|
İÇİNDEKİLER
I. GİRİŞ 3
I-A/ SUNUŞ 3
I-B/ ÇALIŞMANIN, AMACI, KAPSAMI, YÖNTEMI 4
I-C/ TERMINOLOJI 5
II. 158 SAYILI ILO SÖZLEŞMESİ VE 4857 SAYILI YENİ İŞ KANUNU 6
II-A/ GEÇERLI VEYA HAKLI SEBEPLE İŞ AKDININ İŞVEREN TARAFINDAN FESHI (ILO SÖZLEŞMESI 158/4-5-6; 4857 SAYILI İŞ KANUNU MD. 18/25) 7
II-B/ SÖZLEŞMENIN FESHINDE USUL (ILO SÖZLEŞMESI 158/7; 4857 SAYILI İŞ KANUNU MD. 19) 9
II-C/ FESIH BILDIRIMINE İTIRAZ VE USULÜ (ILO SÖZLEŞMESI 158/8-9; 4857 SAYILI İŞ KANUNU MD. 20) 10
II-D/ GEÇERSIZ SEBEPLE YAPILAN FESHIN SONUÇLARI (ILO SÖZLEŞMESI 158/10-11-12; 4857 SAYILI İŞ KANUNU MD. 21) 12
II-D.1. İşçinin İşe İadesi 12
II-D.2. Tazminat 13
II-D.3. Kıdem Tazminatı 14
III. FRANSIZ MEVZUATINDA İŞ SÖZLEŞMESİNİN GERÇEK VE CİDDİ NEDENLE FESHİ 15
III-A/ İŞ SÖZLEŞMESININ İSTIFA, KARŞILIKLI ANLAŞMA, HÜKÜMLERINDE DEĞIŞIKLIK YAPILMASI VEYA ZORLAYICI NEDENLE FESHI 16
III-A.1. İstifa 16
III-A.2. İş Sözleşmesinin Karşılıklı Anlaşma Yoluyla Feshedilmesi 18
III-A.4. Zorlayıcı Nedenler 20
III-B/ İŞ SÖZLEŞMESININ GERÇEK VE CIDDI BIR NEDENLE FESHI 21
III-B.1/ İş Sözleşmesinin Feshinde Usul 22
III-B.2/ Gerçek ve Ciddi Neden Kavramı 24
? Genel Bilgiler 24
? Fesih Nedeninin "Gerçek" Olması 25
? Fesih Nedeninin "Ciddi" Olması 26
III-B.3/ İşçinin Kusurundan Kaynaklanmayan Fesih Nedenleri 27
? Mesleki Olmayan Sağlık Sorunları Ve Bedensel Elverişsizlik 27
? Güven Kaybı 28
? Uyuşmazlık, Geçimsizlik 29
? Mesleki Yetersizlik 29
? Kısa Değerlendirme 30
III-B.4/ İşçinin Kusurundan Kaynaklanan Fesih Nedenleri 31
? İşçinin Hafif Kusuru 31
? İşçinin Ciddi Kusuru 31
? İşçinin Ağır Kusuru 32
? İşçinin Çok Ağır Kusuru 32
III-B.5/ Disiplin Prosedürü İle İşten Çıkarma Prodesürü Arasındaki İlişki 32
III-B.6/ Mesleki Olmayan Kusurlar Ve İşçinin Özel Yaşamına İlişkin Unsurlar Nedeniyle Fesih 33
III-C/ İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ 34
III-D/ GERÇEK VE CIDDI NEDENE DAYANMAYAN FESHIN SONUÇLARI 34
IV. SONUÇ 36
KAYNAKÇA 39
I. GİRİŞ
I-A/ SUNUŞ
Hukukun klasik dalları ile kıyaslandığında nispeten yeni bir alan olan iş hukuku kapitalist ekonomiye geçişle doğmuştur. Genel bir yaklaşımdan hareketle, iş hukukunun olgunlaşma evresinin "işçilerin talepleri" ile "özel teşebbüs" ve "kâr" esaslarına dayanan modern ekonomik yapı arasındaki çekişmenin ürünü, doğal sonucu olduğunu söylemek mümkündür.
İş ilişkilerine ilişkin hukuki inceleme ve çalışmalarda esas alınabilecek bir diğer varsayım ise, tüm zamanlar ve mekanlar için "ideal kurallar" içeren bir iş hukukunun bulunmadığı, bu nedenle iş hukukunun ancak günün ve yerin koşullarına yanıt verdiği ölçüde ekonomik ve toplumsal meşruiyet kazanabileceğidir. Bununla birlikte, sözkonusu varsayım yasa koyucunun getireceği yeni normlarla iş hukukunun gelişim ve ilerleme sürecine katkıda bulunmasına, uluslararası yönelimlere paralel olarak ekonomik ve toplumsal modernizasyonda hakemlik ve itici güç işlevlerini üstlenmesine engel olacak şekilde geniş yorumlanmamalıdır.
Bu noktada, yasa koyucunun pozitif müdahalesi "güçlü" ve "zayıf" taraflar arasındaki hukuki ilişkilerin ekonomik ve toplumsal meşruiyet kazanacak bir dengeye oturtulmasında belirleyici bir işlev üstlenebilecek niteliktedir.
Yukarıda sayılan unsurlar ışığında, yasa koyucunun geleneksel amacı, soyut anlamda ideal iş hukukunun oluşturulmasından öte, benzer gelişmişlik düzeyindeki diğer ülkelerin uygulamaları ve uluslararası metinler de dikkate alınarak günün şart ve gereksinimlerini karşılayabilecek normların saptanması olarak karşımıza çıkmaktadır.
Örneğin, Fransa'da 22 Mart 1841 tarihli "Çocukların Çalıştırılmasına Dair Kanun" ile 8 yaşından küçük çocukların üretimhanelerde çalıştırılması yasaklanmış, buna koşut olarak 8 ilâ 16 yaşındaki çocukların haftalık çalışma süresi 72 saatle sınırlandırılmıştır. Günümüzde bazı üçüncü dünya ülkelerinin "çocuk işçi" çalıştırdıkları gerekçesiyle çeşitli Batılı sivil toplum kuruluşlarının boykot kampanyalarına hedef oldukları düşünülürse, Fransa'da çocuk işçilerin korunması amacıyla çıkartılan sözkonusu kanunun dönemin iş çevreleri tarafından ekonomik uygulanabilirliği bulunmadığı gerekçesiyle pek de nazarı dikkate alınmamış olması, işveren-işçi ilişkilerine yönelik yaklaşım ve anlayışın zaman içerisinde ne denli evrim geçirebileceğini ortaya koyması bakımından ilgi çekicidir.
Öte yandan, konuya ilişkin referans kaynaklarda, kapitalist ekonomik yapının bir sonucu olan modern iş hukukunun ekonomik nedenlerle bazı geleneksel esaslara uyduğu kabul edilmektedir. Bunlar kısaca, iş ilişkilerine getirilecek değişikliklerin üretim/hizmet birimlerini altından kalkamayacakları giderlere maruz bırakmaması, işverenin (yasal kısıtlamalar dahilinde) üretim/hizmet biriminde mülkiyet hakkından kaynaklanan ekonomik ve idari egemenliğinin makul ölçülerde korunması, ekonomik, teknolojik ve konjonktürel faktörlerin işveren-işçi ilişkilerinde belirleyici bir işlevi haiz olması olarak sıralanabilir. Aynı şekilde, iş hukukunun bir değer geleneksel yaklaşımı da küçük ölçekli işletmelere fazlaca müdahale etmeme yönündedir.
İş hukukunun çağdaş çözüm arayışları incelendiğinde dikkat çeken bir husus da farklı ülkelerdeki iş yasalarının getirdikleri tüm amir hükümlere rağmen uygulamada karşılaşılan sıkıntı ve güçlüklerdir.
Son olarak, yasalar ile getirilen amir hükümlerin iş ilişkilerini gerekli esneklikten yoksun bıraktığı, bunun sonucunda ekonomik dengelerin bozularak işsizliğin artış gösterdiği, dolayısıyla iş hukukunun esnekleştirilmesi, hatta mümkün olduğu ölçüde işverenin kararlarına ve yönetim şekline karışılmaması, "iş ilişkilerine uygulanacak hukukun" ekonomik icaplar gözönünde tutularak şirket sahibi tarafından tespit edilmesi savının da sıkca dile getirildiği görülmektedir.
Tüm bu unsurlar ışığında, karşıt görüşlerin ve çıkarların sözkonusu olduğu iş hukuku alanında gerek yasa koyucu gerek uygulayıcı konumundaki yargı organları tüm tarafları asgari düzeyde memnun edecek bir ortayol bulma gibi zor bir görevle karşı karşıya kalmaktadır.
I-B/ ÇALIŞMANIN, AMACI, KAPSAMI, YÖNTEMİ
Modern iş hukukunun çözmek durumunda kaldığı temel sorunlarından biri de iş sözleşmesinin işveren tarafından feshine ilişkindir. İşçinin bireysel veya ekonomik nedenlerle işten çıkartılması olasılığı karşısında yasa koyucu ve uygulayıcı konumundaki mahkemeler hangi ilkelerden hareket etmelidir? Başka bir anlatımla, yasakoyucu veya mahkeme işverenin "ekonomik egemenliğine" müdahale ederek, işveren ve işçi arasındaki sözleşmenin feshine ne ölçüde müdahalede bulunabilecektir?
Sözleşmeler hukukunun genel ilkelerinden hareket eden ve liberal olarak nitelendirilebilecek klasik yaklaşım, belirsiz bir zaman süresi içerisinde işçinin iş görmeyi, işverenin de ona ücret ödemeyi üzerine aldığı hizmet akdinin özgürce ve karşılıklı olarak sona erdirilebileceği yönündedir. Dolayısıyla, belirsiz süreli iş sözleşmesi taraflardan birinin tek taraflı irade beyanı sonucunda feshedilebilecektir. Sözleşmeyi fesheden tarafın bu kararını gerekçelendirmesi ve/veya karşı tarafa herhangi bir tazminat ödemesi de gerekmemektedir. İş ilişkilerinde özellikle işverenin tek taraflı fesih hakkı (işten çıkarma hakkı) zamanla bildirim süresi, fesih tazminatı gibi belirli kısıtlamalarla karşılaşmıştır. Bununla birlikte, özellikle ülkemiz açısından çok yeni sayılabilecek bir tarihe kadar, genel ilke hizmet akdinin gerek işveren (işten çıkarma) gerek işçi (istifa) tarafından tek taraflı olarak feshedilebileceği, sözkonusu irade beyanının herhangi bir şekilde gerekçelendirilmesine ihtiyaç bulunmadığı yönünde olmuştur. Buradaki tek sınır, hakkın kötüye kullanılması kavramından, dolayısıyla işverenin feshi ihbarında iyiniyet kurallarına uymamasından kaynaklanmaktadır.
Ancak, iş hukukunun işten çıkarmaya yönelik yukarıda kısaca özetlenmeye çalışılan yaklaşımı zaman içerisinde önemli değişikliklere uğramış, sözleşmenin tek taraflı irade beyanı ile sona erdirilebileceğine ilişkin soyut anlayış toplumsal gerekler ve iş güvenliğinin sağlanması kaygısı esas alınarak yasa koyucu tarafından sınırlandırılmıştır. Her ne kadar, iş sözleşmesinin kurulması sırasında taraflar birbirlerini özgürce seçmekte, işçi hizmet akdini tek taraflı olarak bozmakta (istifa etmekte) bir takım genel hükümler dışında serbest bırakılmışsa da, işverenin bireysel fesih hakkının gerekçelendirilmesi kuralı getirilmiş, ekonomik nedenlerle toplu işçi çıkarma belirli bir idari sürece bağlanmış, netice itibariyle işverenin iş ilişkisini tek taraflı olarak ortadan kaldırma hakkı usule ve esasa ilişkin bir dizi emredici kuralla kısıtlanmıştır.
Bu çalışmanın amacı, işverenin geçerli veya haklı nedenle tek taraflı fesih hakkının 4857 sayılı yeni İş Kanunu'nun getirdiği düzenlemeler çerçevesinde incelenmesidir. Bu yapılırken, öncelikle bu alandaki temel uluslararası metni oluşturan 158 sayılı ILO Sözleşmesi ele alınarak çeşitli ülkelerdeki belli başlı uygulamalar hakkında özetle bilgi sunulacaktır. Böylelikle konunun genel teorik çerçevesinin çizilmesi ve diğer ülke mevzuatları ve uygulamalarıyla kısaca da olsa karşılaştırma yapılabilmesine olanak sağlanması hedeflenmektedir. İkinci bölümde ise Türk Hukuku'nun yeni yapısıyla benzer esaslar içeren Fransız mevzuatı ve bu mevzuattan kaynaklanan içtihat daha ayrıntılı şekilde gözden geçirilecek, bu bağlamda "işten çıkarma hukukunun" somut veçheleri üzerinde durulacaktır .
I-C/ TERMİNOLOJİ
Yeni İş Kanunu incelendiğinde, terminolojik açıdan dikkat çeken bir husus, yasa koyucunun işten çıkarmaları nitelendirirken, işverenin eylemini değil de gerçekleştirilen işlemin hukuki tanımını tercih etmesidir. Bu nedenle kanunda, dünya genelindeki genel yaklaşımın aksine "işçi çıkarma" (dismissal, licenciement) yerine "iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi" ifadesi kullanılmaktadır. Bunun tek istisnası yasada "toplu işçi çıkarma" halinin düzenlendiği 29'ncu maddedir.
Sözkonusu seçim uygulama açısından herhangi bir farklılık yaratmamakta olup, çalışmada "işten çıkarma" ve "iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi" ifadeleri eşanlamlı olarak yeralacaktır.
II. 158 SAYILI ILO SÖZLEŞMESİ VE 4857 SAYILI YENİ İŞ KANUNU
22 Haziran 1982'de kabul edilerek, 23 Kasım 1985 tarihi itibariyle yürürlüğe giren "Hizmet İlişkisine İşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında 158 sayılı ILO Sözleşmesi"ni Türkiye 9 Haziran 1994 tarih ve 3999 sayılı kanunla onaylamıştır. İş akdinin işveren tarafından feshinde kapsamı, sınırları ve yöntemi belirleyen Sözleşme, "tüm ekonomik faaliyet alanlarını ve hizmet ilişkisi ile çalışan herkesi kapsamaktadır" (158/2.m).
Uluslarası hukuktan doğan yükümlülükler çerçevesinde Sözleşme'nin iç hukukumuza yansıtılması süreci, 4857 sayılı Yeni İş Kanunu'nun 10 Haziran 2003 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmesi ile neticelenmiş; diğer taraftan 158 Sayılı ILO Sözleşmesi ile paralel hükümler taşıyan, işçi ve işveren ilişkileri bakımından eskiye oranla daha açıklayıcı tanımlar getiren yeni kanun, aynı zamanda, taşıdığı esnek hükümler bakımından da içtihada yönelik yeni bir süreci başlatmıştır.
İş akdinin spesifik olarak işveren tarafından sona erdirilmesini düzenleme altına alan 158 sayılı ILO Sözleşmesi "işe son vermenin geçerli bir nedene dayandırılması" prensibinden hareket etmektedir. Akdin feshinde genel ifadelerle hangi nedenlerin geçerli sayılabileceği belirtilirken, bu husustaki ispat yükü işverene bırakılmakta ve aynı zamanda işçinin işverenin feshine karşı yargı yolu açık tutulmaktadır. Bir diğer anlatımla, Sözleşme ile işverenin keyfiyete bağlı feshi ortadan kaldırılarak, işçiye iş güvencesi sağlanmaktadır.
158 sayılı ILO Sözleşmesi'nde;
a. Son vermenin geçerli bir nedene dayandırılması ve geçerli neden teşkil etmeyecek usuller,
b. Sözleşmenin feshinde usul,
c. Fesih bildirimine itiraz ve usulü,
d. Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları,
e. Ekonomik, teknolojik, yapısal ve benzeri nedenlerle işverenin feshinde işçi temsilcilerine danışma ve yetkili makama bildirim usulleri düzenlenmektedir.
Çalışmamızın da konusunu oluşturan "İşverenin İş Akdini Feshi" kurumunda, Sözleşmenin bahsi geçen ana prensiplerini temele alan 4857 sayılı İş Kanunumuz feshin geçerli sebebe dayandırılması, feshin yöntemi, feshe itiraz, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları, çalışma koşullarındaki değişiklik nedeniyle fesih ve işverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı konularını düzenlemektedir.
Bu çerçevede, çalışmanın takip eden bölümünde işverenin işçiyi işten çıkarmasına ilişkin hükümler kendilerine paralel olan ya da aynı konuda farklı anlayış içeren diğer ülke yasaları ve içtihatlarıyla karşılaştırmalı olarak ele alınacaktır:
II-A/ GEÇERLİ VEYA HAKLI SEBEPLE İŞ AKDİNİN İŞVEREN TARAFINDAN FESHİ (ILO SÖZLEŞMESİ 158/4-5-6; 4857 SAYILI İŞ KANUNU MD. 18/25)
Yukarıda da kısaca değinildiği üzere, 19. yüzyılda kıta Avrupasında ve etkisi altındaki ülkelerde iş sözleşmesinin sona ermesine ilişkin ilk kurallara medeni hukuk hükümleri içerisinde "hizmetlerin kiralanması"na yönelik bölümlerde yer verilmeye başlanmış ve bu düzenlemelerde ekonomik liberalizm öğretileri bağlamında kiralama ve işten çıkarma konularında işverene nispeten sınırsız bir özgürlük tanınmıştır.
20 yüzyılda ise işgücü dolaşımının artış göstermesi ve işçilerin korunması ihtiyacının doğması yasa koyucuların bakış açısını değiştirmiş ve işçilerin işten çıkarılma koşullarına ilişkin ilk düzenlemeler böylelikle gerçekleştirilmeye başlanmıştır. İşten çıkarmalarda adaleti sağlama, işverenlerin gerekçesiz, keyfi uygulamalarına son verme amacı bu düzenlemelerin çıkış noktasını oluşturmuştur. Örneğin, işten çıkarmanın ancak geçerli sebepler temelinde olabileceğini öngören 1917 Meksika Anayasası bu alandaki ilk düzenlemelerden biridir.
Zamanla çağdaş yönelim çerçevesinde farklı ülkelerde uygulamaya konulan iş kanunlarıyla, işten çıkarma öncesi (fesih sebebinin yazılı veya sözlü olarak bildirilmesi gibi) şekil şartlarının yanısıra, işverene işten çıkarmasını haklı gösteren nedenleri açıklama yükümlülüğü getirilmiştir1.
Aynı şekilde, sözkonusu prensiplerden hareketle ve genel eğilime paralel olarak, işveren tarafından iş akdinin feshedilmesine ilişkin kurallar 158 Sayılı ILO Sözleşmesinin 4, 5 ve 6. maddeleriyle uluslararası bir hukuki metnin konusunu da teşkil etmiş ve bu çerçevede "işçinin yeterliliğinden veya tutumundan kaynaklanan ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerine dayalı geçerli bir fesih nedeni olmadıkça işçinin hizmet ilişkisine son verilemeyeceği" hükme bağlanmıştır. İş Kanunumuzun ILO Sözleşmesinin ilgili hükümleriyle örtüşen 18. maddesinde de "Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır" ifadesine yer verilmiştir.
"İşletmenin büyüklüğü, niteliği, çalışma şartlarının özelliği, bazı hizmet kategorileri gibi kriterler uyarınca bazı işyerleri ve işçilerin Sözleşmenin kapsamı dışında tutulabilmesi"ne imkan tanıyan Sözleşmenin 2.maddesine paralel olarak İş Kanunumuzda işçinin iş akdinin geçerli sebebe dayandırılarak işveren tarafından feshedilebilmesi için;
a. İşyerinde çalışan işçi sayısının en az otuz olması; işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde de bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısının esas alınması;
b. Geçerli nedenle feshin kapsamına sadece en az altı aylık kıdemi olan işçilerin girebileceği hükme bağlanmıştır.
İş Kanunu'nun 18'nci maddesi ile getirilen 30 işçi kıstasına hangi işçilerin gireceği konusu ise açık bırakılmıştır. Ancak genel olarak, 30 kişi kıstasına kıdemleri 6 aydan kısa ve kısmi süreli işçilerin gireceği ancak alt işveren işçilerinin girmeyeceği düşünülmekte; esas sorunun işyerinde taşeron işçi ve geçici işçi çalıştırıldığında ortaya çıkabileceği öngörülmektedir. Şöyle ki, taşeron işçilerin kural olarak asıl işverenin işçilerinden sayılmaması; geçici işçilerin de salt bağlı oldukları işveren bakımından 30 işçi kıstasına dahil oldukları gerekçesiyle bu iki tür işçinin kapsam dışı bırakılması gerektiği ifade edilmektedir2. Nitekim, Almanya'da kural olarak geçici işçilerin asgari işçi sayısına ilişkin kıstasta dikkate alınmadığı ancak 1 Ocak 2004 itibariyle yürürlüğe giren Feshe Karşı Koruma Yasası'nda 2009 yılı başına kadar geçerli olmak üzere geçici işçilerin azami sınırının 5 olabileceği belirlenmiştir. Almanya'da geçerli nedenle işçi çıkartabilmek için işletmelerde çalışan asgari işçi sayısı 1999 yılında 10'dan 5'e düşürülmüş; bununla birlikte Feshe Karşı Koruma Yasası'ne en son getirilen değişiklik çerçevesinde tekrar 5'ten 10'a yükseltilerek "işten çıkarmada sadece 10'ün üzerinde ve en az altı aylık kıdemi olan işçileri çalıştıran işletmelerin esas alınabileceği" kuralı getirilmiştir.
İş Kanunumuzu ILO Sözleşmesi'nden ayıran bir diğer konu ise işten çıkarmalarda "geçerli neden" ve "haklı neden"le fesih kavramlarının birlikte korunmasıdır. Türkiye'de uzun yıllardır uygulamada olan haklı sebebin dışında bir de geçerli sebebin yasaya alınmasının sıkıntı yaratabileceği değerlendirilmektedir3. Nitekim, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle, işçinin ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan davranışlarından ve benzerlerinden kaynaklanan haklı nedenlerin birbirlerine yakın kavramlar olması; ancak fesih yapılırken hangi nedene dayanıldığının feshin sonuçlarını tümüyle farklılaştırması Yargıtay'ın bu ayrıma içerik kazandırmasını zorunlu kılmaktadır.
Bununla birlikte, geçerli nedenler haklı fesih nedenlerindeki ağırlıkta olmasalar da işin ve işyerinin normal yürüyüşünü olumsuz yönde etkileyen haller olarak kabul edilmektedir. Yasanın gerekçesinde örneklendiği şekliyle; işçinin işe uyum sağlayamaması, öğrenme ve kendini yetiştirme yetersizliği, isteksiz ve ilgisiz çalışma, beklenen performansın gösterilememesi, işyerinde diğer işçileri rahatsız edecek biçimde çalışma, sık sık hastalanma, işyerinde sık sık amirlerle veya işçilerle tartışmaya girişme, sık sık işe geç gelme, işyerinde herkesten borç istemeyi alışkanlık haline getirme, işin kötü ifası, özen göstermeme gibi nedenler geçerli fesih nedeni oluştururlar. Bunlar işçinin yeterliliği veya davranışlarından kaynaklanan nedenlerdir. İşyeri gereklerinden kaynaklanan nedenler ise işyeri içi nedenler (yeni çalışma yöntemlerinin uygulanması, bazı bölümlerin kapanması, vs) olabileceği gibi; işyeri dışı nedenlerden de (ekonomik kriz, hammadde veya enerji sıkıntısı, dış pazar kaybı, vs) kaynaklanabilir. Ancak madde gerekçesinde işverenin bu feshe en son çare olarak bakması gerektiği ifade olunmaktadır.
Bu husustaki diğer ülke yasama organlarının tutumları incelendiğinde, Avrupa Birliği ülkelerinin çok büyük bir bölümünde işçinin ancak bildirim sürelerine uyularak, geçerli bir nedenle işten çıkartılabileceğinin hükme bağlandığı; bazı ülkelerde bizim İş Kanunumuza paralel şekilde bildirim süresine uyularak geçerli nedenle fesih ve haklı nedenle derhal fesih kurumlarına birlikte yer verildiği görülmektedir.
158 Sayılı ILO Sözleşmesini imzalayan AB ülkelerinde (Finlandiya, Fransa, Lüksemburg, Portekiz, İspanya, İsveç) işverenin işçiyi ancak geçerli bir nedene dayanarak işten çıkartabileceği hususu hemen hemen Sözleşmede yer alan kavramlarla ifade edilmektedir.
İtalya'da, işverenin iş akdini, geçerli bir sebebe dayanarak ve ön bildirim koşuluna uymak suretiyle veya haklı sebeple derhal feshedebileceğinin hükme bağlandığı görülmektedir. Ancak, yasalar, "geçerli sebep" ve "haklı sebep" ile feshe ilişkin net tanımlar getirmediği için İtalya'da da içtihat hukuku yol gösterici niteliktedir. Bu çerçevede, içtihatlara göre haklı sebep, geniş anlamıyla, öznel veya nesnel olarak değerlendirildiğinde ciddi ve telafi edilemez ihlal teşkil eden bir eylemin varlığını zorunlu kılar. Geçerli sebep ise işçinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini aşikar şekilde yerine getirmemesinden kaynaklanır veya üretim sürecinden, iş yapısından ya da işletmenin işleyişinden doğan nedenleri kapsar. Diğer taraftan, İtalya'da, işverenin fesih keyfiyetine 1966 yılında sınırlandırma getirilerek, işyerinde en az 35 işçi çalıştırılıyor olması koşulu öngörülmüştür.
Belçika'da, işveren işten çıkarma için herhangi bir sebep göstermeksizin bildirim süresine uymak ve yasada öngörüldüğü şekilde tazminat ödemek kaydıyla (haklı sebep halleri ve yasayla korunan işçiler hariç) işçiyi işten çıkartabilir. Ancak, bu durum işverenin keyfi davranabileceği anlamına gelmemekte olup; uyuşmazlık durumunda işten çıkarmanın adil olduğu konusundaki ispat yükü işverendedir. İçtihatlara göre, işçiye zarar vermek maksadıyla yapıldığı tespit edilen veya kötü niyetin varlığından şüphe edilmeyen hallerde işten çıkarma "usulsüz" olarak kabul edilmektedir.
İngiltere'de, içtihat hukukuna göre iş sözleşmeleri taraflardan herhangi biri tarafından bildirim süresine uyularak sona erdirilebilir. Dolayısıyla işveren de bildirime tabi olmak koşuluyla işçiyi ihtiyari olarak işten çıkartabilecektir. Ancak, adalete aykırı işten çıkarmaları önlemek amacıyla içtihat yasama eliyle sınırlandırılmış ve İstihdam Hakları Yasası'nda işçinin adalete aykırı şekilde işten çıkarılmama hakkına sahip olduğu düzenlenerek, sözkonusu Yasa'nın 98. maddesinde işverenin işten çıkarmada dayanabileceği geçerli nedenler tek tek sayılmıştır.
II-B/ SÖZLEŞMENİN FESHİNDE USUL (ILO SÖZLEŞMESİ 158/7; 4857 SAYILI İŞ KANUNU MD. 19)
158 Sayılı ILO Sözleşmesi'nin 7'nci maddesinde "İşverenden makul ölçülere göre beklenemeyecek haller dışında, hakkındaki iddialara karşı savunma fırsatı verilmeden bir işçinin hizmet ilişkisi, o işçinin davranışı ve verimi ile ilgili nedenlerle sona erdirilemez" hükmüne yer verilmektedir. İş Kanunumuzun yeni 19 maddesinde de "İşverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapma ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda"olduğu; ayrıca ILO Sözleşmesine paralel olarak getirilen hükümle de "hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği; ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun (yani ahlak ve iyiniyet kurallarına uymayan hallerde) fesih hakkının saklı olacağı" öngörülmektedir.
Pek çok ülke yasasında iş akdinin feshi bildiriminin yazılı olarak yapılması şartı bulunmaktadır. Bu hükümle amaçlanan, uygulamada doğabilecek olası karışıklıkları önlemektir. Nitekim, bazı ülkelerde bildirimin yazılı olarak yapılmasına yönelik şekil şartı daha da detaylandırılmakta, "yazılı"dan kastın el yazısı olduğu; bu bağlamda telgraf veya faks ya da elektronik posta ile yapılan bildirimlerin yeterli olarak kabul edilemeyeceği, fesih sözleşmelerinin ancak işveren veya işveren temsilcisinin gerçek imzasıyla gerçekleştirilebileceği öngörülmektedir4.
İş Kanunumuza eklenen hükümle işçiye davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshe gidilmeden önce savunma hakkı verilmesi de ILO Sözleşmesi'ne paralel nitelik taşımaktadır. Ancak, işverenin haklı nedenle derhal feshini düzenleyen 25'nci maddenin 2'nci fıkrasındaki "ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller" söz konusu olduğunda savunma koşulu aranmamaktadır. Dolayısıyla, yasadaki savunma hakkının genel çerçevesi hem Sözleşmeye hem de pek çok Avrupa Birliği ülkesi mevzuatına kıyasla daha da daraltılmış olmaktadır. Örneğin; Fransa İş Yasası'na göre, işçinin hizmet akdinin hangi nedenle sona erdirildiği dikkate alınmaksızın fesih öncesinde işçiye savunma hakkı tanınmaktadır.
Aynı şekilde, örneğin Fransa, Avusturya ve Finlandiya'da ise, işçinin kendini savunma sürecinde bir başka kişi veya sendikadan yardım alması da olanaklı kılınmıştır.
II-C/ FESİH BİLDİRİMİNE İTİRAZ VE USULÜ (ILO SÖZLEŞMESİ 158/8-9; 4857 SAYILI İŞ KANUNU MD. 20)
4857 sayılı İş Kanunumuzun 20'nci maddesinde "İş sözleşmesi feshedilen işçinin, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabileceği" hükme bağlanmıştır. Bir başka anlatımla, işverenin sebep göstermemesi ile gösterilen sebebin geçerli olmaması hukuki sonuçları bakımından aynıdır5. Aynı maddede, "feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğu ve işçinin, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlü bulunduğu" belirtilmektedir.
158 sayılı ILO Sözleşmesinde de konuya ilişkin olarak, "hizmet ilişkisine haksız olarak son verildiği kanısında olan bir işçinin mahkeme, iş mahkemesi, hakemlik kurulu veya hakem gibi tarafsız bir merci nezdinde itirazda bulunma hakkı olduğu; bu mercilerin, son verme nedenlerini ve davayla ilgili diğer vak'aları incelemeye ve son vermenin haklı olup olmadığına dair karar vermeye yetkili kılınacakları" belirtilmektedir.
Maddede devamla, işçinin son verme işlemine ilişkin ispat yükünü tek başına üstlenmemesi için aşağıda sayılan iki olanaktan birini veya her ikisini sağlaması gerektiği öngörülmüştür. Bunlar:
a. Geçerli bir nedenin bulunduğunu ispat yükü işverene ait olmalı,
b. Mahkeme, iş mahkemesi, hakemlik kurulu veya hakem, taraflarca getirilen kanıtlar ve ulusal mevzuat ve uygulamaların öngördüğü usuller çerçevesinde son verme nedeni üzerinde bir sonuca varmaya yetkili kılınmalıdırlar.
İş Kanunumuzda feshin geçerli bir sebebe dayandığı konusundaki ispat yükünün işverene ait olduğu hükme bağlanırken, Sözleşmede öngörülen seçeneklerden biri seçilmiş olmaktadır. Buna ek olarak, işçinin feshin başka bir sebebe dayandığını ispat etmesi halinde iddiasını ispat etmekle yükümlü tutulacağı hükmü getirilmektedir. Esasen, buradaki farklılık Sözleşmenin işçiye açıkça yükümlülük getirmemesi, sunulan kanıtlar çerçevesinde mahkemenin son verme nedeni hakkında karar vereceğini belirterek mahkemeyi görevli kılmasıdır.
Uygulama ve kararlara itirazda "ispat" konusu; buna bağlı olarak da ispat yükümlülüğünün kime ait olduğu hususu kritik rol oynamaktadır. Özel hukukta genellikle ispat yükü davacıdadır. Ancak, anılan doktrinin iş hukukuna yansıtılması sürecinde -tarafların eşit konumda olmadığı gerçeğinden hareketle- genellikle ispat yükü tersine çevrilmektedir.
Kıta Avrupası hukuk sistemleri incelendiğinde, bazı hallerde "in dubio pro operario" kuralının (işçi lehine yorumlama ilkesi) uygulandığı; diğer hallerde ise ispat yükünün genelde iddia edende (davacıda) kaldığı görülmektedir. Örneğin İsviçre'de işçi iddia konusu geçersiz nedene ilişkin yetkili mahkemeye kendisi delil sunmak zorundadır. Öte yandan Anglo Sakson hukukunun genellikle ispat yükünü işverene bıraktığı görülmektedir. Fransa, Tunus, Filipinler, vd bazı ülkelerde ise ispat yükü hiçbir tarafa bırakılmayarak, feshin geçerli nedene dayanıp dayanmadığı konusundaki uyuşmazlığı çözmekle sorumlu olan kurum ya da kuruluş aynı zamanda kararına ışık tutacak ilgili delil ve bilgileri de toplamak zorundadır.
İngiliz hukuk sisteminde karşımıza çıkan bir ilginç nokta ise, pek çok ülkedeki uygulamanın tersine birincil ispat yükünün işçide olmasıdır. İşçi, öncelikle işten çıkarmanın gerçekleştiğini ispatlar; ardından geçerli nedenin gösterilmesine ilişkin ispat yükü işverene geçer. Daha sonra, İş Mahkemesi işverenin işçiyi işten çıkarma sürecinde "makul işveren ölçütlerinde" davranıp davranmadığını tespit eder. Esasen İngiltere'de ispatın içeriği değil, önceliği yer değiştirmiş olmaktadır.
İş Kanunumuzun 20.maddesinin 3. fıkrasında "davanın seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılacağı, mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay'ın bir ay içinde kesin olarak karar vereceği" hükme bağlanmıştır. Ancak, birçok kaynakta uygulama bakımından iki aylık sürenin çok kısa olduğu ve gerçekçi olmadığı değerlendirilmektedir.
II-D/ GEÇERSİZ SEBEPLE YAPILAN FESHİN SONUÇLARI (ILO SÖZLEŞMESİ 158/10-11-12; 4857 SAYILI İŞ KANUNU MD. 21)
Feshin haksız veya geçersiz olması hallerinde hakkın temini veya maddi tazminat şekilleri önem taşır. İstihdam güvenliği bakımından bazı ülkelerde geçersiz/haksız feshin sonuçları işçinin işe yeniden iadesi şeklinde ortaya çıkar. Bu uygulama 158 sayılı ILO Sözleşmesi ile de uyumludur. İşçinin işe iadesinin uygun görülmediği hallerde ise iş kaybından doğan zararların maddi tazminatla telafi edilmesi yöntemine başvurulmaktadır.
158 sayılı ILO Sözleşmesi'nin 10'ncu maddesinde "mahkeme, hakem veya hakemlik kurulunun son verme işlemini haksız bulmaları halinde son verme işlemini iptale ve/veya işçinin işe iadesine ya da bunlar uygulanabilir bulunmaz ise yeterli bir tazminat veya uygun addolunan bir diğer telafi biçimini kararlaştırmaya yetkili kılınacakları" belirtilmektedir. Dolayısıyla ILO Sözleşmesi'nde son verme işleminin geçersiz olması halinde a) işlemin iptaline ve işçinin işe iadesine ya da b) tazminata hükmedilebilmesi yönünde iki seçenek sunulmaktadır. Oysa ILO Sözleşmesi İş Kanunumuzun 21'nci maddesine yansıtılırken bunlardan sadece birine öncelik verilerek "işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığının mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde, işverenin, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğu; işçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olduğu" öngörülmektedir. Bir başka anlatımla, işçinin sadece işe iadesi öngörülmüş, eğer işveren işe başlatmaz ise tazminat ödeneceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca mahkeme, işe iade yerine sadece tazminata hükmedememektedir.
II-D.1. İşçinin İşe İadesi
İstihdam güvenliğini sağlamayı amaçlayan işe iade kurumu ülkelerin pek çoğunda özellikle özel korumadan yararlanan sendika temsilcileri, hamile kadınlar ve ayrımcı muameleye tabi tutulan işçiler açısından yasal bir zorunluluk olarak öngörülmüştür. İşçinin işe iadesini zorunlu tutmayan yasalarda ise genellikle maddi tazminata hükmedildiği ve bu miktarın kanuni tazminat sınırının en üst seviyesinde olduğu görülmektedir.
Bazı ülkelerde ise işçinin işe iadesine işletmenin büyüklüğüne, işçinin hizmet süresine, işin niteliğine ve işçi ile işveren arasındaki ilişkilere göre karar verilmektedir. Örneğin İtalya'da, ayrımcı muameleye tabi tutulan işçiler bakımından her zaman işe iade kurumu mevcut iken; geçersiz nedenle işten çıkarılan diğer işçiler bakımından ise işe iade için işletmede en az 15 işçi, tarım işletmelerinde ise en az 5 işçi çalışıyor olması koşulu aranmaktadır. İrlanda, Fransa ve Almanya'da işe iade için hakime takdir yetkisi tanınırken; İspanya'da bu telafi yönteminin uygulanabilmesi için ayrıca işverenin onayına gerek duyulmaktadır.
Uygulamada, normal işçiler (özel statüye tabi olmayan işçiler) açısından işe iade oranının genellikle düşük olduğu ve maddi tazminata daha sıklıkla hükmedildiği görülmektedir. Bunun nedeni, işe iade kurumunun etkinliğinin henüz tespit edilememiş olması ve özellikle işçi-işveren arasındaki güven ilişkisinin yoğun olduğu küçük ölçekli işletmelerde işe iadenin uygunsuz olabileceğinin düşünülmesidir. Nitekim, bizim İş Kanunumuzda da düzenlendiği şekliyle, sebebi ne olursa olsun işverenin bir kez işten çıkardığı işçiyi (ortada mahkeme kararı, tazminat ödeme tehdidi olsa bile) tekrar işe almasını beklemenin pek gerçekçi bir durum olmayacağı değerlendirilmektedir6.
II-D.2. Tazminat
Tazminat, geçersiz veya haksız işten çıkarmadan doğan mali etkilerin hafifletilmesini amaçlar. Çoğu hukuk sisteminde ödenecek tazminat miktarı çeşitli unsurların göz önüne alınmasıyla hesaplanır. Bunlar; işçinin hizmet süresi, iş sözleşmesinin niteliği, işçinin yaşı ve kazanılmış haklardır (ikramiye, vs gibi).
Bazı yasalarda ise işletmenin büyüklüğü ödenecek tazminat miktarının belirlenmesinde dikkate alınır. Örneğin; Fransa'da büyük ölçekli bir işletmede 2 yıldan fazla çalışan bir işçi en az 6 aylık ücreti tutarında tazminata hak kazanır. Oysa, küçük ölçekli işletmelerde çalışan işçilerin tazminat hakkının doğması durumunda iş kaybından doğan zarar hesaplanır. Aynı şekilde İtalya'da da 15 ve üstü işçi çalıştıran işyerlerinde çalışan işçilere ödenen tazminat miktarı diğer işletmelerdekilere oranla daha fazladır.
Genellikle tazminatın alt ve üst sınırları yasayla belirtilmekle birlikte, tazminatı belirleme yetkisinin ilgili mahkeme ya da hakem kararına bırakıldığı mevzuatlar da bulunmaktadır.
İş Kanunumuzun 21'nci maddesinde geçersiz nedenle fesih durumunda işçiye;
1. İşverenin bir ay içinde işe başlatmaması halinde en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesi,
2. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesi,
3. Bildirim süresine uyulmaması halinde bildirim süresine ait ücreti
4. Kıdem tazminatı ödenmesi hükme bağlanmaktadır.
İşverenin bir ay içinde işe başlatmaması halinde ödenecek en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücretin çıplak ücret mi yoksa giydirilmiş ücret mi olacağı konusunda yasada herhangi bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak, bu tazminatın Sendikalar Kanunu md. 31/son hükmündeki tazminat hesabındaki gibi çıplak ücrete göre belirleneceği değerlendirilmektedir7.
En çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret bakımından ise karışıklık yaratabilecek nokta, dört aylık sürenin ne zaman başlayacağı konusudur. Söz konusu dört aylık sürenin geçersiz fesih tarihinden itibaren başlayacağı öngörülmektedir8.
Almanya'da feshin geçersiz olduğunu düşünen işçi, fesih ihbarını aldıktan sonra takip eden 3 hafta içinde dava açmak zorundadır. Aksi takdirde fesih geçerli sayılacaktır. Eğer bildirim süresine uyulmamışsa yasal süreç boyunca işçinin işe devam etme hakkı da saklıdır. Feshin geçersiz olduğuna karar vererek hizmet akdini bozan iş mahkemesi iş kaybı için tazminata hükmedebilecektir. Bu tazminatın miktarı iş mahkemesinin inisiyatifinde olup 12 aylık kazancı geçemez (55 yaşın üzerindeki çalışanlar için bu tavan 18 aylık kazançtır). İş Mahkemesinin tazminatı belirlemeye ilişkin kararına işçinin sosyal durumu, iş bulabilme olasılığı ve ekonomik düzeyi temel oluşturur. İşçinin tekrar işe iadesi imkanı da mevcuttur.
Avusturya'da işten çıkarma ile işe iade arasında geçen süredeki gelirler telafi edilirken, Belçika ve Hollanda'da en fazla 6 aylık ödeme, İsveç'te ise en fazla 32 aylık ödeme yapılır.
II-D.3. Kıdem Tazminatı
4857 sayılı İş Kanunumuzun Geçici 6'ncı maddesi ile kıdem tazminatı için bir Kıdem Tazminatı Fonu kurulması 158 sayılı ILO Sözleşmesi'nin 12. maddesi ile de uyumludur. Sözleşmenin kıdem tazminatını düzenleyen maddesi, hizmet ilişkisine son verilen bir işçinin ulusal mevzuat ve uygulamaya uygun olarak "miktarı, diğer unsurların yanısıra, hizmet süresine ve ücret seviyesine göre belirlenecek ve doğrudan işveren tarafından veya işverenlerin katkısıyla oluşturulmuş bir fondan ödenecek bir kıdem tazminatı veya işten ayrılma nedeniyle doğan başka haklardan yararlanacağını" öngörmektedir. Esasen sözleşme, işveren tarafından veya kıdem tazminatı fonundan ödenmesine yönelik iki seçenek sunmakta; İş Kanunumuzda da kıdem tazminatı fonundan ödenmesi uygulaması seçilmiş olmaktadır.
26 Haziran 2002 tarihli Kıdem Tazminatı Fonu Yasa Tasarısı her ne kadar yeni değişiklikler öngörüyor olsa da temelde 1976 yılından beri hazırlanan Kıdem Tazminatı Fonu yasa tasarılarının kümülatif bir girişimi olarak karşımıza çıkmaktadır9.
4857 sayılı yasanın gerek genel gerekçesinde gerek geçici 6'ncı madde gerekçesinde kıdem tazminatı kurumunun eski düzenleme boyutuyla devam edemeyeceği belirtilmiş ve iş yasasının tamamlayıcı bir unsuru olarak ortaya konulmuştur.
Tasarıda, kıdem tazminatının ödenmesi emeklilik, yaşlılık, malüllük ve toptan ödeme halleri ile adına en az 10 yıl prim ödenen işçinin isteği haline mahsus olmak üzere öngörülmüştür. Dolayısıyla, daha önce kıdem tazminatına yüklenen işsizlik sigortası ve iş güvencesi fonksiyonu sona ermektedir. Kıdem tazminatı böylelikle emeklilik ikramiyesine dönüştürülmektedir.
III. FRANSIZ MEVZUATINDA İŞ SÖZLEŞMESİNİN GERÇEK VE CİDDİ NEDENLE FESHİ
Yeni İş Kanunu'nun Fransız Hukuku ile karşılaştırılmasından amaçlanan bu alanda "yol gösterici" ilkelerin belirlenmesinden öte, gerek iş çevreleri, gerek çalışan kesim, gerekse uygulayıcı konumdaki mahkemeler için "fikir verici" bazı unsurların altının çizilmesidir. Yoksa, kanunun Türk yargı mercilerinin önceki içtihatları, iş ilişkilerinin "yerel" özellikleri ve icapları esas alınarak uygulanacağı tabiidir.
Fransız Hukukundaki eğilim de, işverenin liberal anlayış çerçevesinde "serbest" olması gerektiği varsayılan iş sözleşmesini fesih hakkının zaman içerisinde kısıtlanması yönünde kendini göstermiştir. Bu çerçevede, Fransız hukukunda, birçok ülke mevzuatından ve 158 sayılı ILO Sözleşmesinden önce, 13 Temmuz 1973 tarihli yeni iş yasası ile işçilerin ancak "gerçek ve ciddi bir nedenin" var olması halinde işten çıkartılabileceği kuralı getirilmiştir.
Konu aşağıda daha ayrıntılı şekilde incelenecek olmakla birlikte, Türk Hukukunda olduğu gibi Fransız Hukukunda da işverenin tek taraflı ve "serbest" fesih hakkı kısıtlanmakla birlikte, tamamen elinden alınmamaktadır. Öncelikle işveren iş sözleşmesine son vermeden önce (gerek mahkemeler, gerek diğer idari merciler nezdinde) herhangi bir ön izin prosedürüne tabi değildir10. Öte yandan, "geçersiz" veya "gerçek ve ciddi bir nedene dayanmayan" işten çıkarmalarda fesih işleminin hukuki sonuçlarının ortadan kaldırılması, yani işçinin tekrar işe başlatılması ancak işverenin onayıyla mümkündür. Fransız Hukukunda, gerçek ve ciddi bir nedene dayanmayan işten çıkarmalarda, mahkemenin işçinin işe tekrar başlamasını "önerebileceği", ancak bu önerinin taraflardan biri tarafından kabul edilmeyebileceği durumu açıkça öngörülmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere yeni iş kanunumuzda da, bu durum "a contrario" bir yaklaşımla ifadesini bulmaktadır. Her ne kadar 21'nci maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinde "İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır" denilse de, hemen takip eden cümlede aksi ihtimal öngörülerek, "İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur" kuralı koyulmakta, hatta ikinci fıkra da konuya biraz daha da açıklık getirilmek suretiyle "Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler" hükmüyle, işe tekrar "başlatmama" olasılığının yargılama sırasında dikkate alınması talep edilmektedir.
Dolayısıyla, işveren tarafından geçersiz nedenle yapılan fesih mutlaka sonuç doğuracaktır. İşveren "hatasını kabul ederek" işçiyi tekrar işe başlatabileceği gibi, tazminat ödeyerek fesih işlemini teyit edebilecektir.
Bununla birlikte, yukarıdaki yaklaşımın feshin geçerli nedene dayandırılması kuralının "küçümsenmesi" sonucunu doğurmaması gerekir. Öncelikle işverenin işten çıkarmadaki serbestisi hukuki açıdan sınırlandırılmakta, ayrıca keyfi işten çıkarmalarda ilave tazminat koşulu getirilerek işveren daha sorumlu ve dikkatli hareket etmek zorunda bırakılmaktadır.
Fransa'da, işten çıkarma serbestinin kısıtlanması işverenleri zaman içerisinde iş sözleşmesinin farklı hukuki yöntemlere başvurularak feshedilmesi olanaklarını araştırmaya ve kullanmaya itmiştir. İşverenler tarafından sıklıkla kullanılan başlıca yollar "istifa süsü verilmiş zorla işten çıkarma", karşılıklı anlaşma yoluyla iş akdinin feshedilmesi, iş sözleşmesi hükümlerinde değişiklik yapılması ve zorlayıcı (mücbir) sebepler şeklinde ortaya çıkmıştır. Aşağıda öncelikle Fransız mevzuatının ve yargı organlarının konuya ilişkin yaklaşımları yeni İş Kanunu hükümleri dikkate alınarak incelenecektir.
III-A/ İŞ SÖZLEŞMESİNİN İSTİFA, KARŞILIKLI ANLAŞMA, HÜKÜMLERİNDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI VEYA ZORLAYICI NEDENLE FESHİ
III-A.1. İstifa
Kural olarak, işverenin aksine işçi herhangi bir gerekçe belirtmeksizin iş sözleşmesini feshetmekte (istifa etmekte) serbesttir. İşçinin tazminat ödemesi yalnızca iş sözleşmesinin fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda söz konusudur. Fransız Hukukunda bu durum yasada da (Madde 122-13) açıkça öngörülmektedir.
Fransız Yargıtayı, işçinin işini derhal terk ederek rakip bir şirket kurmasını (Soc. 21 Mart 1979, Bull. Civ. V, no: 254), istifasının hemen ardından rakip bir şirkette benzer bir göreve başlamasını (Soc. 16 Mart 1977, D. 1977 IR. 134), işverene zarar vermek amacıyla toplu şekilde istifa edilmesini veya işçinin kısa bir süre içerisinde yapmakla yükümlü olduğu görevini ifa etmeyerek aniden işinden ayrılmasını (örneğin mankenin defilenin başlamasından birkaç saat önce istifa etmesi) işveren açısından tazminat hakkı doğuran fesih halleri arasında değerlendirmiştir.
İşten çıkarmanın aksine istifa müessesesi yasa koyucu tarafından genelde ağır şekli şartlara bağlanmamaktadır. İşçi bildirim süresine tâbi tutulmakla birlikte, kendisinden bildirimi yazılı olarak yapılması şartı aranmamaktadır.
İşten çıkarmadaki usul şartlarına uymak ve işçiye tazminat ödemek istemeyen işverenin aslında sözleşmenin kendisi tarafından sona erdirilmediğini ve işçinin istifa ettiğini öne sürmesi mümkündür.
Fransız Yargıtayı, şekli şarta bağlı olmayan istifanın hiçbir şekilde şüpheye mahal vermeyecek bir nitelik taşımasını talep etmektedir. İstifa açık ve kesin olmalıdır. Açık bir irade beyanı ortaya çıkmadığı sürece, işverenin işçinin belirli hareketlerinden yola çıkarak istifa ettiğini resen tespit etmesi mümkün değildir. Örneğin işçinin başka bir iş araması, farklı bir dalda meslek kazandırma kursuna katılması istifa ettiği veya istifa etmek istediği şeklinde yorumlanmamalıdır. İçtihadın bu alanda öznel koşulları göz önünde tutan "serbest" bir inceleme gerçekleştirdiği görülmektedir. Örneğin, 1977 tarihli bir kararda, "dokuz çocuk babası, aynı kurumda sekiz yıldır çalışan bir işçinin içinde bulunulan zor ekonomik koşullarda bildirimde bulunmaksızın ve hiçbir görünür neden olmaksızın istifa etmiş olamayacağı" karara bağlanmaktadır.
Aynı şekilde, istifanın işverenin hatalı davranışı sonucunda ortaya çıkması halinde de, "işten çıkarma" hükümleri uygulanmaktadır. Bu bağlamda, işverenin ücret ödememesi (Soc. 30 Haziran 1976, Bull. Civ. V, sf. 337), müessir fiili (Soc. 14 Mart 1979, D. 1979 IR. 424), işçiyi tehlikeli koşullarda çalışmak zorunda bırakması (Soc. 18 Ekim 1989, RJS Kasım 1989, sf 496, no: 826) sonucunda gerçekleşen istifa iş sözleşmesinin işveren tarafından feshi olarak kabul edilmektedir. Kural olarak, işverenin davranışı ile iş sözleşmesinin devamını olanaksız hale getirmesi ve işçiyi istifa etmek zorunda bırakması, sözleşmenin işçi tarafından değil işveren tarafından sona erdirildiği şeklinde yorumlanmaktadır. (Soc. 22 Eylül 1993, Dr. Soc. 1993, 877)
Fransız Hukukunda, işçinin şüpheye mahal vermeyecek şekilde istifa ettiği ve işverenin hiçbir hatasının, zorlamasının bulunmadığı bazı durumlarda dahi "istifanın" geçerli sayılmayabileceği şeklinde ilginç bir yaklaşım da mevcuttur. İstifanın neden olduğu "ağır sonuçları" esas alan Fransız Yargıtayı, sözleşmeler hukukunun genel hükümlerine ters düşecek şekilde, ani bir kızgınlık halinde istifa ettiğini belirten ancak bu kararını hemen geri alan ve istifasının "ciddi olmadığı" anlaşılan işçinin iş sözleşmesinin sona ermediğini belirtmektedir. Ancak istifanın hemen geri çekilmesi tek başına yeterli değildir. Yargıtay istifanın "ciddi olmaması" halinde sonuç doğurmayacağı görüşündedir. Bu durumda, işveren işin devamına izin vermelidir. Aksi takdirde sözleşmenin işveren tarafından feshedildiği varsayılacaktır.
Yeni iş kanununda, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi şartı öngörülmektedir (Madde 17). Bununla birlikte, işverenin aksine işçi fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtmek zorunda değildir. Fesih bildirimini takip eden bildirim süresi işçinin kıdemine göre yasayla işveren ve işçi için eşit şekilde tespit edilmektedir. Buna karşılık, Fransız Hukukunda sözleşmenin işçi tarafından feshi (istifa) halinde uyulması gereken genel bir bildirim süresi yoktur. Bildirim süresi bazı meslek dalları için yasayla belirlenmekte (gazeteciler, tarım işçileri), yasada özel bir hüküm yoksa bireysel veya toplu iş sözleşmesi hükümlerine ya da teamüllere göre hareket edileceği kuralı getirilmektedir. Bildirim süresine ilişkin hiçbir özel yasa veya (bireysel yahut toplu) sözleşme hükmünün ve teamülün bulunmaması halinde, işçi derhal istifa etmekte serbesttir.
Aynı şekilde, İş Kanununun 24'üncü maddesinde, bazı hallerde işçinin sözleşme süresinin bitiminden önce veya bildirim süresini beklemeksizin istifa edebileceği öngörülmektedir. Sağlık sebepleri ve genel bir hukuk prensibi olarak zorlayıcı nedenler bir kenara bırakılırsa, "ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller" başlığı altında sayılan bazı durumların yukarıda Fransız Hukukunda işten çıkarma kapsamında mütalaa edildiği dikkat çekmektedir. Bu çerçevede, işverenin işçinin veya ailesi üyelerinden birinin şeref ve namusuna dokunacak şekilde sözler söylemesi veya işçiye cinsel tacizde bulunması, işçiyi veya ailesi üyelerinden birini kanuna karşı davranışa özendirmesi, işçiye ve ailesi üyelerinden birine karşı hapsi gerektiren bir suç işlemesi yahut işçi hakkında şeref ve haysiyet kırıcı asılsız ağır isnat veya ithamlarda bulunması derhal istifa nedenleri arasında sayılmaktadır.
Oysa yukarıda kısaca belirtildiği üzere, Fransız Hukukunda işçinin işverenin hatalı davranışı sonucunda istifa etmesi halinde, istifanın serbest bir irade beyanının sonucu olmadığı ve işten çıkarma olarak kabul edilmesi gerektiği yönünde yerleşik bir içtihat bulunmaktadır.
İşverenin davranışlarıyla işçiyi istifaya zorlamasının iş ilişkileri kapsamında herhangi bir yaptırıma bağlanmamasının ve böyle bir gelişme karşısında işçiye kanunla yalnızca iş sözleşmesini derhal feshetme hakkı tanınmasının, işveren açısından "istifa süsü verilmiş işten çıkarmalar" için açık kapı bıraktığı düşünülebilir. Zorunlu istifalarda, Fransa'da olduğu gibi irade bozukluğunun mevcut olup olmadığının tartışılması gerekir.
III-A.2. İş Sözleşmesinin Karşılıklı Anlaşma Yoluyla Feshedilmesi
Fransız Yargıtayı iş sözleşmesinin taraflar arasında varılacak mutabakat çerçevesinde sona erdirilebileceğini ilke olarak kabul etmektedir. Mutabakatın, işverenin fesih bildiriminde bulunması öncesinde ve sonrasında gerçekleştirilmesi mümkündür.
Fransız Yargıtayının söz konusu yerleşmiş içtihadı öğretide zaman zaman eleştirilmektedir. Yargıtayın yaklaşımını destekleyen görüş, tarafların karşılıklı irade beyanı ile kurulan iş sözleşmesinin yine tarafların karşılıklı serbest irade beyanı ile sona erdirilebileceğini savunmaktadır. Bu görüşe göre, tek istisna irade bozukluğunun tespit edilmesinden kaynaklanabilir. Muhalif görüş ise, Fransız İş Kanununda yer alan belirsiz süreli iş sözleşmelerinde tarafların işten çıkarma konusunda yürürlükteki yasal hükümlerden önceden feragat edemeyecekleri maddesinin (122-14-7'nci maddenin üçüncü fıkrası) hizmet akdinin karşılıklı anlaşma yoluyla feshine engel oluşturduğu, zira işçinin bu şekilde kendisine sağlanan hukuki korumadan resen vazgeçtiği düşüncesindedir. Buna göre, işverenin işçisine "yarın fesih bildiriminde bulunacağım ya da 12 ay sonra iş sözleşmesinin resen sona ereceğini kabul et" şeklinde bir öneri getirmesi halinde, işçinin pek de seçim hakkından söz edilemeyeceği öne sürülmektedir. Oysa, Fransız Yargıtayı işçi tarafından serbestçe akdedilmesi halinde böyle bir anlaşmanın geçerli olması gerektiği görüşündedir. (Soc. 23 Kasım 1978, Dr. Soc. 1981, sf. 237).
Karşılıklı anlaşma yoluyla toplu işçi çıkarmanın mümkün olup olmadığı da bir diğer sorudur. Burada işveren sözleşmesini feshedecek tüm çalışanlarına belirli bir meblağ ödemeyi teklif etmektedir. Teklif, her işçiyi tek tek kapsadığı ve kabul edilmesi ihtiyari olduğundan bireysel bir nitelik taşıdığı gibi, tüm işçilere aynı anda yöneldiği için "toplu işçi çıkarma" prosedürünü de anımsatmaktadır. Konu Fransa'da 1977 yılında "Cricket" firmasının iş sözleşmesini tek taraflı olarak feshetmeyi kabul eden tüm çalışanlarına 30 000 Fransız Frangı tutarında "istifa primi" önermesi ile gündeme gelmiştir. Fransız Yargıtayı ilk etapta, konjonktürel veya yapısal ekonomik nedenlerle gerçekleştirilen böyle bir işlemin "toplu işçi çıkarma" olarak nitelendirilmesi ve ilgili yasa hükümlerinin uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Bilahare toplu işçi çıkarmalara ilişkin yasa hükümlerinin yumuşatılmasına paralel olarak içtihat değişikliğine giden Yargıtay, karşılıklı anlaşma yoluyla toplu işçi çıkarılabileceğini, ancak işverenin işçi temsilcileri ile görüşme yapması gibi usul kurallarına uyulmasının zorunlu olduğu görüşünü benimsemiştir.
III-A.3. İş Sözleşmesinde Değişiklik Yapılması Yoluyla Fesih
İş sözleşmesinin ifası sırasında işverenin sözleşme hükümlerinde ve çalışma koşullarında (farklı şehre gönderme, yeni göreve atama gibi) birtakım değişikliklere gitmesinin gündeme gelmesi mümkündür. Çalışma koşullarında değişikliğe gidilmesinin doğuracağı hukuki sonuçlar Fransız İş Kanununda öngörülmemekte olup, konu Yargıtay içtihadı çerçevesinde belirlenmiştir.
Yargıtay konuyu incelerken, iş sözleşmesindeki değişikliğin esaslı olup olmadığı şeklinde bir ayrıma gitmektedir. Fransız Yargıtayı, "esaslı" ve "esaslı olmayan" sözleşme değişikliklerine ilişkin tahdidi bir liste belirlememiştir. İş ilişkisinin öznel koşullarına veya sözleşme hükümlerine göre farklı şehre veya yeni göreve atama bazı durumlarda esaslı, bazı durumlarda da esaslı olmayan bir değişiklik olarak değerlendirilecektir. Kaldı ki, Fransız Yargıtayı birtakım genel ilkeler belirledikten sonra, sözleşmeye getirilen değişikliğin esaslı olup olmadığı konusundaki mütalaayı alt mahkemelere bırakmıştır.
Bu çerçevede, esaslı değişiklik her şeyden önce taraflar arasında sözleşmenin kabulü sırasında üzerinde mutabakata varılan unsurlara göre "önemli" bir konuda meydana gelmelidir. İkincil derecede önemli olduğu kabul edilen, yani ayrıntıları kapsayan konularda yapılan değişiklikler esaslı değildir. Değişikliğin "önemli" olup olmadığı değerlendirilirken, mahkemenin tarafların ortak iradesini değil işçinin hizmet akdini kabul ettiği sıradaki iradesini dikkate alması gerekmektedir. Aynı şekilde, mahkeme değişikliğin önemli olup olmadığını değerlendirirken iş sözleşmesinin ifası için başından beri kabul edildiği varsayılan fiili durumu göz önünde tutmalıdır. Örneğin, her akşam çocuğunu okuldan almak zorunda olan ve bu koşula uygun bir görevde bulunan işçinin çalışma saatlerinin (çocuğunu okuldan alamayacak şekilde) yeniden belirlenmesi "esaslı" bir değişiklik olarak kabul edilebilir.
İşçinin esaslı olmayan bir değişikliği kabul etmemesi iş sözleşmesinin feshi için geçerli neden sayılmaktadır. Hatta bazı durumlarda, esaslı olmayan değişikliğin kabul edilmemesi işçinin "ağır hatası" olarak mütalaa edilmekte ve kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmaktadır.
Sözleşmesine esaslı bir değişiklik getirilen ve bunu kabul etmeyen işçi, eski koşullarda çalışmaya devam etmekte serbesttir. Aksi halde, işverenin işten çıkarma sürecini devreye sokması gerekir. Sözleşmeye getirilen esaslı değişikliğin "gerçek ve ciddi bir nedene" dayanıp dayanmadığı alt mahkemeler tarafından tespit edilir.
Fransız Yargıtayı, işçinin kendisine şart koşulan yeni koşulları kabul etmeyerek çalışmamasını da "istifa" olarak değil "işten çıkarma" olarak kabul etmektedir. Bu yaklaşım, Yargıtayın istifa konusunda yukarıda özetlenen kararlarıyla uyumludur. İçtihada göre işçinin işverenin davranışı sonucunda istifa etmek zorunda kalması halinde işten çıkarma hükümleri uygulanmaktadır.
Yukarıdaki esaslar ışığında Fransız Yargıtayı tarafından alınan bazı kararlar şunlardır:
-İş sözleşmesinin unsurlarının taraflar arasındaki anlaşmanın esaslı koşullarından birini oluşturup oluşturmadığını değerlendirmek için sözleşmesinin akit tarihi esas alınmalıdır (Soc. 18 Ekim 1979, Bull. Civ. V, no: 755).
-İş sözleşmesinde işçinin faaliyet alanının işveren tarafından değiştirilebileceğinin açıkça öngörülmesi ve işverenin bu sözleşme hükmünü kötüye kullanmadığının tespit edilmesi halinde, işçinin görev değişikliğini kabul etmemesi "ağır hatası" olarak değerlendirilir ve sözleşmesinin feshinde tazminat ödenmesini gerektirmez (Soc. 27 Temmuz 1986, Dr. Soc. 1986, 852).
-İkincil derecede önemli (tali) görevlere ilişkin sözleşme değişiklikleri esaslı kabul edilmemelidir (Soc. 24 Şubat 1977, Bull. Civ. V, no: 145).
-Mahkeme, öğle tatilinin kaldırılarak gün boyu çalışma düzenine geçilmesinin işçinin iş sözleşmesinde esaslı bir değişikliğe neden olup olmadığını araştırmakla yükümlüdür (Soc. 23 Ocak 1985, D. 1985, IR. 201).
-Daha önceden ödenen "şantiye primi" uygulamasına son verilmesi iş sözleşmesinde esaslı değişiklik teşkil eder (Soc. 30 Kasım 1977, Bull. Civ. V. no: 659).
-İşletmenin faaliyet alanını değiştirmesi nedeniyle daha önce yürürlükteki toplu iş sözleşmesinin uygulanmasına son verilmesi, işveren ve işçi arasındaki iş sözleşmesi üzerinde herhangi bir etki doğurmaz (SOC. 17 Mart 1993, Dr. Soc. 1993, 464).
-Herhangi bir kuşkuya yer bırakmayacak istifası dışında, işçinin iş sözleşmesinde yapılan esaslı olmayan bir değişiklik sonucu görevini ifa etmemesi sözleşmesinin resen feshi sonucunu doğurmaz. Ancak işverenin işçinin söz konusu eylemini sözleşmesini sona erdirmek (işten çıkarmak) yoluyla cezalandırması mümkündür (Soc. 25 Haziran 1992, Bull. Civ. V, no: 419). İşverenin uyarısına rağmen iş sözleşmesindeki esaslı olmayan bir değişikliği uygulamamak işçinin "ağır hatasını" teşkil eder ve kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırır (Soc. 18 Kasım 1992, Bull. Civ. V, no: 566).
-İşçinin sözleşmesinde yapılan esaslı bir değişiklik sonucunda görevini bırakması halinde, iş sözleşmesinin feshinin sorumluluğu işverene ait kabul edilir (Soc. 10 Aralık 1991, Bull. Civ., V, no: 178).
Yeni İş Kanunu'nun 22'nci maddesinde, iş sözleşmesinde veya iş sözleşmesinin eki niteliğindeki personel yönetmeliğinde ve benzeri kaynaklarda ya da işyeri uygulamasıyla oluşan çalışma koşullarında esaslı bir değişikliğe gidilmesinin ancak işçinin yazılı kabulü ile mümkün olabileceği belirtilmiştir. Esaslı değişikliğin kabul edilmemesi halinde işveren değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını belirterek veya fesih için başka bir geçerli nedenin bulunduğunu yazılı olarak açıklamak suretiyle fesih yoluna gidebilecektir.
Söz konusu hüküm, esaslı değişikliği kural olarak yalnızca iş sözleşmesiyle sınırlı tutan Fransız içtihadına göre kapsamı bakımından daha geniş gözükmektedir.
III-A.4. Zorlayıcı Nedenler
Fransız İş Kanunu'nda zorlayıcı neden ile belirsiz süreli iş sözleşmesinin feshi arasında doğrudan bağlantı kuran herhangi bir madde bulunmamaktadır11. Konuya atıfta bulunan tek yasa hükmünde (Madde 122-12), "zorlayıcı nedenler hariç, işletmenin faaliyetlerine son vermesinin işverenin bildirim süresine uyma ve gerektiği takdirde tazminat ödeme yükümlülüklerini ortadan kaldırmadığı" belirtilmektedir.
Dolayısıyla, zorlayıcı neden ve iş sözleşmesinin feshi arasındaki bağlantı genel hukuk prensipleri esas alınmak suretiyle mahkeme kararlarıyla belirlenmiştir.
Buna göre, Fransız Yargıtayı, zorlayıcı nedeni iki koşula bağlamaktadır. İlk koşul, zorlayıcı nedenin "öngörülemez" olması ve belirli ekonomik risklerin faaliyetlerinin doğası gereği üstlendiği varsayılan işverenin hatasından kaynaklanmaması (dolayısıyla dış etkenden dolayı meydana gelmesi) olarak belirlenmiştir. Söz konusu genel prensipten hareketle ortaya çıkan içtihat özellikle işverenler açısından katı sonuçlar doğurabilecektir. Örneğin, yangın genelde zorlayıcı neden olarak kabul edilmekle birlikte, işverenin gerekli önlemleri almaması halinde bu niteliğini yitirmektedir (Soc. 7 Mart 1985, Juir-soc., 1985, F54).
Bununla birlikte, "öngörülmezlik" ölçütünün muğlak olduğu yönünde öğretide ortaya çıkan bir dizi eleştiriyi takiben, Yargıtay kararlarının prensibinde ve ifade tarzında değişikliğe gidilmiş, bu çerçevede "iş sözleşmenin feshinin sorumluluğunun işverene isnat edilememesi durumunda" zorlayıcı nedenin varlığının söz konusu olduğu ilkesi benimsenmiştir.
Yabancı bir işçinin çalışma izninin yetkili idari makamlar tarafından yenilenmemesi bu duruma örnek gösterilebilecektir. Fransız içtihadının ilk yaklaşımına göre, yabancı işçinin çalışma izninin yenilenmemesi işveren tarafından önceden göz önünde bulundurulması gereken bir durumdur ve bu itibarla iş sözleşmesinin feshi için zorlayıcı sebep teşkil etmemektedir. Buna karşılık, çeşitli mahkeme kararlarıyla tescil edilen ikinci yaklaşıma göre, çalışma izninin yenilenmemesinin sorumluluğu işverene "isnat edilemeyeceğine" göre, iş sözleşmesinin zorlayıcı nedenle feshi mümkündür (Soc. 4 Temmuz 1978, D. 1980, 30).
İkinci koşul ise zorlayıcı nedenin işin devamını mutlak şekilde olanaksız kılmasıdır. İşletmenin faaliyetlerini belki biraz daha güç koşullarda da olsa sürdürmesi mümkün görülüyorsa, zorlayıcı nedenin varlığı kabul edilmeyecektir. Bu çerçevede, örneğin (alınan tüm önlemlere rağmen) meydana gelen yangının üretim biriminin tamamını kesin şekilde kullanım dışı bırakması şartı aranacaktır (Soc. 19 Mart 1987, Jur. Soc. 1987, F. 36).
İş sözleşmesinin zorlayıcı nedenle feshi halinde, işverenin bildirim süresine uyması, bildirim süresine ait tazminat ödemesi, aynı şekilde kıdem tazminatı ödemesi söz konusu değildir.
III-B/ İŞ SÖZLEŞMESİNİN GERÇEK VE CİDDİ BİR NEDENLE FESHİ
Fransız mevzuatının incelenmesi sonucunda işten çıkarmanın farklı şekillerde gerçekleşebileceği görülmektedir. İlk ayrımın iş sözleşmesinin (işçinin mesleki yetersizliği, kusuru gibi) şahsi nedenlerle feshi ile ekonomik nedenlerle feshi arasındadır. İkinci ayrım ise "bireysel işten çıkarma" ile "toplu işçi çıkarma" kavramlarını kapsamaktadır. Şöyle ki, bireysel işten çıkarma şahsi nedenlerden olduğu kadar ekonomik sebeplerden de kaynaklanabilir. Başka bir ifadeyle, tek bir işçi, mesleki kusuru veya yetersizliği kadar şahsına isnat edilemeyecek ekonomik sebeplerle işten çıkarılabilecektir. Toplu işçi çıkarmalar ise her zaman ekonomik sebeplidir.
Çalışmanın bu bölümünün konusunu Fransız hukukunda iş sözleşmesinin şahsi nedenlerle bireysel feshi oluşturmaktadır.
III-B.1/ İş Sözleşmesinin Feshinde Usul
İlgili yasa hükümlerine göre, iş sözleşmesinin feshini öngören işveren öncelikle işçiyi taahhütlü olarak gönderilecek veya alındı belgesi karşılığında elden teslim edilecek mektupla görüşmeye davet eder. Söz konusu mektupta görüşme konusu bildirilir. Görüşme sırasında işveren kararına esas teşkil eden gerekçe veya gerekçeleri açıklamak ve işçinin savunmasını dinlemekle yükümlüdür.
Görüşme sırasında işçiye bir "personel temsilcisinin" veya personel temsilcisi yoksa seçeceği bir "müşavir"in (her il için müşavirlerin listesi ilgili kamu kuruluşları tarafından belirlenir) refakat etmesi mümkündür. Aynı şekilde, işletme personeli arasında yer alan bir şahıs da görüşme sırasında işçiye refakat edebilecektir.
Esasen söz konusu kanun maddesi 1986, 1989 ve 1991 yıllarında değiştirildiği için bütünlüğünü yitirmiştir. Örneğin, işçiye seçeceği "personel temsilcisinin" veya işletme personeli arasında yer alan bir şahsın refakat etmesi halinde mektubun teslim tarihi ile görüşme tarihi arasında herhangi bir süre sınırı konulmamıştır. Yargıtay yalnızca, mektubun teslim tarihi ile görüşme tarihi arasında işçiye makul bir süre tanınmasını talep etmektedir (Soc. 19 Mart 1991, Bull. Civ. V, no: 146)
Buna karşılık, işçinin işletme dışı bir müşavirin refakatine başvurması halinde, mektubun işçiye teslim edildiği tarih ile görüşme tarihi arasında en az beş iş günü beklenmesi gerekmektedir.
Yine Yargıtaya göre, görüşme her hal ve karda işçinin olağan çalışma günlerinden birinde gerçekleştirilmelidir.
Çağrı mektubunda, görüşmenin konusu, tarihi, saati ve yeri belirtilmeli, işçinin görüşme sırasında refakat hakkının bulunduğu hatırlatılmalıdır. Buna karşılık, muhtemel işten çıkarma nedenlerinin çağrı mektubunda belirtilmesi kuralı bulunmamaktadır. Ancak, mektupta iş sözleşmesinin feshinin öngörüldüğü kuşkuya yer vermeyecek şekilde ifade edilmelidir (Soc. 31 Ekim 1989, Jurispr. Soc. UIMM 1990 10)
İş sözleşmesinin şahsi nedenle feshinde işçinin görüşmeye çağrılması işletmenin ölçeği veya işçinin hatası ne olursa olsun zorunludur (Soc. 22 Mart 1979, Dr. Soc., 1979, 292). İşçinin "çok ağır" ve "ağır" hatası durumunda işveren "disiplin hukuku" çerçevesinde ilk etapta "görevden uzaklaştırma" kararı alabilecek olmakla birlikte, bu durum fesihe ilişkin usul kurallarının daha sonra uygulanmasına engel teşkil etmez.
Kanunda herhangi bir hüküm bulunmamakla birlikte, işverenin de görüşme sırasında "temsil edilmesi" veya üçüncü bir kişinin görüşmeye katılmasını istemesi mümkündür. Görüşmenin amacına hizmet edebilmesi için, görüşmeye işvereni temsilen katılacak kişinin iş sözleşmesinin devamına veya feshine karar verecek yetkiye sahip olması gerekmektedir (Soc. 18 Şubat 1988, Bull. Civ. V, no: 116). İşverenin dışarıdan bir kişinin refakatini talep etmesi halinde, görüşmenin işçinin bir disiplin kurulu karşısında ifadesinin alındığı izlenimini uyandırmaması gerekir. Bunun için, ancak tek kişi işverene refakat edebilecektir (Örneğin görüşmeye işçi aleyhine ifade veren iki ustabaşı ile ayrıca iki tanığın daha katıldığı bir görüşmenin geçersizliği hali, Soc. 10 Ocak 1991, R.J.S., 3/91, no: 325).
Görüşme sırasında işveren işçiye fesih gerekçelerini bildirir12. İşçi savunmasını özgür biçimde yapabilmelidir. İşçinin savunması sırasında dile getirdiği hususlar, bu hakkını kötüye kullanması ihtimali hariç, fesih için gerekçe teşkil etmez, feshin geçerliliğinin ispatında da kullanılamaz (Soc. 21 Haziran 1991, R.J.S., 8-9/91, NO: 959).
Görüşmede dile getirilen hususların tutanakla saptanması zorunluluğu bulunmamaktadır.
Görüşmeyi takiben fesih bildiriminin işveren tarafından iadeli taahhütlü mektupla yazılı olarak yapılması gerekmektedir (madde 122-4-1). Bildirim görüşmenin ardından bir tam gün (24 saat) beklenmek suretiyle yapılır. Mektupta, fesih sebebi açık ve kesin olarak belirtilmelidir (madde 122-4-2). İşveren mektupta belirtmediği fesih nedenlerini daha sonra mahkeme karşısında ileri süremez. Dolayısıyla fesih sebepleri muhtemel dava konusunu ve sebeplerini de oluşturur. Fesih sebebinin veya sebeplerinin mektupta belirtilmemesi veya belirsiz ifadelerle belirtilmesi durumunda, bu usule değil esasa ilişkin bir eksiklik olarak işlem görür ve feshin gerçek ve ciddi bir nedene dayanmadığına "kesin karine" teşkil eder. Kanunda belirtilmeyen bu yaklaşım Yargıtay içtihadından kaynaklanmaktadır (Soc. 29 Kasım 1990, Bull. Civ. V, no: 598).
İşverenin kanunda öngörülen usul kurallarına uymaması üç tip yaptırım doğurur: Yasaya göre (Madde 122-14-4) bu çerçevede, (i) mahkeme işverenden usul kurallarının yerine getirilmesini talep eder; (ii) işçi lehine bir aylık ücret tutarından fazla olmayacak şekilde tazminata hükmedilir; (iii) aynı şekilde işveren, işçiye fesih tarihi ile mahkeme kararı arasındaki süre boyunca verilen (en fazla altı aylık) işsizlik sigortası primlerini ilgili kuruluşlara geri ödemekle yükümlüdür.
Fransız Yargıtayı, söz konusu yasa hükmünü işveren lehine gayet esnek ve genelde lafzına uygun olmayan şekilde yorumlamıştır. Buna göre, işverenin işsizlik sigortası primlerini geri ödeme yükümlülüğü ancak feshin gerçek ve ciddi bir nedene dayanmaması durumunda söz konusudur (Soc., 26 Mart 1980, D. 1980, IR 547). Yasa hükmünün açıklığına rağmen, her zaman işverenden usul kurallarını yerine getirmesi talep edilmemektedir. Bunun için mahkemenin usul kurallarının yerine getirilmesinin fiilen hiçbir yarar sağlamayacağına kanaat getirmesi yeterlidir (Soc. 16 Mart 1978, Bull. Civ. V, no: 139). Sonuç olarak, uygulamada usul kurallarına uyulmaması işçiye en fazla bir aylık ücreti tutarında tazminat ödenmesiyle cezalandırılmaktadır.
Öte yandan, yukarıda belirtilen yaptırımlar tüm işçiler için geçerli değildir. Şöyle ki, usul kurallarına uyulmamasından kaynaklanan haklardan yararlanabilmek için işçinin en az iki yıllık kıdemi haiz olması, aynı şekilde işyerinde en az 11 kişinin çalıştırılması gerekmektedir. Yukarıdaki koşullar oluşmadığı takdirde, işçiye fiilen uğradığı zarar kadar tazminat ödenebilecektir.
Özetlemek gerekirse, iş sözleşmesinin feshinde riayet edilmesi gereken usul kuralları işletmenin ölçeği ve işçinin kıdemi ne olursa olsun tüm işverenler için zorunludur. Ancak, usul kurallarının uyulmamasına ilişkin yaptırımlar işletmenin ölçeğine ve işçinin kıdemine göre değişiklik göstermektedir. Aşağıda daha ayrıntılı şekilde inceleneceği üzere, Fransız mevzuatında öncelikle yeknesak ilke kurallarının getirilmesi, ancak yaptırım prosedürünün farklılaştırılması iş sözleşmesinin gerçek ve ciddi bir nedene dayanmaması halinde de söz konusudur.
III-B.2/ Gerçek ve Ciddi Neden Kavramı
* Genel Bilgiler
Fransız iş mevzuatında 1973 yılında yapılan değişiklikle işverenin iş sözleşmesini gerçek ve ciddi bir nedenin (cause réelle et sérieuse) bulunması halinde feshedebileceği kuralı getirilmiş, böylece işverenin iş sözleşmesini fesih hakkını "kötüye kullanarak" sona erdirmesi yaklaşımından, iş sözleşmesinin "geçersiz" şekilde sona erdirmesi yaklaşımına geçilmiştir13.
Yukarıda da değinildiği üzere yaptırımları farklılık gösterecek olmakla birlikte, iş sözleşmesinin ancak gerçek ve ciddi bir nedenle feshedilmesi kuralı işletmenin ölçeği ve işçinin kıdemi ne olursa olsun tüm işverenler açısından zorunluluk taşımaktadır.
Bu bağlamda, 1973 yılından itibaren "gerçek ve ciddi neden" kavramı iş sözleşmesinin işveren tarafından feshine giden süreçte kilit bir önem kazanmıştır. Ancak taşıdığı kilit öneme rağmen kavramın Fransız mevzuatında tanımlanmamış olması dikkat çekicidir. Diğer dikkat çekici husus aradan geçen yaklaşık 30 yıllık süreye rağmen "gerçek ve ciddi neden" kavramının aslında Fransız Yargıtayı tarafından da net şekilde tanımlanmamış olmasıdır. Öte yandan, 1973-1985 yılları arasında "gerçek ve ciddi neden" nitelendirmesini tüm davalarda denetleyen Yargıtay, zamanla bu tutumundan kısmen vazgeçmiştir. Dolayısıyla, prensip olarak alt mahkeme kararları yalnızca gerekçelendirilmedikleri (başka bir ifadeyle fesih sebebinin neden gerçek ve ciddi bir nedene dayandığını açıklamadıkları) veya çelişkili ifadeler içerdikleri takdirde bozulmaktadır. Yargıtayın bazı kararlarında ifadesini bulan yaklaşımına göre, alt mahkeme "gerekçelendirilmiş kararıyla" işten çıkarmanın "gerçek ve ciddi bir nedene" dayanıp dayanmadığını tespit ederken aslında yasa ile kendisine tanınan yetkileri kullanmaktadır" (Soc. 16 Aralık 1986, Dr. Soc. 1987, sf. 91). Bununla birlikte, Yargıtay iş sözleşmesinin feshine ilişkin genel ilkelerin denetimini sürdürmektedir. Örneğin alt mahkemelerin gerçeklendirilmiş de olsa somut olaylara dayanmayan güven kaybının iş sözleşmesinin feshi için gerçek ve ciddi bir sebep oluşturduğunu hükme bağlayan kararları bozulmaktadır. Sonuç olarak, Fransız Yargıtayının tutumunu şu şekilde özetlemek mümkündür: Alt mahkemelerin iş sözleşmesinin feshinin gerçek ve ciddi bir nedene dayanıp dayanmadığını takdir yetkisi bulunmaktadır. Bu nedenle, Yargıtay alt mahkemenin kendi takdir yetkisine ait olduğu düşünülen tali unsurları tekrar tartışmaya açmamakta; ancak iş sözleşmesinin feshine ilişkin yasa hükümlerinin temel prensiplerini ilgilendiren konular ve nitelendirme hataları Yargıtay tarafından denetlenmeye devam olunmaktadır.
Fransız Yargıtayının bazı hukukçular tarafından zaman zaman "mütereddit" olarak da nitelendirilebilen yaklaşımı farklı şekillerde değerlendirilmektedir. Çalışmanın sunuş bölümünde, tüm zamanlar ve mekanlar için "ideal kurallar" içeren bir iş hukukunun bulunmadığı, bu itibarla iş hukukunun ancak günün ve yerin koşullarına yanıt verdiği ölçüde ekonomik ve toplumsal meşruiyet kazanabileceği belirtilmişti. Bazı çevrelerce, Yargıtayın bu alanda kesin ve katı kurallar belirlememesi, iş hukukunun günün değişen şartlarına yanıt vermesi ve işveren-işçi ilişkilerinin öznel koşullarının göz önünde tutulması gerekliliğinden kaynaklandığı savunulmaktadır. Aksi görüş ise, kesin tanım eksikliğinin işveren ve işçiler açısından belirsizlik yarattığı ve bir bakıma "yargısal keyfiyet"e neden olduğu düşüncesindedir.
Gerçek ve ciddi neden kavramının yasayla ve içtihatla belirgin şekilde tanımlanmaması, gerek işverenlerin gerek işçilerin hukuki güvenliklerinin sağlanması bakımından sıkıntılı bir durumdur. Kavramın içi, içtihatla belirlenen genel ilkeler ve 1973 tarihli yasaya ilişkin parlamento çalışmaları göz önünde tutularak doktrinde zamanla doldurulmuştur.
* Fesih Nedeninin "Gerçek" Olması
Yasaya ilişkin parlamento görüşmeleri sırasında, dönemin Çalışma Bakanı, "gerçek nedenin her şeyden önce nesnellik ölçütüne uygun olması gerektiğini, dolayısıyla işverenin şahsi önyargılarının, beğenilerinin veya zevklerinin bunun dışında tutulacağını, gerçek nedenin bu durumda işçinin hatasından ve/veya yetersizliğinden yahut işyerinin yeniden yapılandırılmasından kaynaklanabileceğini" ifade etmiştir. Doktrine göre de ilk kriter, nedenin "gerçek" olabilmesi için "nesnel/objektif" olmasıdır. Yasaya ilişkin olarak Fransız Parlamentosu Kültür, Aile ve Sosyal İşler Komisyonu tarafından hazırlanan raporda da, fesih nedeninin hem mevcut/ortaya çıkmış (cause existante veya établie) hem de doğru (cause exacte) olması şartı aranmıştır. Dolayısıyla, işveren tarafından ileri sürülen iddiaların/olguların mevcut olup olmadığı, mevcut ise de işten çıkarmanın asıl nedenini oluşturup oluşturmadığı araştırılmalıdır.
Fesih nedeninin nesnel olması için öncelikle somut olaylara dayandırılması gerekmektedir. Sadece işveren tarafından iddia ve isnat edilen buna karşılık dış belirtileri (somut yansımaları) bulunmayan fesih sebepleri nesnel kabul edilmeyecektir. İşverenin hiçbir somut olgu belirtmeden "huysuzluğunu" ileri sürerek işçinin sözleşmesini feshetmesi durumunda öznel (subjektif) bir yaklaşım söz konusudur. Buna karşılık, mesai arkadaşlarıyla sık sık tartışan, somut davranışlarıyla işyerindeki genel huzur ortamını bozan işçinin "geçimsizliği" iş sözleşmesinin feshine olanak sağlayan nesnel bir gerekçedir. Bu çerçevede, örneğin Yargıtaya göre de, "İşçinin şahsına ilişkin bir nedenle işten çıkarılması objektif unsurlara dayanmak zorunda olduğundan, işveren tarafından iddia edilen "güven kaybı" iş sözleşmesinin feshi için tek başına sebep oluşturamayacaktır (Soc. 29 Kasım 1990, Bull. Civ. V, no: 597). Buna karşılık güven kaybı işveren ile işçi arasında önemli konularda ortaya çıkan uyuşmazlıktan veya işçinin somut olarak ispat edilebilecek bir takım davranışlarından kaynaklanıyorsa objektif bir nitelik taşıyacak ve sözleşmesinin feshinde gerçek ve ciddi bir neden teşkil edecektir (Örneğin işveren ile birim yöneticisi arasında mali ve ekonomik konulara ilişkin esaslı anlaşmazlık hali, Soc. 6 Kasım 1984, Bull. Civ. V, no: 410).
İkinci olarak, işveren tarafından ileri sürülen neden mevcut, yani ortaya çıkmış olmalıdır. İşçinin yalnızca mesleki yetersizliği belirtilmek suretiyle işten çıkarılması mümkün değildir. İşveren işçinin ne bakımdan gerekli mesleki yeterliliğe veya başarıya sahip olmadığını somut olgularla göstermeli, ortaya koymalıdır. Mahkemeler ise, işveren tarafından ileri sürülen somut olayların gerçek olup olmadığını tespit etmekle yükümlüdür (Soc. 3 Kasım 1981, Dr. Ouvr. 1982, sf. 197). Örneğin, bir satış görevlisinin işini iyi yapamadığı gerekçesiyle işten çıkarılması halinde, mahkeme satış görevlisinin gerçekten de işini iyi yapıp yapamadığını araştıracak ve kararını buna göre verecektir.
Üçüncü olarak da, işveren tarafından belirtilen nedenin doğru olması gerekmektedir. İlk bakışta, "mevcut" ve "doğru" kavramları arasında herhangi bir fark bulunmadığı, mevcut olmayan sebebin "doğru" olarak da kabul edilemeyeceği düşünülebilir. Ancak, burada kastedilen fesih nedeninin işveren tarafından alınan kararın asıl belirleyici unsuru olup olmadığıdır. Örneğin, işverenin otel görevlisini kahvaltıda müşteriler tarafından tabaklarında bırakılan bazı yiyecekleri (küçük reçeller, tereyağları) çaldığı gerekçesiyle işten çıkardığı bir durumda, otel görevlisi (işçi) isnat edilen nedenin "mevcut" olmakla birlikte, "doğru" olmadığını, aslında işverenin iş sözleşmesini eşiyle boşandığı sırada aleyhine tanıklık yaptığı için sona erdirdiğini ileri sürebilecektir. Yapacağı inceleme neticesinde mahkemenin, işverenin isnat ettiği ve mevcut olan nedenin, aslında iş sözleşmesinin feshi için sadece bir bahane olarak kullanıldığını tespit etmesi halinde, fesih "geçersiz" sayılacaktır (Soc. 28 Ekim 1981, Dr. Ouvr. 1982, sf. 195). Dolayısıyla, mahkemeler gerektiği takdirde, işverence belirtilen sebebin (görünürdeki sebebin), şu ya da bu nedenle "ifşa edilmeyen" asıl sebebe (gizli sebebe) ikame edip etmediğini araştırmak durumunda da kalabilecektir.
* Fesih Nedeninin "Ciddi" Olması
Yine parlamento görüşmeleri sırasında dönemin Çalışma Bakanının ifadelerine göre, yalnızca "sahip olduğu belirli ağırlık dolayısıyla, işletme herhangi bir zarar görmeksizin işçinin çalışmaya devam etmesinin olanaksız kılan ve bu nedenle de iş sözleşmesinin feshini gerektiren" sebeplerin "ciddi neden" olarak kabul edilmesi icap edecektir. Bu tanım, Fransa'da mahkemelerin konuya ilişkin içtihadını değiştirmesine yol açmıştır. Şöyle ki, 1973 öncesinde işçinin hafif kusuru (faute légère) bulunduğu hallerde dahi iş sözleşmesinin kötü niyetle sona erdirilmediğini kabul eden mahkemeler, 1973'ten itibaren işçinin kusurunun belirli bir ağırlığa sahip olması gerektiği ilkesinden hareket etmiştir. Buna göre, işçinin hafif, önemsiz kusuru işten çıkarma için yeterli değildir.
Bu aşamada ortaya çıkan soru, işçinin işten çıkarılması için her zaman "çok ağır veya ağır bir kusur" (faute lourde, faute grave) işlemesinin gerekip gerekmediğidir. Sorunun önemi şuradan kaynaklanmaktadır: Türkiye'de haklı nedenle derhal fesihte olduğu gibi Fransa'da da işçinin "ağır kusuru" sebebiyle fesihte bildirim süresi ve kıdem tazminatı hakkı ortadan kalkmaktadır14. İşçinin kusurunun "çok ağır" (faute lourde) olması halinde, işçinin bildirim süresi ve kıdem tazminatının yanı sıra "ücretli izin tazminatı" da mevzu bahis değildir. Fransız Yargıtayı, işçinin (feshe neden olmayan) hafif kusuru ile (her zaman fesih nedeni olarak kabul edilen) çok ağır ve ağır kusuru arasında yer alan bazı "orta dereceli" kusurlarının da bulunabileceğini, bunların sözleşmenin feshi için geçerli sebep oluşturduğunu, ancak işçinin tazminat ve diğer ilgili haklarının ortadan kaldırmadığı kuralını benimsemiştir (Soc. 10 Haziran 1976, Dr. Soc. 1977, sf. 21). Bu tür kusurlar, doktrinde ve mahkeme kararlarında "ciddi kusur" (faute sérieuse) olarak nitelendirilmektedir.
Konunun genel çerçevesini kuramsal olarak özetlemek gerekirse, işçinin "objektif" bir nitelik taşıyan "mevcut" ve "doğru" bir nedenle işten çıkarılması mümkündür. Ancak, bunun için iş akdinin işletme herhangi bir zarar görmeksizin sürdürülmesinin olanaksız olması icap eder. Başka bir anlatılma fesih nedeninin "ciddi" olması lazımdır. İşçinin önemsiz hataları, hafif kusurları iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için yeterli değildir.
Ancak doktrinin de katkısıyla yapılan yukarıdaki teorik tanım uygulamada her zaman harfiyen dikkate alınmamaktadır. Şöyle ki, "gerçek ve ciddi nedenin" tespitinde Fransa'da yeknesak ve sınırları tamamen belirli bir uygulamadan söz edilemez. Örneğin, Fransız Yargıtayı "gerçek ve ciddi neden" nitelendirmesini fiilen denetlediği 1973-1985 yılları arasındaki bazı davalarda, işveren tarafından öne sürülen nedenin yalnızca "gerçek" olmasını fesih için kafi bulmuştur. Bu prensip özellikle "mesleki yetersizlik" halinde uygulanmıştır. Yargıtaya göre, işçinin mesleki açıdan "gerçekten" yetersiz bir performans sergilemesi (yani mesleki yetersizliğin objektif şekilde, somut olgular bazında ortaya çıkması ve feshin asıl gerekçesini oluşturması), iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için resen "ciddi" bir sebep oluşturmaktadır. İşçinin mesleki yetersizliğinin işletme açısından herhangi bir zarara yol açmadığını, dolayısıyla fesih için "ciddi" bir neden teşkil etmediğini belirten alt mahkeme kararları sistematik olarak bozulmuştur (Örneğin, Soc. 7 Şubat 1980, Bull. Civ. V, sf. 88, no: 117).
Yargıtayın "gerçek ve ciddi neden" nitelendirmesini denetlemekten kısmen vazgeçmesini takip eden dönemde, kararlar alt mahkemelerin kanaati doğrultusunda alınmakta, bu da bazen benzer durumlarda farklı yaklaşımların benimsenmesi sonucunu doğurabilmektedir.
Yukarıda mahkeme kararlarına ve doktrine atıfla belirtilen unsurlardan hareketle, iş sözleşmesinin şahsi nedenlerle iki şekilde sona erdirilebileceği ortaya çıkmaktadır: i) İşçinin kusurundan kaynaklanmayan gerçek ve ciddi nedenler; ii) işçinin kusurundan kaynaklanan gerçek ve ciddi nedenler. Konunun somut düzeyde daha iyi şekilde anlatılabilmesi için yukarıdaki durumlara ilişkin genel prensipler, belli başlı örnekler ve mahkeme kararları özetle sunulmaya çalışılacaktır.
III-B.3/ İşçinin Kusurundan Kaynaklanmayan Fesih Nedenleri
Fransa'da doktrinde ve içtihatta genel kabul gören yaklaşıma göre prensipte işçinin kusurundan kaynaklanmayan fesih nedenleri, mesleki olmayan sağlık sorunları ve bedensel elverişsizlik, somut olaylara dayanan güven kaybı, uyuşmazlık/geçimsizlik ve mesleki yetersizliktir.
* Mesleki Olmayan Sağlık Sorunları Ve Bedensel Elverişsizlik
Öncelikle, temel ilke, işyeri hekimi tarafından tespit edilen bedensel elverişsizlik hali hariç, hiçbir işçinin sağlık durumu ve özrü nedeniyle cezalandırılamayacağı ve işten çıkarılamayacağıdır (madde 122-45). Burada amaç, sağlık problemleri nedeniyle işçiler arasında ayrımın önlenmesidir. Dolayısıyla, yalnızca işçinin karşı karşıya kaldığı sağlık sorunları (hastalığı) veya özrü değil bunların işletmenin iyi işleyişi bakımından neden olduğu somut sonuçlar işten çıkarma sebebi oluşturacaktır (Soc. 16 Temmuz 1998. Liaisons soc., Ağustos 1998, no: 7909).
Bu çerçevede, işçinin hastalığının uzamasından kaynaklanan devamsızlığı işletmenin iyi işleyişi bakımından organizasyon sorunu yaratıyorsa ve (hastalığı nedeniyle görevini ifa edemeyen işçi yerine) yeni bir işçi istihdam edilmesi zorunluluğu ortaya çıkmışsa, iş sözleşmesi gerçek ve ciddi bir nedenle sona erdirilebilecektir. Burada herhangi bir zaman kısıtlaması bulunmadığından, mahkemeler, işletmenin büyüklüğü, işçinin görev ve yetkileri, devamsızlığının uzunluğu gibi faktörleri göz önünde tutmaktadır. Aynı ilkeler, işçinin hastalığı nedeniyle sık sık devamsızlık yapması halinde de geçerlidir. Örneğin, küçük ölçekli bir şirketin tek sekreterinin hastalığı nedeniyle işine devam edememesi halinde, bu durumun işletmenin iyi işleyişi bakımından sorun yarattığı ve aynı göreve yeni bir kişinin istihdam edilmesi ihtiyacını doğurduğu kabul edilerek iş sözleşmesinin feshi geçerli kabul edilecektir (Soc. 30 Haziran 1982, D. 1983, 212). Bununla birlikte, yeni işçinin bir önceki ile aynı koşullarda istihdam edilmesi gerekmektedir. Örneğin, hastalığı nedeniyle işten çıkarılan belirsiz süreli iş sözleşmesini haiz işçinin yerine bir stajyer veya belirli süreli iş sözleşmesiyle çalışacak bir işçi istihdam edilmesi halinde, feshin gerçek ve ciddi bir nedene dayanmadığı sonucuna varılacaktır.
Öte yandan, işçinin işyeri hekimi tarafından tespit edilen bedensel elverişsizliği nedeniyle işten çıkarılması mümkündür. Ancak bunun için işverenin imkanlar ölçüsünde işçiye işletme bünyesinde yeni bir görev önermesi gerekmektedir. İşçinin önerilen yeni görevi, bedensel özelliklerine ve işyeri hekiminin önerilerine uygun olmasına rağmen kabul etmemesi, iş sözleşmesinin feshi için gerçek ve ciddi bir neden oluşturmaktadır.
Her hal ve karda, işçi hastalığı veya bedensel elverişsizliği nedeniyle işten çıkarılacaksa inisiyatifin işveren tarafından alınması ve iş sözleşmesinin feshedilmesi gerekmektedir. Bazen yasaya eklenen açık hükümler, bazen de içtihat değişikliği sonucunda, Fransız Yargıtayı işçinin (mesleki olmayan) hastalığı nedeniyle devamsızlığının veya bedensel elverişsizliğinin zorlayıcı neden oluşturduğu ve iş sözleşmesinin bu çerçevede sona erdirilebileceği yaklaşımını terk etmiş, hastalık veya bedensel elverişsizlik halinde fesih sürecine ilişkin mutat usul ve esasların uygulanması ilkesini benimsemiştir.
* Güven Kaybı
Yukarıda da kısaca değinildiği üzere, Fransız Yargıtayı 1990 yılına kadar işveren tarafından gündeme getirilen "güven kaybını" tek başına iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için gerçek ve ciddi bir neden olarak kabul etmiştir.
Ancak 1990 yılında benimsenen içtihat değişikliğinden bu yana tek başına güven kaybı işten çıkarma nedeni değildir. İş sözleşmesinin işçinin şahsına ait bir nedenle feshedilmesi ancak objektif unsurlara dayanması halinde mümkün olup, işveren hangi olayların güven kaybı duygusunu doğruladığını açıklamakla yükümlüdür (Soc. 29 Kasım 1990, Bull. Civ. V, No: 597)15. Dolayısıyla, işverenin subjektif güven kaybı değil, işçinin somut olaylarla desteklenen ve güven kaybını doğrulayan objektif davranış ve eylemleri fesih nedeni olarak ortaya çıkmaktadır. İçtihada göre, işverenin yalnızca "kuşkuları" ve "subjektif görüşü" iş sözleşmesinin feshi için tek başına yeterli değildir. Aynı şekilde, işçinin yakınlarından birinin davranış ve eylemleri de, söz konusu işçiye isnat edilebilecek bir kusuru bulunmadığı takdirde, güven kaybına yeterli gerekçe oluşturmamaktadır.
Özetlenen genel prensipler ışığında, Yargıtay genelde şirket politikasını, üst düzey şirket yöneticilerini alenen ve ölçüsüz şekilde eleştiren işçilerin işten çıkarılmasını kabul etmektedir (Soc. 25 Mart 1981, Bull. Civ. V, no: 252 veya Soc. 30 Mayıs 1995, Liaisons Soc., Haziran 1995, no: 7280). Aynı şekilde, işverenin rakip firmada çalışan eşine bilgi sızdıran işçisine güven duymaması da olağan karşılanmaktadır. Ancak her hal ve karda güven kaybının somut unsurlarla desteklenmesi gerekmektedir. Örneğin, işverenin, sekreterini sadece rakip şirket yöneticisi ile samimi ilişkilere sahip olduğu ve şahsi bir takım bilgilerini adı geçene iletmesinden kuşku duyduğu gerekçesiyle işten çıkarması mümkün olmayıp, kuşkusunun somut bir takım unsurlarla desteklenmesi şartı aranmaktadır (Soc. 30 Kasım 1994, JCP, 1995, sf. 84).
* Uyuşmazlık, Geçimsizlik
Uyuşmazlık, geçimsizlik veya bazı Fransız yargı kararlarında kullanılan ifadeyle "karakter/huy farklılığı" işçi ile işveren arasında veya işçi ile diğer çalışanlar arasında ortaya çıkabilecektir. İş sözleşmesinin işçinin şahsına ait bir nedenle feshedilmesinin ancak objektif unsurlara dayanması halinde mümkün olduğu ilkesi, uyuşmazlık/geçimsizlik halinde de geçerliliğini korumaktadır. Dolayısıyla, işverenin işçisinin diğer çalışanlarla geçimsizliğini ileri sürmesine rağmen, bunu hiçbir somut davranışına veya olaya dayandırmaması iş sözleşmesini sona erdirmesi için gerçek ve ciddi bir neden olarak kabul edilmeyecektir (Soc, 26 Mayıs 1998, RJS, 1998, no: 832). Buna karşılık, şirket politikasına, şirketin ekonomik ve mali idaresine ilişkin önemli noktalarda işveren ile işçi arasında ortaya çıkan anlaşmazlık geçerli fesih nedenidir (Soc. 6 Kasım 1984, Bull. Civ. V, no: 410). Esaslı noktalara ilişkin uyuşmazlığın farklı işçiler arasında ortaya çıkması halinde, hangi işçinin sözleşmesinin sona erdirileceğine ilişkin takdir hakkı yalnızca işverene aittir (Soc 19 Haziran 1985, Bull. Civ. V, no: 334).
* Mesleki Yetersizlik
Mesleki yetersizlik kaba bir tanımla işçinin görevini layıkıyla yerine getirememesi halidir ve her zaman işçinin kasıtlı bir hatasını gerektirmemektedir. Fransa'da genel olarak mesleki yetersizlik kavramı ile bir yandan işçinin "stricto sensu" mesleki yetersizliği ile diğer yandan sonuç yetersizliği kastedilmektedir.
Kural olarak, işçinin yeterliliğinin takdiri işverene aittir. Bazı Yargıtay kararlarında bu durum "işveren işçinin yeterliliğinin tek hakimidir" ifadesiyle özetlenmektedir (Soc. 4 Kasım 1976, D. 1976, IR 326). Bununla birlikte, işveren takdir yetkisini keyfi şekilde kullanmamalı ve işçinin mesleki yetersizliğini ortaya koyan açık ve doğrulanabilir davranışlar göz önünde tutulmalıdır (Soc. 11 Şubat 1981, Cah. Prud., 1982, sf. 56).
Konu alt mahkemeler tarafından genelde işveren-işçi ilişkisinin somut unsurları çerçevesinde değerlendirilmektedir. Örneğin, kariyerinde düzenli şekilde ilerleyen, hiçbir disiplin cezası almayan, ücreti normal şekilde artırılan bir işçinin "aniden" mesleki yetersizliğinden ötürü işten çıkarılması halinde, işverenin söz konusu iddiası genelde gerçek ve ciddi bir neden olarak kabul görmeyecektir (Soc., 21 Şubat 1991, Jurisprud. Soc., UIMM, no: 538, sf. 179). Aynı şekilde, işverenden çalışanlarına yeni iş koşullarına uyum sağlamaları için makul bir süre tanıması da talep edilmektedir.
Buna karşılık, çok sayıda mahkeme kararı çerçevesinde, işçinin tekrar eden hataları, başarısızlıkları, sürekli bir hal alan uyum sorunu işveren açısından iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için gerçek ve ciddi bir neden oluşturmaktadır.
"Sonuç yetersizliği" ise özellikle doğrudan müşteriler ile temas halinde olan personel için gündeme gelmektedir. Burada da iki olasılık mevcuttur. İlk olarak, iş sözleşmesinde veya işveren ile işçi arasında akdedilen ayrı bir anlaşmada belirli satış hedeflerinin saptanmış olması mümkündür. İşçinin söz konusu hedefi yakalayamaması kural olarak geçerli fesih nedeni olmakla birlikte, işçinin belirlenen hedefin fahiş olduğunu ispatlaması da imkan dahilindedir (Örneğin işverenin işçisinden satış rakamlarını bir önceki yıla göre %100 artırmasını talep etmesi, Soc. 13 Temmuz 1989).
Herhangi bir satış hedefinin belirlenmediği durumlarda, işverenin işçisinin mesleki yetersizliğini karşılaştırılabilir veriler sunmak suretiyle ortaya koyması gerekmektedir. Bu durumda genelde, diğer çalışanların performansı, işçinin daha önceki dönemlerdeki performansı ya da işçinin selefinin performansı dikkate alınacaktır. Sonuç yetersizliğinin ekonomik gidişat, ilgili iş sektöründeki ağır rekabet şartları gibi doğrudan işçiye isnat edilemeyecek nedenlerden kaynaklanması durumunda, iş sözleşmesinin sona erdirilmesi için geçerli bir neden bulunmadığı sonucuna varılabilmektedir (Soc. 29 Eylül 1993, Jurisprud. Soc, UIMM no: 94-569, sf. 55).
* Kısa Değerlendirme
Tekrarlamak gerekirse, mesleki olmayan sağlık sorunları ve bedensel elverişsizlik, güven kaybı, uyuşmazlık/geçimsizlik ve mesleki yetersizlik (sonuç yetersizliği), Fransız içtihadında ve doktrininde benimsenen genel yaklaşıma göre işçinin kusurundan kaynaklanmayan fesih nedenleri olarak ortaya çıkmaktadır. Ancak Yargıtayın ister istemez subjektif bir değerlendirmeyi de gerektiren yukarıdaki fesih nedenlerinin objektif unsurlara dayanmasının gerektiğine yönelik içtihadı işçinin kusurundan kaynaklanmayan sona erdirme sebepleri ile işçinin kusurundan kaynaklanan sona erdirme sebepleri arasındaki sınırın belirsizleşmesine, silikleşmesine yol açmıştır. Örneğin işçinin rakip şirkette çalışan eşine bilgi sızdırması ve bundan ötürü çalıştığı şirketi zarara uğratması işverenin güven kaybına yol açan objektif bir hadisedir, aynı zamanda işçi açısından kusurlu bir davranış da teşkil eder. Bazı durumlarda, işçinin herhangi bir kusuru bulunmayabilecektir. İşveren ile finans müdürü arasında şirketin mali geleceğine ilişkin önemli anlaşmazlık geçerli fesih nedeni teşkil eder. Oysa burada işçinin herhangi bir kusuru veya hatalı davranışı söz konusu değildir.
Feshin doğrudan işçinin kusurundan kaynaklanıp kaynaklanmadığı tartışması Fransız hukukunda salt teorik bir nitelik taşımamaktadır. Şöyle ki, işçinin kusurlu davranışı işveren tarafından mevzuatta nispeten ayrıntılı olarak düzenlenen disiplin prosedürünün izlenmesini de gerektirir. Konu ayrı bir başlık altında da incelenecek olmakla birlikte şu ön bilgileri vermek yararlı olabilecektir: Mevzuatta zaman içinde yapılan değişikliklerle işverenin disiplin yetkileri bir takım usul kurallarına bağlanmış, bu çerçevede işten çıkarma süreci ile disiplin süreci (başka bir ifadeyle işten çıkarma da dahil olmak üzere işçi aleyhine uyarı, kınama, geçici azil gibi herhangi bir disiplin cezası verilmesine giden süreç) arasında bir takım benzerlikler kurulmuştur. Ancak söz konusu prosedürler tamamen yeknesak değildir. Örneğin işverenin kusurlu davranışını öğrendiği günden başlayarak iki ay geçtikten sonra işçi aleyhine disiplin sürecini başlatmasına izin verilmemektedir.
İşverenin iki ayı aşan sessizliği işçisinin kusurunu affettiği şeklinde değerlendirilmektedir. Buna karşılık, aynı zaman sınırlaması işten çıkarma için geçerli değildir. İşveren örneğin işçisine olan güvenini kaybettikten, daha doğrusu güven kaybına yol açan objektif unsuru öğrendikten üç ya da dört ay sonra da fesih yoluna gidebilecektir. Dolayısıyla, soru şu şekilde özetlenebilir: Disiplin prosedürü ile fesih prosedürün eşzamanlı olarak mı uygulanması gerekir, yoksa uygulanacak usul kurallarının seçimi işverene mi aittir?
III-B.4/ İşçinin Kusurundan Kaynaklanan Fesih Nedenleri
İşverenin gerçek ve ciddi bir neden teşkil etmesi şartıyla, işçisinin kusurlu davranışından ötürü iş sözleşmesini sona erdirmesi mümkündür. Ancak, kusurlu davranışının gerçek ve ciddi niteliklerini taşıması gerektiğinden, işçinin hafif veya önemsiz kusurları yukarıda da belirtildiği üzere fesih nedeni oluşturmayacaktır.
Yasada, içtihatta ve doktrinde işçinin kusurları dört ana başlık altında sınıflandırılmaktadır: Hafif kusurlar (faute légère), ciddi kusurlar (faute sérieuse), ağır kusurlar (faute grave), çok ağır kusurlar (faute grave).
Öte yandan, Fransız iş yasasında "cezada kanunilik" ilkesi benimsenmemiştir. Başka bir ifadeyle, işçinin hangi davranışlarının kusur sayılacağı, kusurunun ne şekilde cezalandırılacağı belirtilmemiş, yalnızca işveren tarafından verilen disiplin cezasının işçinin kusurunun ağırlığı ile orantılı olması ilkesi getirilmiştir.
* İşçinin Hafif Kusuru
İşçinin hafif kusuru iş sözleşmesinin feshi için gerçek ve ciddi bir neden oluşturmamaktadır. Buna karşılık, işverenin işçinin kusuru ile orantılı başka bir disiplin cezası vermesi (uyarı veya kınama gibi) mümkündür.
Aslında tüm kusur kategorilerinde olduğu gibi, işçinin hafif kusurunun bulunup bulunmadığı araştırılırken de işveren-işçi ilişkisine, işyerindeki çalışma koşullarına, teamüllere ilişkin öznel koşulların göz önünde tutulması en doğru çözüm yoludur. Yine de örnek vermek gerekirse, Fransız Yargıtayı, 16 yıldır aynı işyerinde çalışan kasiyerin müşterilere tadımlık olarak sunulan küçük bir peynir parçasını mesai saati sırasında yediği gerekçesiyle iş sözleşmesinin sona erdirilmesinin gerçek ve ciddi bir nedene dayanmadığı görüşündedir.
* İşçinin Ciddi Kusuru
İşçinin ciddi kusuru, ağır ve çok ağır kusurunda olduğu gibi geçerli fesih nedenidir. Ancak, bildirim süresi ve kıdem tazminatı hakkını ortadan kaldırmaz. Burada iki ihtimal söz konusu olup, ya işçinin kusuru "ağır" olarak nitelendirilebilecek bir vahamet derecesi taşımamaktadır, ya da bir takım sebeplerden ötürü işçinin hatasının bir ölçüde hafiflediği kabul edilecektir.
Çeşitli mahkeme kararlarında, işverenin talimatının yerine getirilmemesi, özellikle fazla mesai talebinin reddedilmesi, sık sık mazeretsiz şekilde işe geç kalınması, işverene karşı uygunsuz biçimde davranılması, görevin icrasında çok ağır davranılması ciddi
kusurlar olarak sayılmıştır.
* İşçinin Ağır Kusuru
İşçinin sözleşmeden veya iş ilişkilerinden kaynaklanan yükümlüklerini bildirim süresi sırasında dahi mevcut görevine devam edemeyecek derecede ihlal ettiği durumlarda "ağır hatasından" bahsedilecektir (Soc. 26 Şubat 1991, Bull. Civ. V, no: 97). Burada da kusurun ağırlık derecesinin tespiti alt mahkemelere bırakılmıştır (Soc. 13 Haziran 2001, Bull. Civ. V, no: 222).
Kural olarak, işverenin işçinin derhal geçici azline karar vermediği veya işçinin belirli davranışlarına işveren tarafından uzun süredir tolerans gösterildiği durumlarda ağır kusurun mevcudiyeti kabul edilmeyecektir (Soc. 21 Kasım 2000, Bull. Civ. V, no: 385).
İşveren ağır kusuru halinde çalışandan görevini derhal bırakmasını talep edebilecektir. Ağır kusur, ihbar tazminatı ve kıdem tazminatı hakkını da ortadan kaldırmaktadır.
* İşçinin Çok Ağır Kusuru
İşçinin ağır kusuru ile çok ağır kusuru arasındaki fark, işçinin işverene veya işletmeye zarar verme kastının bulunup bulunmadığından kaynaklanmaktadır. Davranışının sonuçları ne olursa olsun işçinin ağır kusurundan ancak işverene veya işletmeye zarar verme kastının kanıtlanması halinde söz edilecektir. Örneğin mesai sırasında sarhoş şekilde araç kullanarak kaza yapan işçinin, işverene zarar verme kastı bulunmaması halinde, "ağır" kusur işlediği (Soc. 28 Mart 2000); buna karşılık işverene zarar verme amacıyla şirketin bilgisayar sistemine isteyerek virüs bulaştırması halinde ise "çok ağır" kusur işlediği (Soc. 28 Haziran 2000) kabul edilecektir.
Belli başlı "ağır" ve "çok ağır" kusurlar şunlardır: İşyerinde hırsızlık, işletmenin düzenli işleyişi bakımından ağır sonuçlar doğuran itaatsizlik, işverene yönelik müessir fiil veya hakaretler, sözlü sataşmalar, haksız rekabete yol açan eylemler (özellikle rakip şirketlere bilgi sızdırılması), mazeretsiz şekilde uzun süren devamsızlık veya mazeretsiz şekilde sık sık devamsızlık hali.
İşçinin çok ağır kusuru, bildirim süresi, kıdem tazminatı kadar "ücretli izin tazminatı" hakkını da ortadan kaldırmaktadır.
III-B.5/ Disiplin Prosedürü İle İşten Çıkarma Prodesürü Arasındaki İlişki
Yukarıda da değinildiği üzere, Fransız Hukukunda işveren tarafından işçinin kusuru halinde uygulanacak disiplin prosedürünün genel ilkeleri yasayla belirlenmiştir. Öncelikle işçinin kusurunun ancak mesleki bir yükümlülüğünü yerine getirmemesinden kaynaklanabileceği hatırlatılmalıdır. İşçiye mesleki olmayan kusurlarından dolayı disiplin cezasına uğraması mümkün değildir. Örneğin, işçinin çalışma yeri ve saati dışında başka bir iş arkadaşı ile tartışması veya kavga etmesi disiplin suçu teşkil etmez. Böyle bir durumda, işçi aleyhine disiplin kurallarının işletilmemesi gerekir.
Fransa'da işveren tarafından yapılan sözlü ikazlar, "uyarı cezası" veya benzer nitelikte bir ceza, "basitleştirilmiş usul kurallarına" tabi tutulmuştur. Buna göre, işçinin disiplin cezasına konu olan davranışlarının cezanın verildiği sırada yazılı olarak bildirilmesi yeterlidir.
Buna karşılık verilecek ceza kınama, geçici azil, görev yeri değişikliği, bir alt göreve atama gibi daha ağır bir nitelik taşıyorsa işten çıkarma prosedürüne yakın usul kuralları takip edilecek olup, işçinin taahhütlü olarak gönderilecek veya alındı belgesi karşılığında elden teslim edilecek bir mektupla görüşmeye çağrılması, görüşme sırasında refakat hakkından yararlanmasına izin verilmesi, yine görüşme sırasında verilecek cezanın niteliğinin ve sebeplerinin açıklanması, işçinin savunmasının dinlenmesi, alınacak kararın görüşmeden en az bir tam gün (24 saat) geçtikten sonra işçiye yazılı ve gerekçelendirilmiş şekilde iletilmesi gerekmektedir.
İşten çıkarma prosedüründen farklı olarak disiplin prosedüründe işçiyi koruyan üç ayrı mekanizma daha mevcuttur: (i) işverenin disiplin cezası verme yetkisi işçinin kusurunu öğrendikten iki ay geçtikten sonra kullanılamaz. Bunun tek istisnası, işçinin davranışının ilgili polis mercileri ve adli merciler tarafından cezai soruşturmaya tabi tutulmasıdır. (ii) İşçiye disiplin cezası verilmesi sırasında, benzer nitelikte de olsa, üç yıldan daha önceki bir tarihte verilen başka bir disiplin cezası göz önünde bulundurulmaz ve ağırlaştırıcı unsur oluşturmaz. (iii) İşçi ile yapılan görüşmeden bir ay geçtikten sonra disiplin cezası verilmez.
Bu çerçevede Fransız Yargıtayına göre, işveren mesleki kusuru nedeniyle işçisinin iş sözleşmesini sona erdirmeyi öngörmekteyse, işten çıkarmaya ilişkin usul ve esasların uygulanması gerekmektedir. Ancak, disiplin hukuku çerçevesinde işçi lehine öngörülen koruyucu hükümler de eşzamanlı olarak dikkate alınacaktır. Dolayısıyla, işçi ile yaptığı görüşmeden bir ay geçtikten sonra kınama veya geçici azil gibi herhangi bir disiplin cezası verme hakkı ortadan kalkan işverenin, buna karşılık işçisini işten çıkarma yetkisine sahip olması çelişki yaratacaktır. Aynı şekilde, Yargıtay tarafından, iş sözleşmesinin gerçek ve ciddi bir nedenle sona erdirildiğini, dolayısıyla işçinin gerçek ve ciddi fesih nedeni teşkil eden davranışlarının tam olarak hangi tarihte vuku bulduğunun araştırılmasına gerek olmadığını belirten istinaf mahkemesi kararları, işçinin mesleki kusurundan ötürü işten çıkarılması halinde bozulmaktadır. Yargıtaya göre, alt mahkemelerin söz konusu yaklaşımı, işverenin disiplin cezası verme yetkisinin işçinin kusurunu öğrendikten iki ay geçtikten sonra kullanılmayacağına ilişkin yasa hükmünü ihlal etmektedir (Soc. 18 Ekim 1990, Bull. Civ. V, no: 486, benzer yönde Soc. 28 Haziran 1990, Bull. Civ. V, no: 327).
Buna karşılık, mesleki yetersizlik işçinin doğrudan herhangi bir kusurunu gerektirmediğinden, işveren tarafından öne sürülen somut olguların tarihinin araştırılması gerekmeyecektir (Soc. 30 Ekim 1991, Bull. Civ. V, no: 455).
III-B.6/ Mesleki Olmayan Kusurlar Ve İşçinin Özel Yaşamına İlişkin Unsurlar Nedeniyle Fesih
İşçinin meslek dışı yani iş ilişkisini ilgilendirmeyen kusurları ve hataları kural olarak gerçek ve ciddi fesih nedenleri değildir. İşçinin meslek dışı kusurlarının gerçek ve ciddi fesih sebebi olarak kabul edilmesi için, söz konusu kusurların işçinin görevi ve işletmenin kendine özgü amacı çerçevesinde işyerinde "belirgin bir karışıklık, huzursuzluk, sorun" yaratması gerekir (Soc. 20 Kasım 1991, RJS, 1/92, no: 3). Bu durumda örneğin, bir güvenlik şirketinde çalışan işçinin mesai saati dışında başka bir mağazada hırsızlık yapması, söz konusu kişinin görevi ve çalıştığı şirketin amacı da göz önünde tutularak, fesih için gerçek ve ciddi bir neden oluşturacaktır. Aynı ilke, işçinin özel yaşamı için de geçerlidir.
Örneğin Fransa'da kiliseye bağlı bir vakıfta çalışan işçinin eşcinsel olduğunun ortaya çıkması halinde işten çıkarılması, ancak bu durumun işyerinde belirgin bir huzursuzluk yaratması halinde mümkündür. Söz konusu işçinin davranışlarının işyerinde belirgin bir huzursuzluk yaratıp yaratmadığını incelemeden, yalnızca kilise tarafından eşcinselliğin yasak olduğu gerekçesiyle feshin gerçek ve ciddi bir nedene dayandığını kabul eden istinaf mahkemesi kararı bozulacaktır (Soc. 17 Nisan 1991, Bull. Civ. V, no: 122). Buna karşılık, işçinin özel hayatındaki davranışlarının, tercihlerinin işyerinde belirgin şekilde soruna yol açtığının veya işveren ile olan güven ilişkilerini zedelediğinin objektif unsurlara dayanılarak ortaya konulması mümkündür. Örneğin işçinin alkol veya uyuşturucu madde bağımlılığına bağlı davranışlarının işyerinde belirgin bir huzursuzluk ortamı doğurması veya işveren ile işçi arasında güven kaybına yol açması imkan dahilindedir.
III-C/ İSPAT YÜKÜMLÜLÜĞÜ
Fransız Hukukunda, feshin geçerli bir sebebe dayanıp dayanmadığını ispat yükümlülüğü taraflardan herhangi birine yüklenmemiştir. Mahkeme kararını, işveren ve işçi tarafından sunulan unsurlar ve gerektiği takdirde yapacağı tahkikat çerçevesinde verecektir (madde 122-14-3). Dolayısıyla, yargıcın taraflarca gündeme getirilmeyen unsurları da resen inceleme ve göz önünde bulundurma yetkisi vardır. Keza, işçinin, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia etmesi halinde, bu iddianın incelenmesi görevi de mahkemeye aittir. İspat yükümlülüğü taraflardan herhangi birine ait olmamakla birlikte, tarafların bildikleri tüm unsurları mahkemeye sunmaları kendi çıkarlarınadır.
Öte yandan, yine aynı madde hükümlerine göre, mahkeme tarafından yapılacak inceleme neticesinde tereddüte düşülmesi (kuşku uyanması) halinde, feshin gerçek ve ciddi bir nedene dayanmadığı kabul edilir.
III-D/ GERÇEK VE CİDDİ NEDENE DAYANMAYAN FESHİN SONUÇLARI
Sözleşmenin gerçek ve ciddi bir nedene dayanılmadan feshedilmesi üç tip yaptırım doğurur: (i) Mahkeme işverene kazanılmış hakları korunmak suretiyle işçiyi tekrar işe başlatmasını önerebilir, ancak söz konusu önerinin işveren veya işçi tarafından reddedilmesi mümkündür; (ii) İşçinin işe tekrar başlatılması önerisinin taraflardan biri tarafından reddedilmesi halinde, işçi lehine tazminata hükmedilir. Bu tazminat "işçinin son altı aylık ücretlerinin toplamından daha düşük olamayacaktır", (iii) aynı şekilde işveren, işçiye fesih tarihi ile mahkeme kararı arasındaki süre boyunca verilen (en fazla altı aylık) işsizlik sigortası primlerini ilgili kuruluşlara geri ödemekle yükümlü kılınır.
Ancak, "usul kurallarına" ilişkin ihlallerde olduğu gibi, gerçek ve ciddi sebebe dayanmayan feshin yukarıda belirtilen sonuçları tüm işçiler için geçerli değildir. Şöyle ki, bu haklardan yararlanabilmek için işçinin en az iki yıllık kıdemi haiz olması, aynı şekilde işyerinde en az 11 kişinin çalıştırılması gerekmektedir. Yukarıdaki koşullar oluşmadığı takdirde, işçini fiilen uğradığı zarar kadar tazminat talebi hakkı saklı tutulmaktadır.
Şu noktaların altının çizilmesi yararlı olabilecektir: Öncelikle mahkemenin işçinin işe tekrar başlatılmasını önermesi zorunluluğu bulunmamaktadır. Dolayısıyla işverenin doğrudan tazminat ödemeye mahkum edilmesi mümkündür (Soc. 18 Aralık 1975, D. 1976, 210). Aynı şekilde, tazminat işçinin son altı aylık brüt ücret tutarından daha düşük olmamalıdır (Soc. 22 Haziran 1993, RJS 1993, 517, no: 862). Aylık ücret hesaplanırken, işçiye ödenen primler ile diğer muhtemel menfaatleri de dikkate alınır (Soc. 3 Aralık 1992, RJS 1993, 33, no: 29). Feshin usul kurallarına aykırı şekilde ve geçersiz bir nedenle yapılması halinde, her iki durum için yasayla öngörülen tazminatlar ayrı ayrı ödenmez, işveren aleyhine yalnızca geçersiz nedenle yapılan fesih için öngörülen tazminat tutarına hükmedilir, başka bir ifadeyle esasa ilişkin tazminat usule ilişkin tazminatı da kapsar (Soc., 15 Mart 1978, Bull. Civ. V, no: 188).
IV. SONUÇ
Çalışmanın çeşitli bölümlerinde de belirtilmeye çalışıldığı üzere, iş hukukunun temel amacı işveren ile işçinin zaman zaman çatışan menfaatleri arasında bir orta yol bulunmasıdır. İşveren ve işçinin çatışan menfaatleri, konuya ilişkin değerlendirmelerde taraflardan birinin perspektifinin esas alınması gibi bir sonucu da sık sık beraberinde getirmekte, bu çerçevede iş kanununun işveren mi yoksa işçi açısından mı daha fazla koruma sağladığı sorusu gündeme gelmekte, söz konusu sorgulama çalışma hayatına ilişkin tartışmaların hakim öğesini oluşturmaktadır.
Bu durumda, bazılarınca iş sözleşmesinin geçerli sebeple feshi için işyerinde en az 30 veya daha fazla işçi çalıştırılması koşulu işveren lehine bir hüküm olarak yorumlanacak, diğer çalışmalarda işten çıkarma prosedürünün ağırlaştırılması iş çevreleri bakımından tedirgin edici, kayıt dışı istihdamı özendirici bir unsur olarak değerlendirilecek, sonuçta iş hukukunun nasıl olması gerektiği meselesi temel gündem maddesine dönüşecektir.
Nasıl bir iş hukukuna ihtiyaç duyulduğu sorusu ve bu çerçevede yürütülen tartışmalar çalışma hayatına ilişkin usul ve esasların tespitinde ve iş hukukunun günün ihtiyaçları doğrultusunda geliştirilmesinde belirleyici bir işleve sahip olmakla birlikte, uygulamada göz önünde tutulması gereken asıl önemli konu iş hukukunun nasıl olması gerektiğinden ziyade mevcut iş kanununun "ne demek istediğine" ilişkindir. Gerek işverenin gerek işçinin hukuki güvenliği iş mevzuatının anlaşılabilir ve net hükümler içermesiyle doğrudan bağlantılıdır.
Dolayısıyla, uygulamaya ilişkin fikir tartışmalarının mevcut iş kanununun felsefesinden ziyade doğuracağı pratik sonuçlar üzerinde yoğunlaşmasının önem taşıdığı düşünülmektedir. Bu noktada, bazen ilk intibaların yanıltıcı olabileceği de göz ardı edilmemelidir. Örneğin, ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan hallere dayanarak tanınan derhal fesih yetkisinin, işverenin işçinin bu çeşit davranışlarda bulunduğunu öğrendiği günden başlayarak altı iş günü geçtikten sonra kullanamayacağına dair yasal kısıtlamanın ilk bakışta işçiyi derhal feshe karşı koruyan bir nitelik arz ettiği söylenebilir. Oysa konu farklı bir açıdan ele alındığında, altı günlük "zamanaşımı" süresinin işverenleri derhal fesih hakkını kaybetmemek için bazen aceleci davranmaya itebileceği görülecektir. Böyle bir durum ise gerek işveren gerek işçi açısından istenmeyen sonuçlar doğurabilecektir. Öncelikle işçi belki de haklı bir neden olmadığı halde işinden olacak, işveren ise iş sözleşmesini haklı nedene dayanmaksızın sona erdirdiği için tazminata mahkum edilecektir.
Yeni iş Kanunu ile Türk çalışma hayatına getirilen en önemli değişikliklerin başında kuşkusuz yasaya belirsiz süreli iş akdiyle çalışan bir işçinin işten çıkarılması istendiğinde geçerli bir nedenin aranması koşulunun eklenmesi olmuştur. Böylelikle, hem 158 sayılı ILO Sözleşmesinin de temelini teşkil eden bu husus yasaya 10 yıl gecikmeli de olsa alınmış olmakta hem de işçiye bir ölçüde iş güvencesi sağlanmaktadır.
İş sözleşmesinin işveren tarafından feshi konusunda İş Kanunumuzun ilgili ILO Sözleşmesi ile büyük ölçüde uyumlu olduğu söylenebilir. Ancak, öncelikle altının çizilmesi gerekebilecek bir nokta, Sözleşme ile İş Kanunumuz arasındaki en temel farkın, 4857 sayılı Yasaya "geçerli neden"in yansıtılması sürecinde "haklı neden"in de korunmuş olmasıdır.
İşçinin yeterliliğinden veya davranışlarından kaynaklanan geçerli nedenlerle, işçinin ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışlarından ve benzerlerinden kaynaklanan haklı nedenlerin benzer kavramlar olması; ancak fesih yapılırken hangi nedene dayanıldığının feshin gerek usulünü gerek sonuçlarını tümüyle farklılaştırması Yargıtay'ın bu ayrıma içerik kazandırması ve konunun teorik çerçevesinin net bir şekilde çizilmesini zorunlu kılmaktadır. Bunun için, diğer ülkelerin deneyimlerinden yararlanılması uygun bir yol teşkil edebilecektir.
Çalışmada ifadesini bulan tüm unsurlar ışığında uygulamada ortaya çıkabilecek başlıca sorunları ve bazı çözüm önerilerinin şu şekilde sıralanması mümkündür:
* Uygulamada ve mümkün olabildiği takdirde yargı kararları yoluyla iş sözleşmesinin feshine ilişkin usulün yeknesaklaştırılması önem taşımaktadır. Fesih haklı nedenle de yapılsa işçinin savunmasının alınması ve yazılı bildirimde bulunulması işveren açısından zorlaştırıcı bir yaklaşım olarak yorumlanmalıdır. Şöyle ki, mahkemenin işveren tarafından ileri sürülen nedenin "haklı" olmadığı, ancak "geçerli" olduğu sonucuna varması halinde, işveren kendiliğinden yasayla "geçerli nedenle fesih" için öngörülen usul kurallarını da yerine getirmiş ve bu çerçevede işçinin "usule" ilişkin olası itirazını ortadan kaldırmış olacaktır. Savunmasının alınması işçi için de faydalıdır. Böylelikle, "çok ağır" veya "ağır" bir kusur işlediği iddia edilen işçinin bir kez de konuyu kendi açısından izah etmesine ve işveren ile işçi arasında son bir uzlaşma zemini yaratılmasına olanak sağlanacaktır. Kaldı ki, usule ve esasa ilişkin söz konusu kurallar İş Kanununun mevcut haliyle yalnızca 30 veya daha fazla işçi çalıştıran, dolayısıyla belirli bir kurumsal yapıya sahip işletmeler açısından geçerli olup, bu da usul kurallarının tatbikini kolaylaştırıcı bir nitelik taşımaktadır.
* Kanunda geçerli sebep kavramı hiç tanımlanmamakta, haklı sebep ise çeşitli örnekler verilmek yoluyla izah edilmektedir. Bu nedenle, söz konusu her iki kavramın içinin yargı kararlarıyla yoluyla doldurulması gerekecektir. "Geçerli" veya "haklı" nedenler değerlendirilirken, her davanın kendine özgü unsurlarının, keza işçi-işveren ilişkisinin öznel koşullarının göz önünde tutulması önem taşımakla birlikte, kavramların kesin ve açık ölçütlere dayandırılması tarafların hukuki güvenliğinin sağlanması bakımından yararlıdır. Bu çerçevede, örneğin Fransız içtihadındaki gibi, geçerli ve haklı nedenlerin nesnellik, mevcut olma ve doğruluk unsurlarını ihtiva etmesi, aynı şekilde öne sürülen nedenin iş ilişkisinin devamını olanaksız kılacak bir ağırlığa sahip olması gerektiği düşünülmektedir. Konunun örnekler yoluyla izah edilmesi bazen yanıltıcı olabilecektir. Dolayısıyla, örneklerden genel ilkelere varılmasından ziyade, genel ilkelerin örneklere yansıtılması ve tartışmanın bu bağlamda yürütülmesi daha doğru bir çözüm yolu oluşturabilecektir.
* Kanunda ispat yükümlülüğü işverene yüklenmiştir. Ancak, muhtemel davaların seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılması gerekeceğinden, işçinin de yalnızca işverenin iddialarını yanıtlamayarak, elindeki tüm unsurları resen ilgili yargı merciine sunması yararlı olacaktır.
* Öte yandan, Kanunda, "işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler" denilmektedir. Madde işçi lehine gözükmekle birlikte, işçinin işe tekrar alınırken eski görevine aynı koşullarda mı iade edileceği, yoksa kendisine başka bir görev verilmesinin imkan dahilinde olup olmadığı açık değildir. Örneğin, geçersiz nedenle işine son verilen sekreterin bu kez temizlik görevlisi olarak işe alınması mümkün müdür? Ya da işverenin tekrar işe başlatılan işçisini aynı görevle farklı bir şehre ataması, ücretini değiştirmesi sözkonusu olabilecek midir? Temel soru şudur: Tekrar işe başlatma halinde iş sözleşmesi yeniden mi akdedilmektedir yoksa eski sözleşme mi sürmektedir? Eski sözleşmenin devam ettiği kabul edilirse, işveren tarafından getirilecek yeni şartların "sözleşmede veya çalışma koşullarında" esaslı değişiklik kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. Bu durumda, geçersiz nedenle feshedilen sözleşme, bu kez de esaslı değişiklik yoluyla sona erdirilmiş olacaktır.
* Aynı şekilde, işverenin açık irade beyanı halinde, Kanunda işe tekrar başlatma için öngörülen bir aylık sürenin beklenmesinin pratik bir fayda sağlamayacağı düşünülmektedir. Dolayısıyla, işverenin sözleşmesi feshedilen işçinin işe tekrar başlatılmayacağına yönelik iradesini kesin şekilde ortaya koyması halinde, doğrudan tazminata hükmedilmesi işveren ve işçinin hukuki güvenliğinin sağlanması, yeni bir ihtilaf konusunun ortaya çıkmaması bakımından daha yararlı olacaktır.
Netice itibariyle, 4857 sayılı İş Kanunu iş sözleşmesinin işveren tarafından sona erdirilmesi konusunda yeni bir dönem başlatmaktadır. Gerek yargı organlarının, gerek akademik çevrelerin, gerekse uygulayıcı konumdaki ilgili tüm tarafların içinde bulunulan aşamada üstlenecekleri temel işlev mevcut yasa hükümlerinin olabildiğince açık şekilde yorumlanmasına katkı sağlamak, böylelikle işveren-işçi ilişkilerinin hukuki çerçevesinin herhangi bir keyfiyete mahal vermeyecek şekilde belirlenmesine imkan tanımaktır.
1 Bir çok ülkede bu hususlar kanunla çok detaylı şekilde düzenlenmekte iken; Kanada, ABD, Danimarka gibi ülkelerde ise daha ziyade ulusal veya sektörel düzeydeki toplu iş sözleşmelerinin kapsamına alınmaktadır.
2 Prof. Dr. A. Can Tuncay; "İş Güvencesi Yasası Neler Getiriyor?"; CMİS Dergi, Ocak 2003.
3 Prof Dr. Fevzi Şahlanan; "Yeni İş Kanunu'nun Getirdikleri Paneli", TİSK Yayın No. 235, Ağustos 2003.
4 Frankfurt İş Mahkemesi iş sözleşmenin feshinde resmi usulün "el yazısı ve işveren veya işveren temsilcisi tarafından imzalanması" olduğunu öngörmüştür. Bu yönde bir hüküm, Mayıs 2000'de Parlamento tarafından Medeni Kanun'un 623. bölümüne dercedilmiştir.
5 Sarper Süzek, "İş Hukuku", İstanbul 2002, s.608
6 Prof. Dr. A. Can Tuncay; "İş Güvencesi Yasası Neler Getiriyor?"; CMİS Dergi, Ocak 2003.
7 H. Sümer, İşçinin Sendikal Nedenlerle Feshe Karşı Korunması, Konya 1997, syf 121.
8 Ekmekçi, Ö.: "4773 Sayılı İş Güvencesi Yasası Karşısında Yargının Durumu ve Ortaya Çıkabilecek Uygulama Sorunları Üzerine", MERCEK, Ekim 2002, s.108
9 Kaya, Pir Ali: "Türk İş Hukuku'nda Kıdem Tazminatı Fonu Tartışmaları", İş-Güç Dergisi, Cilt:5, Sayı 2.
10 Fransa'da toplu işçi çıkarmalarda bir dönem uygulanan idari izin prosedürü daha sonra kaldırılmıştır.
11 Buna karşılık, belirli süreli iş sözleşmesinin işçinin ağır hatası veya zorlayıcı neden halinde mümkün olabileceği 1986 yılında yapılan değişiklikle Kanun metninde açıkça öngörülmektedir (Madde 122-3-8).
12 Yargıtay mahkeme karşısında görüşmede dile getirilmeyen yeni fesih nedenlerinin ileri sürülmesine izin vermektedir.
13 Esasen iş sözleşmesinin gerçek ve ciddi bir nedenle feshedilmesi durumunda, işçinin işverenin bu hakkını kötüye kullandığını ileri sürmesi mümkündür. Böyle bir olasılık, gerçek ve ciddi bir nedenle gerçekleştirilen işten çıkarmanın örneğin işçinin haysiyetini kıracak şekilde vuku bulması halinde söz konusudur (Soc. 22 Temmuz 1981, Dr. Ouvr. 1982, sf. 188).
14 Bu husus ayrı bir alt başlık altında daha ayrıntılı olarak incelenecek olmakla birlikte, Fransa'da işçinin çok ağır veya ağır kusuru nedeniyle fesihte işveren mevzuatta öngörülen tüm usul kurallarını yerine getirmekle yükümlüdür. Ancak böyle bir durumda iş ilişkisinin devamının mümkün olmadığı kabul edildiğinden, işveren ilk aşamada ihtiyaten işçinin geçici azline (ihtiyati/koruyucu geçici azil) karar verecek, tüm usul kuralları (görüşmeye davet, görüşme, feshin yazılı ve gerekçelendirilmiş bildirim gibi) yerine getirildikten sonra fesih kesinleşecektir.
15 Davada, işveren iş sözleşmesini sona erdirdiği bayan çalışanının daha önce de eşini işten çıkarmıştır. Bu çerçevede işveren eşiyle olan doğal dayanışma duygusu nedeniyle söz konusu bayan çalışanının kendisine karşı cephe alabileceğinden endişe ettiğini ve bu kişiye artık "güven duymadığını" ileri sürmekte, ancak "güven kaybını" işçisinin hiçbir somut davranış veya eylemine dayandırmamaktadır.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Geçerli Ve Haklı Nedenle Feshinde 4857 Sayılı İş Yasası Hükümlerinin 158 Sayılı Ilo Sözleşmesi Ve Fransız Mevzuatı Çerçevesinde Değerlendirilmesi" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Damla Ömür Tantekin'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (https://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
İş Sözleşmesinin İşveren Tarafından Geçerli Ve Haklı Nedenle Feshinde 4857 Sayılı İş Yasası Hükümlerinin 158 Sayılı Ilo Sözleşmesi Ve Fransız Mevzuatı Çerçevesinde Değerlendirilmesi
