|
HACİZDE TERTİP (SIRA)
GİRİŞ
Devlet, alacaklının alacağını tahsil bağlamında, cebri icra organları aracılığıyla haciz veya diğer bir suretle yaptırım uygularken, belli ilke ve kurallara riayet etmek zorundadır. İşte, söz konusu ilke ve kurallar ve bunların temelinde yatan fikri alt yapı üzerinde durmak ve tetkik etmek, konunun daha iyi ve bir bütün olarak anlaşılması bakımından bir zorunluluk oluşturduğu kanaatindeyim.
Bir alacaklı, borçlusunu, ancak Devletin cebri icra organları vasıtasıyla borcunu yerine getirmeye zorlama hakkına sahiptir. Alacaklının talebi üzerine harekete geçen cebri icra organları da, bu cebri icra işlevini; gerekli prosedürün ikmalinden sonra, ancak borçlunun mallarına el koymak ( genellikle haczetmek), bunları paraya çevirmek ve böylece alacaklıyı alacağına kavuşturmak suretiyle yerine getirir. Yani, alacaklıyı alacağına kavuşturmak için, öncelikle borçlunun malları haczedilir ve bunların değeri alacaklıya ödenir. Ancak, ihkakı hakkın (alacaklının, kendi çabalarıyla borçluya karşı zor kullanmak suretiyle hakkını elde etmesi durumu) yasaklanması sonucu cebri icra yetkisi kendilerine verilen icra organları da, bu görevi yerine getirirken, yukarıda da temas ettiğimiz üzere, muayyen ilke ve kurallara riayet etmek durumundadır. Aksi taktirde, alacaklısının ölçüsüz hareketlerinden bu yolla kurtarılmak istenen borçlu, bu kez bizzat Devletin cebri icra organlarının ölçüsüz hareketlerine maruz kalabilecektir. Bu nedenle, icra dairesinin, sadece alacaklının tatmin edilmesi amacıyla hareket etmemesi, bununla birlikte borçlunun hak ve menfaatlerini de gözetmesi gereklidir. Zira, borçlu, alacaklının tatmin edilmesi amacıyla, cebri icra organlarının ölçüsüz ve keyfi hareket veya işlemlerine terk edilemez.
Cebri icra, alacaklının alacağının ne pahasına olursa olsun karşılanması için, sırf alacaklı ile borçlu arasında bir mücadele alanı olarak görülemez. Aksi taktirde, alacaklının ihkakı hak yoluna başvurmasını yasaklayarak cebri icra tekelini üzerine almış olan Devlet, kendisiyle çelişkiye düşmüş olacaktır. Şüphesiz, cebri icra organları, alacaklının tatmin edilmesini (alacağının karşılanmasını) mümkün olduğu kadar çabuk, basit ve ucuz bir şekilde, yani takip ekonomisine uygun olarak sağlamakla yükümlüdür. Ancak, bunun, borçlunun mahvı pahasına yapılması adalet ve hakkaniyete aykırı olacaktır. Bu münasebetle, icra dairesi, borlunun mallarını haczederken, belirli bir sıraya uymak mecburiyetindedir. İşte bu sıra, öyle bir sıra(tertip) olmalıdır ki, hem alacaklı ile borçlunun menfaatleri dengelenmeli (İİK m.85/son) hem de ölçüsüz ve keyfi hareketlerden kaçınılmalıdır[1].
I. HACİZ KAVRAMI VE AMACI
Borçlunun borcunu kendi aruzsu ile ödememesi durumunda, alacaklının talebi ile borçlunun borca yetecek (İİK m.85/1) mal ve haklarına, Devlet aracılığı ile (icra dairesi tarafından) el konulması yönündeki icra takip işlemine haciz denir[2].
Borçlunun mallarının, onun hukuki tasarruf alanından, icra müdürünün beyanıyla çıkarılmasına haciz denilmektedir. Bir başka tanımlamayla, haciz, “İcra takibine konu olmuş, icra kabiliyetini haiz belirli bir para alacağının ifasını temin etmek için, bu yolda talepte bulunan alacaklı lehine, söz konusu alacağı karşılayacak miktar ve kıymetteki borçluya ait mal ve haklara, icra müdürünün beyanıyla hukuken el konulmasıdır”[3].
Alacaklının, haciz talebinde bulunması halinde, takip konusu alacağı karşılamaya yetecek miktar ve değerde, borçlunun mal ve haklarına, icra dairesi tarafından hacz edilir; daha sonra bunlar satılır ve elde edilen para ile alacaklının alacağı ödenir. Bu kapsamda, alacaklı, ancak haczedilen malın paraya çevrilmesinden elde edilen parasal değerle tatmin edilir. Dolayısıyla, haciz, hacizli malın paraya çevrilmesinden elde edilen paranın alacaklıya verilmesi ile alacaklının tatminini konu alan bir yaptırımdır.[4] İşte, bu yaptırım uygulanırken, uyulması gerekli belirli ilke ve kuralların en önemlilerinden birisi, incelme konumuz olan hacizde tertip (sıra) ilkesidir.
II. HACİZDE SIRA İLKESİNİN DAYANAKLARI
Hacizde sıra ilkesinin; gerek doktrindeki, hacizde tertip müessesesinin fikri temelleri üzerine çeşitli açılardan yapılan açıklamalar gerek bu konuyu ihtiva eden pozitif düzenlemeler nazara alınarak incelenmesi, konunun daha iyi anlaşılmasına takviyede bulunacağı düşüncesindeyim.
1) POZİTİF HUKUK DAYANAĞI
Öncelikle belirtmek gerekir ki, İcra ve İflas Kanunu’ muzda, “hacizde tertip” başlığını taşıyan bir hüküm bulunmadığı gibi, haczin sırası bakımından da açık ve ayrıntılı bir düzenleme yer almamaktadır. İİK m. 85 hükmünde bu konuda bazı düzenlemelere yer verilmiş ise de, söz konusu düzenlemelerin yeterli olmadığı; doktrinde ve uygulamadaki yorum farklılıklarından, uygulamada ortaya çıkan ve adalet duygularını rencide edici bazı sonuçlardan anlaşılmaktadır. Buna mukabil, mehaz İsviçre İcra ve İflas Kanunu’ nda, bu hususta, daha açık ve ayrıntılı hükümlerin sevk edildiği görülmektedir[5]. Dolayısıyla, İİK m.85 hükmü çerçevesinde hacizde tertip ilkesi; gerek teorik tartışmalar yapılırken gerek uygulamada söz konusu madde hükmü tatbik edilirken, kaynak kanundaki ilgili (m.95) düzenlemede yer alan ayrıntılı hükümlerden istifade edilmesi gerektiği kanaatindeyim. 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunun 85. Madde hükmünde bu konuyla ilişkin olarak kaynak kanunundakinin aksine, ayrıntılı düzenleme getirilmemesinin amacı, haciz işlemini tatbik eden icra müdürüne, daha fazla takdir yetkisi vermek suretiyle borçlu aleyhine sonuçlarının doğumunu engellemektir. Yani, hacizde sıra ile ilgili olarak, ayrıntılı bir düzenleme ile kesin bir şekilde sıranın (tertibin) belirlenmesi halinde, şüphesiz ki, icra müdürünün, katı bir şekilde öngörülen sıraya uyması icap edeceğinden borçlu ve/veya alacaklı aleyhine sonuç doğurabilecekti. Ancak, tabii olarak, icra müdürüne, durumun gereklerine göre “haciz sırası” konusunda takdir yetkisinin tanınması suretiyle, ayrıntılı olarak hacizde sıra müessesesinin düzenlenmesi, bir takım aksaklıkların önüne geçilmesi bakımından bir zorunluluktur.
Hacizde tertip ilkesinin altında “ölçülülük ilkesi” nin bulunduğu fikrinden hareket edersek, dolaylı olarak; borçlunun bazı mal ve haklarının tamamen veya kısmen haczedilememesi (İİK m.82 vd.) yani haczedilmezlik konusunu düzenleyen madde hükümlerinin de hacizde tertip konusuna dayanak teşkil ettiği ileri sürülebilmektedir. Ayrıca, İhkakı Hakkı yasaklayan TCK m.150 hükmünün de, hacizde tertip konusunda dolaylı olarak yasal dayanak teşkil ettiği ileri sürülebilecektir. Zira, alacaklısının ölçüsüz hareketlerinden, söz konusu ihkakı hakkın yasaklanması yolu ile kurtarılmak istenen borçlu, bu kez bizzat Devletin cebri icra organlarının ölçüsüz hareketlerine maruz kalmaması gerekmektedir. Bu nedenle, icra dairesinin, sadece alacaklının tatmin edilmesi amacıyla hareket etmemesi, bununla birlikte borçlunun hak ve menfaatlerini de gözetmesi gereklidir. Zira, borçlu, alacaklının tatmin edilmesi amacıyla, cebri icra organlarının ölçüsüz ve keyfi hareket veya işlemlerine terk edilemez. Bu münasebetle, dolaylı olarak söylenebilir ki, icra müdürü haciz işleminde bulunurken, aynı zamanda TCK m. 150 hükmü gereği de sıraya riayet etmesi gerekmektedir.
2)TEORİK DAYANAĞI
Tarih boyunca, alacağın tahsili bağlamında ihkakı hakkın egemen olması nedeniyle, alacaklı tarafından borçlu ve ailesine karşı ölçüsüz kuvvet kullanılması gibi acı tecrübelerin bir ürünü olarak, özellikle aydınlanma çağı ile birlikte, başlangıçta Avrupa’da olmak üzere, alacaklının alacağını tahsil amacıyla zor kullanma yetki ve görevinin, sınırlandırılmış Devlet eline verilmesine ilişkin teoriler geliştirilmiş ve buna paralel olarak yasal düzenlemeler sevk edilmiştir. Bu paralelde, çağdaş hukuk düzenlerinde, kişilerin haklarını ancak Devlet organları vasıtasıyla elde edebilmesi esası kabul edilmekle, toplumsal barış ve huzurun korunması büyük ölçüde temin edilmiş bulunmaktadır.
Devlet, bir ilama dayanan veya sadece şeklen alacaklı olduğu ispatlanmış gözüken bir kimsenin hakkını, onun talebi üzerine, icra organları aracılığıyla temin etmekle görevlidir. Taleplerin, Devlet zoru ile tamamen veya kısmen yerine getirilmesine ve bu suretle alacaklının tatminine, “cebri icra” denilmektedir.
Kişiler haklarını bizzat almak için yetkili kılınmış olsalardı, şahsi menfaat ve duygularının etkisi altında çoğu kez ölçüyü kaybetmek suretiyle ve aşırı tepkilerle, toplum içindeki huzur ve düzeni ihlal edebilirlerdi. Ayrıca, hakkın, muhtevasına uygun olarak tam manasıyla yerine getirilmesi de sağlanamazdı. İşte bu nedenle, cebri icra hukukunun işlevi, toplumda hakların inkar yada ihlal edildiği ölçüde önem arz etmektedir. Öte yandan, cebri icra, sırf alacaklı ile borçlu arasında, alacaklının alacak hakkının sağlanması, bir mücadele alanı olarak da görülemez. Şüphesiz ki, bir hakkın cebri icra yoluyla yerine getirilmesi, cebri icranın en önemli amaçlarından birisidir. Ancak, İcra hukuku, cebri icra yoluyla hakkının alınmasını talep eden alacaklıyla beraber borçlunun ve üçüncü kişilerin karşılıklı menfaatlerini de dikkate almak durumundadır[6].
Alacaklının haklarını yerine getirmek için, borçlunun bütün mal ve gelirlerine el konulması, gereksiz zorlama vasıtalarına başvurulması, insanların adalet ve merhamet duygularını rencide edici olduğu gibi; borçluyu hayat mücadelesi için başkalarının menfaatlerine zarar vermeye sevk edebilmesi nedeniyle kamu yararına aykırı olur. Kaldı ki, borçlunun ekonomik mahvı pahasına, alacaklı menfaatlerinin korunması yolunun tercih edilmesi, bizzat alacaklının menfaatlerine de aykırı düşer. Zira, kazanç ve/veya geçim vasıtaları tamamen elinden alınan bir borçlu, borcunu ödemekten tamamen aciz durumuna da düşebilir. Bu nedenle, cebri icra, borçlunun ekonomik olarak mahvına yol açacak şekilde cereyan etmemeli bilakis, alacaklının hakkının yerine getirilmesine ilişkin menfaati ile, borçlunun korunması amacı arasında, kanun koyucu tarafından bir denge aranması zorunludur. Öte yandan, borçlunun aşırı bir şekilde korunması da kabul edilemez. Zira, bundan dar çerçevede alacaklı ve alacaklının alacaklıları (üçüncü kişiler) genel çerçevede ise, ekonomik ve ticari hayat zarar görecektir. Ayrıca, icra hukuku sırf insani nitelikte bazı amaçlara hizmet etmekten, diğer bir ifadeyle insani düşüncelerle kendi kendini sınırlamaktan da kaçınamaz. Bu anlamda olmak üzere, borlunun bazı mal ve haklarının tamamen veya kısmen haczedilememesi(İİK m.82 vd.) ve borçlunun malları haczedilirken muayyen bir sıraya uyulması (İİK m.85/son), bu sınırlamanın somut tezahür biçimlerindendir. Bu noktada, inceleme konumuzla ilgili kısım olan hacizde tertip ilkesi karşımıza çıkmaktadır. Bu ilkeye göre, borçlunun malları haczedilirken, muhafazası ve satılması en kolay ve yokluğu borçluya en az yük teşkil edecek mallardan hacze başlanılması, haciz yapılırken alacaklı ve borçlunun menfaatlerinin mümkün olduğu kadar dengelenmeye çalışılması gerekmektedir. Bu açıklamalarımızda göstermektedir ki, hacizde sıra ilkesi, cebri icranın amacı ile yakından ilgili ve hatta söz konusu amacın dayanaklarından birini teşkil ettiği söylenebilir[7]. Bu nedenlerle, hacizde sıra ilkesi, cebri icradan beklenen sonucun elde edilmesi, toplum menfaati ve kamu düzeni gereği bir zorunluluktur.
Tabii olarak, hacizde tertip ilkesine temel teşkil eden ve söz konusu ilkeyi anlamlı kılan bir takım ilkeler mevcuttur. Bu paralelde, icra müdürü, hacizde tertip prensibine riayet ederken aşağıda sayacağımız ilkelere riayet etmesi bir zorunluluk teşkil etmektedir.
Hacizde tertip ilkesine egemen olan ilkeler sayılacak olursa;
-Ölçülülük ( Elverişlilik, Gereklilik ve Orantılılık )[8],
-Çekişmesiz Mallar Bitmeden Çekişmeli Mallara Başlanamaz İlkesi,
-Menkuller Bitmeden Gayrimenkullere Geçilemez İlkesi.
II. HACİZDE SIRA
Yukarıda yaptığımız açıklamalar ışığında, şüphesiz ki, cebri icra organları tarafından borçlu aleyhine icra takip işlemlerinden olan haciz uygulanırken, uyulması gereken belirli ilke ve kurallardan en önemlisi İİK m.85 de düzenleme alanı bulan kurallar ve özellikle hacizde tertip ilkesidir. Bu kapsamda, aşağıda, hacizde sıra ilkesinin temelini teşkil eden Çekişmesiz Mallar Bitmeden Çekişmeli Mallara Başlanamaz İlkesi ile Menkuller Bitmeden Gayrimenkullere Geçilemez İlkesi ışığı altında, çekişmesiz malların haczinde sıra ile çekişmeli malların haczinde sıra konularına temas edilecektir.
1-ÇEKİŞMESİZ MALLARIN HACZİNDE SIRA
Taşınır veya taşınmaz haczi olsun, öncelikle borçlunun çekişmesiz malları üzerinde haciz işleminin uygulanması, İİK m.85/son fıkra hükmünde düzenlenmiş bulunan “haczi koyan memur, borçlu ile alacaklının menfaatlerini mümkün olduğu kadar telif etmekle mükelleftir[9]”.şeklindeki emrine de uygun düşecektir.
Tarafların korunmaya değer menfaatlerinin, haklı bir denge ve uygun bir oran içerisinde tutulmasına özen gösterilmelidir[10]. Bu anlamda, Devlet, Adeta alacaklının bir kolu gibi davranmaz; sadece hukuku korur ve uygular. Cebri icrayla alacaklının talebiyle başlanmış olsa bile; sadece alacaklının korunması AY.m.10’ da düzenlenmiş bulunan eşitlik ilkesine aykırı olur. Cebri icra prosedüründe, sadece alacaklının değil; bununla birlikte, borçlunun menfaatleri de dikkate alınmalı ve bunlar dengelenmeye çalışılmalıdır. Cebri icra prosedürü, alacaklının alacağına kavuşmasını sağlarken, borçluyu da mağdur edilmiş duruma düşürmemelidir. Zira cebri icranın amacı, borçluyu cezalandırmak değil, alacaklıyı alacağına kavuşturmaktır. Bu bağlamda, borçlunun çekişmesiz mallarının öncelikle haczi bir zarurettir.
Doktrinde, İİK m.85 hükmünün bir bütün olarak değerlendirilmesi halinde, haczin belirli bir sıraya göre yapılması gerektiği kabul edilmektedir. Bu çerçevede, en önce, borçlunun çekişmesiz mallarının haczedileceği; çekişmesiz malların alacağı karşılamaya yetmemesi halinde ise, çekişmeli mallarının hacz edileceği belirtilmektedir[11].
Öncelikle, borçlunun çekişmesiz mallarından hacze başlanması gerektiği[12] kanaatine, her şeyden önce, İİK m. 85/2 madde hükmünün mefhumu muhalifinden ulaşmak mümkündür. Zira, bu madde hükmünde; üçüncü kişiler tarafından ihtiyaten haczedilen mallarla, istihkak iddiasında bulunulmuş malların haczinin, en sona bırakılacağı belirtilmiştir. Bu tür malların en sonraya bırakılacağına göre, öncelikle bu özellikte olmaya yani çekişmesiz malların haczedilmesi gerekecektir. Borçlunun başkasına ait olduğunu bildirdiği mallar ile üçüncü kişinin üzerinde istihkak iddiasında bulunduğu mallara borçlunun çekişmeli malları, bunun dışındaki mallara da borçlunun çekişmesiz malları denir[13] ki kanun koyucu, haciz sırası itibariyle öncelik verilmesi gerektiğini vurguladığı mallar bu mallardır.
Yukarıda da belirtildiği üzere, borçlunun çekişmesiz malları üzerinde haciz işleminin uygulanması gerekmektedir. Zira, söz konusu malların, borçluya ait olup olmadığı konusunda bir çekişme( uyuşmazlık) bulunmamakta ve dolayısıyla söz konusu malların, alacaklının alacağını karşılaması amacıyla paraya çevrilebilmesi için, bu husustaki uyuşmazlığın giderilmesi gibi bir durumla karşı karşıya kalınmamaktadır. Bu ise, cebri icranın amacına ulaşmasında kolaylık sağlamakta, her iki tarafında menfaatine uygun düşmekte, alacağın az masrafla ve seri bir şekilde tahsilini mümkün kılmaktadır. Diğer bir deyişle, İİK m.85/2 hükmü aynı zamanda takip ekonomisine de uygun bir düzenlemedir. Öte yandan, İİK m. 85/6 hükmünün yorumuyla da, bu düşünceyi teyit etmek mümkündür. Çünkü, yukarıda da temas edildiği üzere, borçlunun çekişmesiz malların öncelikle hacz edilmesinde, hem alacaklının hem borçlunun hem de üçüncü kişilerin menfaati bulunmaktadır. Çekişmesiz malların daha önce haczedilmesi halinde; borçlu, bir an önce borçlarının ödenmesi nedeniyle hakkındaki takipten daha kısa bir sürede kurtulabilecek, alacaklı daha kısa bir sürede alacağına kavuşabilecek, üçüncü kişilerin mallarına ise gereksiz yere müdahalede bulunulmamış olunacaktır[14]. Ayrıca, borlunun çekişmesiz mallarından da, ilk önce taşınır mallarının haczi, sözü edilen takip ekonomisine uygun düşecektir. Bu paralelde, borçlunun üzerinde rehin hakkı gibi sınırlı bir ayni hak bulunan taşınır malları ile başka alacaklılar tarafından daha önce kesin veya ihtiyaten haczettirilmiş olan (çekişmeli) taşınır malların haczi İİK m.85/2 gereği en sonraya bırakılır. Dolayısıyla, ilk önce, borçlunun rehinli ve hacizli malları dışındaki, (çekişmesiz) taşınır malları haczedilmelidir. Taşınır malların haczinde de bir sıraya uyulmalıdır. Şöyle ki; borçlunun taşınır mallarından, muhafazası ve paraya çevrilmesi en kolay ( para, altın veya gümüş eşya gibi), yokluğu borçluya en az yük teşkil edenler, daha önce hacz edilmelidir. Borçlunun, üçüncü kişilerdeki alacakları da, taşınır mallar gibi (İİK m.106/2), taşınmazlardan önce haczedilmelidir. Borçlunun bilinen çekişmesiz taşınır malları alacağı karşılamaya yetmezse, o zaman borçlunun çekişmesiz taşınmaz malları haczedilir. Burada da, muhafazası ve paraya çevrilmesi en kolay yokluğu borçluya en az yük teşkil eden taşınmaz, ilk önce haczedilir[15]. Genel kabul gören sıra, KURU tarafından ileri sürülen sözünü ettiğimiz sıra olmasına rağmen, doktrinde; İİK m.85/2 hükmünün açık emri karşısında, çekişmesiz malların önce haczi konusunda ihtilaf olmamasına rağmen, çekişmesiz mallar arasında önce taşınır malların haczi yapılmalı, bunların alacağı karşılamaması durumunda, taşınmazların haczine gidilebileceği hususunda bir ihtilaf söz konusudur. Zira, bu konuda İcra ve İflas Kanunumuzda açık bir düzenleme mevcut değildir. Bu paralelde doktrinde ileri sürülen muhtelif görüşlere değinecek olursak;
-Borçlunun çekişmesiz mallarından öncelikle taşınır; bunların alacağı karşılamaya yetmemesi durumunda da, taşınmaz mallar haczedilmelidir(KURU). KURU görüşünü temellendirirken;
“Haczi ve satılması daha kolay olduğu için, taşınır mallar taşınmaz mallardan daha önce hacz edilmelidir. Kaldı ki, bunda borçlunun da menfaati bulunmaktadır. Çünkü, taşınmazlar, borçlunun ve ailesinin ekonomik varlığını devam ettirebilmesi için, taşınırlardan çok daha önemli olup, taşınmazların yerine konması (ikamesi) taşınırlara oranla daha zordur. Bu nedenle, borçlunun bilinen haczedilebilir taşınır malları alacağı karşılamaya yetiyorsa, taşınmazları haczedilmemelidir” demektedir.[16]
-Borçlunun mallarının haczi bakımından taşınırlarla taşınmazlar arasında bir sıra farkı bulunmamaktadır. Borçlunun taşınır mallarından önce taşınmazları da haczedilebilir (UYAR, POSTACIOĞLU). UYAR görüşünü temellendirirken; “İİK m.85 hükmünde, birinci görüşü haklı gösterecek bir açıklık bulunmamaktadır. Halbuki, 24.04.1929 tarih ve 1424 sayılı yasanın 74. maddesinde, açıkça;”…Gayrimenkullerin haczi, ancak borcu ödemeye kâfi menkul mal bulunmadığı veya kalmadığı yahut alacaklı ve borçlu müştereken istedikleri taktirde kabildir.” demek suretiyle sorun çözümlenmişti. Ayrıca, birinci görüşün kabulü, bir taşınmazın haczini talep eden alacaklıyı, borçlunun alacağı karşılamaya yetecek taşınır malının bulunmadığını icra dairesine ispatlamak mecburiyetinde bırakır ki, bunun da zaman ve masraf kaybına neden olacağı ve dolayısıyla takip ekonomisiyle örtüşmeyeceği açıktır[17].
- Hacizde, taşınır mallarla taşınmazlar arasında bir sıra bulunmadığı şeklindeki görüşe katılmamaktayız. Zira, m.85 hükmünde bu mallardan hangisinin daha önce haczedileceği hususunda açık bir düzenlemeye ve dolayısıyla sıraya yer verilmemiş ise de, m.85/6 hükmünde, bu hususta dolaylı ve adete örtülü bir sıranın öngörüldüğü söylenebilir(ASLAN). ASLAN, birinci ve baskın görüşle örtüşen söz konusu görüşünü temellendirirken; “Taşınmazların taşınırlardan daha önce haczedilip haczedilemeyeceği hususunun, İİK m.85 hükmünün bir bütün olarak değerlendirilmesi suretiyle ve çeşitli ihtimaller dahilinde belirlenmesi gerekir. Gerçekten de, madde 85 hükmünde, taşınmazların taşınırlardan daha önce haczedilip haczedilemeyeceği hakkında, İsviçre İİK’ nın aksine, açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Ancak salt bu tespit, taşınmazların, her halde, taşınırlardan daha önce haczedilebileceğine haklı bir gerekçe teşkil etmez. Zira, her ne kadar, bu hususta kanunda açık bir düzenleme bulunmasa bile, sorunun İİK m.85/6 hükmünün dikkate alınması suretiyle, çözümlenmesi mümkündür. Buna, mümkün olduğu kadar alacaklı ile borçlu menfaatlerini telif etmekle mükellef olan icra müdürünün, alacağı karşılamaya yetecek taşınır mal varken, taşınmazın haczi yoluna gitmesi, İİK m.85/6 hükmüne aykırılık teşkil edebilecektir. Esasen taşınır malların alacağı karşılamaya yetmemesi, taşınmazların haczi yoluna da gidilebilecektir. Kaldı ki, bu nitelikte bir haciz işlemi, özellikle gereklilik unsuru itibariyle ölçülülük ilkesiyle de bağdaşmayacaktır. Çünkü, taşınır bir malın haczedilerek borçluya daha az zarar verilmek suretiyle alacaklının tatmin edilmesi mümkün iken; taşınmazın haczi yoluna gidilmesi halinde, hem borçlunun daha fazla zarara uğraması hem de alacaklının alacağına daha geç kavuşması söz konusu olabilecektir[18].
Kanaatimce, İİK m.85 madde hükmümde çekişmesizlerin öncelikle haczedileceği yönünde doğrudan bir düzenleme bulunmamasına rağmen, bu fıkra hükmünün mefhumu muhalifinden hareketle öncelikle çekişmesizlerin haczedilmesi gerektiği sonucuna tartışmasız bir şekilde vardığımız gibi, m.85/2 hükmünün 85/6 madde hükmüyle birlikte değerlendirmek suretiyle de taşınırların taşınmazlardan önce haczedilmesi gerektiği sonucuna varılmalıdır. Ayrıca, İİK m.85 hükmünün muhatabı alacaklı değil icra müdürüdür. Dolayısıyla, nasıl ki, İİK m.85/2 hükmü, taşınırların haczini talep eden alacaklıyı, borçlunun çekişmesiz taşınır mallarının bulunmadığı icra dairesine ispatlamak mecburiyetinde bırakmıyorsa, birinci ve üçüncü görüşün kabulü da, bir taşınmazın haczini talep eden alacaklıyı, borçlunun alacağı karşılamaya yetecek taşınır malının bulunmadığını icra dairesine ispatlamak mecburiyetinde bırakmayacaktır. Bu paralelde, alacaklı tarafından taşınmaz haczi talebinde bulunulması halinde, icra müdürü, İİK m.85/2 ve 85/6 hükümleri gereği borçlunun daha evvel taşınır mallarının (çekişmesiz) haczedilip edilmediğine, edildiyse alacağı karşılayıp karşılamadığına -alacaklının ispatına gerek kalmaksızın- re’ sen bakacaktır. Kaldı ki, taşınmazın haczini talep eden alacaklıyı, borçlunun alacağı karşılamaya yetecek taşınır malının bulunmadığını icra dairesine ispatlamak mecburiyetinde bırakması nedeniyle icra takibinde zaman ve masrafa neden olacağı endişesi, borçlunun ve ailesinin ekonomik mahvına göz yummayı haklı göstermeyecektir.
Ancak, diğer taraftan, taşınmazların hiçbir şekilde taşınırlardan daha önce haczedilemeyeceği de söylenemez. Örneğin, alacak miktarının çok yüksek olduğu hallerde, borçluya ait taşınır malların değeri çok düşük ve dolayısıyla alacağın ancak çok küçük bir kısmını karşılayabilecek durumda bulunup; bir taşınmazın haczi suretiyle alacağın tamamının karşılanması mümkünse, taşınırlar yerine taşınmazların haczedilebilmesine imkan tanımak gerekir. Çünkü, işaret edilen durumda, taşınır malların haczi gerek borçlunun gerek alacaklının menfaatlerini koruma amacına hizmet etmeyecektir. Dolayısıyla, İİK m.85/2, bu gibi hallerde, bu nitelikteki hacze imkan sağlamaktadır. Zira, bu sayede, hem alacaklının hem de borçlunun menfaatleri mümkün olduğu kadar telif edilmiş olacaktır[19].
Burada üzerinde durulması gereken diğer bir konu da, tarafların, haczin sırasına ilişkin olarak yaptıkları sözleşmelerin geçerli olup olmayacağı ya da ne ölçüde ve hangi sınırlar dahilinde geçerli olacağı konusudur. Bu konuda genel olarak, cebri icrayı genişleten ve daraltan sözleşmeler ayrımı yapılmaktadır. Doktrinde ve uygulamada, icra hukukunun kamu hukuku karakterli olmasının, tarafların cebri icraya ilişkin iradelerini tümüyle ortadan kaldırmayacağı genel olarak kabul edilmektedir. Ancak, taraflara tasarruf özgürlüğü vermeyen kuralları bertaraf edecek şekilde yapılan sözleşmelere geçerlilik tanınmayacağı fikri de genel kabul görmektedir. Bu paralelde, cebri icrada, kanunun emredici kuralarına aykırı olarak, alacaklının haklarını genişleten sözleşmelerin geçersizlik yaptırımına tabi olacaktır. Özellikle, borçluyu koruyucu nitelikteki emredici hükümlere aykırı olan ( söz konusu hükümleri bertaraf eden veya sınırlandıran) sözleşmeler geçerli olmayacaktır. Buna karşılık, borçlunun alacaklıya oranla daha fazla korunma ihtiyacı içinde olması noktasından hareket edildiğinde; icrayı daraltan veya sınırlandıran sözleşmelerin bu nedenle caiz olduğu kabul edilmelidir. Böylece örneğin, taraflar arasında cebri icranın zaman itibariyle sınırlandırılmasına ya da alacaklının, belirli malvarlığı değerlerine başvuramayacağına ya da ancak belirli malvarlığı değerlerine başvurabileceğine ilişkin olarak sözleşme yapılabileceği belirtilmektedir[20]. Bu şekilde ki kabul, cebri icra hukukunda geçerli olan, borçlu ile alacaklı menfaatlerinin mümkün olduğu kadar denkleştirilmesi anlayışına ters düşmeyecektir. Zira, cebri icra hukukunda; güçlü konumda bulunan alacaklı ile daha zayıf konumda bulunan borçlu arasında alacaklı aleyhine icrayı daraltan veya sınırlandıran sözleşmelerin yapılmasına imkan tanımakla bir denge sağlanmış bulunmaktadır.
İcra ve İflas Kanunumuzun bazı hükümlerinde (m.20; 83a;138/3) icra sözleşmelerine yer verildiği görülmektedir. Zira, kanunkoyucu önemi nedeniyle, bu noktalarda düşüncesini açıklamak suretiyle tavrını açık bir şekilde ortaya koymuştur. Ancak, kanunkoyucu bunun dışındaki konularda, icra sözleşmelerinin geçerli olup olmadığı konusunda her hangi bir şey söylememiştir. Bu paralelde olmak üzere, cebri icranın işleyiş tarzını değiştiren sözleşmelerin geçerli olup olmadığı konusunda kanunda bir hüküm bulunmamaktadır. Bu kapsamda, borçlu kendi menfaatlerini hesap edebilecek durumda iken, cebri icranın işeyiş tarzına ilişkin kanun hükümlerini değiştirmek veya tamamlamak için alacaklı ile yaptığı sözleşmeleri geçersiz saymak için bir nedenin bulunmadığı belirtilmektedir. Ayrıca, İcra ve İflas Hukukunun emredici hükümlerini değiştiren sözleşmelerin geçersiz olacağında tereddüt etmemek gerekir. Örneğin İİK m.20 hükmünde “ Bu kanunun tayin ettiği müddetleri değiştiren bütün mukaveleler hükümsüzdür.” denilmiştir. Yine, örneğin; İİK m.83a hükmüne göre, tamamen(m.82) veya kısmen(m.83) haczi caiz olmayan mal ve hakların haczolunabileceğine dair önceden yapılan sözleşmeler muteber değildir. Görüldüğü gibi bu gibi durumlarda, kanunkoyucu tarafından bir irade ve sözleşme yapma özgürlüğü tanınmamıştır[21]. Bu gibi durumlarda, icra müdürünce, tarafların aralarında yapmış oldukları sözleşmeleri nazara almadan, kanunun ilgili amir hükmünü re’ sen uygulaması gerekir. Buna karşılık, kanunun taraf menfaatlerine ilişkin hükümlerinde, diğer bir ifadeyle emredici olmayan hükümleri bakımından; icra müdürünün faaliyetini güçleştirmemek ve diğer alacaklılarla üçüncü kişilerin menfaatini ihlal etmemek şartıyla sözleşme yapılabileceği kabul edilmektedir. Bu anlamda olmak üzere doktrinde, tarafların menfaatine ( özel menfaate) ilişkin olması nedeniyle, tarafların, haczedilecek malların sırasını tayin konusunda, sözleşme yapabilecekleri kabul edilmektedir. Fakat, ne alacaklı nede borçlu tek başına haczin sırasını belirleme bakımından yetkilidir. Bu paralelde, eğer borçlu ile alacaklı arasında, taşınmazların taşınırlardan daha önce haczedilebileceği yolunda bir anlaşma varsa, icra müdürünün, söz konusu anlaşma uyarınca, borçlunun önce taşınmaz mallarını haczedebilmesi gerekir. Kaldı ki, kaynak İsviçre İcra ve İflas Kanunun’ da buna cevaz verilerek, tarafların birlikte talep etmeleri halinde, icra müdürünün kanunda öngörülen sıradan ayrılabileceği hükme bağlanmıştır[22].
İcra-İflas Kanunumuz da, bu konuda açık bir düzenlemenin getirilmediği görülmektedir. Her ne kadar, İİK m.85/3,4 ve 6 fıkra hükümlerinin yorumundan hareketle ayrıca bir düzenlemeye gerek kalmayacağı düşünülebilse de, bu hususta ki tereddütlerin berterafı için açık bir düzenlemeye ihtiyaç duyulmaktadır.
a)TAŞINIR MALLARIN HACZİNDE SIRA
Çekişmesiz taşınır mallar ile taşınmaz malların haczinde sıra konusunda, İİK m.85 hükmünde açık bir düzenleme bulunmadığı gibi çekişmesiz taşınır malların haczinde uyulması gereken sıra konusunda da açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu paralelde, doktrinde, İİK m.85/6 hükmü ışığında bir sonuca varılarak, taşınır malların haczi bakımında da bir sıraya uyulması gerektiği genel olarak kabul edilmektedir. Buna göre, satıldığı taktirde daha fazla para eden ve borçlu ve ailesinin daha az ihtiyaç duyduğu taşınırların daha önce haczedilmesi gerektiği belirtilmektedir[23]. Bunun ise her somut olaya ve her borçlunun sosyoekonomik durumuna ve de yaşam biçimine göre farklılık göstereceği açıktır. Öte yandan, “borçlunun üzerinde alacağı karşılamaya yetecek miktarda bulunmakta ise, artık başka bir haciz yapılmasına gerek yoktur”(ARAR).”Borçlunun Salı olmayan yeteri kadar malı varken, saklı malların ortaya çıkarılması için zor kullanılamaz. Eğer üzerinde para sakladığı anlaşılırsa, şahsına zor kullanmak suretiyle bu para haczedilir”(BERKİN),” Alacaklar en önce haczedilebilir ise de,nafaka alacakları gibi, m.83’deki alacakların haczini, taşınmaz mallar ve diğer mallardan sonraya bırakmak gerekir”(ANSAY)[24] şeklinde ileri sürülen görüşler de mevcuttur.
Taşınır malların hangi sıraya göre hacz edileceği konusunda, şüphesiz ki her zaman geçerli olabilecek mutlak bir genel sınırlama verilmesi düşünülemez. Yukarıda da temas ettiğimiz üzere, her somut olaya göre; borçlu ve ailesinin sosyoekonomik durumu da dikkate alınarak sıranın belirlenmesi gerekecektir. Tabi ki, burada genel geçerli olan; muhafazası ve satılması en kolay (meselâ para, altın ve gümüş eşya ve diğer kıymetli madenler), yokluğu borçluya en az yük teşkil edecek taşınırlardan hacze başlanılması ölçütünün dikkate alınması gerekmektedir[25]. Ayrıca, borçlunun üçüncü kişilerdeki alacaklarının (İİK m.106/2) haczi bakımından da yukarıda belirttiğimiz kriterin uygulanması gerekmektedir. Bu kapsamda, icra müdürü, İİK m.85/6 hükmü gereği, alacaklı ile borçlu menfaatlerini bağdaştırmak suretiyle taşınır malların (örn. alacağın) haczini belirlerken; üçüncü kişide bulunan alacakların haczi bakımından öngörülen prosedürle (m89) diğer taşınır malların haczi için öngörülen prosedürü dikkate alması ve hangi prosedür takip ekonomisine ve taraf menfaatlerine uygunsa, buna göre hareket etmesi gerektiği söylenebilir.
Taşınır mallardan hisse senetlerinin haczi konusunda özel bir durumun bulunması nedeniyle, TTK m.191 hükmüne de kısaca temas etmekte yarar olacağı kanaatindeyim.
TTK’ nın ticaret şirketlerine ilişkin genel hükümlerin düzenlendiği, ikinci kitap birinci fasıl kapsamında ki 191.madde hükmüne baktığımızda, bir sıranın düzenlendiği görülmektedir.Bu hükme[26] göre, bir ticaret şirketi ortağının şahsi alacaklısı, ancak, borçlunun kişisel mallarından ve m.145 hükmü gereği[27] şirketteki kar payından alacağını karşılayamaması şartıyla şirketin tasfiyesi yoluyla alacağını tahsil yoluna gidebileceği açık bir şekilde kaleme alınmıştır. Sözü edilen madde hükmünün, İİK m.85/6 hükmü ile örtüştüğü görülmektedir. TTK m.191 hükmünde düzenlenmiş bulunan sıranın, uygulamada da, genel olarak uygulandığı gözlemlenebilmektedir[28].
Adalet Komisyonunun kabul ettiği Türk Ticaret Kanunun Tasarı metninin 249. madde hükmüne baktığımızda, benzer bir hükümle hacizde sıra şartının muhafaza edildiğini görebilmekteyiz[29].
b)TAŞINMAZ MALARIN HACZİ
Borçlunun çekişmesiz taşınmaz mallarına, ancak çekişmesiz taşınır mallarının alacağı karşılamaya yetmemesi halinde gidilebilmektedir.
Çekişmesiz taşınır malların haczinde olduğu gibi çekişmesiz taşınmazların haczi bakımından da belirli bir sıraya uyulması gerekmektedir. Bu hem yukarıda temas ettiğimiz esaslar hem de İİK m. 85/6 hükmünün haczi yapan icra müdürüne yüklediği vazife gereğidir. Bu kapsamda, icra müdürü, borçluya ait birden fazla taşınmaz arasından hangisinin daha önce haczedileceği hususunu belirlerken, kanunun kendisine verdiği takdir yetkisini (m.85/6), azami ölçüde tarafların menfaatlerini bağdaştırmak yönünde kullanmalı, borçluya zarar verebilecek ölçüsüz hareketlerden kaçınmalıdır. Bu paralelde, taşınmazlar arasından, paraya çevrilmesi en kolay yokluğu borçluya en az yük teşkil edecek taşınmaz daha önce hacz edilmelidir[30]. Bu sayede, icra takibi, arzu edildiği gibi, takip ekonomisine ve taraf menfaatlerine uygun bir şekilde sona ermiş olacaktır.
Doktrinde, borçlunun taşınmaz üzerindeki mülkiyetinin; tek başına mülkiyet veya paylı mülkiyet veyahut elbirliğiyle mülkiyet olup olmadığına göre, her iki çeşit veya üç çeşit mülkiyetinde birlikte mevcut olması halinde, öncelikle tek başına malik olduğu taşınmazın, daha sonra paylı maliki olduğu taşınmazın ve nihayetinde hâlâ alacak karşılanmadıysa elbirliğiyle maliki bulunduğu taşınmazın haczedilmesi gerektiğini savunan görüş mevcuttur.(KURU, ÖĞÜTÇÜ, ÇİTOĞLU)[31]. Böyle bir sıralama, hacizde sıra ilkesiyle ilgili yukarıda yapmış olduğumuz açıklamalara da uygun düşecektir.
Taşınmazın eklentisi (teferruatı) konusuna hacizde sıra konusuyla sınırlı olarak temas edersek; Burada borçlunun rızasına bakmak gerekir. Eğer borçlunun rızası varsa, eklenti taşınmazdan ayrı olarak haczedilebilir. Şayet borçlunun rızası yoksa, burada ikili bir ayrıma gidilmeli. Şöyle ki; eklentinin ayrı olarak haczedilmesinin borçluya vereceği zarar, alacaklıya sağlayacağı yarardan daha az ise, o eklentinin ayrı olarak haczi mümkün olmalıdır. Bunun tersi durumu söz konusu ise, eklentinin taşınmazdan ayrı olarak haczi İİK m.85/6 hükmüne açıkça aykırılık teşkil edecektir. Örneğin; kolayca yerine ikamesi (konulması) mümkün olan makinanin satış bedeli alacaklının alacağını karşılayacaksa, alacaklıyı taşınmazın haczi ve paraya çevrilmesi ile uğraştırmak, alacaklı için güç ve zaman alıcı olduğundan, makinanin ayrı olarak haczedilebilmesi, menfaatler dengesine (İİK m.85/6) daha uygun olacaktır[32]. Bu söylenenler, eklentinin, taşınmazdan ayrı olarak haczedilip edilemeyeceğine ilişkindir (eklentinin, taşınmazdan ayrı olarak haczinin, hacizde sıra ile ilişkisinin izahıdır).Yoksa bir taşınmazın haczi, onun eklentisini de kapsar.
2)ÇEKİŞMELİ MALLARIN HACZİNDE SIRA
İcra-İflas Kanunun 85/2 madde hükmünde “üçüncü şahıs tarafından ihtiyaten haciz veya istihkak iddia edilmiş bulunan malların, haczi en sonraya bırakılır” denilmek suretiyle, çekişmesiz ve çekişmeli mal haczinde sıra belirlemiş olmasına karşın, çekişmesiz malların haczinde olduğu gibi çekişmeli malların haczinde de, taşınır-taşınmaz haczinde sıra konusu açık bir şekilde kaleme alınmamıştır. Bu münasebetle, doktrinde, yine temelinde yukarıda yaptığımız açıklamalar olmak üzere bir takım görüşlerin açıklandığı görülmektedir.
Doktrinde ileri sürülen bir görüşe göre; “Haczedilecek malın üzerinde iddia edilen hakkın mahiyetine göre sıranın belirlenmesi gerekmektedir. Şöyle ki; şayet borçlunun haczi kabil çekişmeli mallarının bir kısmı üzerinde istihkak iddiasında bulunuluyor diğer bir kısmı üzerinde rehin hakkı iddia ediliyor veyahut söz konusu mallar, ihtiyaten haczedilmişse, üzerinde istihkak iddiasında bulunulan ve neticede haczi imkansız kılabilecek (mülkiyet iddiası) çekişmeli malların haczi, en sona bırakılmalıdır. Zira, istihkak iddiasında bulunanlar, istihkak davasını kazanırlarsa, alacaklı alacağından bir şey alamayacaktır. Oysa, ihtiyaten haczedilmiş mala kıymet takdir edilirken, ihtiyati haciz alacaklısının alacağı hesaba katılacağından, o malın kıymeti müsait olduğu taktirde, sözü edilen çekişmeli malın haczi, daima meşru bir menfaati (alacaklının alacağını) ciddi olarak tehdit etmez”. Ancak, tabi ki, çekişmesiz mallar alacağı karşılamaya yetmemişse ve ortada da sadece üzerinde istihkak iddia edilen mal varsa artık söz konusu malın haczi yoluna gidilecektir. Şayet birden fazla mal üzerinde istihkak iddiası söz konusu olması halinde ise, hangisinin daha önce haczi gerektiği konusunda İİK m.85/6 hükmünü dikkate almak suretiyle icra müdürü belirleyecektir. Alacaklının, hakkına kavuşabilme imkan ve ihtimalinin yüksek olduğu çekişmeli malın haczi isabetli olacaktır. Örneğin iki mal hakkında rehin hakkı iddia edilmişse, hangisi üzerinde rehin değeri az ise, öncelikle o haczedilmelidir. Çünkü, rehnin değeri daha az olduğuna göre diğer alacaklı alacağını büyük oranda elde edebilecektir. İşte, icra müdürü, somut olayın özelliğine göre bu ve benzeri şekilde hareket edebilecektir[33].
Üzerinde durulması gereken diğer bir konu ise, taşınır mallar ile taşınmaz malların (çekişmeli) haczinde sıra konusudur. Acaba, çekişmeli mallardan öncelikle taşınırlarmı yoksa taşınmazlarmı hacz edilecektir. Bu soruya, esas itibariyle, doktrinde ileri sürülen ve yukarıda temas ettiğimiz kriterden hareketle cevaplandırmak isabetli olacaktır. Üzerinde hak iddia edilen taşınır veya taşınmazların haczinde sıra bakımından öncelikle taşınırların haczinin yapılması gerektiğine ilişkin açık bir düzenleme mevcut değildir. Bu paralelde iddia konusu hakların çeşitlerine ve niteliklerine bakmak suretiyle icra müdürü öncelikle taşınmazların haczine de karar verebilecektir. Örneğin, taşınmaz ihtiyaten hacz edilmiş ve borçluya ait bir taşınır üzerinde de istihkak iddiası (mülkiyet iddiası) söz konusu ise burada taşınmazın haczine gidilmelidir. Zira, taşınır üzerindeki iddianın doğru olduğu sonucuna varılırsa, taşınır malın borçluya ait olmadığı anlaşılacağından, alacaklı bu malın bedelinden alacağını elde edemeyecektir. Öte yandan, haciz konusu taşınmazın, en azından borçluya ait olduğu sabit olduğundan, ihtiyaten haciz koyduran alacaklısının tatmininden sonra arta kalan bir kıymetle diğer alacaklının tatmini mümkün olacaktır[34]. Dolayısıyla, icra müdürü, bu durumda öncelikle taşınmazın haczine yönelmelidir. Ancak tabi ki, ihtiyaten mahcuz bulunan taşınmazdan, alacaklı alacağını tam olarak elde edemediyse, mülkiyet iddiasında bulunulan söz konusu taşınır malında haczine gidilebilecektir. Aynı şekilde, istihkak iddiasına konu teşkil eden mallar (taşınır-taşınmaz) üzerinde iler sürülen haklardan birisi mülkiyet diğeri ise rehin hakkı ise, istihkak prosedürü neticesinde haczi tamamen imkansız kılmayan (mal üzerindeki haczin kaldırılması sonucunu doğurmayan) yani hacizle birlikte dikkate alınması gerekli kılan rehin iddiasının konusu taşınır veya taşınmazın öncelikle haczi gerekmektedir.
Buna mukabil doktrinde;” Çekişmesiz mallardan da ilk önce taşınır mallar haczedilmelidir. Çünkü, taşınır malların haczi ve satılması daha kolaydır ve bu, alacaklının menfaatine daha uygundur. Borçlunun da bunda menfaati vardır (İİK M.85/6); zira, taşınmazlar borçlunun ve ailesinin ekonomik varlığını devam ettirmek için taşınırlardan çok daha önemli olup, taşınmazların yerine konması (ikamesi) taşınırlara oranla çok daha zordur. Bu nedenle, borçlunun bilinen haczedilebilir taşınır malları alacağı karşılamaya yetmekte ise, borçlunun taşınmazları haczedilmemelidir”(KURU)[35] şeklinde ileri sürülen, baskın bir görüş mevcuttur.
Kanaatimce, borçlunun çekişmeli malları (taşınır-taşınmaz) üzerinde ileri sürülen hakkın türünü de dikkate almak suretiyle sıranın belirlenmesi daha isabetli olacaktır. Zira, çekişmesiz mallardan farklı olarak, burada, haczedilmek istenen mallar üzerinde bir hak (mülkiyet, rehin, veya ihtiyaten haczedildiği ) iddia edilmektedir. Bu durum karşısında, borçlunun menfaatleri daha fazla dikkate alınmak suretiyle alacaklı aleyhine sonuç doğurması ihtimali fazla olan bir yolun tercihi ile katı bir şekilde taşınırların öncelikle haczedilmesi gerektiğini söylemek mümkün olmamaktadır. Örneğin; üzerinde rehin hakkı iddia edilen bir taşınmaz yerine mülkiyet hakkı iddia edilen taşınırın haczi yoluna gidilmesi durumunda, alacaklının alacağına kavuşması genellikle engellenmiş olunacaktır. Zira, alacağa yeter miktarda kıymet takdir edilen bir taşınır mal üzerindeki istihkak iddiası (mülkiyet) doğru bulunur ve bu esnada borçlunun maliki bulunduğu rehinli taşınmaz paraya çevrilir ve alacaklılarına paylaştırılırsa, lehine önce taşınır haczi yapılan alacaklının alacağına kavuşma imkanı büyük oranda ortadan kalkmış olacaktır. Dolayısıyla, “önce taşınır malların, daha sonra ise taşınmazların haczi” şeklindeki sıranın kabulü, çekişmesiz mallar bakımından şüphesiz isabetli olmakla taraf menfaatlerini telif etmektedir. Ancak yukarıda temas ettiğimiz üzere, haciz konusu mal çekişmeli ise hacizde sıranın belirlenmesi bakımından genellikle (iddia edilen hakkın niteliği ve alacaklının hakkına kavuşamama riskinin aynı olması durumu hariç) birinci görüşte haklı olarak ileri sürülen ölçüt dikkate alınmalıdır(İİKm.85/6). Yoksa, taşınmazların, borçlunun ve ailesinin ekonomik varlığını devam ettirmek için taşınırlardan çok daha önemli olması ve taşınmazların yerine konması (ikamesi) taşınırlara oranla çok daha zor olması, alacaklının alacağına kavuşma imkanın zayi olmasına haklı gerekçe teşkil etmeyeceği kanaatindeyim.
IV. HACİZDE SIRA İLKESİNE AYKIRI OLARAK YAPILAN İŞLEMLERE KARŞI BAŞVURU YOLU
İcra müdürünün, haciz işlemini tesis ederken uyması gereken çeşitli ilkelerden biri, inceleme konumuzu teşkil eden hacizde sıra ilkesidir. İcra müdürü söz konusu ilkeyi göz ardı ederek haciz işlemi yapmamalıdır. Şayet göz ardı edilirse, söz konusu usulsüz işleme karşı, alacaklı, borçlu ve üçüncü kişler tarafından şikayet yoluna başvurma yolu getirilmiştir.
Hacizde sıra ilkesine ve bu bağlamda İİK m.85 hükmüne aykırı olan bir haciz işlemine karşı, genel olarak “kanuna aykırılık” nedeniyle şikayet yoluna başvurulabileceği söylenebilirse de, burada esas olarak, “hadiseye uygun düşmeme” sebebine dayanılacaktır[36]. Zira, m.85 hükmünde, haczin yapılması hususunda, icra müdürüne bir taktir yetkisi tanımıştır. Sözü edilen şikayet nedeni de, icra müdürüne bir konuda takdir yetkisinin tanındığı hallerde söz konusu olmaktadır.
Alacaklı, borçlu ve üçüncü kişiler söz konusu haciz işlemini öğrendikleri tarihten itibaren, yedi gün içerisinde, icra mahkemesine şikayet yoluyla başvurabileceklerdir. Ancak, kanunda açık bir hüküm bulunmamakla birlikte doktrinde geliştirilen ve kabul gören bir anlayışa göre, kamu düzenine açıkça aykırılık teşkil eden işlemler nedeniyle, şikayet yoluna müracatda sürenin söz konusu olmadığı ileri sürülmektedir. Bu paralelde, kanuna açıkça aykırılık teşkil eden işlemlerin kamu düzenine aykırılık teşkil ettiği ve dolayısıyla, söz konusu işlemin düzeltilmesi veya iptali için, belirli bir süreyle sınırlı olmaksızın şikayet yoluna başvurulabileceği ileri sürülmektedir. Örneğin; icra müdürü, borçlunun çekişmesiz mallarından evvel çekişmeli malları üzerinde haczi işlemini tesis ettiyse, işlem, m.85/2 hükmüne açıkça aykırılık teşkil etmesi (kamu düzenine aykırılık) nedeniyle, süreyle sınırlı olmaksızın, ilgililer tarafında şikayet yoluna başvurulabilecektir[37]. İcra mahkemesi de, ileri sürülen şikayet nedeninin haklı olduğuna karar verirse, şikayete konu olan işlemi ya düzeltecek ya da iptal edecektir. İcra mahkemesinin, bu şikayet üzerine vereceği karar temyiz edilemez[38].
Hacizde sıra ilkesi dikkate alınmadan yapılan haciz işlemi nedeniyle zarar gören ilgililer, idare aleyhine tazminat davası da açabileceklerdir(İİK m. 5). İcra müdürünün, cezai ve disipliner sorumluluğuna da gidilebilir[39].
SONUÇ
Alacaklının talebi üzerine, devletin zor kullanması suretiyle borçlunun anayasal hak ve özgürlükleri ihlal edilmektedir. Fakat, yine anayasamızda, muayyen durumlarda temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılabileceğini ve bunun da, ancak kanunla yapılabileceğini açıkça hükme bağlamıştır. Daha sonra ise, bir takım endişelerle ve demokratik bir hukuk devleti olmanın bir gereği olarak, söz konusu sınırlamanın kriterlerini (kırmızı çizgisini) belirlemiştir. İşte, bu kriterlerden biriside “ölçülülük kriteri” dir. Bu kriter, hukukun her alanına ve bağlamda icra ve iflas hukukuna da yansımıştır. Bu bağlamda denilebilir ki, söz konusu kriterin en iyi dışa vurum şekillerinden birisi de, hacizde sıra(tertip) prensibidir. Zira, kabul edilen bu ilke gereği; icra müdürü eliyle devletin gücü kullanılırken, borçlunun ve ailesinin temel hak ve özgürlüklerinin zorunlu olarak göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Dolayısıyla bu ilke, aynı zamanda bir çağdaşlaşma simgesidir.
[1]Aslan, Kudret; Hacizde Tertip (Order of Attachment),AÜHF Dergisi, 2004, C.54 s.1
[2] Yılmaz, Ejder; Hukuk Sözlüğü, 7.baskı, Ankara 2002,s.434
[3] POSTACIOĞLU İ.E.: İcra Hukuku Esasları, 4.Bası, İstanbul 1982,s.290
[4] Aslan, Kudret; 271
[5] Aslan, Kudret; 269
[6] Aslan, Kudret; 273
[7] Aslan, Kudret; 274
[8] Aslan, Kudret; 275
[9] Uyar,Talih; İİK Şerhi C.5 (İİK m.82-97) s.7531”haczi yapan memurun, borçlu ile alacaklının yararlarını olabildiğince bağdaştırması gerekeceği;…İİK m.85/son fıkrası gereğince haczi koyan memur , borçlu ile alacaklının menfaatini mümkün olduğu kadar telif etmekle mükelleftir….”(Yargıtay 12.HD 31.07.1987 T.,E.1986/12091, K.1987/8559)
[10] Kuru, Baki; El Kitabı, s.370, 2006, Ankara
[11] Aslan, Kudret; s.280-287; Uyar, Talih; İİK Şerhi, 3.Baskı, C.5 s.88;”3494 ve 4949 sayılı kanunlar ile yapılan değişiklik sonucunda, bir taşınır malı hacz edilen borçluya yada borçlu ile malı birlikte elinde bulunduran üçüncü kişiye, bu mal üzerinde üçüncü bir kişinin mülkiyet veya rehin hakkı gibi sınırlı bir ayni hakkı bulunması veya bu malın üçüncü bir kişi tarafından –daha önce- hacz edilmiş olması halinde, bu hususu haciz yapan memura bildirme, ve haciz yapan memurun da, borçluyu ve borçlu ile birlikte malı elinde bulunduran üçüncü kişileri bu beyana davet etme mecburiyeti kabul edilmiştir(İİK m.85/2)”
[12] Kuru,Baki; s.370, 2006,Ankara; Uyar, Talih; İİK Şerhi ,3.Baskı,C.5 s.85
[13]Aslan, Kudret; s.287
[14] Aslan, Kudret; s.288
[15] Kuru, Baki; s.371, 2006,Ankara
[16] Kuru, Baki; s.371;Kuru/Arslan/Yılmaz; İcra ve İflas Hukuku 21. Baskı, s.238, 2007, Ankara; Tanrıver, Süha; Ders Notları, 2006,Ankara; Aslan,;Kudret; s.289.
[17] Kudret; s.289; Uyar, Talih; İİK Şerhi, 3.Baskı, C.5 s.85;”Yüksek mahkeme, bir olayda<<borçlunun taşınmazı üzerine haciz konulmuş olmasının, bu haczi kaldırılmadan, ayrıca bankada ki borçluya ait paranın haczedilmesini önlemeyeceğini>>, <<borçlunun, aracı üzerinde ki haczin kaldırılması suretiyle, kendisine ait taşınmaz üzerine haciz konulması talebinde bulunamayacağını>> belirmiştir.(bkz:İİD. 8.7.1971 T.8216/3225)
[18] Kudret; s.289-290
[19] Kudret; s. 291
[20] Kudret; s. 292; Kuru/Arslan/Yılmaz; s.238
[21] Kudret; s. 292
[22] Kudret; s. 293
[23] Kuru, Baki; s.371;Kuru/Arslan/Yılmaz;s.238 ;Tanrıver, Süha; Ders Notları, 2006,Ankara; Aslan,;Kudret; s.294
[24]Kudret; s.295
[25] Kuru, Baki; s.371; Kuru/Arslan/Yılmaz;s.239; Tanrıver, Süha; Ders Notları, 2006,Ankara
[26] “Madde 191 - Bir ortağın şahsi alacaklısı, borçlunun şahsi mallarından ve kanunun 145 inci maddesi gereğince şirketteki kar payından alacağını alamazsa, tasfiye sonunda borçlu ortağa düşecek paya haciz koydurmaya ve altı ay önce ihbar etmek ve hesap yılı sonu için hüküm ifade etmek şartıyla, şirketin feshini istemeye salahiyetlidir”.
[27] “Bir şirket devam ettiği müddetçe ortaklardan birinin şahsi alacaklıları, haklarını ancak şirketin bilançosu gereğince o ortağa düşen kar payından ve şirket fesh olunmuşsa tasfiye payından alabilirler. Henüz bilanço tanzim edilmemişse alacaklı bilançonun tanzimi neticesinde borçluya düşecek kar ve tasfiye payı üzerine ihtiyati haciz koydurabilir. Sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketlerle anonim şirketlerde alacaklılar, borçlularına ait bulunan hisse senetlerini haczettirebilirler.
Yukarda ki hükümler ,borçlu ortakların şirket dışındaki(şahsi) mallarına, alacaklıların müracaat hakkını ihlal etmez”.
[28] “Davacı vekili, müvekkilinin birinci haciz ihbarnamesi üzerine borçlunun şirketteki hissesi üzerine haciz şerhi işlendiğini, ancak borçlulardan hiçbirinin şirketten kâr payı, huzur hakkı, maaş vs. hiçbir hak ve alacaklarının bulunmadığının bildirildiğini, TTK.nun 191 inci maddesi uyarınca ihbarda bulunulduğu ancak sonuç alınamadığını ileri sürerek, şirketin fesih ve tasfiyesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda, davalı şirket ortağı olan borçlunun davacı bankaya olan borcundan dolayı şahsi malları üzerinde yapılan hacizlerin borcunu karşılamadığı, haciz tutanaklarının aciz belgesi niteliği taşıdığı, TTK.nun 191 nci maddesindeki yasal koşulların davacı lehine oluştuğu gerekçeleriyle, davanın kabulü ile davalı şirketin fesih ve tasfiyesine, tasfiye memuru tayinine, tasfiye sonucunda borçlu Ali A.'a düşecek tasfiye payının icra dosyasındaki alacak miktarı ile sınırlı olmak üzere icra dosyasına ödenmesine ilişkin mahkeme kararı usul ve yasaya uygundur”. (11.HD. T:31.05.2004,E:2003/11865, K:2004/6054)
[29] http://www.kgm.adalet.gov.tr/ttk.htm” MADDE 249 - (1) Bir ortağın kişisel alacaklısı, borçlunun kişisel mallarından ve 133 üncü madde gereğince şirketteki kâr payından alacağını alamazsa, tasfiye sonunda borçlu ortağa düşecek paya haciz koydurmaya ve altı ay önce ihbarda bulunmak ve hesap yılı sonu için hüküm ifade etmek üzere, şirketin feshini istemeye yetkilidir.”
[30] Kuru/Arslan/Yılmaz s.238;Kudret; s.297; KURU, s.371
[31] Kudret; s.297
[32] Kudret; s.299
[33] Kudret; s.306
[34] Kudret; s.307
[35] Kuru/Arslan/Yılmaz; s.238; Tanrıver, Süha; Ders Notları, 2006,Ankara
[36] Kuru, Baki; s.371;Tanrıver, Süha; Ders Notları, 2006,Ankara; Kudret; s.312
Kudret; s.312
[37] Ankara; Kudret; s.313; Tanrıver, Süha; Ders Notları, 2006,Ankara
[38] Kuru, Baki; s.371
[39] Kudret; s.314
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hacizde Tertip (Sıra)" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Hükümdar Hamdioğlu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hacizde Tertip (Sıra)
