaşıdır; herkesin vicdanını tatmin edendir. Sadece bir toplumun değil, tüm insanlığın ortak aklının, ortak vicdanının ürünüdür hukuk.
Hukuk elbette kanundan farklıdır. Kanun, devletin toplumu yönetmek için koyduğu kuraldır; hukuka uygun da olabilir aykırı da. Kanun, toplumsal vicdana uygunsa, insanlığın ortak aklına ve onuruna uygunsa hukuka uygundur. Elbette hukuka uygun olmayan kanun da uygulanır; çünkü devlet, toplumsal düzeni sağlamak zorundadır. Ancak kanunlar hukuka uygunsa, hukukun üstünlüğü ilkesinden söz ederiz, o devlet, hukuk devletidir, o toplumda huzur ve refah vardır, gelecek endişesi yoktur, sevgi üretilir, şefkat üretilir, bilim üretilir. Çünkü hukuk, sevgi ve şefkatin kurumsallaşmış halidir. Aksi halde düzen yine devam eder ama keyfilik vardır ve o toplumda, korku üretilir, kin üretilir, nefret üretilir, bağnazlık üretilir.
Yasama kanunları hukuka (Yani toplumsal vicdana, insanlık onuruna) uygun yapmazsa ne olur? Kanunlar, yaptırımı devlet gücüyle uygulanan kurallardır. Kanun hukuka uygun değilse, toplum bunu nasıl denetleyecektir? Yürütme kanunu hukuka uygun şekilde uygulamazsa ne olur? Toplum, kendi öz vicdanına aykırı bu uygulamayı nasıl denetleyecektir? Çünkü toplumsal mutabakata, ortak vicdana aykırı kanun adaletsizdir, bunun uygulanması da öyle. Bu durumda adalet nasıl tesis edilecektir? Elbette muhakeme faaliyetiyle. Bu faaliyeti kim yapar? Muhakeme sadece yargının değil, iddia ve savunmayla birlikte tüm öznelerin ortak faaliyetidir. Yargıçlar ve savcılar, millet adına karar verirler ama gelişen süreçte devlet içinde örgütlenmiş oldukları için, muhakeme faaliyetinde devleti temsil ederler. Muhakeme faaliyetinde toplumu temsil eden, savunmadır. Adaleti tesis etmeye, bozulmasını engellemeye çalışan bu faaliyette toplumun gücü savunma ile belirir. Günümüzde toplumlar, adaleti, savunma ile kontrol ederler.
Toplumun adaleti tesis etme gücü, muhakeme faaliyetinde toplumun temsilcisi savunma olduğu için, uluslararası sözleşmelerde, savunma örgütlerine çok özel görevler verilmiştir. BM Havana Kuralları avukatlara gerek bireysel gerekse kurdukları örgütler vasıtasıyla; hukukla, adalet sistemiyle ve insan haklarının geliştirilmesi ve korunması ile ilgili konularda kamusal tartışmalara katılma hakkı vermektedir (Madde 23-24). Çünkü savunma örgütleri, meslek örgütü değil, toplumun adalete katılımını sağlama örgütleridir. Bu sebeple insan hakkı ihlali gördüklerinde, tartışmaya toplum adına katılırlar ve devleti bu suretle denetlerler.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 76. maddesi aynı gerekçeyle şöyle düzenlenmiştir:
Barolar; … hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak … amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır.
Bu, sıradan bir kanun hükmü değildir: Üst norm olarak BM Havana kurallarına bağlıdır (Anayasa madde 90/5).
Bir kez daha belirtmek gerekirse, adalet hem yasama hem yürütme hem de yargı işlevlerinin hem temeli hem de uygulama ilkesidir. Toplumun, devletin adaletle çalıştığını denetlemesinin, daha önemlisi bu faaliyete katılmasının tek aracı ise savunma örgütleridir. Bu sebeple barolar, sadece bir meslek örgütü olarak nitelenemez: İnsan hak ve özgürlüklerini toplum adına koruma huşunda, uluslararası sözleşmelerden ve kanunlardan doğan görevleri vardır.
Burada asıl soru şudur: Toplumun örgütlü gücü olan devlet, merkezileştikçe çok daha güçlü hale gelmektedir. Merkezileşme gücü artırır ve merkezi güç arttıkça, iktidarı denetlemek zorlaşır. Bu sebeple toplumun denetim görevini, tıpkı devlet gibi, güçlü merkezi örgütleri aracılığıyla yapması şarttır. Devlet ne kadar güçlüyse, onu denetlemek için kurulan örgütün de o kadar güçlü olması, devlet ne kadar merkezi ise denetleyecek organın da o kadar merkezi olması şarttır.
Avukatlar farklı düşüncelerini, siyasal özlemlerini, sosyal hayata ilişkin görüşlerini, dernekler, vakıflar ve başka tüzel kişilikler kurarak dile getirebilirler, sivil toplumu bu şekilde etkileyebilirler ve zaten bunu yapmaktadırlar. Ama asıl işlev iktidarı denetleme olunca, savunma örgütlerini bölmek, güç üzerindeki tekeli (Tüm dünyada) gittikçe daha da büyüyen iktidarlar karşısında, toplumu cılız, zayıf, ayrılmış ve parçalanmış bırakmak demektir. Devlet, gücü tekeline alıp pekiştirirken, onu toplum adına denetleyecek örgütler dağılır, ayrılır ve parçalanırsa, denetim gerçekleşemez. Gücün merkezileşmesine karşı, denetim örgütünün de merkezileşmesi şarttır. Sadece günümüz için değil, zaman ve mekân açısından evrensel olarak düşünüldüğünde; çok sayıda savunma örgütü kurulur ve bunların bir bölümü, dernek ve vakıfların yapacağı siyasal faaliyetleri, savunma örgütü bağlamında gerçekleştirirse ne olur? Örneğin iktidara yakın baroların varlığı ne anlam taşır? Temel örgütlenme ilkesi herhangi bir siyasal görüş olan bir savunma örgütü, o siyasal görüş iktidardayken, iktidarı nasıl denetler? Tekrar belirtelim ki bu, somut durumun somut çözümlemesi değildir: Evrensel bir değerlendirmedir.
Bazı savunma örgütü temsilcilerinin, hak ve özgürlükler bağlamında tavır alma yerine, siyasal jargonla hareket etmiş veya ediyor olmaları, savunma örgütünün dağıtılmasına, merkezi gücünün parçalanmasına dayanak yapılamaz. Yanlış uygulama, kişilerle kaimdir, kurumların dağıtılmasına sebebiyet veremez. Çünkü savunma örgütünün gücü, güçlü ve merkezi devlet karşısında topluca, bölünmeden, ayrışmadan denetim yapabilmesine bağlıdır. Bu gücü dağıtmak, avukatlara değil, topluma, demokrasiye ve hukukun üstünlüğüne zarar verir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Çoklu Baro Tartışmasına Kısa Bir Katkı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı M. İhsan Darende'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Çoklu Baro Tartışmasına Kısa Bir Katkı
