|
I.GENEL AÇIKLAMALAR
Tahkir edici beyanların ve fiillerin ezalandırılmasındaki temel gaye, insanların -ve hukuk düzenlerinin korunmaya layık gördüğü diğer yapay varlıkların- onur, şeref ve itibarlarının muhafaza edilmesidir. Kanaatimizce şeref kavramının iki yüzü vardır.[1] Şeref kavramının bir yüzü, kişinin sosyal değerini oluşturan şartların bütününü; bireyin içinde yaşadığı ortamda moral, entelektüel, fizik ve diğer niteliklerinden müteşekkil değerini ifade eder.[2] Diğer yüzü ise bireyin her ne davranışta bulunursa bulunsun, yalnız insan olma vasfı nedeniyle, doğuştan sahip olduğu şeref ve haysiyeti ifade eder. Bu şeref ve haysiyete sahip olmada bireyin kendi rolü yoktur. Bu şeref ve haysiyet, varlık âlemine insan olarak dahil olmanın bir tezahürüdür. Dolayısıyla, bu haysiyet ve şerefe sahip olmada kendi çabası, emeği, fiili olmayan birey, bu haysiyet ve şerefe de kendi davranışının bir sonucu olarak halel getiremez. Buna bağlı olarak, bir başka birey de, sözünü ettiğimiz kişinin bir davranışından yola çıkarak, o kimsenin doğuştan sahip olduğunu belirttiğimiz şeref ve haysiyetine tecavüz edemez; zira bu teknik olarak mümkün değildir. Böyle bir tecavüzün tahakkuk edebilmesi için, önce o bireyin insan vasfı ortadan kaldırılmalıdır. Ancak böyle bir tecavüze yeltenilebilir. (Bu fikrimizle de uyumlu olarak hakaret suçlarının bir tehlike suçu olduğu görüşüne iştirak etmekteyiz.[3])
Evrensel hukuk, her bir insanın, eşitlik ilkesi gereği ayrım gözetmeksizin, kusursuz bir şerefe ve saygınlığa sahip olduğu hususunda adi bir karine kurmuştur. Bu karinenin varlık sebebi, kamu düzeninin sağlanması ihtiyacıdır. Zira kamu düzeninin bir unsuru olan toplum barışı[4] ancak her bireyin kendini diğerinden aşağıda hissetmemesi ve böylece toplum nazarında daha yukarılara çıkma çabasıyla ahengi bozmaya tevessül etmemesi ile mümkün olabilir. Bu karine, şerefin her iki yüzüne de şamildir. Ancak böyle olmakla birlikte, bu adi karine ancak şerefin zikrettiğimiz ilk yüzü bakımından çürütülebilir. Fakat hukuk düzenleri, bu çürütme hususunda da diğer bireyleri ve toplumu serbest bırakmamış, belli bazı şartlar ve yasaklar getirmiştir.[5]
Çalışmamızın konusunu da bu şartlar ve yasaklar oluşturmaktadır. Bireyin aslında toplumca bilinen ve kabul edilen düzeyde bir şeref ve haysiyete sahip olmadığının ifade edilmesi halinde, belirttiğimiz karine devreye girecek ve bu ifadeyi kullanan kimse için, egemenliğini kabul ettiği hukuk düzeninin koyduğu şart ve yasaklara göre, iki olasılık gündeme gelecektir: Bu kişi ya toplum ahengini bozduğu için hukuk düzeninin öngördüğü kınanmaya muhatap olacak veya bu kimseye beyanının bir hakikat olup olmadığı hususunda ispat imkânı tanınarak, saldırıda bulunulan kimsenin, zahiri haysiyeti ile batıni haysiyeti arasında bir fark olup olmadığı hususundaki kamunun tereddüdü giderilmeye çalışılacaktır. Görüldüğü üzere burada bir menfaat çatışması vardır. Hukuk düzeni; toplumun, mezkur ifadeye muhatap olan bireyle ilgili hakikati öğrenme ve bundan sonra o bireye karşı bu hakikat muvacehesinde muamelede bulunma ihtiyacı; ifadeyi kullanan kişinin hakikati söylemiş olması olasılığında, bir yanlışı ortaya çıkarması nedeniyle, değil kınanmak, takdir edilmek beklentisi ve son olarak muhatap kimsenin şerefi ve belki de özel hayatının dokunulmazlığına halel getirilmemesine yönelik isteği arasında bir tercih yapacak ve bunlardan birini veya ikisini diğerine üstün tutacaktır. Hukuk düzenleri bu noktada üç refleks gösterebilirler: Ya toplumun bilgi edinme ihtiyacını ve/veya ifadeyi kullananın beklentisini, kişinin şeref ve özel hayatının dokunulmazlığına mutlak olarak tercih ederek, her halükarda ifade sahibinin iddiasını ispata müsaade ederler veya kişinin şeref ve özel hayatının dokunulmazlığından fedakârlık yapmayarak, ifade sahibine bir ispat imkânı tanımaz ve onu kınarlar. Üçüncü bir yol olarak da, bu menfaat çatışmasını fedakârlıkları denkleştirerek çözer ve belli hallerde ispata izin verir, belli hallerde de yasaklarlar. Bu üç yol, hukuk düzenlerinin farklı sistemleri benimsemelerini beraberinde getirmiştir. Bu sistemler üzerinde kısaca durmakta yarar görüyoruz.
a) Mutlak Yasak Sistemi
Bu sistem. tahkir edici nitelikteki ifadeyi havi isnadın, ifade sahibince hakikat olduğunun ispata çalışılmasını mutlak olarak yasaklar. Bu sistemin taraftarlarına göre, bir başka bireyin kötü hasletlerini, kötü fiillerini, bunlar hakikat olsa dahi açığa vurmaya, kimsenin hakkı yoktur. Bu, toplum barışının ve ahenginin bir gereğidir. Zira böyle bir kötü fiile; duruma tanıklık eden veya bir şekilde bunlardan haberdar olan kimse, gerekenin yapılması için ilgili resmi mercilere başvurabilecekken, bunları insanlar arasında yaymışsa, iyiniyetli değildir ve davranışı tasvip edilmez. Eğer fiil resmi mercilerin müdahalesine konu olacak düzeyde ehemmiyetli değilse ve bu nedenle resmi mercilere intikal ettirilmek yerine insanlara duyurulmuşsa, bu kişinin iyiniyetinden söz etmek yine mümkün olmayacaktır. Zira faydasız hakikatin ortaya çıkarılması için toplum ahenginin bozulmasına göz yummakta, toplumun menfaati yoktur.[6]
Bu sistem antidemokratik uygulamaların hüküm sürdüğü, faşizan uygulamaların hâkim olduğu devletlerin hukuk düzenlerince kabul görmüştür.[7]
b) Mutlak İspat Sistemi
Bu sisteme göre, doğruyu söyleyen kimse kınanmamalıdır. İspat imkânı tanınmaz ise, hiçbir mesnedi olmayan bir şekilde, davalı (veya sanık) müfteri; davacı (veya müşteki) ise dürüst, namuslu, pürü pak sayılacaktır.[8] İspat yasağının, kişilerin hususi hayatların dokunulmazlığının bir gereği olduğu iddia edilebilirse de, bu hususi hayatın, dış dünyadan tamamen soyutlanabilir bir alan olduğu iddia edilemez. Zira insan sosyal bir varlıktır ve bu nedenle hususi hayat alanının, az çok ammeye mal olmuş tarafları olacaktır. Bu mal olma da bizi, özel hayatın kimi unsurlarının kamuoyunca bilinmesinde, kamu menfaatinin olduğu sonucuna götürür. Bu menfaat, bireylerin, davranışlarının tenkide uğrayabileceği kaygısıyla, toplumca kabul edilen genel davranış kuralları hususunda, daha ihtiyatlı olmak durumunda kalmaları ve böylelikle kamu ahenginin bozulma olasılığının asgarileştirilmesi şeklinde tezahür eder. Bu sistem taraftarları, ispat imkânı tanınmasında, bizzat isnada maruz kalan kimsenin de menfaati olduğunu savunurlar. Zira ispata müsaade edilirse kamuoyu nezdinde üzerinde vehimler peyda olmuş kişi de, kazai bir kararla aklanma fırsatına kavuşacaktır.
c) Karma Sistem
Mutlak yasak sistemi, ispata imkân tanınmamasının esasını, kişinin özel hayatının duvarlarla çevrili olması gerekliliği ve kamu ahenginin idamesi gerekçelerine dayandırmaktadır. Ancak yukarıda da ifade ettiğimiz gibi, kişinin özel hayat alanı, içtimai hayattan tamamen soyutlanamaz ve ayrıca sistemin korunmasından bahsettiği kamu ahenginin sınırları da yapaydır. Aynı zamanda bu sistemin, basın hürriyeti bakımından önemli sakıcalar doğuracağı ve bu hürriyetin özüne dokunacağı ifade edilmektedir.[9] Mutlak yasak sistemi bu nedenlerle eleştirilmektedir.
Mutlak ispat sistemi ise her hakikatin ifadesinde kamu menfaati bulunmayacağı ve ispat imkânının istisnasız kabulü halinde, bu imkânın kişilerin özel hayatlarını ifşa etmede bir araç olarak kullanılabileceği ve bu surette istismara açık olduğu gerekçeleriyle tenkit edilmektedir.[10]
Bu iki sistemin isabetli tarafları ve sakıncaları arasından bir orta yolun bulunması kaçınılmazdır. Karma sistem denilen bu orta yola göre, belli hallerde ispata müsaade edilecek; belli hallerde ise bu imkân tanınmayacaktır. Bu sistem, hukuk düzeninin tavrına göre, ispat hakkını kaide olarak kabul edip, yasağı istisnalaştırabileceği gibi, yasağı da kural haline getirebilir.
Bizim hukuk sistemimizin karma sistemi kabul ettiği söylenebilir. Hukuk düzenimiz karma sistemi kabul etmekle birlikte, bu sistemde ispat yasağını kural, ispat imkânını istisna saymıştır. Nitekim ispat hakkını düzenleyen, gerek 1961 tarihli anayasamızın 34. maddesi ve 1982 tarihli anayasamızın aynı ifadeyi havi 39. maddesi, gerekse 765 sayılı eski ceza kanunumuzun[11] 481 ve 5237 sayılı yeni ceza kanunumuzun[12] 127. maddeleri tetkik edildiğinde, ispat hakkının belli bazı durumlarda kabul edildiği gözlemlenecektir.[13] Konuya ilişkin anayasal hükümler aynı esasları havi olmasına rağmen, ceza kanunlarımızın düzenlemeleri arasında, gerek ispat hakkının sınırları, gerek ispat usulü bakımından farklılıklar bulunmaktadır. Çalışmamızda öncelikle tespit ettiğimiz farklılıkları ve paralellikleri ayrı başlıklar altında inceleyecek, müteakiben de kanuni düzenlemelerin, anayasal hükümler karşısındaki uygulanırlığına değineceğiz.
II. YTCK İLE ETCK’NİN İSPAT HAKKI BAKIMINDAN MUKAYESESİ
1. HAKARET-SÖVME AYRIMI BAKIMINDAN
765 sayılı ceza kanunumuz, isnatta bulunma (geniş anlamda hakaret) ve sövme fiillerini, ayrı suçlar olarak kabul etmekteydi. 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu ise, her iki fiili aynı maddede düzenlemiş ve ihdas ettiği hakaret suçunun seçimlik hareketleri haline getirmiştir. İsnatta bulunma, eski kanunun ifadesiyle ‘maddei mahsusa tayin ve isnadı’ somut bir eylemi veya durumu ifade etmektir. Bu eylem veya olgu, diğer eylem veya olgulardan yer; zaman veya kişi bakımından ayırt edilebilmelidir. Ayrıca isnat, doğrulanabilir ya da yanlışlanabilir nitelikte olmalıdır ki, sövme fiilinden ayrışsın. Zira sövme fiili, bir değer yargısının dışa vurumundan ibarettir ve dolayısıyla sübjektif bir telâkkinin tezahürüdür ve bu nedenle yanlışlanabilir veya doğrulanabilirliğinden bahsedilemez.[14] Buna bağlı olarak, sövme fiiliyle dışa vurulan değer yargısının sahihliğini ispata uğraşa mahal yoktur.
Yeni TCK, her ne kadar isnat-sövme ayrımını yukarıda belirttiğimiz şekilde kaldırmışsa da, isnadın ispatı hususunda, eski kanunun öngördüğü ayrımı sürdürmektedir. Her iki kanuna göre de sövme fiilleri bakımından ispata cevaz yoktur; esasen yukarıda da belirttiğimiz üzere, fiilen ispata imkân yoktur. ETCK 481. madde 9. fıkra hükmü ‘Şu kadar ki, bu maddedeki istisnaların (yani ispata müsaade edilen hallerin) uygulanması için tecavüzün aşağıdaki maddede bildirilen cürmü (sövme cürmü) teşkil etmemesi icap eder.’şeklindeki düzenlemesiyle, bu hususu açıkça teyit etmiştir. YTCK’de buna benzer bir hüküm olmasa da, bu bir eksiklik değildir. Zira soyut bir yakıştırmanın ispata konu olamayacağı tabiidir.
Hulasa, iki kanun arasında isnat-sövme ayrımı, ispat hakkı açısından farklılık göstermez.
2. KAMU GÖREVLİSİ SIFATI BAKIMINDAN
ETCK’nin 481. maddesi 2. fıkrası 1. bendi hükmünde ‘tecavüz olunan şahıs bir memur veya kamu hizmeti gören bir kimse olup da 266, 267 ve 268 inci maddelerde beyan olunan haller müstesna olmak üzere isnat olunan fiil icra ettiği memuriyete veya gördüğü kamu hizmetine taalluk eylediği’ hallerde isnadın ispatına imkân tanımıştır. Kanun koyucunun burada, genel tahkir-özel tahkir ayrımı yaptığını gözlemlemekteyiz. (Özel tahkir suçlarında genel tahkir suçunun ihdasıyla korunan kişinin haysiyet ve şerefinden başkaca değerler de muhafaza edilir.[15]) Nitekim 480. madde vd. hükümlerinin ‘eşhasa karşı cürümler’ babında, istisna tutulan 266. 267 ve 268. madde hükümlerinin[16] ise, ‘devlet idaresi aleyhine işlenen cürümler’ babında düzenlenmiş olması da, bu ayrımın yapıldığının göstergesidir. Kanun koyucu, hem 481. madde hem de 270. madde hükümleriyle, mezkûr üç maddede ihdas edilen suç tiplerine konu isnatların sahiplerine ispat imkânı tanımamıştır. Zira bu hükümlerle ihdas edilen suç tipleri, memur kimsenin şerefi ve haysiyetinden çok, memurluk makamı ve otoritesini; kamu hizmetinin tecavüzden arî işlemesini korumaya yöneliktir.[17]
YTCK ise kamu görevlileri yönünden, yalnız cumhurbaşkanına hakarete ilişkin bir özel tahkir suçu (TCK 299) ihtiva etmektedir. Bunun haricinde -iki kanun arasındaki memur-kamu görevlisi ayrımı bir tarafa- diğer kamu görevlilerine karşı, yerine getirdikleri kamu görevi nedeniyle yapılacak hakaretler, 125. maddenin 3. fıkrasının (a) bendine göre, genel tahkir niteliğindeki suç tipinin nitelikli halini oluşturacaktır.[18] Ayrıca YTCK’da, ETCK’nin aksine, kamu görevlisinin niteliğine göre bir ayrım yapılmamakta ve kamu görevlisine görevine müteallik olmayan bir hususa ilişkin yapılacak hakaret, özel tahkir suçu sayılmamaktadır. Dolayısıyla YTCK sisteminde ETCK’nin yaptığı istisnanın karşılığı yoktur.
Esasen ispat hakkını düzenleyen 127. madde hükmünde de kamu görevlisi sıfatı veya kamu görevini esas alan bir ifade bulunmamaktadır.
3. İSNADIN SUÇA İLİŞKİN OLMASI BAKIMINDAN
ETCK 481. madde 2.fıkra 2.bendi ‘İsnat olunan fiilden dolayı tecavüz olunan şahıs hakkında kovuşturma icrasına başlanmış olduğu’ şeklindeki düzenlemesinden, ispat imkânının tanındığı bir hal olarak, isnat edilen fiilin bir suça ilişkin olması gerekliliği anlaşılmaktadır. Eski kanunun düzenlemesi, bu yönüyle YTCK ile paraleldir. Nitekim YTCK 127. madde 1. fıkra ilk cümlede de, isnadın bir suça ilişkin olması hali bir ispat imkânı olarak düzenlenmiştir.
ETCK düzenlemesi, ispat imkânının kabulü için, bu isnadın içeriğinin bir suça ilişkin olmasına ilaveten, mezkûr suç hakkında kovuşturmaya başlanmış olmasını da aramaktadır. Bu kovuşturmanın hakaret fiili işlendiğinde mevcut olması gerekmez. Hakaret suçuna ilişkin muhakeme bitmeden evvel başlaması kâfidir. Maddede zikredilen kovuşturmanın, hazırlık soruşturmasına teşmil edilemeyeceği ifade edilmektedir.[19] Ayrıca hakkında kovuşturma yapılan şahısla, hakarette bulunan kişinin isnat edilen eylemi arasında uygunluk bulunmalıdır.[20]
Kanunda açıkça zikredilmese de mezkûr muhakemenin hakaret suçu işlendiğinde kesinleşmiş bir hükümle bitirilmemiş olması gerekir. Zira işlediği iddia edilen bir suç nedeniyle kovuşturulmuş ve beraat etmiş kişiye, bu suç iddiası ile ilgili bir isnatta bulunup bunu da ispata çalışmaya müsaade edilmesini beklemek mümkün değildir. Suçun işlenmediği yargı kararıyla ortaya konmuştur. Mezkûr suça ilişkin muhakeme sonucunda mahkûmiyete hükmedilmişse yine aynı sonuca ulaşmakla birlikte, gerekçeyi değiştirmek gerekir. İşlediği suç nedeniyle millet adına yargı yetkisini kullanan bir mahkemece ve dolayısıyla kamu vicdanınca suçlu bulunan ve bu suçun cezasını çeken veya çekmekte olan kimseyi, işlediği suçtan bahisle müteaddit defalar tahkir etmeye hukuk düzeni cevaz vermez. Nitekim YTCK 127. madde 2. fıkrası düzenlemesinde bu husus açıkça düzenlenmiştir. Kanaatimizce ETCK’de benzer bir hükmün bulunmaması bir eksiklik değildir. Daha önce suç işlemiş ve hakkında kesin hüküm verilmiş kişiye, işlediği bu suça atfen hakaret edildiğinde, faile ispat kapısını açık bıraksak dahi CMUK 253 madde hükmü gereği, isnadın ispatına konu ceza davası, kesin hüküm nedeniyle reddedilecektir ve dolayısıyla failin isnadı ispatlayamamış sayılacaktır. Bu ETCK’de YTCK’nin 127/2 hükmünü karşılayan bir hükmün olmamasının eksiklik olduğu iddiasına karşı ileri sürülebilecek bir yorumdur. Yoksa yukarıda da ifade ettiğimiz gibi ortada bir kesin hüküm varken, yani isnada konu suçun işlenip işlenmediği meselesi yargı kararıyla çözülmüş; ispat edilmiş iken artık neyin ispatından söz edilebilecektir?
Eski kanun düzenlemesi ile yeni kanun düzenlemesi, suça ilişkin isnadın ispatlanmış sayılabilmesi açısından, paralel hükümleri ihtiva etmektedirler. ETCK 481. madde 9.fıkra hükmü ‘İsnat ispat olunur veya bundan dolayı isnatta bulunan(bulunulan) şahıs mahkûm edilirse sanık hakkında dava ve ceza düşer.’ şeklindedir. Buna göre isnadın ispat edilmiş sayılabilmesi ve bu nedenle hakaret suçu failinin cezai mesuliyetten kurtulabilmesi için, ya suç isnat etmek suretiyle hakaret ettiği kimsenin isnat edilen suç nedeniyle[21] cezai kovuşturma sonucunda mahkûmiyetine hükmedilmiş olunmalıdır veya isnadın sahihliğini önmesele yapan, hakaret suçuna bakan mahkemece, isnadın doğruluğuna ilişkin bir ara karar verilmiş olmalıdır.
YTCK düzenlemesi de bir takım farklara rağmen ETCK’nin mezkûr hükmü ile uyumludur. YTCK 127. madde 1. fıkra 2. cümle hükmü ‘Bu suç nedeniyle hakaret edilen hakkında kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı verilmesi hâlinde, isnat ispatlanmış sayılır.’ şeklindedir.
Her iki kanun da isnadın ispatı bakımından, yalnız mahkûmiyet kararını referans almaktadırlar. Dolayısıyla isnada ve bu suretle hakarete maruz kalan kimsenin soruşturmasında takipsizlik veya kovuşturmasında düşme; davanın reddi; ceza verilmesine yer olmadığı veya güvenlik tedbirine hükmetme kararları verildiğinde, isnadın sahihliği ispat edilememiş sayılacaktır.[22]
İki kanun hükmü arasında fark, zikrettiğimiz ETCK hükmünün sonundaki ‘dava ve ceza düşer’ ifadesidir. Davanın düşmesi meselesine ileride değineceğiz, bizi burada ilgilendiren ifade, ‘cezanın düşmesi’ hususudur. Cezanın düşebilmesi için tabiidir ki ortada bir mahkûmiyet kararının olması iktiza eder. Ancak ETCK 481. madde 3. fıkra ‘Hakikati maddenin ispatı talebi, müşteki özel bir soruşturma veya yargılama usulüne tabi veya başka bir mercide yargılanması gereken bir kimse olsa dahi, hakaret davasına bakan mahkemece kabul ve tetkik olunur.’ şeklindeki düzenlemesi karşısında bir mahkûmiyet kararından nasıl söz edilecektir? Kanaatimizce bu durum ancak 481. madde 2. fıkra 2. bent ‘İsnat olunan fiilden dolayı tecavüz olunan şahıs hakkında kovuşturma icrasına başlanmış olduğu’ hükmünün tatbik alanı bulduğu ve davaların birleştirilmediği veya bekletici mesele prosedürü işletilmediği durumlarda söz konusu olabilir. Dolayısıyla hakarete ilişkin yargılamada verilen mahkûmiyet hükmü katiyet kesbettikten sonra, müsnet suça ilişkin bir mahkûmiyet kararı çıkarsa, bu karar, tabiri caizse, makable de şamil olacak ve hakaret suçunun sanığı, belki de infazına başlanmış cezadan kurtulacaktır. YTCK düzenlemesinde ise böyle bir imkâna rastlamamaktayız. Kanaatimizce bunun sebebi, YTCK’nin meseleyi bekletici mesele prosedüründe çözmesi ile alakalıdır. Gerçekten de YTCK uygulamasına göre, teorik olarak hakaret davasının kesin hükümle sonuçlanmasından sonra, isnat edilen suça ilişkin bir mahkûmiyet kararının çıkması mümkün değildir. Bekletici mesele uygulaması, kararlar arasında doğabilecek bu kronolojik sıraya engeldir. ETCK hükmü, yukarıda ima etmekle geçtiğimiz ve ileride ayrıntısıyla değineceğimiz üzere, ispatın sıhhatini inceleyecek mahkemeye yönelik düzenlemesinin açığını kapatmaya yöneliktir.
4. İSNADIN SIHHATİNİ İNCELEYECEK MERCİ BAKIMINDAN
ETCK 481. madde 3. fıkra hükmüne göre ‘Hakikati maddenin ispatı talebi, müşteki özel bir soruşturma veya yargılama usulüne tabi veya başka bir mercide yargılanması gereken bir kimse olsa dahi, hakaret davasına bakan mahkemece kabul ve tetkik olunur.’
Böylece kanun, isnadın sıhhatine yönelik yapılacak inceleme ile bu inceleme sonucuna göre karara bağlanacak hakaret davasının, aynı mercice hallini öngörmüştür. Bu yönüyle kanunun tavrının, hem usul ekonomisi bakımından hem de kararlar arasında yeknesaklığın sağlanması açısından, yerinde olduğu düşünülebilir. Ancak şu nokta nazardan kaçırılmamalıdır: Hakaret davasına bakan mahkeme, isnat edilen suçun sıhhatine yönelik yaptığı inceleme sonucunda, isnadın doğru olduğuna, yani suçun gerçekten işlenmiş olduğuna kani olsa dahi, hakaret suçunun mağduru hakkında bir cezaya hükmetmemektedir.[23] Ayrıca ispatın gerçekleşmiş sayılabilmesi için ‘tam ispat’ aranacağından ve ‘şüpheden sanık yararlanır’ ilkesi burada tatbik olunamayacağından[24] mahkemenin isnat edilen suçun işlendiğine ilişkin kanaati, bir mahkûmiyet kararı vermeye yetecek düzeyde net olmalıdır. Şu halde bu kanaati havi hakaret davasının kesin hükmü, daha sonra bu kimse hakkında başka bir ceza mahkemesinde açılacak kovuşturmada, ne değer taşıyacaktır? Kesin hüküm değeri taşıyacaktır denilemez, zira bu halde davanın reddi gerekir ve kişi cezai sorumluluktan kurtulur, bu da adalet duygusunu zedeler; zaten kesin hüküm değeri taşıması, hukuken de mümkün değildir; zira ilk kovuşturmanın sanık süjesi ile ikinci kovuşturanın sanık süjesi aynı değildir. Kesin delil sayılacaktır denilmesi de hâkimin delilleri vicdani kanaatine göre değerlendirmesi ilkesine ters düşer. Dolayısıyla ikinci kovuşturmada beraat gibi bir hükmün verilmesi teorik olarak mümkündür. Bu da bir mahkemede suçun sabit görülmesine rağmen, diğerinde sanığın beraat ettirilmesi suretiyle adalet duygusunu zedeleyici bir sonuç ortaya çıkarır. Şu halde başta belirttiğimiz kanun koyucunun tavrı, kanaatimizce ne usul ekonomisine ne de kararlar arası yeknesaklığın sağlanması amaçlarına hizmet etmektedir. Bu amaçlar yalnızca, 481. madde 2. fıkra 2. bentteki ‘İsnat olunan fiilden dolayı tecavüz olunan şahıs hakkında kovuşturma icrasına başlanmış’ olması ve davaların birleştirilmesi halinde verilecek kesin hükmün, her iki sanığa da şamil olması durumunda gerçekleştirilebilir.[25]
YTCK, isnadın sıhhatini inceleyecek merciye yönelik bir açıklık getirmemiştir. Ancak kanun gerekçesinde ‘Bu sistemde isnadın doğruluğunun ispatı hakaret suçundan dolayı açılan davanın görüldüğü mahkemede yapılmamaktadır. Hakaret suçunun işlendiğinden bahisle açılan davanın görüldüğü mahkeme yapılan somut vakıa isnadının bir suç oluşturması durumunda bu suçun gerçekten işlenmiş olup olmadığının ortaya çıkarılmasını bekletici mesel kabul ederek bu nedenle açılmış veya açılacak olan davanın sonucunu beklemelidir’ denmektedir. Öncelikle, ispat usulüne yönelik, kanunla sarih bir düzenleme getirilmeyip, bu hususta gerekçeyle mahkemelere yol göstermenin doğru olmadığını düşünmekteyiz. İkinci olarak, gerekçenin suça ilişkin isnatlar bakımından bir usul göstermesine rağmen, ispat hakkının kabul edilebileceği kamu yararının veya şikâyetçinin rızası hallerine yönelik bir ifadenin barındırmadığı tespitini yapabiliriz. Şu halde, bir suç niteliği taşımayan somut olay ve olgulara müteallik isnatlarda, ispat hakkının kullanılma usulü ne olacaktır? Kanaatimizce suç isnadının ispatına ilişkin usulü kanunda göstermeyip, gerekçede gösteren kanun koyucunun, burada bilinçli olarak sustuğu düşünülemez. Zira bilinçli olarak susmanın bir anlamı olması gerekir ve biz bu anlamı, ne kanun metninden, ne de gerekçeden algılayamamaktayız. Bu eksiklik bir unutkanlığın tezahürü olsa gerektir. Kanunun 127. maddesinin hükümet tasarısı şeklinde, kamu yararı ve şikâyetçinin rızası hallerinin bulunmaması ve bunlara ilişkin düzenlemenin, TBMM Adalet Komisyonu’ndaki görüşmeler sonucu metne eklendiği[26] gerçeği de, bu görüşümüzü destekler niteliktedir.
Şu halde bekletici mesele prosedürü, isnadın ispat isteminin kabulü, isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunması veya şikâyetçinin ispata razı olması hallerinde tanınacak ispat hakkı bakımından uygulanmayacaktır.[27] Esasen bu hallerde bekletici mesele yapılacak bir davadan da bahsetmek mümkün değildir. Suç sayılmayan bir fiilin cezai takibata uğramayacağı açıktır. Bu nedenle bir ceza davası söz konusu olmayacaktır. Burada akla, hukuk mahkemesinde açılacak bir tazminat davasının sonucunun beklenilip beklenemeyeceği sorusu akla gelebilir. Kanaatimizce böyle bir davanın da bekletici meseleye konu olması mümkün değildir. Zira borçlar hukuku ile ceza hukukunun, kusurluluğun ve sübutun tespitine ilişkin kullandığı argümanlar farklıdır. Bu mülahazanın normatif karşılığı ise Borçlar Kanunu’nun 53. madde hükmüdür. Yargılamasında delil serbestini kabul eden bir sistemin verdiği hükmü, kesin delil-takdiri delil ayırımı yapan bir hukuk sistemi için mukayyet saymayan kanun koyucunun, bunun tam tersine cevaz vermeyi murat ettiği savunulmaz.
Şu halde belirttiğimiz iki halde tanınan ispat hakkının kabulü, hakaret suçuna ilişkin ceza davasına bakan mahkemece karara bağlanacak, ispat hakkı kabul edilirse de isnadın sahihliği, bu mahkemede bir önmesele olarak incelenecektir. YTCK’nin açıkça ifade etmediği bu usul, ETCK’nin öngördüğü usulle bu anlamda uyumludur.
YTCK’nin suç isnatlarına ilişkin ispat usulüne tekrar dönersek, esasen bu bekletici mesele sayma usulünün de tam bir ispat imkânı tanımadığından bahsedebiliriz. Zira isnat edilen suça ilişkin kovuşturmanın başka bir mahkemede ( daha doğru ifade ile hakaret davası dosyasından farklı bir dosyada ) yapılabilmesi, her zaman mümkün olmayabilir. Şöyle ki, isnat edilen suç, soruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı bir suç olabilir. Bu durumda suçun mağduru şikâyette bulunmadıkça, suç gerçekten işlenmiş, yani isnat sahih olsa dahi, bir ispat imkânından söz edilemeyecektir.[28] İsnat edilen suçun faili, özel bir muhakeme usulüne tabi ise, yani soruşturma bir izne bağlı ise, bu iznin ilgili mercice verilmemesi halinde, yine ispat hakkı kullanılamayacaktır. Son olarak kanun, ispatın gerçekleşmiş sayılması açısından mahkûmiyet hükmü aradığından, işlenen suçta sanık açısından bir şahsı cezasızlık sebebi var ise mahkûmiyet hükmünden bahsedilemeyeceğinden, mahkeme, kararında, suçun sübuta erdiğini (dolayısıyla isnadın sahih olduğunu) belirtse dahi, hakaret suçunun sanığı, hakikati söylemiş olmasına rağmen mahkûm edilecektir. Bekletici mesele usulü, bu yönleriyle adalet duygusunu rencide edecek kararlara gebedir. Bu bakımdan eski kanunun bekletici mesele yasağı koyan uygulaması daha isabetlidir. Esasen YTCK’nin meri olduğu bugün de, eski kanun düzenlemesinde olduğu gibi, isnadın sıhhatini önmesele kabul ederek nispi yargılama yapmaya kanuni engel yoktur. Gerekçeyle öngörülen bekletici mesele usulünün tatbik edilip edilmeyeceğini, mahkeme takdir eder. İki dava arasında da Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 11. maddesi bağlamında geniş bağlantı olduğu söylenebilir.[29] Zira birinden çıkacak sonuç diğerini etkileyecektir. Şu halde mahkeme, geniş bağlantıya konu olacak bir dava unsurunu, nispi yargılama konusu yapabilmelidir.[30] Ancak bu uygulama da, yukarıda değindiğimiz üzere sıkıntılara yol açabilecek niteliktedir. Hulasa, kanun koyucunun iki yarım doğrudan bir tam doğru çıkarması gerekmektedir.
5. UYGULANACAK USUL BAKIMINDAN
ETCK’nin 481. maddesinin 4, 5 ve 6. fıkraları hükümleri, ispat hakkının kullanılmasına müsaade edilmesi halinde uygulanacak usulleri belirtmiştir: ‘İspat talebinin kabulüne karar verilmesini müteakip 15 gün içinde bu talepte ilgili bütün deliller ikame ve varsa vesikaların asıl veya suretleri mahkemeye tevdi olunur.
İkame ve ibraz olunan delil ve vesikalar beş gün içinde mukabil delillerini ikame ve vesikalarını ibraz etmek üzere müştekiye ve Cumhuriyet Savcısına tebliğ olunur.
Taraflar bu suretle iddia ve delillerini bildirdikten sonra mahkeme duruşma için en yakın bir gün tayin eder. Zaruret olmadıkça müteakip talikler bir haftayı geçemez.
İlk bakışta bu hükümlerden, mahkemenin re’sen delil araştırması yapamayacağı anlaşılmaktadır. Nitekim bu algılayış doğrudur. Hükmün maksadı da, hakaret suçunun sanığının, isnadını kendi imkânlarıyla ve delilleriyle ispata çalışması üzerinedir. Hakaret davasına bakan mahkeme önünde cereyan edecek ispat safhasının nihayetinde, hakaret suçunun mağduruna yönelik bir hüküm de kurulmayacağından, kanaatimizce bu usul, re’sen araştırma ilkesine de ters düşmez. Zira yargılanan mağdur değildir. Bu ispat safhasında, re’sen araştırma ilkesine yer vermeyen kanun koyucunun, çelişmeli muhakeme ilkesine uygun bir düzenleme getirmiş olması, bir çelişki değildir. Zira burada uygulanacak çelişmeli muhakeme ile sanıktan çok mağdurun (veya müştekinin) hukuku korunmaktadır. Şöyle ki, hem sanık hem de müşteki ve/veya savcılık bir kez delil ikame edebilmektedir, sanık delillerini daha evvel ikame etmekte ve bunu belli süre zarfında yapmaktadır. Şu halde müşteki ve/veya savcılığın karşı delil ikame imkânı varken; sanığa böyle bir hak tanınmamıştır. Bu da, buradaki çelişmeli muhakemenin muhafaza şemsiyesi altında bulunanın, müşteki olduğunu gösterir.
Kanunun ‘vesikaların asıl veya suretleri mahkemeye tevdi olunur’ ifadesinden hareketle, sanığın dermeyan edeceği (yazılı) delillerin, en geç ispat talebinde bulunduğu anda, elinin altında olması gerektiği ve sanığın, mahkeme kanalıyla başka mercilerden bilgi ve belge talep edemeyeceği ifade edilmektedir.[31] Bu düşünüşe gerekçe olarak da sanığın isnatta bulunurken isnat ettiği fiilin veya durumun gerçek olduğuna ilişkin tüm belirtilere somut olarak erişip, isnadı bu belirtilerden edindiği samimi kanaate göre yapmış olmasının, isnadın objektif olarak sahih olup olmamasından daha ehemmiyetli olduğu mülahazası gösterilmektedir.[32] [33]Mahkemenin delil araştıramaması ve sanığın delil ikamesi açısından süreyle mukayyet olmasının sebebi hikmeti de aynı mülahaza olsa gerektir.
Sanık için öngörülen 15 günlük delil ikame süresinin hak düşürücü süre olduğu ve bu sürenin hiçbir şekilde kesilip uzamayacağı ifade edilmektedir.[34]
Sanık delillerini ikame ettikten sonra, mahkeme, müşteki ve cumhuriyet savcısına, karşı delil göstermek üzere, sanığın gösterdiği delilleri nelerden ibaret olduğuna dair bir bildirimde bulunur. Bu bildirim kanunda şu şekilde düzenlenmiştir: ‘İkame ve ibraz olunan delil ve vesikalar beş gün içinde mukabil delillerini ikame ve vesikalarını ibraz etmek üzere müştekiye ve Cumhuriyet Savcısına tebliğ olunur.’ Hükümle öngörülen beş günlük sürenin, müşteki ve/veya savcının mukabil delil gösterebileceği süre bakımından bir tahdit mi olduğu, yoksa mahkemenin müşteki ve savcıya yapacağı tebligata ilişkin bir düzen hükmünün ifadesi mi olduğu hususu, duraksamaya neden olacak niteliktedir. Doktrinde hükmün gayeci yorumlanması gerektiği; kanun koyucunun sanığa 15 günlük süre tanırken, savcı ve müştekiye beş gün gibi kısa bir süre tanımayı murat etmiş olamayacağı ve bu hükmün mahkemeye yönelik bir düzen hükmü olduğu ifade edilmektedir.[35] 1997 tarihli Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısında bu sürenin 1 ay olarak öngörülmüş oluşu da[36] kanun koyucunun iradesinin, bu düşünceyle paralel olduğunun bir göstergesi olarak algılanabilir.
Taraflar için delil gösterme imkânı, kanunun lafzından anlaşıldığı üzere, bir defaya mahsus olduğundan, kanaatimizce deliller tevsi ve tebdil edilememelidir. Bu durum sanık açısından yerinde ise de özellikle müştekinin yeni delil ikame şansını ortaya kaldırması bakımından sakıncalıdır. Zira hükmün amacı yargılamanın uzatılmamasıdır. Yargılamanın sürüncemede kalmamasında müştekinin de menfaati vardır ve bu nedenle onun menfaatine olan bir uygulama, onun delil ikame imkânını sınırlayıcı olmamalıdır.
Delillerin ikamesi tamamlandıktan sonra mahkeme duruşma için en yakın bir gün tayin eder. Zaruret olmadıkça müteakip talikler bir haftayı geçemez. Anlaşılmaktadır ki kanun koyucu, sanık için tanıdığı ek bir imkân olan ispat prosedürünün, asıl yargılamayı sürüncemede bırakmak için kullanılmamasını arzu etmektedir. Ancak zaruret olmadıkça ifadesinin, ağır iş yükü altında ezilen mahkemelerce sıkça kullanılacak bir açık kapı bıraktığı da gözden kaçırılmamalıdır.
İspat usulüne ilişkin buraya kadar yaptığımız açıklamalardan anlaşılmaktadır ki, uygulanacak muhakeme usulü, medeni yargılama usulünün ‘dava malzemesinin taraflarca getirilmesi’ ve ‘teksif’ ilkelerinden’[37] izler taşımaktadır. Kanun koyucunun yukarıda zikrettiğimiz amaçları düşünüldüğünde, medeni yargılamayı, ceza muhakemesinden ve idari yargılamadan ayırt eder hususiyetteki bu ilkelerin ceza muhakemesine adeta sızdırılması, bir sakınca doğurmamaktadır düşüncesindeyiz.
YTCK sisteminin, bekletici mesele usulünü benimsediğinden hareketle, yukarıda izaha çalıştığımız ETCK’nin ispat usulünün, artık tatbik sahası kalmadığı düşünülebilir. Nitekim suça ilişkin isnatların ispatı için o suça ilişkin bir mahkûmiyet hükmü gerektiğinden, bu halde zikrettiğimiz düşünce de haklılık vardır. Ancak bir önceki bölümde de değindiğimiz üzere, ispat isteminin ‘kamu yararı’ ve ‘şikâyetçinin rızası’ durumlarındaki kabulünde, bekletici mesele yapılacak bir muhakemeden söz edilemeyeceğinden, bu hallerde isnadın ispatının ne şekilde yapılacağı meselesi açısından, eski kanunun öngördüğü usulün, tatbik imkânının olup olamayacağı incelenmelidir. Gerçekten de YTCK’da, uygulanacak usule ilişkin bir hüküm yoktur. Şu halde iki olasılık gündemdedir: Ya mahkeme klasik bir ceza yargılamasında yapması gerektiği gibi, re’sen delil arayışına girişecek ve ispat hususunda sanığa yardımcı olmak suretiyle, ‘maddi gerçeğin’ ortaya çıkarılmasına çalışacak veya ispat yükü, eski yasa usulünde olduğu gibi, nerdeyse tamamen sanığın üstünde bırakılacaktır.[38]
İsnadın ispatı müessesinin temel gayesiyle uyuşan uygulamanın, eski yasadaki usulde olduğu gibi, ispat yükünün sanık üzerinde bırakılması olduğu savunulabilir. Bu görüşe, olması gereken hukuk perspektifinden, biz de iştirak etmekteyiz. Ancak kanaatimizce, YTCK döneminde ispat prosedürü, muhakeme makamlarının (süjelerinin) işbirliği ile işletilmelidir.[39] Bu görüşümüzü 3 gerekçeyle açılayalım:
i. ETCK’de açıkça bir usul öngörülmüştür. Bu usulde ispat yükü sanığın üzerindedir. Konuya ilişkin ETCK hükümlerinin gayeci yorumundan bu sonuç çıkmaktadır. Ancak YTCK’de usule ilişkin bir hüküm yoktur. Şu halde yukarıda da belirttiğimiz üzere, kanuni bir dayanak olmaksızın, isnadın ispatı müessesinin temel felsefesinden hareketle, kanunun teolojik yorumuna[40] kalkışmanın da makul bir tarafı yoktur. Ortada bir hüküm yokken, ne, neye göre yorumlanacaktır? Kaldı ki, eski kanundaki usule yeni kanunda yer verilmemiş olmasından, tarihsel yorumla (!) kanun koyucunun bu usulü artık terk etmeyi murat ettiği sonucu dahi çıkartılabilir ki, bu düşünce ilkine göre daha akla yatkındır.
ii. Yukarıda da müteaddit defalar değinildiği üzere, bir suç işlendiğine ilişkin isnatlarda, isnadın ispatlanabilmesi için, hakaret suçu mağdurunun başka bir cezai takibat sonucunda mahkûmiyetine hükmedilmelidir. O yargılamayı yapacak mahkemenin muhakeme usulü de, tabiidir ki bir özellik arz etmeyecek; gerek soruşturma aşamasında savcılık; gerekse tahkikatın genişletilmesine gerek görmesi halinde ara muhakeme veya kovuşturma aşamasında mahkeme, sanığın lehinde ve aleyhinde olan tüm delilleri araştıracak ve maddi gerçeği bulmaya çalışacaktır. Dolaylı yolla da olsa, hakaret suçuna ilişkin ceza muhakemesinin sanığı olan kimse, isnadı doğru ise ve bu kimse diğer yargılamada katılan veya malen sorumlu gibi bir sıfata da sahip değilse, yani bir muhakeme süjesi de değilse, hiçbir usuli işlem yapmaksızın; hiçbir delil dermeyan etmeksizin, isnadının sıhhatini ispatlamış olacak ve hakaret suçundan hüküm giymeyebilecektir. Şu halde ispat talebinin, ‘kamu yararı’ ve ‘şikâyetçinin rızası’na istinaden kabulü hallerinde, eski kanunun ispat yükünü sanığa yükleyen uygulamasına paralel bir ispat prosedürü işletilmesi fikri kabul edilirse, isnadı suça ilişkin olan kimse ile isnadında bir suçu işaret etmeyen kimsenin arasında çok ciddi bir fark meydana getirilmiş olacaktır. Örneğin X kişisi gece vakti hırsızlık suçunu işlemiştir; A ve B kişileri bu fiile tanık olmuşlardır ve suçu cumhuriyet savcılığına ihbar etmişlerdir. Bunun üzerine savcılık soruşturma başlatmış ve neticesinde X hakkında kamu davası açılmıştır. Kanunun aradığı ihtilat şartının sağlandığı bir topluluğa hitaben, boşboğaz bir insan olan A, X’in gıyabında, onun falanca gün, falanca yerde hırsızlık yaptığını ifade etmiş; aynı ortamdaki B ise, son derece nazik bir insan olduğundan, yalnızca, X’in insan onuruyla hiç bağdaşmayan, menfur bir fiil işlediğinden bahsetmiş, X’i daha fazla rencide etmemek için, açıkça hırsızlık yaptığına değinmemiştir. Durumdan haberdar olan X, A ve B’nin kendisine karşı hakaret suçu işlediklerinden bahisle şikâyetçi olmuş ve olay yargıya taşınmıştır. Bu olayda A isnadını ispat talebinde bulunursa, mahkeme, A’nın ispat talebini, YTCK 127. madde ilk cümle gereği kabul ederek, X hakkında açılan kamu davasının sonuçlanmasını bekleyecek, X hırsızlık suçundan mahkûm olacak ve A, X hakkındaki kamu davasının mahkûmiyetle sonuçlanmasında, hiçbir etkisi olmasa da, bu mahkumiyet hükmünden faydalanacak ve hakaret suçundan hüküm yemekten kurtulacak iken, B’nin ispat talebini mahkemenin kabul ettiği varsayımında[41] eleştirdiğimiz düşünceye göre bir ispat prosedürü izlenirse B, nezaketinin bedelini ağır bir ispat yükü nedeniyle, hakikati ispatlayamadığı için, hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olmakla ödeyebilecektir. Aynı somut olayı ifade etmiş iki kimse arasında böyle ciddi bir fark meydana getirilmesi adil değildir.
iii. İsnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunduğu hallerde, isnat edilen somut olayın sahihliğinin ispat yükünün sanığa yüklenmesi, hükmün amacıyla bağdaşmaz. Mahkeme fiilin doğru olup olmamasının anlaşılmasında kamunun da yararının olduğuna kanaat getirmişse, yapması gereken, bu yararı gerçekleştirmeye çalışmaktır. Bu da ancak, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması çalışmasında muhakeme süjelerin kolektif hareket etmeleri ile mümkün olabilir.
Belirttiğimiz sebeplerle, uygulanacak ispat usulünün, alelade bir ceza yargılamasına tatbik olunan ispat usulü ile paralel olması gerektiğini düşünmekteyiz. Yanlış anlaşılmaya mahal vermemek adına, bu düşüncemizin suç isnadı taşımayan hakaretamiz beyanlar açısından olduğunu tekrar etmek isteriz. Zira bekletici mesele uygulamasında, tabidir ki zikrettiğimiz türden mahsurların ortaya çıkma ihtimali yoktur. Daha önce de ifade ettiğimiz üzere, olması gereken hukuk bakımından, ETCK’de öngörülen usulü daha doğru bulsak da, günümüz itibariyle meri olan YTCK’nin düzenlemesi, mezkûr usulün bugün de uygulanmasına imkân vermemektedir.
6. MİLLETVEKİLİ ADAYLARI BAKIMINDAN
ETCK’nin 481. maddesinin son fıkrasında, gerek lafzı, gerekse konuluş amacı bakımından, ilginç bir hüküm vardır: ‘İspat iddiası, yasama organları üyeleri seçimlerinde oy verme gününden önceki 30 gün içinde kabul olunmaz.’
Hükmün ifadesinden de anlaşılacağı üzere, istisna yalnız yasama organları seçimleri, yani milletvekili seçimleri açısındandır. Dolayısıyla mahalli idarelerin seçimlerinde ispat prosedürü, olağan şekilde işleyecektir. Milletvekilleri seçiminin, genel veya ara seçim olması arasında fark olmasa gerektir.
Kanunun amacı, milletvekilli adayı olan kimse hakkında, hâkim huzurunda bir tartışma açılması suretiyle, seçmenlerin etki altında kalmasına mani olmak olsa gerektir. Ancak hükmün lafzı oldukça genelleyici bir ifade taşıdığından maksadını aşmaktadır kanaatindeyiz.
Hükmün anlaşılması gereken haline göre, milletvekili adaylığı kesinleşmiş kimsenin, mağdur; müşteki sıfatını taşıdığı, hakaret suçuna müstenit bir ceza davasında, sanık, mezkûr seçimlerden önceki otuz günlük zaman zarfında, isnadını ispat etmeyi talep ederse, mahkeme bu talebi kabul edemez. Hükümden açıkça anlaşılmıyorsa da, mahkemenin bu devrede talebin reddine de hükmedemeyeceği; dolayısıyla kararını seçimlerden sonraya bırakacağı ifade edilmektedir.[42]
Dolayısıyla 481. madde son fıkra hükmü, belli hallerde otuz günlük süre için, yürürlüğü askıya alınabilen bir hükümdür.
Bu hükmün gereksiz ve anlamsız olduğu; asıl seçim öncesi propaganda döneminde cevap hakkının işletilmesi gerektiği ifade edilmektedir.[43]
YTCK isabetli olarak, benzer bir hükme yer vermemiştir. Esasen daha önce de bu istisna hükmü, 1997 tarihli Türk Ceza Kanunu Ön Tasarısında da kaldırılmış idi.
7. İSPAT YAPILAMADIĞINDA VERİLECEK CEZANIN AĞIRLAŞMASI
BAKIMINDAN
ETCK’nin 481. maddesinin 8.fıkrası hükmüne göre, ispat talebi kabul edilen sanığın, isnadının sıhhatini ispat edememesi halinde hakkında hükmedilecek ceza ağırlaştırılacaktır. Hüküm şu şekildedir: ‘İsnat, ispat olunmadığı takdirde faile 480 inci maddede yazılı para cezaları on misli, şahsi hürriyeti bağlayıcı cezalar yarısı oranında artırılarak hükmolunur.’
Bu hüküm, isnadın ispatına müsaade edilmesinin kural değil, istisnai bir uygulama olmasının tezahürüdür düşüncesindeyiz. Cezanın bu şekilde artırılması nedeniyle, ancak isnadında samimi olan ve bu isnadı ispat için elinde yeterli somut deliller olan kimseler ispat isteminde bulunabilecektir.
YTCK’da benzer bir hüküm bulunmamaktadır.
8. HEYETE (KURULA) ve TÜZEL KİŞİLERE HAKARET BAKIMINDAN
ETCK’nin 483. maddesi 2. fıkra hükmü, bazı kurul ve tüzel kişilere yapılacak hakaretleri müeyyidelendirmektedir: ‘Adli veya siyasi veya mülki veya askeri bir heyet veya siyasi bir parti yahut amme menfaatine hadim bir cemiyet veya müesseseye tecavüz ve hakarette bulunanlar, fiillerinin mahiyetine göre 480 veya 482 inci maddelerde yazılı cezalarla cezalandırılırlar.’
Hükmün lafzından, tüzel kişiler bakımından bir tahdit olduğu anlaşılmakta ise de, doktrinde tüm tüzel kişilerin bu fıkra kapsamına girebileceği ve Yargıtay uygulamasının da bu yönde olduğu ifade edilmekte[44] ise de Yargıtay’ın yakın zamanda verdiği bir kararda, 483/2 hükmünün kapsamına aldığı tüzel kişilerin, hükümde gösterilenlerden ibaret olduğu ortaya konmuştur.[45]
YTCK’de tüzel kişilere ilişkin bir düzenleme veya tahdit olmadığından bahisle, tüm tüzel kişilerin de suçtan zarar gören sayılabileceği ifade edilmektedir.[46]
Değinilmesi gereken ikinci mesele, kanunun 268. maddesine 1490 sayılı kanunla eklenen iki fıkranın, 483. maddenin heyetlere hakarete ilişkin hükmüne tatbik alanı bırakıp bırakmadığı, daha açık ifadeyle bu hükmü zımnen ilga edip etmediğidir. Bu husus doktrinde tartışmalıdır. Gözübüyük[47] ve Dönmezer’e[48] göre 268. madde hükmü 483. maddenin heyetlere hakarete ilişkin hükmünü ilga etmemiştir. Polatcan’a göre ise 483. maddenin mezkûr hükmünün tatbik alanı kalmamıştır.[49] Anayasa Mahkemesi de bir kararında, dolaylı olarak ilgili hükmün ilga edildiği kanaatini ifade etmektedir.[50]
Bize göre de 1490 sayılı kanun ile 268. maddeye eklenen fıkralarla, 483. maddenin 2. fıkrası hükmü heyetlere hakarete ilişkin düzenlemesi açısından tatbik alanını yitirmiştir.
Esasen 268. maddeye eklenen fıkralarla bir yanlıştan da dönülmüştür. Zira 483. madde ‘eşhasa karşı cürümler’ babında düzenlenmiştir. Ancak hükmün lafzından, bu hükümde düzenlenen hakaret ve sövme cürümlerinin ihdası amacının heyeti teşkil edenlerin şahsının mı yoksa memuriyet görev ve şerefi ile devlet otoritesinin mi korunması olduğu anlaşılamamaktadır. Kanundaki düzenleme yerinden hareketle, heyeti teşkil edenlerin izzet-i nefislerinin, haysiyetlerinin korunduğu kabul edilirse , –ki makul olan budur- cezai takibatı, heyet reisinin talebine (şikâyetine) bağlayan ‘Adli veya siyasi veya mülki veya askeri bir heyet (...) aleyhinde vuku bulan tecavüz ve hakaret fiillerinden dolayı takibat yapılması heyet reislerinin(...) taleplerine bağlıdır.’ şeklindeki 488. maddenin 3. fıkrası hükmünün anlamı ne olacaktır?
Heyetlere yapılacak hakaretlere (ve sövmelere) ilişkin müeyyideye ‘devlet idaresi aleyhine işlenen cürümler’ babında; 268. maddede yer verilmesi, bu nedenle daha isabetlidir.
Bu açıklamaları yapmamızın nedeni, YTCK’nin 125. maddesinin 5. fıkrası, ‘Kurul hâlinde çalışan kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi hâlinde suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır.’ şeklindeki düzenlemesinin, eski kanun düzenlemesi karşısındaki konumunu ortaya koymaktır. Hüküm bu haliyle, ETCK’nin 268 ve kısmen zımnen ilga edildiğini ifade ettiğimiz 483. maddelerine karşılık gelmektedir. Bu durum 483. maddenin ilgili kısmına yaptığımız eleştirinin, YTCK 125/5 hükmü bakımından da geçerli olmasına neden olmaktadır. Zira YTCK 125/5’de, ETCK 483 gibi, kanunun ‘kişilere karşı suçlar’ adlı ikinci kısmının ‘şerefe karşı suçlar’ adlı sekizinci bölümünde düzenlenmesine rağmen, ‘görevden dolayı’ hakareti müeyidenlendirmektedir. Dolayısıyla çalışmamızın başında da ifade ettiğimiz üzere, bir genel tahkir suçu düzenlemesi içine özel tahkir suçu sızdırılmıştır.(!)[51] Kanunun bu aksayan tarafı, sadece sistematik bir hatadan ibaret değildir. Zira kanun, bir kurul teşkil eden kamu görevlilerine görevlerinden dolayı hakaret edilmesi halinde, hakaret suçunun kurula değil kamu görevlilerine karşı işlenmiş sayılması gerektiğini buyurmaktadır. Şu halde bir özel tahrik suçuna, bir genel tahrik suçu düzenlemesi içinde yer verilmesi hatasını yadsısak dahi, karşımıza yine şöyle bir sorun çıkacaktır: Kanun koyucunun muradı kurul üzerinden, ifa edilen kamu görevini ve bu görevi ifa için teşkilatlar kuran devlet otoritesinin saygınlığını mı korumaktır; yoksa kurulda yer alan kimselerin şereflerini mi muhafaza etmektir? Suç tipinin ihdasıyla korunan, devlet otoritesi ve kamu görevinin saygınlığı ise, suç, eski kanunun yaptığı gibi kurula (heyete) muzaf sayılmaktansa, neden kamu görevlilerine yönelik işlenmiş kabul edilmektedir? Yok, korunan kurulu oluşturan kamu görevlilerinin izzet-i nefsi; şerefi ise tipiklik açısından ‘görevden dolayı hakaret ’ şartı neden aranmaktadır?
Bu problem, isnadın ispatı meselesi bakımından da çözülmeye muhtaçtır. ETCK’nin 268. maddesinde düzenlenen hakaret fiilini işleyen kimsenin, ispat iddiasında bulunma hakkı yoktur. Zira suç, bir ‘kişiye’ değil[52] kurula karşı işlenmiştir. Nitekim anayasaya aykırılığı bir tarafa, 481. madde hükmü de 268. maddede düzenlenen suç tipinin ispat prosedürüne konu olamayacağını ifade etmiştir. Zira suç tipiyle korunan, devlet idaresidir. Kanımızca 268. maddede, hakaret cürmünün sanığına ispat hakkı tanınmamasının nedeni de, sanığın hakaretamiz beyanının, zahiren kamu görevlisine veya onlardan müteşekkil heyete hakaret niteliğinde olmasına rağmen; esasen devlet idaresine yönelik bir sövme cürmü teşkil etmesindendir.[53] Sövgünün ispata konu olamaması da tabiidir. Hulasa heyete hakaret halinde, ispat hakkı söz konusu olmayacaktır.[54]
YTCK’nin heyete yapılan hakaret bakımından tavrı ise ETCK’den farklıdır. Bir kere yukarıda da zikrettiğimiz gibi, koruduğu değerin ne olduğu belli değildir. Bu müphemlik, özellikle isnadın ispatında ayrıma neden olmaktadır. Zira korunan değer, ETCK’de olduğu gibi devlet idaresi ise, kurula hakaret halinde sanığa ispat hakkı tanınmayacaktır. Ancak korunan değerin, kamu görevlisinin şerefi; haysiyeti olduğu kabul edilirse, sanığa ispat hakkı tanınabilecektir. İlgili hükmün kanundaki düzenlenme yeri ve kanunun ‘suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır ’ ifadesi sebebiyle, bu müphem vaziyet içinde korunan hukuki değerin, kamu görevlisi sıfatı taşıyan kişilerin onur ve şerefi olduğunu kabul etmek daha makul olacaktır. Bu kabule göre de, kanımızca kurula hakaret halinde, ETCK döneminde olduğunun aksine, sanığa şartları oluşmuşsa ispat imkânı tanınacaktır.
Ancak YTCK’nin 125/5 hükmüne, 5377 sayılı kanunla eklenen ‘Ancak bu durumda zincirleme suça ilişkin madde hükümleri uygulanır’ şeklindeki hüküm kafa karıştırıcıdır. Değişikliğin gerekçesinde ‘(...) kurul halinde çalışan kamu görevlilerine hakaret edilmesi halinde kurulu oluşturan kamu görevlisi sayısınca hakaret suçunun işlendiği şeklinde yanlış yorumlandığı gözlemlenmiştir. Bu yanlış anlaşılmayı gidermek amacıyla, söz konusu fıkra metnine (...) cümle eklenmiştir’ denmektedir. Gerekçede bir yanlış anlaşılmadan bahsedilmektedir. Ancak kanımızca yanlışlık, kanun koyucunun algılayışındadır. Bir kere ortada bir yanlış anlaşılma yoktur. 125/5’in değişiklikten önceki lafzı, ayan beyan, bir kurul teşkil eden kamu görevlilerine yapılan hakaretin, o kamu görevlilerine karşı işlenmiş sayılacağını ifade etmektedir. Bundan ilk olarak anlaşılması gereken, mağdur sayısınca suç oluşacağıdır. Yok, eğer kanun koyucunun kastı kurulu oluşturanların, aslında kurul teşkil etmeleri nedeniyle ayrı bir varlık arz ettikleri ve dolayısıyla mağdurun ve dolayısıyla suçun tek olduğunu ifade etmek idiyse, ‘suç, kurulu oluşturan üyelere karşı işlenmiş sayılır’ ifadesini kullanmanın mantığı nedir? Eğer kanun koyucunun muradı, ETCK’nin heyete hakaret yapılması halinde, bu hakaretin kamu görevlilerine değil, onların üzerinden devlet idaresine yapıldığı anlayışını terk ettiğini ortaya koymak ve eski kanundaki usulün halen muteber olup olmayacağı hususunda doğacak tereddütleri gidermek idi ise, bu amaç makul karşılanabilir. Ancak bu amaç, kanuna ETCK 268. maddeye benzer bir hüküm koymamak ve YTCK 125’te heyet; kurul gibi ifadelere hiç yer vermemek gibi basit bir şekilde gerçekleştirilebilirdi. Ancak anlaşılmaktadır ki kanun koyucu, olmayan bir yanlış anlamayı; yanlış anlaşılmaya neden olacak bir düzenleme ile önlemeye çalışmış, neticede de eski kanun düzenlemesine paralel bir sonuç ortaya çıkarmıştır. Sonuç olarak aynı fıkra içinde, birbiriyle çelişik iki ifade ortaya çıkmıştır. 125/5 hükmünün ilk cümlesi, mağdur sayısınca hakaret suçu oluşacağını öngörürken; sonradan eklenen ikinci cümlesi, aynı neviden fikri içtima hükümlerinin uygulanacağını, dolayısıyla suçun tek olduğunu öngörmektedir. Yukarıda defaatle ifade ettiğimiz üzere, burada suçun tekliğini kabul etmenin bir anlamı yoktur. Kaldı ki, mezkûr hükme eklenen cümle ile atıf yapılan 43. madde bakımından da sonuç değişmeyecektir. 43. maddenin ikinci fıkrasında ‘Aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi durumunda da, birinci fıkra hükmü uygulanır.’ denmektedir. Yani aynı suçun birden fazla kişiye karşı tek bir fiille işlenmesi halinde, suçun tekliği çokluğu mevzu bahis edilmeden, madenin 1. fıkrasına göre, verilecek ceza, dörtte birinden dörtte üçüne kadar artırılacaktır. Kanaatimizce aynı neviden fikri içtima, hareketin tekliği veya hareketin tekliğinin fiil veya neticeye göre belirleneceği tartışmalarına[55] girilmeksizin, izlenen suç siyaseti çerçevesinde irdelenmesi gereken bir ceza hukuku kurumudur. Yani, aynı neviden fikri içtima halinin varlığından bahsedilen durumlarda, hareketin ve buna bağlı olarak suçun bir veya daha fazla oluşu bir önem arz etmemektedir. Bu görüşümüzün dayanağını, yine 43. maddenin 3. fıkrasında bulmaktayız. Kanun koyucu 43. madde hükmünün kasten öldürme, kasten yaralama, işkence ve yağma suçlarında uygulanmayacağını belirtmektedir. Yani izlenen suç siyaseti, bu suçlar bakımından gerekçenin ifadesine göre ‘suçun tek kabul edilip’ mağdur sayısınca suç oluştuğunun kabul edilmemesine uygun değildir. Şayet kanun koyucu belli bir hareket teorisini benimseyip, ona göre suç tipleri ihdas etseydi, böyle bir farklılık meydana getirilmezdi. Demek ki mesele hareketin tekliğinden bahisle tek suçun oluşacağı veya mağdur sayısınca suç oluşacağı meselesi değildir. Mesele, kanun koyucunun suç siyaseti ile ilgilidir. Nitekim 5377 sayılı kanunla 43. maddenin 3. fıkrasında zikredilen ve 43. maddenin uygulanmayacağı suçlar katalogundan ‘cinsel saldırı’ ve ‘çocukların cinsel istismarı’ suçları çıkarılmıştır. Bu değişikliğin gerekçesi de ‘... cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı suçlarının aynı kişiye karşı müteaddit defa işlenmesi halinde gerçek içtima hükümlerinin uygulanması gerektiği yönündeki düzenleme başta Yargıtay olmak üzere hakim ve savcılarda ispat sorunu ve ölçüsüz ceza miktarlarının ortaya çıkması bakımından ciddi endişelere neden olmuştur. Bu endişeleri gidermek amacıyla (...) ‘cinsel saldırı ve çocukların cinsel istismarı’ ibaresi metinden çıkarılmıştır.’[56] şeklinde olup, savunduğumuz fikri daha fazla izaha çalışmamıza gerek bırakmayacak niteliktedir.
Bu açıklamalarımızın sebebi, YTCK’nin 125/3 hükmünün ilk halinde, yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, kurula hakaret halinde sanığa ispat imkânın tanınmasının mümkün olmasına rağmen, değişiklikten sonra durumun müphemleştiğini ortaya koymaktır. Zira kanun koyucu değişiklik ile, birden çok kimsenin, her birinin onurunun, şerefinin dokunulmazlığı esasını bir potada eriterek, adeta kurula vakfetmiş; kurula da bu suretle, adını koyamadığımız ve kendisini oluşturan kişilerden ayrı bir varlık bahsetmiştir. Dolayısıyla bu halde, eski kanunun heyetlere yönelik isnatlarda, ispat hakkını kabul etmeyen tavrı sergilenmektedir. Eleştiri konusu yaptığımız değişiklik, hemen hemen aynı gerekçelerle, doktrinde de tenkit edilmektedir.[57]
9. SORUŞTURMA- KOVUŞTURMA AYIRIMI BAKIMINDAN
ETCK’nin 481. maddesinin ikinci fıkrasının ikinci bendinde, suç isnat etmek suretiyle hakaret eden sanığa ispat hakkı tanınabilmesi için ‘İsnat olunan fiilden dolayı tecavüz olunan şahıs hakkında kovuşturma icrasına başlanmış’ olması şartı getirilmiştir. Buna göre ispat iddiasının kabulü için, isnadın muhatabı mağdur hakkında, müsnet suç ile ilgili, kamu davası açılmış olması gerekir. Dolayısıyla, hazırlık soruşturmasının yapılmakta olması, ispat iddiasının kabulü için yeterli olmayacaktır.[58] Ancak bu kamu davasının, hakaret suçuna ilişkin yargılama bitmeden açılması şartıyla, ne zaman açılmış olduğunun önemi yoktur. Dolayısıyla sanık, isnat ettiği suça ilişkin hazırlık soruşturması devam ederken ispat talebinde bulunursa, bu talep reddedilecekken; aynı sanık, mezkûr suça ilişkin takibat kovuşturma evresine geldiğinde tekrar ispat talep ederse, bu kez talebi kabul edilecektir.[59]
YTCK’de benzer bir hüküm bulunmamaktadır. Ancak 127. maddede isnadın ispat edilmiş sayılması için kesinleşmiş bir mahkûmiyet kararı aranması ve ispat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi hâlinde cezaya hükmedileceğinin belirtilmesi, yine bir kamu davasını işaret etmektedir. Ancak iki kanun arasında bir fark vardır. YTCK bir kamu davasının açılmış olmasını aramakla birlikte ETCK’nin açıkça yaptığı gibi, lafzı itibariyle bir soruşturma-kovuşturma ayrımı yapmamıştır. Ayrıca 127. maddenin gerekçesinde, ‘açılmış veya açılacak bir kamu davasının beklenmesinden’ söz edilmektedir. Bir soruşturmanın, bir yargılama bakımından bekletici mesele yapılabileceğinin ifade edilmesinin, usul hukuku bakımından anlamsızlığı bir tarafa, mahkeme, ortada bir soruşturma dahi yokken, hakaret suçunun sanığının ifadesini bir ihbar kabul edip, soruşturma açılması için ilgili başsavcılığa mı bildirecektir? İsnat edilen suçun re’sen kovuşturulan bir suç tipi olması halinde, YTCK’nin 279. maddesi gereği[60] olması gerekenin bu olduğu söylenebilir. Ancak isnat edilen suç soruşturması ve kovuşturması şikâyete bağlı bir suç ise, bu iddiayı kabul etmek kolay değildir. Ancak gerekçeden anlaşılan budur. Dolayısıyla ETCK’den farklı olarak, suça ilişkin isnatlarda, hakaret suçunun mağduru hakkında, müsnet suçla ilgili takibat henüz soruşturma aşamasındayken, hakaret suçunun sanığının ispat hakkı kabul edilebilecektir.
10. İSPAT HALİNDE VERİLECEK HÜKÜM BAKIMINDAN
İsnadın ispat edilmesi halinde ne hüküm verileceği, ispat hakkının hukuken niteliğinin ne olduğu ile ilgilidir. Bu da dolaylı olarak, hakaret suçunun tanzim şeklinin, düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti ile basın-yayın hürriyeti karşısındaki konumuyla alakalıdır. Bu hususa ilişkin değerlendirmemizi çalışmamızın sonunda yapacağımızdan, burada meseleye sadece genel hatlarıyla değinecek ve iki kanun arasındaki verilecek hüküm açısından bulunan farklılığı izaha çalışacağız.
ETCK’nin 481. maddesinin 7. fıkrası hükmü, davanın düşmesinden bahsetmektedir. Bu hüküm bir şahsi cezasızlık sebebinin düşmeye yol açamayacağı gerekçesiyle eleştirilmektedir.[61] Kanun beraat etmekten söz etmediğine göre, demek ki isnadın doğruluğunun ispatını, daha açık ifadeyle, objektif olarak doğru bir beyanda bulunulmasını, bir hukuka uygunluk nedeni saymamaktadır. Ancak burada bir ayrım yapmak gerekir. Hakaret suçu işlediği iddiasıyla yargılanan sanık, objektif olarak doğru zannettiği ve yargılama sonucunda da hakikaten doğru olduğu anlaşılan isnadı havi ifadeyi; düşünceyi açıklama veya basın yayın hürriyetini kullanıyor olduğu sanısıyla kullanmış olabilir. Yani sanık nezdinde bir hak kullanılmaktadır ve mahkemece dolaylı olarak, isnadın doğruluğunun anlaşılmasından hareketle, bu hakkın kullandığı tescil edildiğinden, beraat haklı beklentisi gündeme gelmektedir.
Dolayısıyla ortaya şöyle bir problem çıkmaktadır: Hakaret suçunun sanığının, yargılama sırasında ‘ispat hakkımı kullanmak istiyorum’ gibi bir savunma yapmak yerine; ‘ben suç konusu ifadeyi kullanırken düşünceyi açıklama veya basın-yayın hürriyetimi kullandım; dolayısıyla fiilim hukuka uygundur, beraatımı istiyorum’ gibi bir savunma yaptığını düşünelim. İspat hakkının kullanılmasına ilişkin savunma yapılması halinde, isnat edilen olayın sıhhatinin anlaşılması adına, önceki bölümlerde izah ettiğimiz ispat prosedürü işleyecek ve ispat yükü sanığa yüklenecektir. Hakkın kullanıldığına ilişkin savunmada ise, gerek düşünceyi açıklama hürriyeti şeklide tezahür eden meşru eleştiri, gerekse basın-yayın hürriyetinin kullanıldığının kabulü için yapılan, eleştiri veya haberin doğruluğu, ön şart olduğundan, yine bir ispat prosedürü işleyecek, ancak ispat usulü, 481. maddede düzenlenen usul olmayacaktır. Zira mahkeme burada, bir hukuka uygunluk sebebinin mevcudiyetini ve buna bağlı olarak suçun oluşup oluşmadığını araştıracak ve bunu re’sen yapacaktır; yani sanığa bir ispat yükü yüklenmeyecektir. Sanığın savunması haklı görülürse de düşme değil, beraat kararı verilecektir.
İki savunmanın ispat usulü bakımından meydana getireceği birinci farklılık budur. İkinci farklılık ise daha ilginçtir. 481. maddeye göre isnadın ispatı usulünde, prosedür tamamlandığı anda dahi muteber olan bir ‘gerçeklik’ aranacakken; düşünceyi açıklama veya basın-yayın hürriyetinin kullanılmış olduğu savunması halinde, suçun işlendiği tarihteki zahiri gerçeklikle, suça konu ifade arasındaki uygunluk kıyaslanacaktır. Bir başka deyişle aranacak gerçeklik, somut ve maddi gerçeklik değil, görünen gerçeklik olacaktır.[62]
İzahımızdan da anlaşılacağı üzere, suça konu edilen aynı ifade, farklı savunmalar nedeniyle, farklı usuli işlemlere konu olabilmektedir. Şu halde ifadelerin ayniyeti ortadan kaldırılmalıdır ki, bu fark meydana gelmesin. Bu da ancak, hakaret suçunun, mezkûr özgürlüklerle olan rabıtası nazara alınarak düzenlenmesi ile mümkün olabilir. Gerek ETCK gerekse YTCK’yi hazırlayan kanun koyucuların, bu rabıtayı hakkıyla algıladıklarını gözlemleyemiyoruz.
YTCK’de ETCK’nin 481/7 gibi bir hükmüne rastlamamaktayız. YTCK ‘İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş olması hâlinde kişiye ceza verilmez’ demekle yetinmiş; verilecek hükmün ne olacağını tasrih etmemiştir. Ancak madde gerekçesinde ‘yine anayasamıza göre isnadın doğruluğunun ispat edilmiş oluşu hakaret suçunun hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle, hakarette bulunan kişi hakkında beraat kararı verilmelidir.’ denmektedir.
Gerekçede aksayan iki yön vardır: İlk olarak, anayasanın konuya ilişkin 39. maddesinde ‘hukuka aykırılığın ortadan kalkması’ fikrini peyda edecek bir ifade yoktur. Anayasa hükmünün, ‘kişinin hakları ve ödevleri’ bölümünde düzenlendiğinden hareketle, ortada bir hakkın kullanılması durumu olduğundan bahisle, ispat olgusunun bir hukuka uygunluk sebebi olduğu da iddia edilemez. Zira ispat hakkı istisnai bir haktır. Her durumda tanınan bir hak değildir. Anayasaya göre ispat hakkının tanındığı haller bellidir. Şu halde ispat hakkı, düzenlenme yeri bir tarafa, kanaatimizce bir temel hak ve özgürlük değildir.
İspat hakkı, özü itibariyle de esasen sanığın değil, kamunun ve mağdurun menfaatini korumaya yöneliktir. Bunun en somut delili, ispat hakkının kullanımına olanak tanınan hallerdir: Kamu görevlilerine görevleri nedeniyle isnat yapılması; isnadın sıhhatinin tetkikinde kamu yararı ve şikâyetçinin rızası. Anayasa hükmü, sanığın arzu ettiğinde kullanabileceği bir hak öngörmemiştir. Bir hakkın özünü, o hakkın kullanılmasının az ya da çok sahibinin tasarrufunda olması oluşturur. Örneğin anayasanın 20. maddesinde düzenlenen ve kişinin özel hayatının gizliliğine saygı duyulmasını isteme hakkının kullanılması, tamamen sahibinin tekelinde ve tasarrufundadır. Kişi isterse özel hayatını başkalarıyla paylaşabilir. Ancak kişinin yaşama hakkı üzerindeki tasarrufu sınırlıdır; bizim hukuk sistemimize göre, bir kimse ötenazi talep edemez. İspat hakkında ise böyle bir durum yoktur.
Bu düşüncemize, sanığın isterse, şartları oluşmasına rağmen ispat hakkını kullanmaktan sarfınazar edebileceği gibi bir karşı görüş ileri sürülebilir. Esasen bizim görüşümüz de tam bu noktada böyle bir görüşle uyum içindedir. Zira bizim iddiamız, ispat hakkının bir temel hak veya özgürlük olmadığı noktasındadır; yoksa bir hak niteliği taşımadığı gibi bir iddiamız yoktur. Bu hak usule ilişkin bir haktır ve tabiidir ki bu haktan sarfınazar edilebilir. Ancak kullanılmak istendiğinde dahi, her durumda kullanılmasına imkan tanınmayan bir hakkın, ‘hukuka aykırılığı giderecek’ nitelikte olduğu fikrine şiddetle karşı çıkmaktayız. Aksi halde, aynı anayasada düzenlenen düşünceyi açıklama hürriyeti ve basın-yayın hürriyeti ile ispat hakkının arasındaki farkı ortadan kaldırmış oluruz.
Bu sebeplerle bizce, isnat edilen fiilin ispat edilmiş olması, bir hukuka uygunluk meydana getirmez.[63] Yalnızca bir şahsi cezasızlık sebebi ortaya çıkarır.[64]
Bu görüşümüze göre, isnat ispat edildiğinde, gerekçede belirtilenin aksine[65] beraata değil, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223. maddesinin 4. fıkrasının (b) bendine göre, ceza verilmesine yer olmadığına hükmedilmelidir.
III. ANAYASAYA UYGUNLUK SORUNU VE GENEL KANAATİMİZ
1961 tarihli anayasamız ile 1981 tarihli anayasamızın ispat hakkına ilişkin düzenlemelerinin aynı olduğuna[66] daha önce değinmiştik. Dolayısıyla anayasaları hazırlayan asli kurucu iktidarların, ispat hakkına ilişkin tavırlarının paralel olduğunu söyleyebiliriz. Aynı paralelliği ironik olarak, gerek meriyeti her iki anayasa dönemine de rastlamış ETCK, gerekse 2005 tarihli YTCK’nin, ispat hakkına ilişkin düzenlemelerinin, anayasaya aykırılıkları açısından yapılan tartışmaların gerekçelerinde de müşahede etmekteyiz. Gerçekten de doktrinde, hem ETCK 481. madde hem de YTCK 127. madde hükümlerinin, anayasaya aykırılığından bahseden müelliflerin kullandıkları argümanlar, üç aşağı beş yukarı aynıdır.
Bu tartışma ve görüşlere geçmeden önce birkaç tespit yapmak istiyoruz. Aşağıda değineceğimiz görüş ayrılıklarının ana müsebbibi, ispat hakkına ilişkin anayasal düzenlemelerin, ispat hakkını bir kül olarak, tüm kayıt ve şartlarıyla mı düzenlediği; yoksa sadece ispat hakkının kullanılabileceği üç hali mi düzenlediği sorusuna verilen farklı yanıtlardır.
Bizce asıl sorun, ilgili hükümlere anayasalarda yer verilmesidir; daha açık ifade ile ispat hakkının anayasada düzenlenmesidir. 10. bölümde de izah ettiğimiz gibi, bizce ispat hakkı bir ‘temel hak ve özgürlük’ hüviyetinde değildir; usuli bir haktır. Zira anayasada düşünceyi açıklama ve basın-yayın hürriyetleri güvencelenmiş iken, ispat hakkını bir temel hak olarak kabule imkân yoktur. Tam bu noktada, düşünceyi açıklama basın-yayın hürriyetlerinin kullanılmasının, hakaret fillinden nasıl ayrıştırılabileceğine ilişkin kanaatimizi de ifade edelim; zira ispat hakkını, zikrettiğimiz hürriyetler tanınmışken gereksiz bulmamızın temeli buradadır. Bizce hakaret suçunun oluşması için, failde ‘tahkir kastı’ bulunmalıdır. Hakaret suçunun manevi unsuruna ilişkin doktrindeki tartışmalar arasında, böylelikle biz de yerimizin, özel kast arayan görüşün yanı olduğunu ifade etmiş olalım. Bize göre hakaret suçunun oluşması için, failde ‘tahkir kastı’ aranır ise, isnadın ispatı gibi bir prosedürün işletilmesine de gerek kalmayacaktır. Zira ortada ya bir hakaret suçu olacaktır, ya da bir hakkın kullanılması nedeniyle, suç oluşturmayan, bilakis hukuka uygun olan bir fiil olacaktır. Ancak gerek anayasal düzenlemeler, gerekse her iki ceza kanunumuzun düzenlemeleri mealen şu şekildedir: Fiil suç teşkil edebilir, ancak sanık belli bazı hallerde, söylediğinin doğru olduğu kanıtlarsa cezalandırılmaz. Kanaatimizce bu uygulamanın bir mantığı yoktur. Ya düşünce özgürlüğünün sınırlarını daraltırsınız ve fiili suç sayarsınız; ya da faili bir ispat prosedürüne muhatap etmeden, fiilinin, mevcut düşünce özgürlüğü sınırları içinde olup olmadığına göre beraat ettirir veya mahkûm edersiniz. İkisini birden yapmaya kalkmanın bir anlamı yoktur. Bu mantığa aykırılığa 127. maddenin gerekçesinde açıkça şahit olmaktayız. Gerekçede ‘yine anayasamıza göre isnadın doğruluğunun ispat edilmiş oluşu hakaret suçunun hukuka aykırılığını ortadan kaldırmaktadır. Bu nedenle, hakarette bulunan kişi hakkında beraat kararı verilmelidir.’ Denmektedir. Bir hukuka uygunluk sebebinden bahsedilebilmesi için, o sebebin, fiili ta en başından, o fiilin işlenme safhasından itibaren hukuk düzeniyle barışık kılması gerekir.[67] İsnadın ispatı nasıl bir hukuka uygunluk sebebidir ki, fiili şartlı olarak hukuk düzeniyle barışık kılmaktadır? Sanırız kanun koyucunun bilinçaltındaki düşünce, hakikatin söylendiği durumlarda, bunu düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendirmeye yönelik olmasına rağmen, anayasal hüküm karşısında bunu açıkça ifade edememiştir.
Yukarıda, hakaret suçunun oluşması için, doktrindeki hâkim fikrin aksine, failde tahkir kastının olması gerektiği görüşünde olduğumuzu; bu tahkir kastının, hakaret suçu ile düşünceyi açıklama; basın yayın ve hatta ihbar ve şikayet hürriyetleri (dilekçe hakkı, 1982 anayasası 74. madde) arasındaki sınırı belirlemek adına kabulünün gerektiğini ifade etmiştik. Bu görüşümüzü bir başka suç tipiyle ilişkilendirerek daha da somutlaştırmak istiyoruz.
YTCK’nin 267. maddesinde iftira; 271. maddesinde ise suç uydurma suçları düzenlenmiştir. Her iki suç tipi de, kanunun 4. kısmının ‘Adliyeye Karşı Suçlar’ adlı ikinci bölümünde düzenlenmiştir. İftira suçu ile suç uydurma suçu arasındaki en temel fark, iftira suçunun oluşması için, işlendiği iddia edilen (ve gerçekte işlenmiş olup olmaması önem taşımayan) suçun belli bir kişiye isnat edilmesi gerekirken, suç uydurmada, aslında işlenmemiş bir suçun sadece işlendiğinden söz etmek, ancak bununla birlikte suçu herhangi bir kimseye isnat etmemek şartıdır. Bu farklılık, koruna hukuki değerlerin de ayrışmasına neden olmuştur. Suç uydurma suçunda korunan menfaat, suç tipinin kanunda düzenlendiği yerle de paralel olarak, tamamen adli makamların emek, zaman ve mali zayiata uğramamalarına yönelik iken, iftira suçunda korunan menfaatin karma nitelik taşıdığı; adli makamlara yönelik korumadan başka, isnatta bulunulan kimsenin şeref ve haysiyetinin de korunduğu ifade edilmektedir.[68]
İftira suçu ancak doğrudan kastla işlenebilir, zira kanun koyucu ‘işlemediğini bildiği hâlde’ bir kimseye suç (veya idari yaptırıma konu olacak hukuka aykırı bir eylem) isnat edilmesini aramıştır. Ayrıca failde özel bir kast olmalıdır. Fail suç isnat ettiği kimse ‘hakkında soruşturma ve kovuşturma başlatılmasını ya da idarî bir yaptırım uygulanmasını sağlamak için’ isnatta bulunmuş olmalıdır. Buna bağlı olarak suçun oluşabilmesi için, isnatta bulunan kimsenin, isnat edilen fiilin isnadın muhatabınca işlenmediğinden emin olması gerekir. Eğer bu hususta tam bir kanaat yoksa, şüpheye dayalı bir isnat söz konusu ise, iftira suçu oluşmayacak, fiil ihbar ve şikayet hakkı kapsamında değerlendirilecektir, dolayısıyla bu kimse yargılanıyorsa beraat edecektir. Örneğin sanık A bir medya mensubu olup, gazetesindeki köşesinde edindiği bilgilere göre, falanca gün öldürülen falanca kimsenin katilinin, büyük ihtimalle X olduğunu yazsa ve X hakkında kamu davası açılıp, kasten öldürme suçunu A’nın işlemediği tespitiyle, beraat hükmü ile sonuçlansa, daha sonra X, A hakkında iftira suçunu işlediği nedeniyle suç duyurusunda bulunsa, A hakkındaki yargılama da beraat hükmü ile sonuçlanacaktır. Peki, iftira suçuna ilişkin kamu davasında, ihbar ve şikâyet veya iftira suçu basın yayın yoluyla da işlenebileceğinden, basın yayın özgürlüğünü kullanmış olmasından bahisle fiilinin hukuka aykırı olmadığı nedeniyle beraat edecek A’ya karşı, hakaret davası açılabilecek midir? Yani bu kimse, hakaret suçu işlediğinden bahisle mahkûm edilebilecek midir? Bu kimse hakkında hakaret suçu işlediği iddiasıyla kamu davası açıldığında, bu kişinin ispat iddiasında bulunması da mümkün olmayacaktır. Zira isnat ettiği fiil ile ilgili bir yargılama yapılmış ve isnadının doğru olmadığı mahkeme kararıyla tescil edilmiştir. Şu halde hakaret suçunun oluşması için özel tahkir kastı aranmadığı durumda, bu kimsenin hakaret suçundan mahkûmiyetine hükmedilecektir.[69] Yani ortaya şöyle bir durum çıkacaktır. Sanık bir suçtan (iftira suçundan) hakkın kullanılması hukuka uygunluk nedeniyle (TCK 26) beraat edecekken, bir başka suçtan mahkûmiyetine hükmedilecektir. Dolayısıyla tahkir kastının hakaret-iftira ayrımı bakımından da kabul edilmesi gerekmektedir.
Bu açıklamalarımızın sebebi, izahlarımızdan da anlaşılacağı üzere tahkir kastının kabul edilmediği bir hakaret suçu düzenlemesinin, anayasanın 26, 28 ve 74. madde hükümlerinde düzenlenen özgürlüklerin özüne dokunduğundan bahisle, anayasanın 13. maddesine aykırılık teşkil edeceğini ifade etmektir.[70] Gerek ETCK 481 gerekse YTCK 127. madde hükümleri ile anayasal düzenlemeler arasındaki tespit ettiğimiz ilk uyumsuzluk budur.
İkinci tespitimiz, ETCK 481. madde hükmünün 2. fıkrasının 1 nolu bendine ilişkindir. Hüküm ispat talebinin ‘tecavüz olunan şahıs bir memur veya kamu hizmeti gören bir kimse olup da 266, 267 ve 268 inci maddelerde beyan olunan haller müstesna olmak üzere isnat olunan fiil icra ettiği memuriyete veya gördüğü kamu hizmetine taalluk eylediği’ hallerde tanınacağından bahsetmektir. Gerek 61 gerekse 82 anayasalarında, kamu görevlilerine görevlerinden dolayı yapılan isnatlarda, sanığa ispat hakkının mutlak olarak tanınması karşısında, kanun hükmüyle 266, 267 ve 268. maddeler bakımından bir istisna getirmiş olması, ilgili hükmün anayasaya uygunluğunu tartışmalı hale getirmiştir. Mesele itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesine götürülmüş, mahkeme ETCK 481. maddeye 29.11.1960 tarih 144 sayılı kanunun 1. maddesiyle eklenen 1. bent hükmünü anayasaya aykırı bulmasına rağmen, 61 anayasasının ‘(...) 27 Mayıs Devrim tarihinden Ocak 1961 tarihine kadar çıkartılan kanunlar (...) hakkında Anayasaya aykırılık iddiasıyla, Anayasa Mahkemesinde iptal davası açılamayacağı gibi, itiraz yoluyla dahi mahkemelerde Anayasaya aykırılık iddiası ileri sürülemez.’[71] Şeklindeki geçici dördüncü maddesinin üçüncü fıkrası gereği, itirazı reddetmiştir.[72]
Yine Anayasa Mahkemesi, 1976 tarihinde verdiği bir kararda[73] ispat hakkının özel olarak anayasada düzenlendiğini, bu nedenle anayasal hükme aykırı tüm kanuni düzenlemelerin zımnen ilga edildiğini, bu hükümler mahkemece iptal edilemeyip varlıklarını sürdürseler dahi, doğrudan tatbik imkânı olan ve üstün değer taşıyan anayasa hükmünün karşısında, uygulanırlıklarının yitirdiğini belirtmiştir.[74] [75]
Bu karar, anayasa hükmünün, ispat hakkını ayrıntılarıyla düzenlemediği, yalnızca ispat hakkının kullanılabileceği üç hali belirttiği ve ETCK 481. madde gibi bir hüküm olmadan, ispat hakkının uygulamada işletilemeyeceği gerekçesiyle eleştirilmiştir.[76]
YTCK’nin ispat hakkı düzenlemesinin, anayasaya uygunluğu-aykırılığı hususundaki görüşler, mezkûr düzenlemede, anayasal düzenlemenin aksine, kamu görevlilerine görevleri nedeniyle yapılacak isnatlara ilişkin açık bir hüküm getirilmemiş olmasının, bir eksiklik olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Anayasaya aykırılık bulunmadığı görüşünde olanlar, kamu görevlisine görevinden dolayı yapılacak isnatların doğru olup olmadığının anlaşılmasında, zaten kamu yararının bulunduğu, bu nedenle anayasal hükmün bertaraf edilmediğini öne sürmektedirler.[77] Ancak bu görüşte aksayan bir taraf vardır. Anayasanın 39. maddesi, kamu görevlilerine görevlerinden dolayı yapılacak isnatlarda, isnatta bulunan sanığa ispat hakkını mutlak biçimde tanımıştır. Oysa kamu yararının varlığı, gerek anayasa hükmüne, gerekse YTCK 127. madde hükmüne göre, mahkemece takdir edilecek bir husustur. Dolayısıyla, ister anayasanın ispat hakkını kanuni düzenlemeye kapalı bir şekilde tanzim ettiği fikri, ister yalnız ispat hakkı tanınan üç hali düzenlediği fikri kabul edilsin, herhalde mezkûr 127. madde hükmü, anayasal hükmün kapsamını daraltması cihetinden, anayasaya aykırılık göstermektedir.[78]
Doktrinde savunulan, kamu görevlisine görevinden dolayı yapılacak bir isnadın muhakkak bir suça ilişkin olacağı ve bu nedenle de YTCK düzenlemesine göre de sanığa mutlak bir ispat imkânı tanınacağı ve bu suretle anayasal hükümle paralellik sağlanmış olacağı fikrinde de kanaatimizce isabet yoktur. Zira kamu görevlisine görevinden dolayı yapılacak bir isnadın suça ilişkin olmaması da mümkündür.[79]
Kamu görevlilerine görevlerinden dolayı yapılan isnatlarda, sanığa mutlak bir ispat hakkı tanıyan anayasal hükmün YTCK’deki karşılığının, sanığa ispat hakkını, mahkemenin kamu yararı varlığı takdirine göre nispi bir hak olarak tanıdığından bahsetmiştik. Bu durum ‘şikâyet’ şartı açısından da aynen geçerlidir. Zira, kamu görevlisine görevinden dolayı işlenecek hakaret suçları, YTCK 131. madde 1. fıkra hükmüne göre[80] re’sen soruşturulur ve bu nedenle bir şikâyetçiden ve dolayısıyla ‘şikâyetçinin rızasından’ bahsedilemez. Şu halde kanuni düzenlemeye göre, kamu görevlisine görevinden dolayı yapılacak isnatlarda sanığın ispat imkânı mahkemenin kamu yararı takdirine kalmıştır.[81]
Anayasanın ispat hakkını, kanuni düzenlemeye konu olamayacak şart ve kayıtlarla ayrıntılı olarak düzenlediği fikri kabul edilirse, isnadın suça ilişkin olması halinde sanığa ispat imkanı tanıyan ETCK 481 ve YTCK 127 madde hükümleri, bu yönden de anayasaya aykırılık teşkil edeceklerdir. Zira anayasal hüküm, isnadın suça ilişkin olması gibi bir durumdan söz etmemektedir. Hükümler bu halleriyle, kamu görevlisi olmayan bir kimseye bir suç isnat etmek suretiyle hakaret etmiş olan sanığa, anayasaya göre ancak isnadın doğrulunun anlaşılmasında kamu yararının bulunması veya şikâyetçinin ispata rıza göstermesi hallerinde ispat hakkı tanınacak iken, mutlak bir ispat imkânı sağlamaktadırlar.[82]
YTCK düzenlemesi, isnadın ispatının yapılacağı merciye yönelik getirdiği bekletici mesele usulünün, suç isnat edilen kimsenin her zaman yargılanmasının mümkün olmayabileceği [83] ve bu nedenle, hakaret suçu sanığının, isnadını elindeki delillerle ispat edebilme iktidarına sahipken, mahkûm olabileceği ve anayasal ispat hakkının bu suretle kullanılmaz hale gelebileceği düşünceleriyle de eleştirilmektedir.[84] Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere, suça ilişkin olamayan isnatların ispatı, bu isnatların bir ceza yargılamasına konu olamamaları nedeniyle hakaret davasına bakan mahkemece bir önmesele olarak ele alınacağından, yalnız suça ilişkin isnatların ispatları açısından bu görüşe iştirak ediyoruz.
Görülmektedir ki, anayasaya uygunluk-aykırılık meselesindeki görüş ayrılıklarının temel müsebbibi, ilgili anayasa hükmünün ispat hakkını sınırlayıcı olarak düzenleyip düzenlemediğine ilişkin farklı kanaatlerdir. Bu husustaki kanaatimizi açıklamadan önce, önceki bölümlerde kısaca değindiğimiz ispat hakkının niteliğini irdelemek istiyoruz.
Bizce ispat hakkı, çağdaş bir demokrasi anlayışını eksen kabul eden bir hukuk düzeninde, ihtiyaç duyulmayacak bir kurumdur. Düşünceyi açılama, ihbar ve şikâyet, basın-yayın özgürlüğü gibi kurumların güvencelendiği, sınırlarının belirlendiği bir hukuk düzeninde, ispat hakkı işlevini göremez; zira bu kuruma gerek kalmamıştır. Buna rağmen ispat hakkı, mezkûr özgürlüklerin güvencelendiği bir anayasada yer almışsa, bahsettiğimiz içeriğe dönük görüş ayrılıkları da kaçınılmaz olacaktır.
Önceki bölümlerde, hakaret suçunun oluşabilmesi için tahkir kastının aranmasının kabul edilmesinin, ispat hakkı kurumunu gereksiz kılacağından bahsetmiştik. Gerçekten de hakaret suçunda tahkir kastı aranması halinde, suç teşkil edip etmediği tartışılacak olan ifadenin, düşünce özgürlüğü veya ifade, basın-yayın organları aracılığıyla kullanılmışsa, basın-yayın özgürlüğü sınırları içerisinde kalıp kalmadığı daha net anlaşılabilir. Bu durumda da isnatta bulunan sanık, ya mağduru tahkir etmiş ya da düşünce özgürlüğünü kullanmış olur. Ancak kanuni düzenlemenin öngördüğü sistemde, sanık bir isnatta bulunur ve isnadının doğruluğu ispatlanırsa cezadan kurtulur, ispatlanamazsa mahkûm olur. Peki, bu mahkûmiyetin gerekçesi ne olacaktır? Yani sanık neden mahkûm olmaktadır? Hakaret suçunun ihdasıyla korunan hukuki değer, bireylerin onur, şeref ve haysiyetleri olduğuna göre, sanık bu değerlere tecavüz etmiş olduğu için mahkûm olmaktadır. Dolayısıyla kanun koyucu şunu ifade etmektedir: Eğer sanığın isnadının doğru olduğu anlaşılırsa, isnadın, muhatabının şeref, onur ve saygınlığına baştan itibaren halel gelmemiş olacaktır. Bu algılayış kanun koyucunun kendisiyle çeliştiğinin açık delilidir. Bir örnekle açıklayalım: X, Y’ye 25.12.2009 tarihinde ‘hırsız herif bizim eve girip, ne var yok çalmışsın’ dese ve Y, X’in kendisine karşı hakaret suçu işlediğinden bahisle şikâyette bulunsa ve X hakkında kamu davası açılsa, dava sırasında X, isnadının suça ilişkin olduğunu ve Y’nin kendine ait eve girip eşyalarını çaldığını iddia etse ve mahkeme Y hakkında 25.01.2010 tarihinde açılan hırsızlık suçuna ilişkin ceza davasını bekletici mesele saysa, Y bu davada 25.08.2010 tarihinde mahkûm olsa ve bu nedenle X, mahkemenin 25.09.2010 tarihli nihai kararıyla, hakaret davasında mahkûm olmaktan kurtulsa, kanun koyucuya göre, Y’nin 25.12.2009 tarihinde zarar verilen şerefi, 25.08.2010’da isnadın ispat edilmiş sayılması ile adeta hiç zarar görmemişcesine tamir edilmiş olacaktır. Kanun koyucunun çelişkisine gelirsek: Y mahkûm olduğu hapis cezasını çektikten sonra, cezaevinden çıktığı ilk gün olan 25.08.2017 tarihinde, X ile karşılaşsa ve X, Y’ye ‘ne çabuk çıktın hırsız herif ’ dese ve Y yeniden şikâyetçi olsa bu defa X, YTCK 127/2[85] hükmü gereği mahkûm olacaktır. Yani kanun koyucu, 25.12.2009 tarihinde, anayasanın 38. madde dördüncü fıkrasına göre[86] ‘masum’ olan bir kimseye yapılan hırsızlık isnadının, ispatlanması şartıyla, muhatabının şerefine zarar vermeyeceğini, ancak mahkeme kararıyla ispatlanmış bir isnadın, 25.08.2017 tarihinde ifade edilmesi halinde, muhatabın şerefinin zarar göreceğini kabul etmektedir. Burada eleştiri konusu ettiğimiz 127/2 hükmü değildir. Sadece kanun koyucunun, aynı yere kestirme yol varken, dolambaçlı yollardan ulaşmaya çalışması ve ispat hakkı yalnız üç halde kabul edildiğinden, bazen de ulaşamamasıdır.
Son olarak, anayasal düzenlemenin sınırlayıcı olup olmadığı konusundaki fikrimizi açıklayalım. Müteaddit defalar ifade ettiğimiz üzere, bize göre aynı anayasada hem düşünce özgürlüğü, basın yayın özgürlüğü, ihbar ve şikâyet hakkı (dilekçe hakkı) hem de bunlarla birlikte ispat hakkının bulunması bir garabettir. Ancak mademki böyle bir düzenleme vardır, mezkûr özgürlüklerin özüne dokunan ispat hakkının da, bu dokunmayı anayasal boyutta yapması; kanunla dokunma sınırının genişletilmesine olanak tanınmaması en doğrusudur. Hem bu kanaatimiz hem de ispat hakkının anayasadaki düzenleme yeri nedeniyle, biz de anayasal hükmün, kanunla tatbik sahasının genişletilip daraltılamayacağı, sınırlayıcı bir hüküm olduğu fikrine iştirak ediyoruz.
Noktayı koymadan önce, genç bir hukukçu adayının, ilk akademik çalışmalarından biri olan bu makalede rastlanabilecek, hukuki niteleme ve dilbilgisi hatalarının hoş görülmesini; cüretkâr görüşlerin, bilimsel nezakete henüz tam manasıyla vakıf olamamanın getirdiği bir heyecanın tezahürü olarak algılanmasını rica ederim.
KAYNAKÇA
ALANGOYA Yavuz, YILDIRIM Kamil ve DEREN-YILDIRIM Nevhis, Medeni Usul Hukuku Esasları, 6. Bası, İstanbul 2006
ARISOY Mine, Hakaret, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 72, Ankara 2007
ARTUK Mehmet Emin, GÖKCEN Ahmet, YENİDÜNYA A.Caner, 5237 Sayılı Kanuna Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8.Bası, 7.Basıdan Tıpkı Bası, Ankara 2007
ARTUK Mehmet Emin, GÖKCEN Ahmet, YENİDÜNYA A.Caner, 5237 Sayılı Yeni TCK’ ya Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler I, Yeniden Gözden Geçirilmiş 2.Bası, Ankara 2006
CENTEL Nur, ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu ile İlgili Mevzuata Göre Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Bası, İstanbul 2008
DÖNMEZER Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 15. Bası, İstanbul 1998
DÜLGER İbrahim, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 127. Maddesinin Anayasaya Uygunluğu Sorunu (İspat Hakkı), Üçüncü Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi (Editör Bahri Öztürk), 1. Baskı, Ankara 2009
ERDAĞ Ali İhsan, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sonbahar 2004, Sayı 2
EREM Faruk, TOROSLU Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Ankara 2000
ERMAN Sahir, Hakaret ve Sövme Suçları, Yeniden Yazılmış ve Genişletilmiş 2. Baskı, İstanbul 1989
GÖZLER Kemal, İdare Hukukuna Giriş, Güncelleştirilmiş ve Düzeltilmiş 9.Baskı, Ekin Yay, Bursa 2008
HAFIZOĞULLARI Zeki, KURŞUN Günal, Türk Ceza Hukukunda Şerefe Karşı Suçlar, www.baskent.edu.tr/~zekih/uygulamaci/hakaret.doc
HAFIZOĞULLARI Zeki, “Türk Ceza Hukuku Ders Notları”, www.baskent.edu.tr/ ~zekih/1bolum.doc
KAYA Esra, Hakaret Suçunda İsnadın İspatı, Hukuk Gündemi Dergisi, Eylül-Ekim-Kasım Sayısı, Ankara 2006
KİLİ Suna, GÖZÜBÜYÜK A.Şeref, Sened-i İttifak’tan Günümüze Türk Anayasa Metinleri, Yenilenmiş Üçüncü. Baskı, Türkiye İş Bankası Kültür Yay. , İstanbul 2006
KUNTER Nurullah, YENİSEY Feridun ve NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Bası, İstanbul 2008
KURU Baki, ARSLAN Ramazan ve YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuk Ders Kitabı, Değiştirilmiş 18. Baskı, Ankara 2007
ONAR Sıdık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966
ÖZEN Muharrem, Hakaret Suçlarında Haber Verme ve Eleştiri Hakkı, Üçüncü Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi (Editörü Bahri Öztürk), 1. Baskı, Ankara 2009
ÖZEN Mustafa, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Özel Hükümlerine İlişkin Düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 63, Ankara 2006
POLATCAN İsmet, Memur ve Resmi Heyetlere Karşı Hakaret ve Sövme Cürümleri, İstanbul 1983
SOYASLAN Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları Ankara, 2005, 5. Baskı
TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa Ruhan, ÖNOK Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, 5. Baskı
TOROSLU Nevzat, İftira Cürmünün Hukuki Konusu, Anakara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 36, Sayı 1–4, Ankara 1980
UĞURLU Necla, ŞENTUNA Mustafa Tarık, Hakaret ve Sövme Suçları, Adalet Dergisi, Sayı 6, Ankara 2001
YENİDÜNYA Ahmet Caner, ALŞAHİN Mehmet Emin, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 68, Ankara 2007
4
[1] Bu ayrım fiili şeref; normatif şeref olarak da yapılmaktadır. Bkz. ARISOY Mine, Hakaret, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 72, Ankara 2007, s. 154
[2] ÖZEN Muharrem, Hakaret Suçlarında Haber Verme ve Eleştiri Hakkı, Üçüncü Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi (Editör Bahri Öztürk), 1. Baskı, Ankara 2009, s. 315
[3] ARTUK Mehmet Emin, GÖKCEN Ahmet, YENİDÜNYA A.Caner, 5237 Sayılı Yeni TCK’ ya Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Genel Hükümler I, Yeniden Gözden Geçirilmiş 2.Bası, Ankara 2006, s. 432
[4] ONAR Sıdık Sami, İdare Hukukunun Umumi Esasları, İstanbul 1966, s. 1479; GÖZLER Kemal, İdare Hukukuna Giriş, Güncelleştirilmiş ve Düzeltilmiş 9.Baskı, Ekin Yay, Bursa 2008, s. 217
[5] DÖNMEZER Sulhi, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, Yeniden Gözden Geçirilmiş ve Yenilenmiş 15. Bası, İstanbul 1998, s. 229
[6] EREM Faruk, TOROSLU Nevzat, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Gözden Geçirilmiş 8. Baskı, Ankara 2000, s. 451
[7] ERMAN Sahir, Hakaret ve Sövme Suçları, Yeniden Yazılmış ve Genişletilmiş 2. Baskı, İstanbul 1989, s. 241
[8] EREM / TOROSLU, s. 452
[9] HAFIZOĞULLARI Zeki, KURŞUN Günal, Türk Ceza Hukukunda Şerefe Karşı Suçlar, www.baskent.edu.tr/~zekih/uygulamaci/hakaret.doc (Erişim Tarihi 21.12.2009) s. 5
[10] DÖNMEZER, s. 244 vd.
[11] ETCK olarak kısaltılacaktır.
[12] YTCK olarak kısaltılacaktır.
[13] 765 s. Kanunun 481. maddesinin ilk fıkrası bu hususu teyit edercesine ‘... cürmün faili beraat etmek için isnat ettiği fiilin sıhhatini veya şayi veya mütevatır olduğunu ispat etmek isterse bu iddiası kabul olunmaz.’ şeklindedir.
[14] KAYA Esra, Hakaret Suçunda İsnadın İspatı, Hukuk Gündemi Dergisi, Eylül-Ekim-Kasım Sayısı, Ankara 2006, s. 35
[15] Örneğin YTCK 299; 300; 301; 341 hükümlerinde muhafaza edilen değerler gibi.
[16] Bu hükümlerin anayasa hükmü karşısındaki tatbik imkanlarına ileride değinilecektir.
[17] ERMAN, s. 256
[18] YENİDÜNYA Ahmet Caner, ALŞAHİN Mehmet Emin, Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 68, Ankara 2007, s. 44
[19] ERMAN, 259
[20] UĞURLU Necla, ŞENTUNA Mustafa Tarık, Hakaret ve Sövme Suçları, Adalet Dergisi, Sayı 6, Ankara 2001, s. 56
[21] Bu kovuşturma ya 481/3 gereği hakaret suçuna ilişkin kovuşturmayı yapan mahkemede yapılacak ya da ileride değinileceği üzere 481/2 2. bent hükmünden anlaşılana göre bağlantı bulunmadığı hallerde davaların birleştirilmediği durumlarda başkaca bir mahkemede yapılacaktır.
[22] YTCK 127. madde gerekçesinden
[23] DÜLGER İbrahim, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanununun 127. Maddesinin Anayasaya Uygunluğu Sorunu (İspat Hakkı), Üçüncü Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi (Editör Bahri Öztürk), 1. Baskı, Ankara 2009, s. 576
[24] EREM / TOROSLU, s. 465–466; ERMAN 255–256
[25] Buraya kadar söylediklerimiz isnadın içeriğinin suça ilişkin olması durumunda tanınan ispat hakkına yöneliktir.
[26] ARISOY, s. 197
[27] ERDAĞ Ali İhsan, Hukuki Perspektifler Dergisi, Sonbahar 2004, Sayı 2, s. 141
[28] DÜLGER, s. 575
[29] KAYA Esra, s. 32
[30] CENTEL Nur, ZAFER Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 5271 Sayılı Yeni Ceza Muhakemesi Kanunu ile İlgili Mevzuata Göre Yenilenmiş ve Gözden Geçirilmiş 5. Bası, İstanbul 2008, s. 576 vd. KUNTER Nurullah, YENİSEY Feridun ve NUHOĞLU Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Onaltıncı Bası, İstanbul 2008, s. 269 vd.
[31] ERMAN, s. 268
[32] DÖNMEZER, s. 253
[33] İleride de değineceğimiz üzere burada dolaylı olarak bir tahkir kastının arandığı anlaşılmaktadır.
[34] EREM / TOROSLU, s. 464
[35] EREM / TOROSLU, s. 508; ERMAN, s. 268–270
[36] DÖNMEZER, s. 254
[37] KURU Baki, ARSLAN Ramazan ve YILMAZ Ejder, Medeni Usul Hukuk Ders Kitabı, Değiştirilmiş 18. Baskı, Ankara 2007, s. 356–361; ALANGOYA Yavuz, YILDIRIM Kamil ve DEREN-YILDIRIM Nevhis, Medeni Usul Hukuku Esasları, 6. Bası, İstanbul 2006, s. 203–206
[38] ARISOY, s. 198
[39] YENİDÜNYA / ALŞAHİN, s. 83
[40] ARISOY, s. 199
[41] Örneğin X’in ispata rıza göstermesi nedeniyle...
[42] ERMAN, s. 267
[43] DÖNMEZER, s. 255
[44] DÖNMEZER, s. 239–240
[45] Dosyanın incelenmesinde; olay tarihi itibariyle T. C.’in vekili olan avukat M. K. T.’nin Hürriyet Gazetesi sorumlu yazı işleri müdürü N. T. Adına noter aracılığıyla gönderdiği “Cevap ve Düzeltme” metinlerinde özetle “müvekkiline iftira edildiğini, şantaj yapıldığını, muhatapların mesleki şeref ve haysiyete sahip olmadığını, komplo ve entrikalar yapıldığını, muhatapların tekelci ve yüzsüz olduğunu” belirttiklerinden bahisle Adalet Bakanlığı’nca kovuşturma izni verildiği, bu izin üzerine adı geçen sanık hakkında Eyüp Cumhuriyet Başsavcılığı’nca görevi kötüye kullanma suçundan iddianame düzenlendiği, bu iddianame kendisine gelen Eyüp 1. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 31. 05. 2005 tarih ve 2005/76-213 sayılı kararla “sanığa atılı suçun avukatın müvekkiline karşı eylemleri nedeniyle görevi kötüye kullanma suçunun oluşabileceği, olayın özelliği gereği, eylemin savunma sınırını aştığı durumlarda hakaret suçunun oluşabileceği düşünülebilir ise de, tekzip yazısında muhatap alınan Hürriyet Gazetecilik ve Matbaacılık AŞ’nin bir tüzel kişilik olduğu, TCK’nin 483/2. maddesinde de hakaret suçunun mağduru olabilecek tüzel kişilerin sınırlı olarak sayıldığı, bunlar arasında anonim şirketlerin bulunmadığı, böylece hakaret suçunun da unsurları oluşmadığından, bu şekliyle eylemin suç olmaması nedeniyle” son soruşturmanın açılmasına yer olmadığına karar verilmiş, bu karara O yer Cumhuriyet Savcısı tarafından yapılan itiraz Eyüp 2. Ağır Ceza Mahkemesi’nce aynı gerekçelerle reddedilmiştir. Görevi kötüye kullanma suçu, tamamlayıcı nitelikte bir suçtur. Diğer suçların oluştuğu durumlarda bu suç söz konusu olmaz Ayrıca avukat olan sanığın müvekkili adına verdiği dilekçede geçen ve savunma hakkını aşan ifadeler hakkında, görevi kötüye kullanma suçu değil, hakaret ve sövme suçlarının unsurlarının tartışılması gerekir. Hangi toplulukların hakaret ve sövme suçlarının mağduru olabileceği 765 sayılı TCY’nin 483. maddesinde belirlenmiştir, bunlar arasında kamu yararına hizmet edenler dışında özel hukuk hükümlerine göre kurulmuş tüzel kişiler bulunmamaktadır. Ayrıca sanık avukat bu cevap ve düzeltme metinlerini, noter aracılığıyla Hürriyet Gazetesi’nin sorumlu yazı işleri müdürü N. T. Adına gönderildiğinden suçun mağduru bu kişi olabilir. Bu açıklamalar karşısında Hürriyet Gazetecilik ve Matbaacılık A. Ş. ’nin hakaret ve sövme suçlarının mağduru olamayacağı, dilekçenin muhatabı konumundaki sorumlu yazı işleri müdürü N. T. ’nin da süresinde yapılmış usulüne uygun bir şikâyetinin bulunmaması nedeniyle Yargıtay C. Başsavcılığının düzenlediği tebliğnamedeki düşünce yerinde görülmediğinden, Adalet Bakanı’nın yasa yararına bozma isteğinin 5271 sayılı CYY’nin 309. maddesi uyarınca REDDİNE, dosyanın mahalline gönderilmesine, 08. 05. 2007 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (Yargıtay 4. Ceza Dairesi E 2007/501 K 2007/ 4319)
[46] ARISOY, s. 161; YENİDÜNYA / ALŞAHİN, s. 46
[47] GÖZÜBÜYÜK, s. 497
[48] DÖNMEZER, s. 241
[49] POLATCAN İsmet, Memur ve Resmi Heyetlere Karşı Hakaret ve Sövme Cürümleri, İstanbul 1983, s. 140
[50] ‘Adli, askeri, siyasi veya mülki bir heyete tecavüz ve hakaret TCK’nin 483. maddesinin ikinci fıkrasına göre esasen suç teşkil etmekte idi. Ne var ki bu suçun 480 ve 482. maddelerindeki cezaları yetersiz hale geldiği gibi kovuşturulması da aynı kanunun 488. maddesinin son fıkrası uyarınca heyet başkanının isteğine bağlı bulunmakta idi. Bu sakıncaları önlemek için bu gibi suçlar 483. maddendin kapsamından alınıp 1490 sayılı yasa ile, ilgisi dolayısıyla 268. maddenin sonuna eklenmiştir’ E 1976/13, K 1976/31 (Resmi Gazete Yayım tarihi 24.09.1976 Sayı 15717)
[51] YENİDÜNYA / ALŞAHİN, s. 43
[52] ETCK 481/1 1 nolu bendinin ‘Tecavüz olunan şahıs bir memur veya kamu hizmeti gören bir kimse...’ şeklindeki düzenlemesi de ‘bir memur’ ; ‘bir kimse’den söz etmektedir.
[53] Bu tespiti yaparken kamu görevi yapan kimseye görevinden dolayı hakaretten ne anladığımızı da ifade etmemiz gerekir. Bizce kamu görevlisine kamu görevinden dolayı yapılan hakaretin doğrudan muhatabı ya o kamu görevi ve/veya onun işleyişi veya devlet idaresidir. Kamu görevlisi ise bu hakaret bakımından yalnız bir vasıtadır. Hakaretin onunla ilgisi yoktur. Sadece onun üzerinden yapılmaktadır. Tabiri caizse onu teğet geçmektedir. Fikrimizi bir örnekle somutlaştıralım: Veznedarlık yapan bir kamu görevlisine ‘sen zimmetine para geçiren adi bir insansın’ denmesi bizce kamu göreviyle alakası olmayan, doğrudan kamu hizmeti gören kişiye; onun kişiliğine yönelik bir isnattır. Bizce bir tacire ‘sen adi malları kaliteli diye fahiş fiyatla satan dolandırıcı bir insansın’ demekle yukarıda zikrettiğimiz kamu görevlisine yapılan isnat arasında ahlaki bir redaeti ifade etmek açısından hiçbir fark yoktur. Her iki isnat da muhatabının kişisel özelliklerine; karakterine mütealliktir. Dolayısıyla bizce kanunun ifadesiyle kamu görevlisine görevinden dolayı yapılacak bir suç veya disiplin suçu işlendiği isnadını havi bir ifade (ki bizce bu hakaret değildir) ancak iftira olarak değerlendirilebilir. Ancak bu görüşümüz ceza kanunumuzun şu anki düzenlemesiyle uyumlu değildir.
[54] EREM / TOROSLU, s. 458
[55] Bu tartışmalar için bkz. ARTUK / GÖKCEN / YENİDÜNYA, s. 826
[56] 43. maddede 29.06.2005 tarih 5377 sayılı kanunla yapılan değişikliğin gerekçesinden
[57] Bkz. ÖZEN Mustafa, 5237 Sayılı Türk Ceza Kanunu’nun Özel Hükümlerine İlişkin Düşünceler Türkiye Barolar Birliği Dergisi, Sayı 63, Ankara 2006, s. 107–108
[58] ERMAN, s. 258–259
[59] EREM / TOROSLU, s. 460–461
[60] YTCK 279 / 1 ‘Kamu adına soruşturma ve kovuşturmayı gerektiren bir suçun işlendiğini göreviyle bağlantılı olarak öğrenip de yetkili makamlara bildirimde bulunmayı ihmal eden veya bu hususta gecikme gösteren kamu görevlisi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.’ şeklindedir.
[61] ERMAN, s. 276
[62] ÖZEN Muharrem, Hakaret Suçlarında Haber Verme ve Eleştiri Hakkı, Üçüncü Yılında Yeni Ceza Adalet Sistemi (Editörü Bahri Öztürk), 1. Baskı, Ankara 2009, s. 328 vd.
[63] İspat hakkının bir hukuka uygunluk sebebi olduğu görüşünde HAFIZOĞULLARI / KURŞUN, s. 5
[64] Aynı görüşte ARISOY, s. 163; YENİDÜNYA / ALŞAHİN, s. 92; KAYA, s. 33
[65]Madde gerekçesi kanun metnine dâhil değildir. Yalnızca kanunun yorumlanmasında bir araç olarak kullanılabilir. Gerekçeye bu işlevinden ziyade bir önem atfedilmesi ‘kanunilik’ ilkesini ihlal eder. Bkz. HAFIZOĞULLARI, Zeki, “Türk Ceza Hukuku Ders Notları”, www.baskent.edu.tr/ ~zekih/1bolum.doc, (Erişim Tarihi 22.12.2009)
[66] KİLİ Suna, GÖZÜBÜYÜK A.Şeref, Sened-i İttifak’tan Günümüze Türk Anayasa Metinleri, Yenilenmiş Üçüncü. Baskı, Türkiye İş Bankası Kültür Yay. , İstanbul 2006, s.202 ve 306
[67] ARTUK / GÖKCEN / YENİDÜNYA, s. 484 vd.
[68] ARTUK Mehmet Emin, GÖKCEN Ahmet, YENİDÜNYA A.Caner, 5237 Sayılı Kanuna Göre Hazırlanmış Ceza Hukuku Özel Hükümler, 8.Bası, 7.Basıdan Tıpkı Bası, Ankara 2007, s. 804–805; TOROSLU Nevzat, İftira Cürmünün Hukuki Konusu, Anakara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt 36, Sayı 1–4, Ankara 1980, s. 107
[69] Yargıtay’ın tavrı da bu yöndedir:
Bir fiilin suç teşkil edebilmesi için tipe uygun olmalı, bir başka hüküm tarafından hukuka uygun hale getirilmemeli ve failde suç kastı bulunmalıdır. Hakkın icrası, mağdurun rızası, görevin yerine getirilmesi, haklı savunma ve zaruret hali olarak kabul edilen hukuka uygunluk nedenlerinden, hakaret ve sövme suçlarında hakkın icrası üzerinde durulmalıdır. Bu suçlarda hakkın icrası olarak en çok terbiye ve gözetim, savunma ihbar ve şikâyet, haber verme ve eleştiri hakları söz konusu olmaktadır. Hakkın kullanılması olarak kabul edilen ihbar ve şikâyet hakkı, Anayasanın 36 ve 74. maddelerinde düzenlenmiştir. Herkes, kendisi veya kamu ile ilgili konularda yetkili makamlara şikâyette bulunmak ve dava açmak hakkına sahiptir. Bu hakkın, hakkı doğuran nedenin koyduğu sınırlar içinde kullanılması, kötüye kullanılmaması zorunludur. İhbar ve şikâyetin yetkili makamlara yapılmadan önce veya yapıldıktan sonra, hatta böyle bir başvuru olmaksızın dahi, durumun araştırılması, şüphelenildiğinin söylenmesi arasında fark yoktur. İhbar ve şikâyet hakkı kullanılırken, belirli kimselere bir suç oluşturan belirli bir eylemin yüklenmesi gerekmektedir. Bu şikâyetin doğal sonucudur. Aksi halde yani suç oluşturan bir eylem yüklenmeden ihbar veya şikâyet hakkının kullanılması olanaksızdır. Bu nedenle, ihbar ve şikâyet hakkının kullanılması, bu hakkın sınırları aşılmadığı sürece hakaret suçu açısından bir hukuka uygunluk nedeni oluşturacaktır. Şikâyet veya ihbar hakkının kullanılmasındaki ölçü, suç failinin; ihbar veya şikâyetin konusunu oluşturan eylemin mağdur tarafından işlenmediğini bilip bilmemesidir. Mağdurun yüklenen eylemi işlemediğini bildiği kanıtlanmadıkça sınırın aşıldığı kabul edilemez. Failin, mağdurun yüklenen eylemi işlemediğini kesin olarak bildiği halde, suç işlediğinden bahisle yetkili mercie ihbar veya şikâyette bulunması iftira suçunu, bu mercilerin dışında kalan kişilere, duyurması ise hakaret suçunu teşkil edecektir. (Ceza Genel Kurulunun 19. 12. 1994 tarih E 1994/327, K 1994/349 sayılı kararı) Karardaki ‘bu mercilerin dışında kalan kişilere, duyurması ise hakaret suçunu teşkil edecektir’ ifadesi aslında hakaret suçunda neden tahkir kastı aradığımızın bir emaresi niteliğindedir. Genel kastın hakaret suçunun oluşumu için yeterli görülmesi halinde kararda yapıldığı gibi hakaret değil dedikodu(!) suç sayılabilecektir. Aynı sakınca tekdir veya latife amacıyla kullanılacak ifadeler için de gündemdedir. İki arkadaştan birinin diğerine latife veya takılmak niyetiyle yapacağı bir beyanın aslında kanunen suç olmasına rağmen beyana muhatap diğerinin şikayette bulunmaması nedeniyle yani hukuka aykırı olmadığı için değil bir kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden cezalandırılamadığını ileri sürmek makul değildir. Özel kasta ispat zorluğu nedeniyle karşı çıkmanın bir anlamı da yoktur. Bilakis hakaret olduğu varsayılan beyanın ne saikle yapıldığının tespiti hem kasten hem de taksirle işlenebilen pek çok suç tipine ilişkin yargılamalarda failde kast mı olası kast mı yoksa taksir mi olduğunun tespit edilmesinden daha kolaydır. Zira pek çok ceza davasında hareket unsurunun tespiti için uzum mesai harcanmakta ve hatta delil yetersizliği nedeniyle beraata hükmedilen pek çok davada delil yetersizliği olgusu hareket unsurunun müşahhaslaştırılamamasına dayanmaktadır. Hakaret suçuna ilişkin yargılamada ise suçun ‘hareket’ unsuru yani beyan eldedir. Bu beyanın ne saikle işlendiği ise fail ile mağdurun kişisel ilişkileri, varsa suç tarihinde aralarında bulunan ihtilafların niteliği, beyanın yapıldığı yer ve zaman ve tanık ifadelerine göre nispeten daha kolay tespit edilebilir.
[70] Esasen asıl sorun bahsettiğimiz anayasal hürriyetlerle yine anayasanın 39. madde hükmünün tanzim mantığı arasındaki uyumsuzluktur. Bizce mezkûr hürriyetlerin sınırları belirlenmiş, anayasanın 36. maddesinde hak arama hürriyeti tanınmışken, ispat hakkının anayasal bir hüküm altına alınması asıl yanlışlıktır. Kanaatimizce bu yanlışlığın sebebi ilham alınan hukuk düzenlerinin siyasal tercihlerinin, anayasaları hazırlayan askeri müdahalelerin özgürlükler bakımından aldığı tavırla paralel olmasıdır.
[71] KİLİ / GÖZÜBÜYÜK, s. 255
[72] R.G. 10.03.1964 nu: 1152, 13.12.1962 tarihli E 1963/317, K 1963/294 sayılı karar. Bkz. DÖNMEZER, s. 257
[73] R.G. 24.09.1976 nu:15717, 03.06.1976 tarihli E 1976/13, K 1976/31 sayılı karar.
[74] ERMAN, s. 248
[75] Anayasa Mahkemesinin bu karından önce de ve sonrasında da doktrinde mezkûr kanun hükmünün anayasa aykırı olduğu ifade edilmekteydi. Bkz. UĞURLU / ŞENTUNA, s. 61
[76] POLATCAN, s. 208–209
[77] SOYASLAN Doğan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Yetkin Yayınları, Ankara, 2005, 5. Baskı, s. 260. ARISOY, s. 192
[78] TEZCAN Durmuş, ERDEM Mustafa Ruhan, ÖNOK Murat, Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara 2007, 5. Baskı, s. 442
[79] DÜLGER, s. 575
[80] Hüküm şu şekildedir: ‘Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenen hariç; hakaret suçunun soruşturulması ve kovuşturulması, mağdurun şikâyetine bağlıdır’.
[81] HAFIZOĞULLARI / KURŞUN, s. 6, KAYA, s. 36
[82] DÜLGER, s. 574
[83] İzin, şikâyet gibi muhakeme şartlarının yokluğu nedeniyle.
[84] DÜLGER, s. 575
[85] Hüküm ‘İspat edilmiş fiilinden söz edilerek kişiye hakaret edilmesi hâlinde, cezaya hükmedilir.’ Şeklindedir.
[86] Hüküm ‘Suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz’ şeklindedir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Karşılaştırmalı Olarak 765 S. Tck İle 5237 S. Tck’de İspat Hakkı" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mehmet Soner Özoğlu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Karşılaştırmalı Olarak 765 S. Tck İle 5237 S. Tck’de İspat Hakkı
