|
“Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu”, 07.06.2012 tarih ve 6325 sayılı Kanun ile hukuk düzenimize özel bir düzenleme olarak girmiştir.
Bu kanun hükümleri çerçevesinde, yabancılık unsuru taşıyanlar da dâhil olmak üzere, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş veya işlemlerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarının çözümlenmesinde arabuluculuk kurumu kullanılabilir hale gelmiştir. Ayrıca, 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri ile de tanımlanan bir kısım iş hukuku kaynaklı davalarda da, dava şartı olarak Arabuluculuk getirilmiş, kamuoyunda da bu durum “Zorunlu Arabuluculuk” kavramı ile bilinirlik kazanmıştır.
Kamu Hizmeti ve Arabuluculuk:
D.Truchet;’in; “Hiç kimse kamu hizmetinin tartışılmaz bir tanımını yapamamıştır: Yasama bunu kendine tasa edinmemiş, yargı yapmak istememiş, doktrin ise başaramamıştır.” sözü aklımızda kalmak kaydı ile, arabuluculuk mesleği ve kamu hizmeti kavramlarının bir arada irdelenmesi yararlı olacaktır.
Doktrinde yaygın biçimde kabul edildiği üzere; “Kamu Hizmeti: Bir kamu tüzel kişisi tarafından doğrudan doğruya veya onun denetimi altında bir özel hukuk kişisi tarafından yürütülen ve kamu yararı amacına yönelik bir faaliyettir” şeklinde tanımlanmaktadır.
Bu tanıma göre, “Kamu tüzel kişisinin denetimi altında olmadıkça” özel hukuk kişisi tarafından yürütülen bir faaliyet, kamu yararı amacına yönelik olsa bile kamu hizmeti olarak nitelendirilemeyecektir.
6325 sayılı Kanun’un genel gerekçesinde; “uyuşmazlıkların dava yoluyla çözülmesi yerine tarafların kendi iradeleri ile uyuşmazlığa son vermeleri toplumsal barışın korunması açısından tercih sebebi sayılmalıdır…” ifadelerine yer verilmiş olup, toplumsal barış sağlanması hedefinin kamu yararı kriterini karşıladığı söylenebilecektir. Yine, gerekçede arabuluculuk sürecinin önemi ve esasları belirtilerek, bu faaliyetlerin düzenlenmesinin Adalet Bakanlığı bünyesinde örgütlenme yolu ile gerçekleştirilmesinin benimsendiği ifade edilmiş ve yasalaşma da bu kapsamda gerçekleşmiştir. Belirtilen hususlar çerçevesinde “Arabuluculuk” hizmetinin kamu hizmeti niteliğinde olduğu sonucuna varılabilecektir.
Arabulucu Kamu Görevlisi midir?
Arabuluculuk kamu hizmeti olarak görülmek ve yasal düzenlemeler yapılmış olmakla, meslek olarak “Arabuluculuk” kurumunun da bu hizmete elverişli olarak düzenlenmesi beklenir.
Ancak, Ancak, 6325 sayılı Kanun hükümleri, sadece “Arabulucu” siciline kayıt ile sınırlı biçimde idari yapı ile bağlantı sağlamış olduğuna göre, “Arabulucu”nun kamu görevlisi olarak da kabul edilip edilmeyeceğinin belirlenmesi önemlidir.
Anayasa’mızın 123 ve devamı maddelerinde idare ve işleyişine ilişkin düzenlemeler getirilmiş ve 128 inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmüne yer verilmiştir.
Anayasa Mahkemesi'nin 1982 Anayasası'ndan sonra aldığı kararlarda "kamu görevlileri" konusunda değişik yaklaşımlar ortaya koyduğu görülmektedir.
“Statü ayrımının yapılmasında öncelikle genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetleri belirleyecek objektif ölçütlerin getirilmesi gerekmektedir. Merkezi idare ile statü(t)er bir ilişki, devletin kamu gücünün, emretme yetkisinin kullanılması, genel idare esaslarına göre yürütülecek hizmetlerin belirlenmesinde göz önünde bulundurulması gereken hususlardan bazıları olarak görülmektedir. İktisadî devlet teşekkülleri ve kamu iktisadî kuruluşlarını kapsayan ve kimi kuruluşları iş kanunu kapsamına giren kamu iktisadî teşebbüslerinde söz konusu ayrımın yapılması kamu hizmetlerinin belirlenmesi anlamına gelmektedir. Kamu hizmetlerini belirlemenin geçerli ölçütünün onu kuranların başka bir anlatımla yasa koyucunun iradesi ile bütünleştiği izlenmektedir.”
“ Kanun’un 227. maddesinin birinci fıkrasında gümrük müşavir yardımcısı olmak için gerekli koşullar sayılmış, 228. maddenin birinci fıkrasında ise gümrük müşavir yardımcılığı koşullarını taşıyan ve iki yıl süre ile gümrük müşavir yardımcılığı yaparak, gümrük mevzuatı ve gümrüğe ilişkin iktisadi, ticari ve mali konuları kapsayan sınavda başarılı olan kişilerin, gümrük müşavirliği yapmaya hak kazanacakları hüküm altına alınmıştır. Gümrük müşavirleri, Kanunda öngörülen bu koşulların gerçekleşmesi halinde, Gümrük ve Ticaret Bakanlığı Müsteşarlığı tarafından verilen Gümrük Müşavirliği İzin Belgesi gereğince faaliyetlerini serbest meslek mensubu olarak yürütürler. Kanun’un 225. ve 226. maddelerinden gümrük müşavirlerinin, eşyanın gümrükçe onaylanmış bir işlem veya kullanıma tabi tutulmasına ilişkin faaliyetleri dolaylı temsil yoluyla takip ederek sonuçlandırabilecekleri anlaşılmaktadır. Gümrük müşavirleri, her türlü gümrük işlemlerinin takibi ve yerine getirilmesinde yetkili kılındıklarından, bu faaliyetleri niteliği ve önemi açısından bir tür kamu hizmeti ile ilişkili olsa da kamu görevlisi değillerdir. İtiraz konusu kural, gümrük müşavirleri yönünden, çıkarılacak bir kanunla bağlı bulundukları gümrük ve muhafaza başmüdürlüğü görev alanı itibariyle kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşu şeklinde örgütleninceye kadar, gümrük müşavirliği sınavlarına en fazla üçer kez girebileceklerine ilişkin geçici bir düzenlemeyi içermektedir.”
“Önemi ve değeri nedeniyle Devletin başlıca görevleri ‘genel idare esasları’na göre yürütülmektedir. Genel idare Esasları’na göre yürütülen kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerde kadro esastır. Bu hizmetlerin yapısal ve işlevsel özellikleri, onu diğer hizmetlerden ayırır. Bu görevlerde bulunan kimseler, yasaların güvencesi altındadır. Anayasa'nın 128. maddesinde genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yerine getirileceği belirtilmiştir. Bu görevlerin, kadroya bağlanması dışında, merkezi idare ile statüer bir ilişki içinde olması ve kamu gücünün kullanılması biçiminde özellikleri görülmektedir.”
Anayasa Mahkemesi verdiği kararlarda, çözümlenmesi istenen somut hukuki uyuşmazlık odaklı değerlendirme yapmakta ve ancak 128 inci maddedeki kavramları açıklığa kavuşturma yolunu tercih etmemektedir.
“…Konuya 1982 Anayasası'nın bütünü açısından yaklaşıldığında, Anayasanın geniş ve dar anlamda olmak üzere iki tür kamu görevlisi kategorisi öngörmüş olduğu söylenebilir. Bu konuda aksi fikirde olan yazarlar da bulunmakla birlikte, "geniş anlamda kamu görevlileri': hukuki durumlarına ya da yaptıkları görevin niteliğine bakılmaksı¬zın, Cumhurbaşkanından işçilere ve ödevlilere kadar kamu kesiminde görev yapan herkesi içermektedir. "Dar anlamda kamu görevlisi" kavramı ise; genel olarak Anayasanın 128. maddesinde düzenlenmiş olan memur ve diğer kamu görevlilerinden oluşmaktadır. Bir başka ifade ile; "dar anlamda kamu görevlileri": devletin siyasal yapısını oluşturan (yasama ve yürütme) organlarındaki görevliler ile özel hukuk hükümlerine tâbi olarak çalışan işçiler ve ödevliler dışındaki kamu görevlilerini kapsamaktadır “
4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanunun 3’üncü maddesine göre kamu görevlisi, “Kamu kurum ve kuruluşlarının işçi statüsü dışındaki bir kadro veya sözleşmeli personel pozisyonunda çalışan, adaylık veya deneme süresini tamamlamış kamu görevlilerini” ifade etmektedir. Buna göre, bir kişinin kamu görevlisi sayılabilmesi için bir kamu kurum ve kuruluşunda çalışması, işçi statüsü dışında kadrolu veya sözleşmeli personel statüsünde bulunması ve adaylık ve deneme süresini tamamlamış olması gerekmektedir. Yani, kişinin yaptığı iş veya görev değil, çalıştığı yer veya çalışma statüsü esas alınmıştır.
Bu halde, Anayasa 128 inci madde anlamında kamu hizmetinin görülmesi yanında görülen hizmetin idari yapılanma içinde olmasının arandığı ve buna göre dar anlamda kamu görevlisi kavramının benimsendiği; aynı şekilde, 4688 sayılı Kamu Görevlileri Sendikaları Kanununda yer bulan tanım da dar anlamda kamu görevlisini işaret ettiği dikkate alındığında “Arabulucu’nun Anayasamızın 128 inci maddesi bağlamında, kamu görevlisi olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılabilecektir.
Ancak, 5237 sayılı TCK 6’ncı maddesine göre kamu görevlisi ise; “kamusal faaliyetin yürütülmesine atama veya seçilme yoluyla ya da herhangi bir surette sürekli, süreli veya geçici olarak katılan kişi” dir. Bu tanımda ; 4688 sayılı Kanundaki tanımın aksine, kişinin kamu görevlisi sayılması için, çalıştığı yer ve çalışma statüsü değil, yaptığı iş esas alınmaktadır.
Bununla birlikte, TCK’da belirlenen geniş anlamda “Kamu görevlisi” kavramı çerçevesinde ise, “Arabulucu”nun kamu görevlisi olarak değerlendirilmesi ve buna göre de, “Arabulucu”nun görevi nedeni ile işlediği suçlar ve aleyhine işlenen suçlar bakımından kamu görevlisi olarak kabul edilmesi söz konusu olacaktır.
Arabuluculuk Mesleği ve Disiplin Hükümleri
Kamu hizmeti gören ancak dar anlamda kamu görevlisi olarak kabul edilemeyen, “Arabuluculuk” yeni bir mesleki formasyonu gerektirmektedir. Bu gereklilik, “Arabuluculuk” mesleğinin tanımlanmasını ve geliştirilmesini, meslek ilke ve kurallarının yerleştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Meslek dalı olarak tanımlanmasında, özellikler, görev tanımlarının, görevin gerektirdiği yetki ve sorumluluklar ile hukuki güvencesinin değerlendirilmesi bir zorunluluk olarak değerlendirilmektedir.
Türk Dil Kurumu Sözlüğünde, “Meslek”; “Belli bir eğitim ile kazanılan sistemli bilgi ve becerilere dayalı, insanlara yararlı mal üretmek, hizmet vermek ve karşılığında para kazanmak için yapılan, kuralları belirlenmiş iş” olarak tanımlanmıştır.
6325 sayılı Kanun, “Arabulucu”yu; Arabuluculuk faaliyetini yürüten ve Adalet Bakanlığı tarafından düzenlenen Arabulucular Sicili’ne kayıtlı gerçek kişi olarak tanımlarken, arabulucu olmayı; diğer bir kısım koşullar yanında hukuk fakültesi mezunlarından beş yıllık mesleki kıdemi olan Türk vatandaşlarının alacakları arabuluculuk eğitimini tamamlamaları ve Bakanlıkça yapılan sınavda başarılı olmaları koşullarına bağlamıştır.
6325 sayılı Kanun’a göre; arabulucu, sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmelerini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, tarafların çözüm üretemediklerinin ortaya çıkması halinde çözüm önerisi de getirebilen, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız gerçek kişidir.
5544 sayılı Mesleki Yeterlilik Kurumu Kanunu; ulusal ve uluslararası meslek standartlarını temel alarak, teknik ve meslekî alanlarda ulusal yeterliliklerin esaslarını belirlemek; denetim, ölçme ve değerlendirme, belgelendirme ve sertifikalandırmaya ilişkin faaliyetleri yürütmek için gerekli ulusal yeterlilik sistemini kurmak ve işletmek üzere Meslekî Yeterlilik Kurumunun kurulması, çalışma usûl ve esaslarının belirlenmesi ile Türkiye Yeterlilikler Çerçevesiyle ilgili hususların düzenlenmesini sağlamak amacıyla çıkarılmış ve ancak tabiplik, diş hekimliği, hemşirelik, ebelik, eczacılık, veterinerlik, mühendislik ve mimarlık meslekleri ile en az lisans düzeyinde öğrenimi gerektiren ve mesleğe giriş şartları kanunla düzenlenmiş olan meslekler bu Kanun kapsamı dışında bırakılmıştır. Bu bağlamda, 6325 sayılı Kanun ile özel şartları belirlenen Arabuluculuk mesleği, bu genel düzenlemenin dışındadır.
Bu halde, Mesleki Yeterlilik Kurumu Kanunu ile “ulusal ve uluslararası meslek standartlarını temel alarak, teknik ve meslekî alanlarda ulusal yeterliliklerin esaslarını belirlemek; denetim, ölçme ve değerlendirme, belgelendirme ve sertifikalandırmaya ilişkin faaliyetleri yürütmek” şeklinde belirlenen kıstasların 6325 sayılı Kanun ile yerine getirilip getirilmediği tartışılmalıdır.
6325 sayılı Kanun hükümleri dikkate alındığında, bir meslek kanunu olmaktan ziyade “Arabuluculuk Süreci” ve keza “İdari Yapılanma İşlevi” noktasından hareketle düzenlemeler getirildiği, “denetim” kavramına ilişkin esaslı bir hüküm içermediği ifade edilebilmektedir.
6325 sayılı Kanun; 21 inci maddesinde, sadece arabuluculuk için aranan koşulların varlığı veya kaybedilmesi bakımından sicil kaydının tutulması ve sicilden silme konularında Adalet Bakanlığına yetki tanınmış ve bunun dışında, herhangi bir denetim maddesine yer verilmemiştir.
Yine Kanun’un 28 inci maddesi ile bu kanunda belirtilen görevlerin yerine getirilmesi için Genel Müdürlük Bünyesinde Daire Başkanlığı ve Arabuluculuk Kurulu ile başvuranları bilgilendirmek, arabulucuları görevlendirmek ve kanunla verilen diğer görevleri yerine getirmek üzere arabuluculuk büroları kurulduğu, arabuluculuk bürolarının ise Hakimler ve Savcılar Kurulu tarafından belirlenen sulh hukuk hakiminin gözetim ve denetimi altında görev yapacağı düzenlemesinin getirildiği, Daire Başkanlığı görevlerini belirleyen 29 uncu maddede ise Başkanlığa herhangi bir denetim görevinin verilmediği görülmektedir.
Ancak, Adalet Bakanlığı’nın 26 Ocak 2013 gün ve 28540 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği” nin, “Amaç” başlıklı 1’inci maddesi ile “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinde, “Arabulucuların Denetlenmesi” Yönetmeliğe dahil edilmiş, keza Denetim Başlıklı Üçüncü Bölüm madde 47 ve 48’de Arabulucuların ve arabuluculuk bürolarının denetiminin Genel Müdürlük bünyesinde istihdam edilecek Denetim Görevlileri tarafından yerine getirileceği hükme bağlanmıştır. Bu bahiste, arabuluculuk bürolarının denetimi kanun gereği, görevli sulh hukuk mahkemesine ait iken Yönetmelikte bulunan, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde istihdam edilen denetim görevlilerine verilmesine dair hükmün kanuna açık aykırılık teşkil ettiği de ifade edilmelidir.
Yine, bahse konu yönetmelik ile Adalet Bakanlığı’na tanınan Arabulucuları disiplin hükümleri bakımından denetleme ve disiplin cezası verme yetkisinin hukuksal dayanağı irdelenmelidir.
Disiplin suçları, kamu hizmetinin, hizmetten yararlananlara düzenli ve verimli bir şekilde sunulması için, kurum içi düzeni, disiplini ve hizmeti sunanların statüsünü düzenleyen normlara aykırı hal ve davranışları ifade eder.
Anayasa Mahkemesi tarafından, “Disiplin cezaları, kamu hizmetlerinin gereği gibi yürütülmesini sağlamak amacıyla öngörülmüş, yapma veya yapmama biçiminde beliren davranış kurallarının ihlali hâlinde uygulanan, yasal olarak düzenlenmiş idari yaptırımlardır.” şeklinde tanımlanmış ve “Kamu hizmetlerini yürütenlerin görev, yetki ve sorumlulukları kamu hizmeti ve hizmet gerekleri ile sınırlandırılmış, bu sınırlar dışına çıkanların ise disiplin cezaları ile cezalandırılmaları ilgili kanunlarda öngörülmüştür.” denilerek, disiplin hükümleri bakımından kamu hizmeti kavramını temel alınmıştır.
Anayasa 128’inci madde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.
Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.” hükmü çerçevesinde, yukarıda tespit edildiği üzere Arabulucu bu madde uygulamasında Kamu Görevlisi olarak kabul edilmemekle birlikte Anayasa Mahkemesi tarafından disiplin cezaları bakımından kamu hizmeti kavramı esas alınmış olmakla; Anayasa’nın 38’inci maddesinin uygulama alanı bulacağı değerlendirilmelidir.
Anayasa Mahkemesi de disiplin suç ve cezalarını; “ Kimse, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz; kimseye suçu işlediği zaman kanunda o suç için konulmuş olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
Suç ve ceza zamanaşımı ile ceza mahkumiyetinin sonuçları konusunda da yukarıdaki fıkra uygulanır.
Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur, hükmü dikkate alındığında, disiplin hükümlerinin ve cezalarının kanun ile belirlenmesi anayasal bir gerekliliktir.” hükmünü içeren 38’inci madde kapsamı içinde değerlendirmektedir.
3359 sayılı Temel Sağlık Hizmetleri Kanunu’nun 3/h maddesi ile ilgili olarak Yüksek Mahkeme’nin verdiği iptal kararında 38. maddeye aykırılıkla ilgili kısımda şu belirlemeler yapılmıştır : “Yönetim, yasal belirleme ve dayanak olmadan herhangi bir davranışın yaptırım gerektirdiğini takdir edip kendi yetkisiyle bu konuda kural koyamaz. … Suç ve cezalar, Anayasa’ya uygun olarak yasayla konulabilir. Yönetim, kendiliğinden suç ve ceza yaratamaz. Bir disiplin cezası sayılacak meslekten geçici ve sürekli uzaklaştırma (çıkarma) da programa uymama ya da başarılı olamama eylemleri belirlenmişse de ‘uymama’nın tanımı yapılmamış hangi eylemlerin ‘uymama’ sayılacağı açıklanmamıştır. İçeriği çok geniş ve değişik biçimde yorumlanmaya elverişli ‘uymamak’ kavramı, buna bağlı disiplin cezalarının uygulanmasında anlayış, yorum ve değerlendirme ayrılıklarına dayalı olarak eşitsizlik, çelişki, haksızlık doğurabileceği gibi yönetime, her an keyfiliğe dönüşmesine olanak verecek, geniş bir takdir yetkisi tanımaktadır. ‘Kanunsuz suç ve ceza olmaz’ ilkesi uyarınca bir hukuk devletinde, ceza yaptırımına bağlanan her eylemin tanımı yapılmalı, suçlar kesin biçimde ortaya konulmalıdır. Anılan ilkenin özü, yasanın ne tür eylemleri yasakladığının hiçbir kuşkuya yer vermeyecek biçimde belirtmesi ve buna göre cezasının da yasayla saptanmasıdır. …‘Ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur’ diyen Anayasa’nın 38. maddesinin üçüncü fıkrasına da aykırı düşmüştür”.
Anayasa’nın 124’üncü maddesi; “ Başbakanlık, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve tüzüklerin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler.” şeklindedir.
2992 sayılı Adalet Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri hakkında Kanun’un 2’nci maddesinde Adalet Bakanlığının görevleri sayılmış, maddenin (d) bendi ile “Avukatlık ve Noterlik Kanunlarının Bakanlığa verdiği görevleri yapmak,” özel olarak yer bulmuş, (l) bendi ile de “Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak” şeklinde genel bir görev tanımı yapılmıştır. 6325 sayılı Kanunda Arabulucular bakımından herhangi bir denetim görevi Adalet Bakanlığı’na verilmemiş olmakla, disiplin hükümleri ve denetim görevinin Adalet Bakanlığı görev alanında olmadığı açıktır. Yine, Ana Hizmet Birimleri başlıklı 8 inci maddede, Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’ne yer verilmiş, bu müdürlüğün görevlerini belirleyen 10’uncu madde, (a) bendinde, “ Avukatlık ve Noterlik Kanunlarının Bakanlığa verdiği işlemleri yapmak ve ceza uygulamalarını gerektiren işlerde evrakı ile mercie tevdi etmek,” görevi özel olarak tanımlanmış, (g) bendinde “Kanunlarda gösterilen ve Bakanlıkça verilecek benzeri görevleri yapmak,” görevi genel olarak verilmiştir. 6325 sayılı Kanun ile Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde “Arabuluculuk Daire Başkanlığı” kurulmuş ise de, 2992 sayılı Kanun ve eki Merkez Teşkilatı Şeması’nda Arabuluculuk Daire Başkanlığı’na yer verilmemiştir. Mevzuat tekniği açısından bu eksikliğe karşın, Arabuluculuk Daire Başkanlığı, 6325 sayılı Kanun ile kurulmuş olmakla birlikte, gerek Adalet Bakanlığının, gerek Arabuluculuk Daire Başkanlığının, gerekse Hukuk İşleri Genel Müdürlüğünün görevleri arasında arabulucuların disiplin işlemleri ve denetimi yönünde kanunla görevi tanımlanmış ve yetkilendirilmiş olmadığı görülmektedir.
Bütün bu hususlar gözetildiğinde; Arabulucular için 6325 sayılı Kanunda yer almayan ve keza Adalet Bakanlığı görev alanında olması da kanun ile düzenlenmeyen, disiplin hükümlerine, Adalet Bakanlığı’nın 26 Ocak 2013 gün ve 28540 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliği”nde yer verilmesi; keza aynı Yönetmelik ile arabulucu bürolarının kanunen denetim mercii görevli sulh hukuk mahkemesi iken bu hükümle çelişecek şekilde Genel Müdürlük bünyesinde istihdam edilecek denetim elemanlarının görevli kılınması, Anayasa’ya ve hukuka aykırıdır.
Arabulucu Hak ve Ödevleri, Etik ilkeler, Hukuksal Güvence Eksikliği
6325 sayılı Kanunun, “Arabulucuların Hak ve Yükümlülükleri” başlıklı Üçüncü Bölümünde hüküm altına alınan haklar şu şekilde sıralanabilir. Sicile kayıtlı olan arabulucular, arabulucu unvanını ve bu unvanın sağladığı yetkileri kullanma hakkına sahiptir. Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir ve ücret ve masraflar için avans da talep edebilir. Arabulucu, tarafların her biri ile ayrı ayrı veya birlikte görüşebilir ve iletişim kurabilir.
Aynı bölümdeki yükümlülükler ise; Arabuluculuk faaliyeti sırasında Arabulucu unvanının kullanılması zorunluluğu, ücret karşılığı arabuluculuk sürecine ilişkin olarak belirli kişiler için aracılık yapma veya belirli kişileri tavsiye etme yasağı, görevini özenle, tarafsız bir biçimde ve şahsen yerine getirme yükümlülüğü, tarafsızlığından şüphe edilmesini gerektirecek önemli hâl ve şartların varlığı hâlinde, bu hususta tarafları bilgilendirme yükümlülüğü, taraflar arasında eşitliği gözetme yükümlülüğü, Arabulucu sıfatıyla görev yapılan uyuşmazlıklarla ilgili açılan davalarda taraflarından birinin vekili olma yasağı, iş elde etmek için reklam sayılabilecek her türlü teşebbüs ve harekette bulunma yasağı, tabelalarında ve basılı kâğıtlarında arabulucu, avukat ve akademik unvanlarından başka sıfat kullanma yasağı, arabuluculuk faaliyetinin başında, tarafları arabuluculuğun esasları, süreci ve sonuçları hakkında gerektiği gibi aydınlatma yükümlülüğü, aidat ödeme borcu olarak sayılmıştır. Yine Kanun’un 4’üncü maddesinde; “Gizlilik” başlığı altında getirilen düzenleme ile Arabulucu, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgeler ile diğer kayıtları gizli tutmakla yükümlü olup, bu yükümlülüğün ihlali, Kanun’un 33’üncü maddesi ile altı aya kadar hapis cezasını gerektirecek eylem olarak belirlenmiştir. Yine, Arabuluculuk Daire Başkanlığı tarafından hazırlanan Arabuluculuk Etik Kurallarında da benzer hükümlere yer verilmiştir.
Kanun ile getirilen hak ve yükümlülükler bağlamında, Arabuluculuk unvanı ve ücret isteme hakkı dışında, mesleğin getirdiği başkaca bir hak bulunmadığı, kamu hizmeti gören bir meslek mensubu olarak bir kısım güvencelerle donatılmadığı görülmektedir.
Anayasanın 2’ nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuki belirlilik ilkesi, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem idare yönünden herhangi bir duraksamaya veya kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, anlaşılır, net ve uygulanabilir olması ve kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesini gerektirir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin, kanundan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi temel bir zorunluluktur.
Bu bağlamda, 6325 sayılı yasa ile Arabuluculara getirilmiş bulunan “tarafsız davranma” ve “gizliliği koruma” ödevlerinin ne şekilde sağlanabileceğinin yasal düzenlemeler ile güvenceye bağlanması gerektiği ifade edilmelidir. Arabulucunun “tarafsızlığı” aynı zamanda bağımsız olmasını da gerektirmektedir. Bu iki kavramın birbirinden ayrı düşünülmesi mümkün değildir. Bu durumda, idareye Arabulucular üzerinde denetim yetkisi tanınmasının tarafsızlık ve bağımsızlık ilkesini zedeleyebileceği, ayrıca gizlilik yükümlülüğünün tam olarak sağlanabilmesine yönelik olarak da, Arabulucu’nun üzerinin, işyeri ve konutunun aranması koşullarının ölçülülük ilkesi gözetilerek belirlenmesi hukuk devleti ilkesi gereğidir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Bir Meslek (!) Olarak Arabuluculuk" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Pervin Özbıçakçı'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Bir Meslek (!) Olarak Arabuluculuk
