|
Yazara ulaşmak için;
vtuncil@yahoo.com
K A M U H İ Z M E T İ
“Hiç kimse, kamu hizmetinin tartışılmaz bir tanımını yapamamıştır. Yasama, bunu kendine tasa edinmemiş, yargı, yapmak istememiş, öğreti ise, başaramamıştır.”
D.Truchet
“Amme hizmetleri, muntazam bir tarzda işlemeyen bir cemiyet, buhran geçiriyor demektir ve hasta bir uzviyet halindedir.”
Ord.Prof.Dr. Sıddık Sami Onar
Kavram ve Görüşler
Yönetim hukukunun ana konularından biri olan “kamu hizmeti”nin tanımı, yeri ve değeri hakkında öğretide genel bir uzlaşma oluşamamıştır. Kamu hizmeti kavramının, yönetim hukukunun çeşitli konularına ilişkin düzenleyici metinlerde, yargısal kararlarda ve öğretide değişik anlamlarda kullanılıyor olması da, bütün kullanıldığı yerler için genel tanımının yapılmasını olanaksız kılmaktadır.
Kamu hizmeti, kimi kez, “faaliyet, iş, uğraş” anlamında, kimi kez de, “kamu kuruluşları” anlamında kullanılmaktadır. Örneğin, Anayasa’nın 128. maddesindeki “Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” kuralındaki “kamu hizmeti”, faaliyet, iş, uğraş anlamında, Anayasa’nın 70. maddesindeki “Her Türk Kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir.” Kuralındaki “kamu hizmeti” ise, kamu kuruluşları anlamındadır.
Yönetim hukukunun öncü adlarından Sıddık Sami Onar, kamu hizmeti kavramına ilişkin olarak yolumuza şu ışığı tutmaktadır: “Devlet veya diğer amme hükmî şahısları tarafından veya bunların gözetimi ve denetimi altında umumî ve kollektif ihtiyaçları karşılamak ve tatmin etmek, kamu yararını sağlamak için icra edilen ve umuma arz edilmiş bulunan devamlı ve muntazam faaliyetlere amme hizmeti denilmektedir.” Bugün, yönetim hukukunun birçok bilgini, bu hukuk alanının konusunu, kamu hizmetlerinin oluşturduğunu ve bu hukuk dalını, bu hizmetlerin yerine getirilme aracı olan girişim ve eylemlerin doğurduğunu kabul etmektedir. Bu bilginlerin başında gelen Leon Duquit, devleti, kamu hizmetlerinin bütünü saymakta ve bu hizmetleri, devletin varlığını oluşturan çekirdekler, hücreler olarak görmektedir.
Anayasa Mahkememiz de, 1994 tarihli bir kararında, Sıddık Sami Onar’ın kamu hizmetine ilişkin vermiş olduğu tanımı yinelemektedir (09.02.1994 gün ve E.94/43, K.94/42-2; RG. 24.01.1995, 22181).
Prof. Dr. Lütfi Duran ve Prof. Dr. Metin Günday ise, kamu hizmeti kavramına çeşitli açılardan yaklaşmış ve şu tanımlamalarda bulunmuşlardır:
Organik açıdan kamu hizmeti, belli bir görevi yürütmek için bir kamu tüzel kişisi tarafından tahsis edilmiş olan vasıta ve ajanların bütünü olarak tanımlanmıştır. Anayasa’nın 70. maddesinde yer alan kamu hizmeti deyimi organik açıdan kullanılmıştır.
Maddî açıdan kamu hizmeti ise, giderilmesinde toplum yararı olan ve toplumsal bir gereksinimi karşılayan eylem ve girişimlerdir. Anayasa’nın 47. maddesinde yer alan “Kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler... devletleştirilebilir.” hükmündeki kamu hizmeti deyiminin faaliyet anlamında kullanıldığı açıktır.
Şekli açıdan kamu hizmeti ise, belli bir usulü, belli bir hukuki rejimi ifade etmektedir. Buna göre, bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi için kamu hizmetleri hukukî rejimine , yani kamusal yönetim usullerine tâbi tutulmuş olması gerekir.
Bu noktada söylenmesi gereken şey şudur ki; kamu hizmetine gerek organik, gerek maddi, gerekse şekli açıdan getirilen tanımlamalar, bugünün devlet anlayışında gerçekliğini yitirmektedir. Çünkü zaman içerisinde idarenin faaliyet alanı genişlemiş ve sosyal devlet anlayışı tüm kurum ve kurallarıyla kamusal alanda kök salmıştır.
Bugün, kamu hizmetlerinin sadece klâsik idarî kuruluşlar eliyle değil, aynı zamanda özel kuruluşlar aracılığı ile de yürütülebileceği kabul olunmaktadır. Bu durum, organik ölçütün çözüldüğünün bir işaretidir. Ayrıca, maddi ölçüt de, bugün, artık kamu hizmeti kavramını açıklamaya yetmemektedir. Zira, bugünün hukuk anlayışında, her insanî faaliyet, niteliği ne olursa olsun kamu hizmeti olmaya elverişlidir; yeter ki, başta yasama organı olmak üzere, siyasal organlar, o faaliyeti kamu hizmeti olarak kabul etsinler.
Kamu Hizmetinin Mahiyeti ve Hukukî Tahlili
Kamu hizmeti kavramının işaret ettiği anlam, incelenmek istendiğinde, bu kavramı şu şekilde karakterize etmek mümkün görünmektedir:
1 – Süreklilik ve Düzenlilik :
Kamu hizmetlerinin tümünde gözlenen ortak ve genel niteliklerden ilki, bu hizmetlerin sürekli (kesintisiz) ve düzenli olarak ifa edilmesidir.
Kamu hizmetinin süreklilik ve düzenlilik karakteri, onu oluşturan bütün öğelere yansıyarak etkilerini duyurmaktadır. Örneğin, kamu görevlilerinin grev yasağı kamu mallarının hiçbir surette, özel kişilere geçmemesi, imtiyazlı hizmetlerin “imprèvision” kuramı ile korunması, hep bu ilkenin uygulanmaları sonucudur.
Nitekim, Danıştay 5. Dairesi, 1997 yılında, Tekel Genel Müdürlüğü’nün davalı bulunduğu bir olayda, idarî istikrar ilkesi gereğince, kamu hizmetinin “sürekli” olma niteliğine vurgu yapmıştır (Danıştay 5. Dairesi’nin E. 1995/1788, K. 1997/2389 sayılı ve 30.10.1997 günlü kararı, Danıştay Dergisi, sayı: 95, sayfa: 289 vd.). Sözkonusu kararın özeti, Yüksek Mahkeme tarafından şöyle ifade edilmiştir: “İdari istikrar ilkesi gereğince idarenin, kamu hizmetinin sürekli, etkili ve verimli bir biçimde yürütülebilmesi açısından hizmet şartlarını gözeterek takdirini kullanmak suretiyle, boş bulunan bir kadroya atama yapabileceği açık olup, kadroyu re’sen emeklilik işlemi sebebiyle boşaltan kişinin, bu işleme karşı açtığı dava, görünüşte neden olarak gösterilerek, boşalan kadroya atama yapılmaması konusunda idarenin yargı kararıyla zorlanabilmesi imkan dahilinde görülmemiştir.”
2 – Değişkenlik ve Uyarlama:
Kamu hizmeti değişkendir, yani gelişen toplum ihtiyaçlarına ve teknolojik verilere kendini uydurmak zorundadır. Çünkü, bir faaliyetin kamu hizmeti haline konulması, bireylerin ve topluluklarının o konudaki ihtiyaçlarını en iyi ve uygun biçimde karşılamak amacına yönelir. Bu itibarla, kamu hizmetinin örgütlenmesinde ve işleyişinde yeni yöntemlere araç ve gereçlere, düzenlemelere hemen yer verilmesi gerekir.
İdarenin kamu hizmetleri düzenini tek yanlı olarak değiştirme, idari sözleşmelerde tek yanlı olarak değişiklik yapma, yasamanın kamu görevlileri statüsünü değiştirme vb. serbest ve takdirî yetkileri, hep sözkonusu “değişkenlik” ilkesinden çıkmaktadır.
Değişkenlik ve uyarlama ilkesi, devletin, kamu hizmetlerinin teşkilât ve usûllerini, vasıtalarını, teknik gelişmelerin ve toplumsal ilerlemenin gereğine göre, değiştirme mecburiyetini ifade etmektedir.
3 – Nesnellik ve Eşitlik :
Kamu hizmeti, objektif ve eşit koşullarla sunulur ve sağlanır. Kamu hizmetinin amacı toplum yararı olduğundan; idare, objektif (nesnel) esaslara bağlı kalarak, yan tutmadan davranmalıdır. Kamu hizmetleri önünde bireyler, gerek yararlanma, gerek katılma yönünden eşit muamele görürler.
Ancak, bu eşitlik, mutlak ve aritmetik nitelikte değildir. Kanunların ve düzenleyici işlemlerin saptadığı vasıf ve şartlara sahip olanların tümüne aynı yolda muamele yapılmasıdır. Başka bir deyişle, aynı hukukî durumda bulunanlar, eşit olarak kamu hizmetlerinden yararlanabilir ve bunların işleyişine katılabilir. İdare, bu konularda, herhangi bir düşünce ile, hiç kimseye değişik veya ayrıcalıklı bir sağlayamaz.
Eşitlik ilkesi uyarınca, kamu hizmetinin gerektirdiği yükümler bakımından da, bireyler arasında fark gözetilemeyeceği açık ve kesindir.
Danıştay 10. Dairesi de, PTT İşletme Genel Müdürlüğü’nün davalı bulunduğu bir olayda, 21.06.1990 tarihinde vermiş olduğu kararıyla, kamu hizmetinin “eşitlik” esasına uygun olma zorunluluğuna dikkat çekmiştir (Danıştay 10. Dairesi’nin E.1989/359 – K.1990/1493 sayı ve 21.06.1990 günlü kararı; Danıştay Dergisi, sayı 81, s.329 vd.). Yüksek Mahkeme, sözkonusu kararında, “Turistik faaliyetler nedeniyle yoğun nüfus değişimi gösteren yerler için lokal götürü şebeke tesis ücretinin farklı alınmasını öngören davalı idare genelgesinin, telefon tesisi ile yurttaşlara götürülmek istenen kamu hizmetinden yararlanma açısından farklı bir uygulamaya yol açacak nitelikte bulunduğundan, eşitlik ilkesiyle bağdaşmadığı” sonucuna ulaşmıştır.
3 – Bedelsizlik :
İdare, sınırlı sayıdaki kamu hizmetini yürüttüğü dönemlerde, hizmetten yararlananlardan bir para almıyordu. Bugün dahi, klasik nitelikli bazı kamu hizmetleri, parasız olarak yürütülmektedir. Örneğin, karayollarından yararlananlardan genellikle bir para alınmamaktadır. Aynı şekilde, devlet okullarında yapılacak ilköğretim de parasızdır. Ancak, bugün, idarenin üstlendiği kamu hizmetlerinin çoğalması ve buna paralel olarak, hizmetten yararlananların da sayısının da artması sonucu, parasız olarak yürütülen hizmetlerin yükünün o hizmetten hiç yararlanmayanlara yüklenmesini önlemek amacıyla, belli hizmetlerden yararlananların ödeme gücünün de dikkate alınması suretiyle hesap edilen bir katılma payı alınmaktadır. Buna karşın, idarenin, yürüttüğü kamu hizmetlerinden bir kazanç elde etmesi düşünülemeyeceği gibi, hizmetten yararlananlardan alınan paralarla o hizmetin maliyetinin karşılanması da düşünülemez.
Bununla beraber, Anayasa Mahkemesi, 18.02.1985 tarih ve 1985/4 K. sayılı kararında (RG. 26.06.1985), aksi görüşü benimsemiştir. Yüksek Mahkeme’ye göre, karayollarından ve köprülerden alınan geçiş paraları, kimi hastane ücretleri, kamu hizmetleri karşılığı kişilerden alınan resim ve harç niteliğinde olmayıp, ekonomik koşullara göre oluşturulan ve hizmetin tesislerinin bakım ve idamesini ve yeni yatırımlar yapılmasını sağlamak için belirlenen fiyattır. Bu nedenle, “gelir ortaklığı senedi” ile kişilere bırakılabilir.
Kamu hizmetinin temel ayırt edici vasıflarından biri de, kamu yararını sağlama amacına yönelik olmasıdır. Bir teşebbüs ve faaliyetin, kamu hizmeti sayılması için kuruluş ve işleyiş sebebinin bir umumi ihtiyaç olması ve doğrudan doğruya ilk maksadın da, bu faaliyetin ifası ile kamu yararının sağlanması olmak lazım gelir. Nitekim, Danıştay 5. Dairesi’nin 16.04.1997 tarihinde vermiş olduğu kararla, Maliye Personelinin Yer Değiştirme Suretiyle Atanmalarına İlişkin Yönetmeliğin, genel yönetmeliğe aykırı hükümler içeren on üçüncü maddesinin (a) bendinin ikinci cümlesinde, (c) bendinde ve on yedinci maddesinin (c) bendinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna ulaşılarak, kamu hizmetinin “bütünlüğünün” ve kamu hizmetindeki gerçeklerin göz ardı edilemeyeceği, kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde, kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri gerekli ortamı sağlama mecburiyeti ifade edilmiş ve idarenin bütün işlem ve eylemlerinin ortak hedefinin kamu yararı olduğu ısrarla vurgulanmıştır (Danıştay 5. Dairesi’nin E.1995/850 – K.1997/861 sayı ve 16.04.1997 günlü kararı; Danıştay Dergisi, sayı 95, s. 278 vd.).
Bir faaliyetin kamu hizmeti sayılabilmesi, her şeyden önce siyasal organların iradesine bağlı olduğuna göre, öncelikle kanun koyucunun iradesine bakmak gerekecektir. Buna göre, kanunda bir faaliyetin kamu hizmeti olduğu belirtilmiş ise sorun yoktur. Ancak, kanunda böyle bir açıklık yoksa, birtakım ölçütlere başvurmak suretiyle kanun koyucunun iradesini belirlemek gerekecektir. Bu ölçütlerin belli başlıları ise, sözkonusu faaliyetin yürütülmesi için kamulaştırma, ceza kesme veya tekel kurma gibi kamusal yetki ve usullerin yanı sıra, bu faaliyetin yürütülmesine ilişkin olarak yapılacak sözleşmelerde özel hukuku aşan kayıt ve şartların bulunmasıdır. Bu ölçütlerden bir veya birkaçının bir arada bulunması, sözkonusu faaliyetin özel kesim faaliyetlerinden farklı bir faaliyet olarak görülmesine ve kamu hizmeti olarak kabul edilmesine yeterli olacaktır.
Kamu Hizmetinin Türleri ve Hukukî Rejimleri
Çağdaş devlet düzeninde, çeşitleri ve sayıları gittikçeartan kamu hizmetleri, değişik açılardan tasnif edilebilir.
Kamu kuruluşlarının üstlendiği faaliyetlerin, özel teşebbüs alanında bırakılıp bırakılmayacağına göre; “tekelli” veya “tekelsiz” kamu hizmetleri sözkonusu olur. Bunların hukukî rejimlerinde, kimi özellikler görülebilirse de, esasa ilişkin önemli bir ayrılık yoktur.
Çalışma yerleri bakımından kamu hizmetleri, tüm ülkeyi kapsamına alabileceği gibi, sadece bir bölge, yöre veya belde ile sınırlı olabilir. Birinci halde, “milli” ya da “devlet”; ötekilerde “mahalli” kamu hizmetlerinden söz edilir ve bunlar arasında sadece görev yeri itibariyle fark vardır. Örneğin, T.C.D.D., ülke çapında; E.S.H.O.T. İSE, İzmir ve çevresinde ulaştırmaya ilişkin milli ve mahalli kamu hizmetleri ifa etmektedir.
Kamu hizmetleri, bunlardan yararlanma biçimlerine göre de tasnif edilebilir. Bireyler, kamu hizmetlerinden;
· Ya teker teker ve doğrudan doğruya,
· Ya da birlikte ve dolaylı olarak yararlanırlar.
Öğretim, su, hastane, elektrik, telefon posta gibi kamu hizmetlerinden bireyler ayrı ayrı idare ile ilişki kurarak doğrudan doğruya istifade ederler. Nüfus işleri, tapu ve kadastro hizmetleri ile çeşitli bayındırlık işlerinden ilgililer, kamu kuruluşları ile bağ kurmadan birlikte ve dolaylı olarak yarar sağlarlar.
Kamu hizmetlerinin başlıca türleri, konuları açısından yapılan ayırımdan doğar. Una göre, dört tür kamu hizmeti bulunduğu görülmektedir: İdari, iktisadi, sosyal, bilimsel – kültürel.
1 - İdarî Kamu Hizmetleri:
İdari kamu hizmetleri, devletin öteden beri ifa edegeldiği geleneksel kamu hizmetleridir. Bayındırlık işleri, kamu mallarının korunması ve bakımı, öğretim, eğitim, sağlık, tapu – kadastro hizmetleri, nüfus işleri hep birer idari kamu hizmetidir.
Bu tür hizmetlere genel olarak kamu hukuku kuralları ve kamusal yönetim usulleri uygulanır; bunlar ancak ayrık durumlarda özel hukuk esaslarından yararlanabilir. İdari kamu hizmetlerinin tüm öğeleri, yani yetkileri, usulleri, personeli, malları ve paraları kamu hukuku rejimine tabidir; işlem ve eylemlerinden doğan uyuşmazlıklar, idare yargısının görevi içindedir.
Kanunların veya mahkeme içtihatlarının olanak tanıdığı hallerde, bu tür hizmetler için özel hukuk usullerine başvurulabilir. Örneğin, idarenin klasik kamu hizmetleri ile ilgili olarak yapabileceği adi sözleşmeler, esas itibariyle borçlar hukukuna ve adli yargı denetimine tabi olur.
2 – İktisadi Kamu Hizmetleri:
İktisadi kamu hizmetleri, on dokuzuncu yüzyılın ikinci yarısından itibaren ortaya çıkmaya başlayan demiryolları, gaz, elektrik, telefon gibi sınai ve ticari nitelikte olup, daha çok imtiyaz usulü ile gördürülen hizmetler yanında, özellikle Birinci Dünya Savaşı’ndan sonra, devletin sanayii, ticaret, tarım ve maliye alanlarında özel kişilerle birlikte doğrudan doğruya yaptığı faaliyetlerdir.
İktisadi kamu hizmetleri, çoğu kez özel teşebbüs faaliyetleriyle yan yana yürütüldüklerinden, sınai ve ticari esas ve usullere uygun olarak yürütülmek zorundadırlar. Bu nedenle, iktisadi kamu hizmetleri işleyişleri ve dış ilişkileri yönünden esas itibariyle özel hukuk kurallarına tabidir. Bununla beraber, iktisadi kamu hizmetleri bazı unsurları ve amaçları yönünden özel teşebbüs faaliyetlerinden farklıdır. Bir defa, bu kamu hizmetleri, kanunla veya kanunun açıkça verdiği bir yetkiye dayanarak idari bir işlemle kurulurlar. Malları devletçe veya kamu tüzel kişilerince sağlanır ve kamu malı niteliğindedir. Personelinin bir bölümü idare ajanıdır. Tüm bunlardan da önemlisi, bu hizmetler karlılık ve verimlilik esaslarına göre yürütülmelerine rağmen, bu hizmetlerin asıl amacı kar elde etmek değil ve fakat toplumsal gereksinimleri karşılamak suretiyle kamu yararı sağlamaktır. İşte, tüm bu nedenlerle, işleyiş ve ve dış ilişkileri yönünden özel hukuk hükümlerine tabi tutulmuş olan iktisadi kamu hizmetlerine belli ölçüde kamu hukuku kuralları da uygulanır. Örneğin, kamu hizmetlerine egemen olan süreklilik, düzenlilik, değişkenlik, nesnellik ve eşitlik ilkeleri, iktisadi kamu hizmetleri için de geçerli olduğu gibi, bu hizmetlere ilişkin kamulaştırma, ceza kesme, idari sözleşme yapma gibi kamusal yetki ve usuller de kabul edilmektedir.
3 – Sosyal kamu hizmetleri :
Sosyal kamu hizmetleri; vakıflar, yoksullara yardım, emeklilik gibi devlet ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından daha önce idari usullerle sağlanan yararlardan başka, asıl İkinci Dünya Savaşı’ndan sonra gelişmeye başlayan çalışma düzenine, sosyal güvenliğe ve genel olarak bireylerin yaşamlarına ilişkin çeşitli idari faaliyetlerdir.
Sosyal kamu hizmetlerinden bir kısmı, devletin tekeli altındadır. Örneğin, işve işçi bulma hizmetleri. Buna karşılık, sosyal kamu hizmetlerinin bir kısmı ise, özel teşebbüs ile beraber yürütülmektedir. Örneğin, işçilerin sosyal güvenlik işleri ile özel hukuk alanında sigorta şirketlerinin yaptıkları hastalık, kaza ya da hayat sigortaları arasında büyük benzerlik vardır.
Memurların emeklilik işleri dışında, sosyal kamu hizmetleri salt pratik mülahazalarla özel hukuk rejimine tabi tutulmuşlardır. Bununla beraber, sosyal kamu hizmetleri gibi, kimi unsurları ve amaçları yönünden özel kesim faaliyetlerinden farklı olduklarından, belli ölçüde kamu hukuku kurallarına da tabi tutulmuşlardır.
4 – Bilimsel ve Kültürel Kamu Hizmetleri:
Bilimsel – kültürel kamu hizmetleri, devletin en son ve yakın zamanda giriştiği faaliyetlerdir.
Bu kamu hizmetleri, kamu hukukunun katı kalıpları içinde yürütülemezler. Bu nedenle, bu kamu hizmetleri için özerk kuruluşlar, bağımsız personel ve daha serbest usuller ile geniş maddi olanakların kabulü zorunlu olmuştur.
TÜBİTAK, TAEK, TSE, ve MPM ile DİE, DMGM, DTOB, bu tür kamu hizmetlerini yürüten serbest kuruluşlardır.
Kamu Hizmetlerinin Kurulması, Düzenlenmesi ve Kaldırılması
1 – Kurulması : Bir kamu hizmetinin kurulması, kollektif bir ihtiyacı tatmin ve kamu yararını temin etmek üzere birtakım vazifeler görecek bir kamu teşkilatı vücuda getirmek veya mevcut teşekküllere bu türden vazifeler tevdi etmektir.
Bir ihtiyacın, kamu hizmeti kurulmasını gerektirecek derecede toplumsal önem kazanıp kazanmadığını takdir edecek olan, yasama organıdır.
Kanun, doğrudan doğruya bir kamu hizmeti oluşturabileceği gibi, bu hizmetin belirli hal ve şartlar altında veya takdire bağlı olarak kurulması konusunda idari makamlara yetki verebilir. Dolayısıyla, kamu hizmetlerinin kurulmasında asli yetki, kanun koyucuya aittir.
2 – Düzenlenmesi : Kamu hizmetlerinin kurulması, yani görev, yetki ve amaçları ile kararlaştırıldıktan sonra, düzenlenmesi, esas itibariyle idareye ait bir husustur. Bu konuda idare, geniş bir serbestliğe ve takdir yetkisine sahipse de, bu yetkisini kullanırken, temel hak ve özgürlükler açısından düzenleyici işlemlerin sınırlarını aşmamak zorundadır.
3 – Kaldırılması : Kamu hizmetlerinin kaldırılması yani, bir faaliyetin kamu kesiminden çıkarılması veya kamu kuruluşlarının üzerinden alınıp, tamamen serbest bırakılması, kurulmasının tersi bir işlem olduğundan ve kamu hukuku tekniğinin bir kuralı gereğince, bunu kuran organ ya da makam tarafından aynı şekil ve usul dairesinde yapılacak bir işlemle gerçekleştirilir. Dolayısıyla, bir kamu hizmetinin kaldırılmasında da, asli yetki, yasama organına aittir.
Kamu Hizmetlerinin Görülme Usulleri
Bugün kamu hizmetleri, idare tarafından görüldüğü gibi, özel kişiler tarafından da görülebilmektedir. Kamu hizmetlerinin idare tarafından görülme usulü “emanet”tir. Buna karşılık, kamu hizmetleri, “ruhsat”, “müşterek emanet”, “iltizam”, “imtiyaz” ve “yap-işlet-devret” usulleri ile de özel kişilere gördürülmektedir.
1 – Emanet Usulü:
Emanet, bir kamu hizmetinin devlet veya diğer kamu tüzel kişileri tarafından doğrudan doğruya ve kendi örgütleriyle ve hizmete tahsis ettikleri ayni ve şahsi varlıkları ile gördürülme usulüdür.
Bir hizmetin mutlaka kamusal yönetim usulleri ile görülmesi, emanet usulünün belirleyici bir niteliği değildir. Kamusal yönetim usullerine tabi kamu hizmetleri gibi, özel yönetim usullerine tabi kamu hizmetleri de emanet usulü ile görülebilir.
2 – Ruhsat Usulü:
Kamu hizmeti olarak kabul edilen bir faaliyet, eğer bir idare lehine tekel konusu yapılmamış ise, bu faaliyet idarenin vereceği bir izin ile özel kişilere de gördürülebilir. Bu özel kişiler, hizmeti aksattıkları takdirde, ruhsatları iptal edilir.
Ruhsat usulünde, kamu hizmetlerinin özel hukuk kişilerince yürütülmesi, bir sözleşmeye dayanmaz. Hizmetin yürütülebilmesi için, yönetimin tek yanlı olarak ruhsat vermesi yeterlidir. Hizmetin yürütülebilmesi için yönetimin tek yanlı olarak ruhsat vermesi yeterlidir. Hizmetin yürütülme koşulları ruhsat ile belirlenir. Örneğin, toplu taşımacılıkta, taşıma ücreti idarece saptanır.
3 – Müşterek Emanet Usulü:
Bir kamu hizmetinin hasar ve zararı yönetime ait olmak üzere, hizmeti yürütmekle görevli kılınan özel hukuk kişisine, gelir üzerinden bir pay verilmek suretiyle kamu hizmetinin yürütülmesidir. Bu usul, yönetsel bir sözleşme ile yerine getirilir.
Müşterek emanet yönteminde, sermaye idareye aittir. Ancak, özel kişi, hizmeti yürütür; aldığı ücretten masrafları karşılar, kar da aralarındaki sözleşmeye göre bölüşülür.
Müşterek emanet usulü, bugün için terk edilmiş olup, Osmanlı İmparatorluğu döneminde sahil fenerleri, bu usul ile özel kişilerce işletilmiştir.
4 – İltizam Usulü:
Müşterek emanet usulünün mali konularda uygulanma biçimi olan iltizam usulü, kamu hizmetinin önceden kararlaştırılan belli bir bedel karşılığı özel hukuk kişisi tarafından yürütülmesidir.
Bugün için terk edilmiş olan iltizam usulü, Osmanlı İmparatorluğu döneminde, tarım ürünlerinin vergilerinin toplanmasında kullanılmıştır.
5 – İmtiyaz Usulü:
Bir kamu hizmetinin yürütülmesi için, hizmetle ilgili idareyle, özel hukuk tüzel kişisi arasında bir sözleşme yapılmasına ve bu sözleşmeye dayalı olarak kamu hizmetinin yürütülmesine imtiyaz yöntemi denir. Bu yöntemin özelliklerinden biri, sermaye ile riskin imtiyaz sözleşmesinin taraflarından biri olan özel girişimciye ait olması, diğeri de, imtiyazı alan tüzel kişi lehine, imtiyaz sözleşmesi ile bazı ayrıcalıkların tanınması ve bunun imtiyazı alan için bir tekel oluşturmasıdır.
Bir sözleşmenin imtiyaz sözleşmesi niteliğini alabilmesi için 10.06.1910 tarihli “Menafii Umumiyeye Müteallik İmtiyazat Kanunu” uyarınca, Danıştay!ın incelemesi, Bakanlar Kurulu’nun kararı gerekmekte idi ve bu koşullardan “Danıştay’ın incelemesinden geçirmek” bir Anayasa kuralı idi. Ancak, 13.08.1999 – 4446/3 md. değişikliği ile, Anayasa’nın 155. maddesine “Danıştay’ın kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri hakkında, iki ay içinde düşüncesini bildirmek” koşul ve unsuru eklenmiştir.
Belediyeler de, yerel nitelikteki bazı hizmetleri imtiyaz usulü ile yaptırabilirler. Belediye Kanunu’na göre (m. 19/4-A), belediye idareleri, su, havagazı ve tramvay tesisatı kurmak ve işletmek, vapur nakliyatı yapmak haklarını, devletçe saptanan kurallara uygun olmak üzere ve kırk yılı aşmamak kaydıyla imtiyaza verebilirler. Bu maddeye, 07.02.1990 gün ve 3612 sayılı kanun ile eklenen bende göre, belediyeler, belde içinde yolcu taşıma işlerini de imtiyaz usulü ile yaptırabileceklerdir. Belediye yönetimi adına imtiyaz verme usulü, belediye meclisinin yetkisindedir (m.70/14). Belediye meclisinin kararı ise, içişleri bakanının onayına tabidir.
6 – Yap-İşlet-Devret:
Bu usul, bir kamu hizmetine ilişkin tesisin; özel teşebbüs tarafından masrafları karşılanmak suretiyle, kurulmasını, yatırılan sermayenin amortismanı ve belli bir kar sağlanması amacıyla belli bir süre işletilmesini ve daha sonra bedelsiz olarak ilgili idareye devir ve teslimini sağlayan bir usuldür.
Bu konuyu, sınırlı da olsa, ilk düzenleyen yasa, 1984 yılında çıkarılan “Türkiye Elektrik Kurumu Dışındaki Kuruluşların Elektrik Üretimi, İletimi, Dağıtımı ve Ticareti ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanun ile ona bağlı yönetmeliktir. Yap-işlet-devret yöntemi, 08.06.1994 gün ve 3996 sayılı yasa ile ayrıntılı bir biçimde düzenlenmiştir.
7 – Yap-İşlet Modeli:
Yap-işlet-devret yönteminin karşılaştığı hukuksal sorunlar, yönetimi yeni bir yöntem aramaya itmiştir. Elektrik enerjisi üretmek üzere, “Yap-işlet” modeli geliştirilmiş ve bu konuyu düzenleyen 16.07.1997 gün ve 4283 sayılı yasa ile bir de yönetmelik yayımlanmıştır (RG: 29.08.1997 – 223095).
Buna göre, yap-işlet modeli ile üretim şirketlerine, ülke enerji planı ve politikalarına uygun biçimde elektrik enerjisi üretmek için mülkiyeti kendilerine ait olmak üzere, termik santral kurma ve işletme izni verilmesi ile enerji satışına ilişkin kurallar belirlenmiştir.
Yap-işlet şartnamesi ve sözleşme TEAŞ tarafından hazırlanır. Bazı hususlar, taraflar arasında yapılacak sözleşmeye bırakılmıştır. Örneğin, “sözleşmenin feshi koşulları”, “anlaşmazlıkların çözüm yeri ve uygulanacak hukuk” gibi koşullar sözleşme ile saptanacaktır. Sözleşme süresi en çok yirmi yıldır.
8 – Özel Yasalarla Kurulan Dernekler:
Bu tür dernekler arasında, Kızılay, Çocuk Esirgeme Kurumu, Türk Hava Kurumu gibi dernekler yer alır. Bu tür dernekler, bazı kamu hizmetlerini yürütmekle yetkili sayılmıştır. Bunlar, kamu kurumları ile kamuya yararlı dernekler arasında yer alan kuruluşlardır.
9 – Kamuya Yararlı Dernekler:
Dernekler Kanunu’na göre, en az bir yıldan beri etkinliklerini sürdüren, amacı ve etkinlikleri ülke çapında yararlı sonuçlar verecek nitelikte olan dernekler, ilgili bakanlığın görüşü, İçişleri Bakanlığı’nın önerisi, Danıştay İdari İşler Kurulu’nun kararı ve Bakanlar Kurulu’nun onayı ile “kamu yararına çalışan dernekler” statüsünü kazanırlar. Bu tür derneklere, diğer derneklerden farklı olarak, kamu mallarından yararlanma, idareden yardım alma gibi bazı ayrıcalıklar ve bağışıklıklar tanınmıştır.
Devletleştirme
Anayasa’nın 47. maddesi devleştirme konusunda bir düzenleme içermektedir. Buna göre, kamu hizmeti niteliği taşıyan özel teşebbüsler devletleştirilebilir. Devletleştirmenin “kamu yararının zorunlu kıldığı hallerde” yapılması koşulu aranır. Bu konuda takdir yetkisi yasama organına bırakılmıştır. Anayasa’da devletleştirmenin “gerçek karşılık” üzerinden yapılması ve kanunla düzenlenmesi öngörülmüştür.
Bu konuda, 1984 yılında, “Kamu Yararının Zorunlu Kıldığı Hallerde Kamu Hizmeti Niteliği taşıyan Özel Teşebbüslerin Devletleştirilebilmesi Usul ve Esasları Hakkında Kanun” da çıkarılmıştır. Yasada, devletleştirme için Anayasa’da belirtilenlerden daha ayrıntılı koşullar getirilmiş ve devletleştirme kararı yürütmeye bırakılmayıp, yasama organınca bir yasa çıkarılmasına bağlanmıştır.
Bu düzenlemenin Anayasa’ya aykırılığı yolundaki itiraz, Anayasa Mahkemesince, “devletleştirmenin Anayasa’nın öngördüğü zorunlu bir yol olmadığı, yasama organının takdirine bağlı bulunduğu” gerekçesiyle reddedilmiştir (Anayasa Mahkemesi’nin 27.09.1985 gün ve E. 1985/2 – K. 1985/16 sayılı kararı; RG. 15.12.1985, 18949).
Özelleştirme
Özelleştirme, devletleştirmenin karşıtı bir deyimdir. 13.08.1999 tarihine kadar, Anayasa’da özelleştirme ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmamaktaydı. Bu tarihte, 4446 sayılı yasa ile Anayasa’nın 47. maddesine iki yeni fıkra eklenerek, maddenin başlığına “Özelleştirme” sözcüğü de ilave edilmiştir.
Buna göre;
“Devletin kamu iktisadi teşebbüslerinin ve diğer kamu tüzel kişilerinin mülkiyetinde bulunan işletme ve varlıkların özelleştirilmesine ilişkin usul ve esaslar kanunla gösterilir.”
“Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.”
Özelleştirmede uyulacak ilkelerden bazıları şu şekilde sıralanabilir: Özelleştirmeden elde edilecek gelirlerin genel bütçe yatırım ve harcamalarında kullanılmaması; stratejik konularda devletin sahip olacağı imtiyazlı hisse oluşturması; özelleştirme işlemlerinin değer saptaması dahil olmak üzere, aleniyet içinde yürütülmesi; özelleştirme uygulamalarında, milli güvenlik ve kamu yararının gerektirdiği durumlar dışında, kamu kurum ve kuruluşları ile yerel yönetimlere devir yapılmaması.
Özelleştirme konusundaki faaliyetlerin Özelleştirme Yüksek Kurulu, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı ve Özelleştirme Fonu olmak üzere üçlü bir yapı çerçevesinde yürütüldüğü görülmektedir.
Y A R A R L A N I L A N K A Y N A K L A R
· İdare Hukukunun Umumi Esasları
Ord. Prof. Dr. Sıddık Sami ONAR
Cilt 1, 3. Bası, İstanbul, 1952.
· İdare Hukuku Ders Notları
Prof. Dr. Lütfi DURAN, İstanbul, 1982.
· İdare Hukuku ve İlimleri Dergisi
(Prof. Dr. Lütfi DURAN’a Armağan Özel Sayısı)
“Kamu Hizmeti Kavramı” Aydın GÜLAN
Sayı: 1-3, Yıl: 9, Sayfa: 147-159, 1988.
· İdare Hukuku
Prof. Dr. Metin GÜNDAY
3. Bası, Sayfa: 222 – 232, Ankara, 1998.
· Yönetim Hukuku
Prof. Dr. Şeref GÖZÜBÜYÜK
13. Bası, Sayfa: 235-245 Ankara, 1999.
K A M U H İ Z M E T İ
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Kamu Hizmeti" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Av. Veysel Tuncil'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Kamu Hizmeti
