|
A- Giriş
Kastın aşılması suretiyle adam öldürme, Türk Ceza Kanunu’nun İkinci Kitabı’nın
Dokuzuncu Babında, Şahıslara Karşı Cürümler içerisinde, Birinci Fasıl olan Adam Öldürme Cürümleri içinde, 452. madede yer almaktadır. Kendine özgü, bağımsız bir suç olarak düzenlenen maddede, etkili eylem sonucunda oluşan (istenmeyen) ölüm neticesinden dolayı ceza öngörülmektedir. Bu çalışmada; önce kanuni hüküm belirtilecek daha sonra maddenin tarihçesi ve yabancı mevzuattan örnekler incelenecek böylece maddenin altyapısı hakkında bir fikir verilmeye çalışılacaktır. Maddenin hukuki niteliği doktrinsel tartışmalarla beraber ele alınacak, sonra sırasıyla; suçun unsurları,suçun özel görünüş şekilleri, suça tesir eden haller ve suçun diğer suçlarla ilişkisi ve farkları yine tüm eleştirel boyutlarıyla ortaya konmaya çalışılacaktır. En son olarak 1997 ve 2000 yıllarına ait TCK tasarıları nakledilecek, Sonuç bölümünde ise genel değerlendirme ile birlikte kişisel yorumlar da dile getirilecektir.
B- Kanuni Hüküm
TCK md 452 : “Katil kasdiyle olmayan darp ve cerh veya bir müessir fiilden telefi
nefis husule gelmiş olursa fail, 448 inci maddede beyan olunan ahvalde sekiz, 449 uncu maddede yazılı ahvalde on ve 450 nci maddede muharrer ahvalde on beş seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapse mahkum olur.
Eğer telefi nefis failin fiilinden evvel mevcut olup da failce bilinmeyen
ahvalin birleşmesi veyahut failin iradesinden hariç ve gayri melhuz esbabın inzimamıile vukua gelirse 448 inci maddede beyan olunan ahvalde beş seneden, 449 uncu maddede muharrer ahvalde yedi seneden ve 450 nci maddede yazılı ahvalde fail on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası ile cezalandırılır.”
C- Tarihçe ve Mukayeseli Hukuk
1926 yılında kabul edilen, Türk Ceza Kanunu’na kaynak olan eski İtalyan Ceza
Kanunu kasdı aşan adam öldürme suçunu, adam öldürme faslı içinde1 368. maddede
düzenlemiş idi 2. 1926 yılındaki metin, günümüzdeki metinden farklıydı. 9.7.1953
tarihindeki 6123 sayılı Kanun’un 1. maddesi ile yapılan değişiklikten önce hükmün
birinci fıkrasında ; 448 nci maddede beyan olunan hallerde beş seneden, 449 ncu
maddede yazılı olan hallerde yedi seneden, 450 nci maddedeki hallerde ise on seneden aşağı olmamak üzere muvakkat ağır hapis, ikinci fıkrada ise 448 inci madde halleri için üç seneden beş seneye, 449 ncu maddede öngörülen haller için ise beş seneden yedi seneye ve 450 nci maddede öngörülen haller için ise yedi seneden on seneye kadar ağır hapis cezasını öngörmekteydi 3. Buradan anlaşılıyor ki; kanun koyucu yeni düzenleme ile hükümde sayılan cezaları arttırmak yoluna gitmiş fakat başkaca bir düzenleme getirmemiştir. Oysa yeni İtalyan Ceza Kanunu 584. maddesinde düzenlediği bu suçuadam öldürme faslının içinden çıkararak müessir fiil suçları arasına nakletmiştir.
Düzenleme bakımından Arjantin (md.81), Finlandiya (Kap 21,md.4) kanunları
bizim kanunumuz gibidir. Yeni İtalyan Ceza kanunu’nun şeklini benimseyen ülkelere örnek olarak ; Yugoslavya (md.141/3), Rusya (md.108/2), Yunanistan (md.311), Brezilya (md.129), Portekiz (md.361), Çekoslavakya (md.221/4), Romanya (md.475), İsviçre (md.122/2), Hollanda (md.300), Danimarka (md.245/2),
İspanya (md.421),Almanya (md.226), Avusturya (md.86) örnek olarak gösterilebilir4.
D- Hukuki Nitelik
Fail bir kimseye karşı müessir fiil kastı ile hareket etmekte ancak istemediği halde o
kimsenin ölümüne sebebiyet vermektedir. Burada istenen müessir fiil,istenmeyen ise
ölüm neticesidir. Başka bir deyimle fail niyet etmediği zararlı neticeden mesul
sayılmaktadır5. Failin istemediği bir zararlı neticeden mesul olmaması “kusursuz suç
olmaz-nullum crimen sine culpa” ilkesi gereğidir6. Ancak bunun istisnaları da
mevcuttur. İşte TCK.md 452 bu hallerden biridir. Burada TCK.md 45’in bir yansıması vardır.
Korunan hukuki değer olaraksa diğer adam öldürme cürümlerinde olduğu gibi yaşam hakkı söz konusudur. “Ortaya çıkan daha ağır sonuçta korunan hukuki değer, aynı mağdura ait başka bir hukuki değer olmalıdır. Müessir fiilde bulunulmak istenen kişinin bu eylem sonucu ölmesi durumunda, irade edilen suçta korunan hukuki değer, vücut bütünlüğü, meydana gelen suçta korunan hukuki değer ise yaşama hakkıdır”7.
Doktrinde bu suç tipinin adam öldürme suçunun hafifletici sebebi olup olmadığı
tartışılmıştır. Yargıtay bir kararında “TCK’nın 452.maddesi 463.madde gibi 448,449 ve 450.maddelere matuf olup bu maddelerin kanuni indirme sebebini teşkil etmektedir. Bizatihi bir hükmü tazammun etmediği için de mücerret bir surette tetkikine imkan olmayıp mezkur maddelerle birlikte tetkikinin zaruri bulunduğu ve bu maddelere taalluk eden şartlarla tetkik ve tatbiki gerektiği cihetle şartları varsa bu maddelerin ayrı bir kanuni indirme sebebini teşkil eden TCK.’nın 463.maddesiyle birlikte uygulamasını engelleyen bir yasa hükmü de yoktur” diyerek 452.maddeyi adam öldürme suçunun bir hafifletici sebebi olarak gördüğünü belirtmiştir8.
Oysa bu maddeyi, suçun vasfını değiştiren bir madde olarak kabul etmek mevcut, sistemimize daha uygundur9. Dönmezer’e göre de “452.madde ile konulan suç,448-450.maddelerde yer alan adam öldürme suçunun hafifletici sebebi olmayıp,objektif sorumluluk esasına dayanan ayrı ve müstakil bir adam öldürme şeklidir10.
Maddenin lafzına da bazı yazarlarca eleştiri getirilmiştir. Maddedeki “darp ve cerh”
lafzının mana ve netice itibariyle müessir fiil mefhumunun içine girebileceği için ayrıca zikredilmelerine lüzum olmadığı, zira müessir fiil lafzının darp ve cerh suretiyle başkasına eza vermek manasına geldiğini savunan bazı yazarlar da olmuştur11. Bununla beraber suçu nitelemede “niyeti tecavüz eden adam öldürme”12, “müessir fiille adam öldürme”13 gibi terimler de kullanılmıştır.
E- Suçun Unsurları
Suçun faili herkes olabilir.Bu açıdan failin sıfatı önemli değildir. Ancak fail devlet memuru ise ve fiili görevi sırasında işlemişse cezası artırılır14. TCK.md 251’e göre ; “bir memur vazife esnasında bir kimse aleyhine bir cürüm işlerse kanunda yazılı olmayan hallerde o cürme kanunen terettüp eden ceza üçte birden yarısına kadar artırılır”. Bu yüzden, görevi esnasında kastın aşılması suretiyle ölüme sebebiyet veren memurun (failin) cezası bu madde uyarınca artırılacaktır.
“Jandarma eri olan sanığa, dövme ve hakaret suçundan sanık olan maktülü
yakalayıp getirmesi komutan tarafından emredilmiştir. Olay yerine gelen sanık, maktülü yakalayıp getirmek isteyince maktül kaçmaya kalkışmış ve balkondan atlamak üzereyken, sanık mavzeri ile maktüle bir el ateş ederek kalçasından yaralayıp öldürmüştür. Sanığın bu öldürme eyleminde kastı bulunmadığı aşikar olduğu gibi
jandarmanın silah kullanmasını gerektirir halleri gösteren Jandarma Teşkilat ve Vazife
Tüzüğünün 270.maddesinde yazılı hallerden hiç biri olayda yoktur. Maktülün kaçması
hali ancak adi kışkırtmadır. Sanığın eylemi TCK.md. 452/1, 251, 51/1 maddelerine uyar15.
1- Suçun Maddi Unsuru
a- Hareket
Failin, dövme yaralama veya müessir fiil ile başkasının ölümüne sebebiyet vermesi
gerekir16. Kanuni tarife göre darp ve cerh veya müessir fiil denerek bu husus tarif
edilmiştir. Fail mağdur üzerinde “etkili eylem” niteliğinde herhangi bir hareket
yapmamış veya yaptığı hareketler etkili eylem niteliğini taşımamış ise, maddenin
uygulanabilme imkanı yoktur, etkili eylemden maksat bilerek ve isteyerek hedef alınan
kişinin vücut bütünlüğüne maddi zarar verme bedeni yaralamadır17. Bu cürme teşebbüs mümkün değildir, çünkü müessir fiil sonucu meydana gelen netice istenmemiş ve tahmin de edilmemiştir. Böyle bir fiile teşebbüs söz konusu olamaz18. Neticenin, kastla uyuşmadığı bu suç türünde teşebbüsü düşünmek anlamsızdır.
Erman-Özek’e göre müessir fiilin failce istenilen hareketle yapılmış olup olmamasının ise önemi yoktur. Bu itibarla bir kimseyi yaralamak için elindeki silahla saldıran kişi, mağdurun korkudan ölmesi halinde de 452. maddedeki suçu işlemiş olur19. Bu mantıktan yola çıktığımız zaman, sanığın hareketinin mutlaka maddi bir eylem olmasının gerekmediği, psikolojik bir yolla, manevi unsurları kullanarak suçun gerçekleştirilebileceği sonucuna varabiliriz. Örneğin, sevmediği bir tanıdığına üzüntü vermek amacıyla (yalan olarak) babasının veya kardeşinin öldüğünü söyleyen fakat bu haberi duyan kişinin kalp krizi geçirerek ölmesi durumunda sanığın, kastı aşan adam öldürme cürmünü işlediğini söylemek mümkün olacaktır.
Yine Erman-Özek’e göre; hareketi ifade eden müessir fiilin TCK md.456’nın herhangi bir bendine temas etmesi mümkünse de, hareket müessir fiilin dışında kaldığı takdirde, bundan ölüm sonucu doğmuş olsa bile, TCK 452.maddedeki suç meydana gelmiş olmaz20. Suçun manevi unsuru kısmında biraz daha ayrıntısı ile inceleyeceğimiz bu konuya bu aşamada bir örnek vermekle yetinelim. Yargıtayımız bir kararında “ Z... ile kavga etmek için çıkmakta bulunan saldırgan maktülün tecavüzüne engel olmak maksadıyla onu eliyle itmesinde, sanıkta müessir fiil kastının olamayacağı aşikar olduğu ve eylemi TCK’nın 452. maddesindeki suçu oluşturamayacağı halde yazılı şekilde hükümlülüğü cihetine gidilmesi........ yasaya aykırıdır21” şeklinde hüküm vermiştir.
Failin hareketinin şaka olarak gözükebildiği bazı durumlar, uygulamada taksirle ölüme sebebiyet verme hükümlerinin uygulanması yanlışına gidilmesi gibi sonuçlar doğurmuştur. Oysa suçun diğer unsurları ile özellikle sanığın yaptığı hareketin niteliği bir arada düşünüldüğünde sağın eyleminin kanunun hangi maddesini ihlal ettiği açıkça ortaya çıkmaktadır. Yine, konumuzun büyük bir ağırlığını teşkil edecek olan kast unsurunda daha ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz bu hususa, hareket tartışması bakımından bir örnek vermek doğru olacaktır. Yargıtay 1. Ceza Dairesi bir kararında ; “şaka amaçlı olarak, ancak hoyratça bir sorumsuzlukla tankerini arkadaşının üzerine süren, yirmi bir metrelik frene rağmen durduramayarak arkadaşına çarpıp ölümüne sebep olan sanığın eyleminin TCK. 452/1. maddeye uygun kastı aşan durum neticesi ölüme neden olma suçunu oluşturduğu halde, vasıfta hataya düşülerek 455/1. madde ile uygulama yapılması yasaya aykırıdır”22 demekle uygulamada izlenecek yolu somutlaştırmıştır.
b- İlliyet Bağı
Ölüm neticesi ile failin yaptığı müessir fiil arasında illiyet (nedensellik) bağı olmalıdır. Buna göre meydana gelen ölüm, işlenen müessir fiilin neticesi olmalıdır23.Mağdurun bedeninde müessir fiil ile açılan yara, zarar, adli tıp bakımından ölüme sebebiyet vermiş bulunmalıdır. Kısaca, müessir fiil ile ölüm arasında bir “maddi sebebiyet bağı” bulunmalıdır24.
Dönmezer ve Erman’a göre ; “hukuk alanında sebep değeri taşıyabilmek için bir şartın muayyen bir neticeyi meydana getirmeye elverişli ve uygun olması gerekir. Bir kimse egemenlik ve tasarruf alanının dışında kalan ve bu sebeple tahmini kendisinden beklenemeyen bir neticeden sorumlu tutulamaz, 452.maddenin uygulanabilmesi için failce yapılan hareketin objektif takdire göre uygun ve elverişli sayılması daima aranacaktır”25.
Erman-Özek de aynı görüşü savunarak; “452. maddede subjektif takdire önem verilmiş olmadığından, fail yaptığı hareket sonucunda mağdurun ölebileceğini aklından bile geçirmemiş hatta bunu tahmin edebilecek tecrübe ve bilgi sahibi bulunmamış olsa bile, hareketiyle netice arasında objektif uygunluk bulunduğu takdirde illiyet bağı mevcuttur” 26 demektedir.
Önder de illiyet bağının failin kast şeklindeki subjektif durumu gözönünde bulundurulmadan hareket ile netice arasında aranacak bir bağ olduğundan ve bunun tamamen objektif bir zemin üzerinde araştırılması gerektiğinden bahsetmektedir. Yargıtayımız da bir kararında “lokantada yediği yemek ve içtiği rakı parasını ödememesinden dolayı lokanta sahibi ve iki sanık tarafından dövülen ve yol kenarına bırakılan maktülün,yoldan geçmekte olan vasıtaya binmek istediği sırada, sarhoşluk ve dayak tesiri ile dengesini kaybedip kamyon altında kalarak ölmesinde, sanıkların fiili ile sonuç arasında illiyet bağı yoktur” demektedir27. Bu nedensellik bağının tespitini en iyi şekilde değerlendirecek olan kişi ise yerel mahkeme hakimidir. Hakimin, bilirkişi raporlarını da değerlendirerek bu hususta karar vermesi gerekir28.
Yargıtay bu hususu bir çok kararında belirtmiştir; “ölüm olayı ile daha önce ölene yapılan müessir fiil arasında illiyet bağının mevcut olup olmadığının tespiti mevcut raporları da değerlendirerek davaya bakan hakime aittir”29. “ Adli Tıp Kurumunca düzenlenen raporda uygulanacak yasa maddesi de gösterilmek suretiyle sanığın eylemiyle ölüm arasında illiyet bağı bulunduğu belirtilmişse de, hukuki kavram olan illiyet bağının tespiti ve uygulanacak yasa maddesinin tatbiki var olan tüm delilleri olaysal olarak değerlendirmesi gereken hakime aittir”30.
Bu karar örneklerinden de anlaşılıyor ki, Yargıtayımız davaya bakan hakimi maddi hakikati bulma konusunda en yetkili kişi olarak görmekte, onu Adli Tıp Kurumu kararı ile de bağlamayarak ona büyük bir sorumluluk vermektedir. İtalyan Yargıtayı ise genellikle şartların eşitliği teorisinden esinlenerek failin müessir fiilde bulunmasından sonra ölüm neticesinin gerçekleştiği her halde illiyet bağının varlığını kabul etmekte ve bu bağın kesilmesini en uç durumlarda bile benimsemediği görülmektedir31. Bizim Yargıtayımız da bu noktaya gelinceye kadar tereddütler geçirmiş sonunda; yapılan hareketle netice arasında objektif takdire göre elverişli sayılan bir illiyet bağının varlığını aramıştır32.
Eğer, failin yapmış olduğu müessir fiil ile netice arasında illiyet bağını kesen bir olay meydana gelirse faile bu suç isnat olunamayacaktır. Yargıtayımız bir kararında “TCK’nın 452.maddesinin tatbiki için fail tarafından istenmemiş olan ölüm neticesinin fail tarafından istenmiş olan müessir fiille husule gelmiş olması lazımdır. İka edilen müessir fiilden sonra bir inkıta vuku bulmuşsa, ölüm kalp hastalığı vesaire gibi müessir fiilin doğal sonucu olmayan bir sebepten ileri gelmişse ve maktülün zaruri olmayan davranışları mevcut sebeplere eklenerek illiyet bağının kesilmesine neden olmuşsa bu madde uygulanamaz. Failin kast ettiği ve gerçekleştirdiği müessir fiilden sorumlu tutulması gerekir”33 demekle bu hususa değinmektedir. Yine Yargıtayımız bir kararında “1325 doğumlu, şeker ve yüksek tansiyon hastası olan maktülenin 16.8.1994 tarihinde TCK. 456/4. madde çerçevesinde müessir fiile maruz kaldıktan sonra hastaneye yatırıldığı ve diabet teşhisiyle 19.8.1994 tarihinde taburcu edilmesinden dört gün sonra evde şeker komasına girerek öldüğünün anlaşılması karşısında, sanığın TCK’nın 456/4. madde dahilinde kalan etkili eylemiyle maktülenin ölümü arasında illiyet bağı bulunduğu kabul edilemeyeceğinden, TCK’nın 452/2. maddesinin uygulanması suretiyle cezalandırılmasına karar verilmesi yasaya aykırıdır”34 demiştir.
452. maddenin 2. fıkrasında belirtildiği üzere; kastın aşılması, failin eyleminden önce mevcut olan ancak failce bilinmeyen hallerin birleşmesi veya failin iradesi dışında beklenmeyen sebeplerin birleşmesiyle oluşmuşsa hükmün birinci fıkrasına nazaran daha az cezalar öngörülmüştür.
452. maddenin bu ikinci fıkra hükmü esas itibariyle 451. maddenin aynıdır ; fark, 451. maddenin uygulanabilmesi için failin adam öldürme kastı ile burada ise müessir fiil kasdı ile hareket etmiş olmasıdır35.
Konuyu daha da somutlaştırması açısından burada Yargıtay’ın iki değişik kararını belirtmekte fayda olacaktır. “Sanığın maktule bir yumruk vurduğu, yumruk darbesinden etkilenen maktulün sırtüstü beton zemine düştüğü, bu düşme sonrası kafa kemiklerinde kırık ve beyin kanaması teşekkül ettiği ve eylemin ölümle neticelendiği anlaşıldığına göre, direkt yumruk darbesinin bizatihi öldürücü müesseriyette bulunmadığı, ölümün düşme sonucu beton zemine çarpma ile hasıl olan endirekt travmadan neşet ettiğine göre, sanığın fiili ile netice arasında ikinci derece bir illiyet bağı kurmak mümkün olup, failin iradesi dışında gayrimelhuz sebebin inzimam ettiğinin kabulü ve TCK’nın 452.maddesinin uygulanması gerekir”36.
“Sanığın öldürülen ile tartışma sırasında sol frontalde kırık meydana getirecek şekilde eylemiyle öldürülenin bu travma ile daha önceden var olan beyin enfeksiyonunun şiddetlenmesi nedeni ile ölümün meydana geldiği anlaşıldığından , sanığın eylemi TCK. md 452/2 maddesine uyar”37.
Burada ilk olay sonradan eklenen sebeble, ikinci olay ise maktule ile ilişkin önceden var olan ancak failce bilinmeyen bir rahatsızlığın tetiklenmesi ile meydana gelmiştir. İki olayda da ortak olan unsur ise failin eylemi ile ölüm neticesi arasında nedensellik bağının kurulabiliyor olmasıdır. İlk olayda fiil ölüm neticesini gerçekleştiren ikinci bir olayı hazırlamakta, ikincisinde ise daha önce mevcut olan bir hadiseyi canlandırmakta, ölüme sebebiyet verici bir hale sokmaktadır. Yine ortak olan özellik, failde müessir fiil kastının olması ancak ölümün arzu edilmemiş olmasıdır.
Dönmezer’e göre müessir fiilin ikaından sonra hekim veya mağdurun ihmali dolayısıyla ölüm husule gelmiş ve böylece müessir fiil ile ölüm neticesi arasında bir illiyet rabıtası teessüs etmemiş ise, 452. madde ihlal edilmiş olmaz38.
Yargıtayımız zaman zaman bu görüşe aykırı kararlar vermiştir. “Ölüm sebebini bildiren morg raporunda, yaranın bakımsızlıktan ve ölünün ihmalkarane hareketlerinden dolayı binnetice filağman husule gelerek bunun tevlit ettiği septisemiden ölümün vücut bulduğu bildirilip, müteveffanın bu yarayı biran evvel ölmek için telvis etmek veya mikrop aşılamak gibi kasti hareketleriyle suçlunun fiili neticesi hasıl olan yaranın, ölümü mucip olan maruz sebebiyle alakasını tamamen inkıtaa uğratacak bir vaziyetin hudus bulunduğundan bahsedilmediğine ve esasen böyle bir iddia da ileri sürülmediğine göre, velev ki ölenin bu tarzdaki mühmelane hareketi ile ölüm vukua gelse dahi, suçlunun cürmi fiili ile ittisal baki kaldıkça bu keyfiyeti 452 nci maddenin ikinci fıkrasına uygun bir vasıf olarak telakki ve buna göre ceza tayin eylemek icab ederken yazılı şekilde ölümle rabıtadar olmıyan mücerret bir fiili, müessir mahiyetinde kabulü yolsuzdur”39.
Yargıtayımız bir başka kararında ise isabetli olarak ; “Sanığın, ölenin karnına vurduğu tekmelerin etkisiyle bağırsak yırtılması ve peritonitten ölümüne sebebiyet verdiği anlaşılmasına göre ölüm, yaralanmanın doğal sonucu olup, ölenin hastaneye geç başvurması nedeniyle TCK’nın 452.maddesinin 1. fıkrası yerine 2. fıkrasının uygulanması doğru değildir” demektedir40.
Kanun, 452. maddenin 2. fıkrasında ortaya çıkan neticeyi, ya bir ortak sebeple ya da gayrimelhuz hallerle ilişkilendirmektedir. Ortak sebep ise ya evvelden mevcut olan bir hali ya da sonradan ortaya çıkan bir sebebi ifade etmektedir. Bunlar kanunda, telefi nefsin failin fiilinden evvel mevcut olup da failce bilinmeyen ahvalin birleşmesi veyahut failin iradesinden hariç ve gayrimelhuz esbabın inzimamı şeklinde belirtilmiştir.
Gayrimelhuz sebepler ise ‘beklenilmeyen haller’dir. Bu itibarla öldürücü olmayan bir yaranın mikrop kapması neticesinde ölüm husule gelmiş ise ortada ‘gayrimelhuz’ bir sebebin mevcut olup olmadığı hal ve şartlara göre tayin olunmalıdır41. Yasa failce bilinmeyen, failin iradesinden hariç,gayrı melhuz nedenlerden söz etmek suretiyle bu konuda herhangi bir araştırma imkanını önceden kesin olarak yok etmek istemiştir. Buna göre fail, adı geçen nedenlerin kendi hareketine eklenebileceklerini ve böylelikle ölümün vukubulacağını öngörmemiş olsa bile, hareketi ile sonuç arasında nedensellik bağının varlığı kabul edilecektir42.
Eğer yardımın ulaşamayacağı bir yerde suç işlenmiş ise , fail bunu bilmek durumunda olduğundan, ölümden tam sorumludur43. Yargıtayımız da bir kararında çok isabetli olarak “ Ölenin tedavisi için hastanın hastaneye ulaştırılmasında gecikme veya götürüldüğü hastanede olanaksızlıklar nedeniyle tedavi eksikliklerinin bulunması, failin fiiline eklenen bir sebep olarak kabul edilemez. Böyle bir kabul, dağ başında benzeri biçimde bir fiile maruz kalarak yaralanan kimselerin, hastaneye geç ulaştırılmaları doğal olduğuna göre, faillerin TCK’nın 452/2. maddesinden yararlanmaları sonucunu doğurur ki, bu tür bir kabul maddenin amcıyla bağdaşmaz ”demektedir 44 . Yargıtayımız daha önceki bir kararında da “öldürülenin hemen hekime başvurmasına zorlanamayacağına” bu nedenle sanığın maddeden faydalanamayacağını belirtmiştir45. Buna karşın ölümün yaralanmadan değil, müdahalenin gecikmesinden ileri gelebileceği hallerde Yargıtayımız bu durumun adli tıp raporuyla aydınlatılmasını istemektedir46.
Gözübüyük, 452/2’deki sebepleri “birleşik sebepler” olarak nitelendirmiştir. Bunları da failin fiilinden evvel mevcut sebepler ve failin iradesi dışında ve beklenmeyen sebeplerin birleşmesi ile ölümün meydana geldiği sebepler olarak ikiye ayırmıştır47. Yine Gözübüyük’e göre ; kanunda birleşik sebeplerin nelerden ibaret olduğu tadadi olarak gösterilmediğinden, müessir fiille birleşerek veya ona inzimam ederek ölümün husule gelmesine neden olan her hal birleşik sebep olarak kabul edilebilir48.
Buraya kadar illiyet bağı açısından verilen örnekler, üzerinde çok fazla tartışma olmayan ve illiyet bağının tespiti bakımından meydana gelen başka olaylara göre daha net özellikler arzeden örneklerdir. Bazı durumlarda bir çok ayrı unsur biraraya veya ardarda gelebilmekte ve bu da konunun tespitini güçleştirmektedir. Ancak, Yargıtayımız kararlarıyla görüşünü net olarak belirtmektedir. İntiharla sonuçlanan olaylar bu tartışmalardan birini teşkil etmektedir. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında “karısını dövmesinden dolayı üzülerek intihar eden karısının eylemi ile sanık kocanın dövme fiili arasında illiyet bağı bulunduğu düşüncesiyle, özel dairece verilen kararı yapılan itiraz sonucu kaldırmıştır49.
Kendisini dövmek isteyen sanıkların darbelerinden kurtulmak için, kendi iradesi ile göle atlamış olan ve sanıklardan ikisinin de göle girip kendisini yakalamaya çalıştığını gören mağdurun daha fazla açılarak boğulması olayında ise Yargıtayımız TCK md. 452/2’nin uygulanmasını uygun bulmuştur50. Bu olay ile bir önceki örnek olay arasındaki fark ikinci olayda müessir fiilin sonucu olmayan bu eyleme eklenen suda boğulmanın varlığıdır. Bu şekilde müessir fiil ile müessir fiile eklenen sebep arasında illiyet bağının mevcudiyeti daha net olarak görülmektedir. Oysa ki intihar vakası açısından bu bağ belirsiz olarak gözükmektedir. Yargıtay bir benzer kararında da “ Hayat kadını olan maktulenin, Bigadiç ilçesinde bulunan .......... Gazinosu’nda sanıklarla birlikte alkol aldığı, daha sonra para karşılığı cinsel ilişkide bulunmak üzere sanıklara ait minibüsle gazinodan uzaklaştıkları sırada, yolda fiyat üzerinde anlaşamamaları nedeniyle maktulenin ilişkide bulunmayacağını açıklaması üzerine, sanıkların maktuleyi dövmeye kalkıştığında, bu saldırıdan başka türlü kurtulamayacağını anlayan maktulenin kendisini minibüsten attığı, başı yere çarpan maktulenin kafa kemiklerinin kırılması sonucu beyin kanamasından öldüğünün dosya içeriğinden açıklıkla anlaşılması karşısında, sanıkların eyleminin katil kasdıyla olmayan müessir fiilde bulunmaya kalkışma sonucu ve gayrı melhuz esbabın inzimamı ile ölüme neden olma şeklinde.....” nitelendirmiştir 51.
İlliyet bağı hususunu daha da aydınlatmak için Yargıtay’ın birkaç kararını daha aktarmak uygun olacaktır :
“ Arkadaş olan sanık ile maktul arasında çıkan tartışma sırasında, maktül küfredince sanığın maktulü yoğun trafiği olan yolun ortasına yakın bir yere düşmesine neden olabilecek surette kuvvetlice iteklemesi ve bu şekilde yere düşen maktulün üzerinden hızla gelen TIR kamyonunun geçmesi sonucu ölümüne neden olduğunu anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin müessir fiile inzimam eden TIR kamyonunun çarpması sonucu ölüme neden olma şeklinde nitelendirilerek, TCK.nun 452/2, 51/1 maddelerinin uygulanması suretiyle cezalandırılması gerekir”52. “ Terkedilmiş bir evin karanlık odasında cereyan eden kavgada sanığın müessir fiilde bulunması sonucu dengesini kaybeden maktulün, aynı odada ve varlığı sanık tarafından bilindiğine dair kanıt elde edilemeyen kuyuya düşüp, bu düşme sonucu husule gelen yaraların etkisiyle öldüğünün anlaşılması karşısında, sanığın eyleminin müessir fiilde bulunmak kastıyla yaptığı eyleme beklenmeyen nedenlerin eklenmesi sonucu ölüme neden olma şeklinde nitelendirilerek, TCK’nun 452/2. maddesinin uygulanması suretiyle cezalandırılması gerekir”53. “ Sanığın taşla vurduğu maktulenin umumi yola düşmesi ile araba çarpması sonucu ölümün meydana gelmesinde illiyet bağı bulunduğundan, TCK.nun 452/2. maddesi ile hükümlendirilmesi gerekir”54.
c - Netice
Suçun gerçekleşmesi için neticede suç mağdurunun ölmesi gerekir. Failin işlediği herhangi bir müessir fiilin, mağduru öldürmesi yeterlidir. Ölümün hemen veya bir süre sonra meydana gelmesinin önemi yoktur,mağdura karşı işlenen müessir fiilin vasıf ve mahiyetinin önemi de yoktur, burada aranan , mağdurun ölümüne sebep olabilecek bir müessir fiildir55.
Bu suç, müessir fiili ifade eden hareketlerin yapıldığı zamanda değil, ölüm neticesinin gerçekleştiği zamanda işlendiğinden, bu suça teşebbüs hükümleri uygulanamaz56.
Failin yanılma veya sapma sebebiyle hedef aldığı kişiden başkasına karşı işlediği müessir fiil sonucunda bu kimsenin ölmesi halinde TCK.md. 52 uygulanacaktır57. Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında şu yorumu yapmıştır ; “TCK.nın 452. maddesinin uygulanabilmesi için, fail tarafından istenmemiş olan ölüm sonucunun, fail tarafından istenmiş bulunan etkili eylemden oluşması gerekir. Etkili eylemin kastedilen kişi hakkında olması önemli değildir. Bu halde TCK.nın 52. maddesi uygulanmalıdır”58.
Yasa, şahısta hata olması halinde failin hedef almak istediği kişiyi gözönüne almış, öldürülen kimsenin sıfatı dolayısıyla ceza artırma sebebini faile yüklememiştir59. Yargıtay’ın ilgili ceza dairesi bir kararında “ Hedefte hata sonucu kastın aşılması suretiyle (babasının) ölümüne neden olmaktan sanığın teciyesine karar verildiğine ve oluş da bunu doğruladığına göre sanık hakkında TCK.nın 52 ve 448. madde delaletiyle aynı yasanın 452/1. maddesi ile hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde 449/1 selaletiyle 452/1. maddesinin uygulanması”nı yolsuz bulmuş ve yerel mahkeme hükmünü bozmuştur60. Erem’e göre isabette hata kavramı ile kastın aşılması birleştiğinde hukuksal açıdan bir tartışma ortaya çıkmaktadır çünkü burada müessir fiil kastı sabit olmuş ancak ‘netice’ başka bir kişi üzerinde meydana gelmiştir. Eserinde bu tartışmayı gündeme getiren Erem’e göre şahısta hata halinde 452. maddenin tatbikinde tereddüt edilmemelidir. Bu gibi hallerde, cezayı azaltıcı sebepler mevcut ise 52.madde tatbik olunmalıdır61. Burada , genel hükümler açısından fail lehine bir durum vardır ve failin ilgili cezayı azaltan nedenden ötürü (TCK md.52) cezasında indirime gidilmesi gerekmektedir.
2- Suçun Manevi Unsuru
Kanunumuz, 452. maddede katil kadiyle olmayan darp ve cerh veya bir müessir fiilden bahsetmektedir. Dolayısıyla failde bir müessir fiil kastı aranacaktır. Manzini’ye göre, suçun manevi unsuru, müessir fiilde bulunmak açısından müsbet, öldürmek açısından ise menfi bir iradenin oluşudur62. Yani fail etkili eylemde bulunmak istemiş fakat ölüm neticesini istememiş olmalıdır. Kastın ölüm neticesini kapsamına almaması şarttır, aksi halde kasten adam öldürme suçu söz konusu olur63.
Bazı yazarlar, 452. maddedeki suçun manevi unsurunun kastla taksirin veya kastla objektif sorumluluğun karışımından oluştuğunu ileri sürmüştür64. Florian’a göre ortada kast ile taksir arasında bir hal bahis konusudur65. Carrara ise bu konuda “taksirle karışık kast” mefhumuna müracaat etmektedir66. Artuk-Gökcen-Yenidünya’ya göre ise kast ile taksir birarada bulunamaz. “Sonuç ya istenmiş ya da istenmemiştir, ikisinin ortası olmaz. Kasıtlı hareketle ağır neticeyi meydana getiren failin –hem kast hem de taksir aynı anda bulunamayacağından- taksirden sorumlu tutulduğunu söylemek olanaksızdır. Kastla taksirin aynı anda bulunabilmesi, failin birden fazla neticeye sebebiyet vermesi halinde mümkündür. Halbuki kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda tek netice vardır”67. Aynı yazarlara göre kaza ve tesadüfün karışımı da kabul edilemez, zira kasdın aşılması suretiyle işlenen suçlarda failin hareketi ile meydana gelen netice arasındaki nedensellik bağı , kaza ve tesadüfle kesileceğinden, failin ağır neticeden sorumlu tutulması mümkün olmayacaktır68. Kastın aşılması suretiyle işlenen suçlarda failin ağır neticeden sorumlu tutulmasının nedenini subjektif bir esasta aramak doğru değildir69.
Artuk-Gökcen-Yenidünya ile aynı görüşü paylaşan Erman-Özek’e göre de objektif takdirle ölüm sonucunu meydana getirmeğe elverişli bir hareketin kastla yapılmış olması gerekli ve yeterlidir70.
Neticenin, fail tarafından tahmin edilip edilemeyeceği ve kastın buna göre de tartışılması gerektiği üzerinde durulmuştur. Erem’e göre; “Kanunun 452. maddesinin neticenin kabili tahmin olup olmadığı hususu üzerinde durmamış olmasında isabet vardır. Çünkü tahmin imkanı üzerinde durmak, yargıcı neticesiz tahlillere mecbur tutacaktır. Hiç şüphe yoktur ki fail müessir fiilden ölüm neticesinin de husule gelebileceğini biliyor idiyse ortada kasden adam öldürme mevcut demektir”71.
Kastın aşılması suretiyle adam öldürme cürmünün oluşmasında, müessir fiile yönelik herhangi bir kast türü söz konusu olabilecektir. Muayyen olmayan (garyimuayyen) kast da bu suçun oluşumuna elverişlidir. Yargıtay bir kararında “ İnsanları hedef tutarak atılan odundan husule gelen ölümün, kasıtsız olan ölüme sebebiyet mefhumuna girmeyip hiç olmazsa 452. maddeye ve dolayısıyla davanın Ağır Ceza’nın görevine gireceği düşünülmeden duruşma yapılarak beraet kararı verilmesi yolsuzdur”72 demektedir. Fail, gerek muayyen, gerekse gayrimuayyen şekilde ve fakat neticeyi istemişse adam öldürme kastı mevcut demektir73.
Kastın nasıl tespit edileceği ise önemli bir husustur. Failin hangi tür hareketlerinde veya ne tür durumlarda adam öldürme kastı veya etkili eylem kastı vardır denilecektir?
Önder’e göre bazı objektif nitelikler kastın müessir fiile mi yoksa adam öldürmeye mi yönelik olup olmadığının kabulünde yol göstericidir. Kast, bilindiği gibi, kişinin iç dünyasını ilgilendiren bir özellik taşıması, bunun dış dünyaya davranışlar ve bu davranışların şekilleri, fail ile mağdur arasındaki ilişki, kullanılan araç, bu aracın kullanılış şekli ve sayısı, aracın hedef alınan vücut bölgeleri kastın müessir fiile mi yoksa adam öldürmeye mi yönelik olduğunu tesbit ve tayinde gözönünde bulundurulacak özellikleri teşkil eder74.
Kullandığı bir vasıta ile yetinmeyip daha etkili başka bir vasıta ile fiile devam eden (örneğin, başına sopa ile vurulup yere düşmesinden sonra maktulü bıçaklayanın) öldürme kastı kabul edilebilir75.
Burada müessir fiil kastı olan durumlara birkaç örnek vermek yerinde olacaktır. “ 12-13 yaşlarında olup çobanlık yapan sanık, kendisine saldıran ve döven arkadaşlarının bu saldırılarından kurtulmak için çakı bıçağını rastgele sallayıp mağdurun diz kapağından 15 santim yukarıya isabet ederek kan kaybından ölümüne neden olması müessir fiil sonucu telefi nefis olarak kabul edilmelidir (CGK.11.3.1985,1-985/129)- Sanık ile mağdur kardeştir. Lokantada salata yaptıkları sırada güç denemesine girişmişler; canı yanan küçük kardeş ağabeyinin kasık nahiyesine salata yaptıkları bıçak ile bir darbe vurmuştur. Darbe, arteri keserek ölüme sebep olmuştur. Eylem iç organlarda bir harabiyet yapmadığı, sanığın bu bölgede arterlerin bulunduğunu bilemeyeceği ve tek darbe havale etmiş olması gibi sebepler öldürme kastının bulunmadığını gösterir (CGK. 20.11.1978, 1-221/412) – Gece vakti evinin duvarına bir parti lehine yazı yazıp kaçmakta olan mağdura karanlıkta 22 metreden tek el ateş eden ve mağduru sol kalçasından yaralayarak ölmesine sebep olan sanıkta öldürme kastı yoktur. ( CGK. 17.9.1979, 1-172/321)- Kahvede çıkan kavgada sanıklar ellerine geçirdikleri bira şişelerini maktule müessir fiil ika kastı ile vurdukları bu darbelerden ikisinin maktulün kafasına iasabet etmesi üzerine, maktul beyin kanaması sonucu ölmüştür. Kafa kemiklerinde herhangi bir kırık ve çatlak olmadığına göre, sanıkların bira şişesini çok şiddetli vurmadıkları anlaşıldığından, eylem TCK.nın 452/1 maddesine uyar (1. C.D. 29.3.1983, 589/1005) – Yakın mesafeden müteaddit el ateş etme imkanı bulunmasına rağmen, maktulü vücudunun hayati önem taşıyan bölgelerinden değil de tabancasını bacak nahiyesine tevcih etmek suretiyle onu sağ bacak femur üst dış kısmına isabet eden kurşunla yaralaması, kendisinde öldürme kastının bulunmadığını açıkça gösterir (1. C.D. 14.4.1987, 1298/1231)”76.
Kastın tespitinde tek bir ölçü kullanılmamalı, olay bütün iç ve dış çevresel şartlar ve yapılan eylemin niteliği ve niceliği hep beraberce değerlendirilmelidir. Normal şartlarda müessir fiil kastı niteliği gibi gözüken bir eylem eğer niceliği ve failin başkaca davranışları dikkate alınmazsa yanıltıcı olabilir.
Bu durumu açıklığa kavuşturmak için Yargıtay kararlarından bir örnek vermek isabetli olacaktır. “ Maddi olayı değerlendirdiğimizde ; Sanık kendisine hiç bir şekilde karşı koymayan maktulün başına ve vücudunun muhtelif yerlerine yumrukla, elindeki tabancanın kabzesiyle bir çok kere vurmuş ve bu darbeler sonucu maktul yere düştüğü halde, bununla yetinmeyip vücudunun çeşitli yerlerine bu arada baş gibi hayati önemi haiz bölgeye tabanca kabzesi ve tekme ile vurmaya devam etmiştir. Ancak ; maktulün kendisinden geçip hareketsiz kalması üzerine eylemine son vermiştir. Darbelerin nitelik ve şiddeti ile sürekliliği ve olayın seyri gözönünde tutulduğunda, sanığın eylemini kasten adam öldürme olarak nitelendirerek uygulama yapan Yerel Mahkeme hükmünün Özel Dairece onanmasında bir isabetsizlik yoktur”77.
Kastın niteliğinin tespitinde elbette ki Adli Tıp raporları büyük önem arzetmektedir. “ Sanığın işyerinde üzerine saldıran maktule attığı bir kilogram tahmini ağırlığındaki vazonun maktulün kafasında kırık oluşturmadığı, ölümün bu vazonun isabeti sonucu beyin damarlarındaki yırtılmanın husule getirdiği beyin kanamasından oluştuğu, mevcut bir halin sanıkta müessir fiil kastını açığa çıkardığı anlaşılmakla sanığın eylemine uyan TCK.nın 452/1. maddesi ile cezalandırılması gerekir”78. Burada Adli Tıp heyetinin yaptığı saptamaların, olayın niteliğini tespitteki önemi açıkça görülmektedir.
Erem’ e göre kastın öldürmeye dönüşmesi mümkündür. İtalyan Yargıtayı böyle bir kabulü içeren hükmün gerekçede çelişkili sayılamayacağına karar vermiştir79. Yargıtayımızın da bu konudaki içtihadı aynı niteliktedir; “Sanık, kendisine saldıran dört kişi ile kavgaya tutuştuğu sırada, önce kendisini dövenlerden mağduru yaraladıktan sonra dövülmesinin devam etmesi üzerine de maktulü göğsünden yaralayarak öldürmüştür. Sanığın mağdura karşı eylemi yaralamaktan ibaret olup boğuşmanın devamı sırasında da maktule karşı öldürme kastı oluşmuştur”80.
F- Kasdın Aşılması Suretiyle Adam Öldürme Suçunun Özel Görünüş Şekilleri
1- İştirak
Kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçundaki en büyük tartışmalardan biri iştirakte ve özellikle ölüm neticesinin hangi failin hareketinden meydana geldiğinin belirlenememesi halinde yani 463. maddenin uygulanma kabiliyetine ilişkindir.
TCK md 463’ e göre “448,449,450,456,457 nci maddelerde beyan olunan fiilleri iki veya daha çok kimse birlikte yapmış olup da failin kim olduğu belli olmazsa bunlardan her birisi hakkında, fiil için tayin edilmiş olan ceza üçte birden yarıya kadar indirilerek hükmolunur. Ölüm cezasını gerektiren fiillerde yirmi seneden, müebbet ağır hapis cezasını gerektiren fiillerde on altı seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası tayin olunur. Şu kadar ki, bu hüküm fiili doğrudan doğruya beraber işlemiş olanlar hakkında uygulanmaz”.
Görüldüğü üzere 463. madde 452. maddeye yollama yapmamıştır. Soyaslan’a göre ; “Gerek kastın aşılması sureti ile adam öldürme ve yaralama , gerekse failce bilinmeyen nedenlerin eklenmesi sebebiyle işlenen adam öldürme suçları, kasten işlenen adam öldürme suçunun bağımsız, daha hafif özel halleridir. Zira ayrı maddelerde düzenlenmişlerdir. Kanun koyucu istese idi her iki hali de bir madde içinde düzenleyebilirdi. Bu suçların daha ağır şekillerine tatbik edilen 463. maddenin, daha hafif türlerine tatbik edilmemesi için bir neden olmasa gerekir. Yargıtay TCK.nın 463. maddesinde, 452. maddeden söz edilmemekle beraber 463. maddenin kastın aşılması suretiyle suçlara da uygulanacağına yerinde olarak karar vermiştir (CGK. 19.3.1973 T. 972/1-420 E. 229 K)”81.
Erman-Özek ise, Soyaslan’ın aksineYargıtay’ın görüşünün temelinde sakat olduğunu savunmaktadır ; “452. madde kasden adam öldürme suçunun hafifletici sebebi değildir. Bu böyle olunca 452. madde 448. maddenin hafifletici sebebidir ve 463. madde 448. maddeye yollama yaptığına göre, bu yollama 452. maddeye de yapılmış sayılır demek, hukuki sağlamlıktan yoksun bir düşüncedir. Aynı sakınca 463. maddede 452. maddeye yollama yapılmasında da mevcuttur. Bu böyle olunca , 463. maddenin 452. madde hakkında uygulanması müsbet hukuk açısından imkansızdır”82.
“Manzini’ye göre; 463. madde kastın aşılması halinde de uygulanır. Çünkü kastın aşılması her ne kadar adam öldürmeye eşit değerde değil ise de pekala adam yaralama suçu olarak değerlendirilebilir. Esasen kastın aşılması ölümle sonuçlanan bir müessir fiildir. Kanun koyucunun kastın aşılmasını 463. madde içine almamış olmasının nedeni muhtemelen kastın aşılmasını suça tesir eden bir hal olarak saymış olmasından ileri gelmektedir. Aynı şeyler failin iradesinden bağımsız nedenlerin birleşerek ölümü tevlid etmesi hali için de söylenebilir”83.
Altavilla ise hiç bir şeyin 463. maddenin kastın aşılmasına ve sonradan inzimam eden nedene ilişkin ölüm hallerine uygulanmamasını meşru kılmamaktadır demektedir84.
“Majno, 463. maddenin, kastın aşılması suretiyle işlenen adam öldürme ve yaralama fiillerine uygulanamayacağı kanaatindedir. Zira kastın aşılmasından söz edebilmek için asıl fail bilinmelidir. Asıl fail belli olunca 463. maddenin uygulanmasına gerek kalmaz. O halde kanun koyucunun 463. maddede kastın aşılmasını zikretmeyişi normaldir. Buna karşılık failin iradesinden bağımsız nedenlerin eklenmesi ile meydana gelen adam öldürme fiillerine 463. madde tatbik edilmelidir”85.
“İmpallomeni, failce bilinmeyen sebeplerin eklenmesiyle ölüm halinde failin fiilinden bağımsız neden olmasa idi, failin fiili teşebbüs derecesinde kalacak, bu halde de 463. maddeyi uygulamak gerekecektir. Oysa ilave olunan sebep ile ölüm meydana gelmiştir. Teşebbüs derecesinde kalmış olsaydı da uygulanacak olan 463. madde ölümlü netice halinde niçin uygulanmasın demektedir”86.
“Donay’a göre ise kastı aşan müessir fiil neticesinde adam öldürme suçu bağımsız bir suçtur. Kanun koyucu 463. maddeyi kastın aşılması haline de uygulamak istese idi adı geçen madde kapsamına alırdı demekte, böylece kastın aşılması halinde işlenen suça uygulanamayacağı kanaatini izhar etmekte, failin iradesinden bağımsız, beklenilmeyen nedenlerin ilavesi sonucu meydana gelen adam öldürme suçunun, adam öldürme suçunun hafifletici sebebini oluşturacağını kabul ederek 463. maddenin 451. maddede düzenlenen adam öldürme haline uygulanacağını benimsemektedir87.
Daha öncede açıklandığı üzere Yargıtayımızın 452.madde ile 463. maddenin birlikte uygulanabileceğine ilişkin kararları vardır. “ Maktul Avni’nin hadise gecesi sanıklardan Abdülkadir’in dans etmekte olduğu piste şişe atması üzerine her üç sanığın, üzerine hücum ederek dövmek suretiyle maktulün ölümüne sebebiyet verdikleri, toplanan deliller karar yerinde tetkik ve münakaşa ve lehindekiler şahadetle mukayese edilmek suretiyle kabul, hadise mahiyetine ve tahkikat neticelerine uygun şekilde vasfı tayin cezayı azaltıcı sebebin mahiyet ve derecesi takdir kılınmış, müdafaaları da mucip sebeplerle reddedilmiştir. 452. madde esas itibariyle 448,449 ve 450 nci maddelere matuf bulunmaktadır. Bu itibarla, 452. maddede yazılı suçlarda, şartları mevcut olduğu takdirde 463. maddenin tatbiki icap eder” (1. C.D. 21.9.1960 1876/1922)88.
Erman-Özek’e göre 452.madde için iştirak mevzuu bahis olduğunda genel hükümler uygulanabilecektir. Bu konuda asıl çözümlenmesi gereken problem, ölüm neticesinin hangi failin hareketinden meydana geldiğinin tespit edilememesi haline ilişkindir89. Buraya kadar olan açıklamalarda bu tartışmaya tüm boyutlarıyla değinilmeye çalışıldı ve son olarak da Yargıtay’ın tutumu belirtildi.
Faruk Erem’in katıldığı görüşe göre ise; “kastın aşılması suretiyle adam öldürmek suçuna birden fazla kişinin ‘iştirak’i bazı tereddütler doğurabilir. Bir kavga sırasında birden ziyade kişi maktule vursa, bu müessir fiilden ölüm meydana gelse bütün faillerin müşterek hareketlerinin toplanmasının ölüme sebep olduğu anlaşılmış ise hepsinin kastın aşılması suretiyle öldürmekten sorumlu olacağı ileri sürülmektedir”90.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ise bir kararında , “Kastın aşılması suretiyle adam öldürme fiilinde netice failler tarafından istenmediğinden iştirak söz konusu olamaz” demektedir (YCGK. E. 1984 –1-474/K. 1985-551, T. 11.11.1985)91.
Aynı kararda Yargıtay, “TCK.nın 65/3 maddesinin uygulanabilmesi için sanıkların kastettikleri cürmün işlenmesi hususunda iştirak birliği, iştirak iradesi altında olmaları gerekir. Halbuki asli fail sanık D.Ş.’nin eylemi, kastı aşan müessir fiil sonucu ve gayri melhuz esbabın inzimamı ile telefi nefse sebebiyettir. Bu itibarla her iki sanığın olayda iştirak iradeleri bahis konusu olamaz. Zira netice kastı aşmıştır. Müessir fiil kastını aşan neticeden diğer sanık İ.Ç. sorumlu tutulamaz. Kastı aşmış olan ölüm neticesini hiç bir sanık istememiştir. İstenmeyen netice içinde suça yardım mevzuu bahis olamaz.
Suçlarda; kasıt, fiil ve sonuç olarak bağlantılı bir vahdetin varlığı gereklidir” 92demektedir.
Yargıtay daha sonraki yıllarda bu kararını pekiştiren bir karar daha almıştır. Yerel Mahkeme hükmünü bozan Özel Daire ; “Maktulün asli fail Ramazan tarafından dövülmesi, kafasına yumruk ve tekmeyle vurulması sonucu merdivenden yuvarlanarak yere kadar düştüğü, ölümün sanık Ramazan’ın eyleminden kaynaklandığı ve diğer sanıklar Mustafa, Salih, Saadettin’in ise ölüm sonucu ile ilgili olmaz şekilde yerde maktule vurmuş oldukları tüm dosya kapsamı, özellikle sanıklar Ramazan, Salih, Saadettin’in hazırlık ifadeleri, tanıklar Fethi, Erdoğan’ın şahadetleriyle anlaşılmış olmasına göre eylemleri kavga sırasında el uzatmak suçunu oluşturan sanıklar Salih, Sadettin, Mustafa’nın hareketlerine uyan TCK.nın 464/1. maddesi yerine olayda kasdı aşan ölüm sonucu bakımından asli faile aralarında iştirak iradesi olmadığı halde belki arzu dahi etmedikleri ölüm sonucundan sorumlu tutulur şekilde TCK.nın 452/1, 65/3. maddeleri ile tecziyeleri suretiyle suç vasfının tayininde yanılgıya düşülmesi sebepleriyle (YCGK. 1.2.1988. Esas 1-515-Karar 11)” 93bozmuştur.
Azmettirme konusunda ise Doktrin ve Yargıtay’ın görüşleri daha açıklık göstermektedir. Eğer asli maddi fail anlaşma sınırını aşmış ise bütün ortaklar aynı neticeden sorumlu olmayacaktır. Örneğin azmettiren olayda sopa kullanılmasını belirttiği halde, fail silah kullanmış, kurşun yarasından ötürü ölüm neticesi meydana gelmiş ise azmettirenin bundan sorumlu olması gerekmez94. “Bir sanığın bir kişinin yalnız yaralanmasını istemesi ve bu yaralama için başkalarını teşvik edip kışkırtması sonunda, yaralama için kışkırtılanların yaralanması istenen kişiyi öldürmeleri halinde kışkırtanın durumu Türk Ceza Kanunu’nun 452. maddesine uyup, yaralamak için kışkırtıldıkları halde öldürülenlerin bu eylemleri yüzünden ağırlaştırılamaz”( CGK. 24.6.1963, 1/28-27)95.
Yargıtayımızın verdiği bir başka karar ise azmettirme halinde asli maddi fail ve azmettirenin aralarındaki anlaşma, davranışları ve ortaya çıkan çeşitli neticelerde uygulama bakımından durumlarının ne olacağını daha aydınlatıcı bir hale getirmektedir. Bu karara göre ; “Sanığın müessir fiil kastı ile yaralaması sonucu ölüm neticesinin meydana gelmesi halinde illiyet bağı kurulabildiği takdirde TCK. 452. madde ile cezalandırılır. Sanığı müessir fiilde bulunmaya azmettiren kimse de aynı şekilde sorumludur (TCK. 64/2). Müessir fiilde bulunmaya azmettirilen kişi, anlaşma hududunu aşarak adam öldürmeye teşebbüs suçunu işlediği takdirde, TCK 448, 62; azmettiren kimse ise TCK. 456/3. maddesi ile sorumludur. Müessir fiilde bulunmaya azmettirilen kişi kasten adam öldürme suçunu işlemişse TCK, 448, azmettirenin ise TCK. 452. madde ile cezalandırılması gerekir”(1. C.D., 24.4.1996/464, K. 1996/1519)96. Yani müessir fiil için azmettirme olayında kastın aşılması suretiyle adam öldürme olayı cereyan etmişse azmettiren ve asli maddi fail aynı şekilde sorumlu olacak, azmettirilen anlaşmayı aşıp, öldürme teşebbüsünde bulunursa öldürmeye teşebüs ile azmettiren kimse de müessir fiile ilişkin olan 456. maddenin üçüncü fıkrasındaki ceza ile cezalandırılacaktır. Azmettirilen kişinin kasten adam öldürme suçunu işlemesi halinde bu kişi kasten adam öldürme suçu ile azmettiren ise kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçu ile yargılanacaktır.
2- Teşebbüs
Bu suça teşebbüs mümkün değildir. Bu daha önceki açıklamalarda belirtilmiştir97. Kasden işlenen etkili eylem ile, istenmeyen bir kimsenin ölümüne sebebiyet verilmesi söz konusudur. Ölüm gerçekleşmediği takdirde bu maddedeki suç oluşmaz. Bu itibarla, kastı aşan adam öldürme suçuna teşebbüs hükümleri uygulanmaz98.
3- İçtima
İçtima konusunda genel hükümler uygulanır ancak kasdı aşan adam öldürme suçu kasden veya taksirle adam öldürme veya müessir fiil suçlarıyla içtima edemez99. “Kastın aşılması ile ‘fikri içtima’ birleşince çözüm nasıl olacaktır? Fail A’yı yaralamak istemiş, yaralamış, A’dan çıkan kurşun B’ye rastlamış, öldürmüş ise biri kasıtlı (A’nın yaralanması) diğeri taksirli (B’nin ölmesi) iki suç fikri içtima halinde demektir. TCK.nın 79. maddesine göre en ağır olan cezanın verilmesi gerekir. A’nın yerine B’nin ölmesi failin hareketinin müessir fiilde kalmasını sağlayamaz. Fail kastın aşılmasından cezalandırılacaktır”100.
G- Suça Tesir Eden Sebepler
a) Ağırlatıcı Sebepler
TCK.’nın 449. ve 450. maddeleri adam öldürmenin ağırlatıcı sebeplerini belirtmektedir. Aynı ağırlatıcı nedenler, kastın aşılması suretiyle adam öldürme için de geçerlidir. Bu maddelerde yazılı bazı şiddet sebeplerinin kastın aşılması suretiyle husule gelen adam öldürmelerde meydana gelmesi her zaman mümkün değildir. Mesela zehirle öldürme ile kasdın aşılması suretiyle adam öldürme bağdaşmaz101. Erman-Özek’e göre zehir kullanımından başka yangın ve su baskını gibi usullere başvurulması, kan gütme saikiyle adam öldürme de 452. madde ile bağdaşmamaktadır çünkü burada failin müessir fiil kastı ile hareket etmiş olması fakat bu müessir fiilin kanunda öngörülen ağırlatıcı sebebi kapsamı altına almış olması gerekir102. Verilen örneklerde failin kastının öldürmeyi kapsadığı, müessir fiil olmadığı açıktır. Ağırlatıcı sebep uygulanacağı zaman failde gerçekleşen neticenin istenmemiş olması hususu aranacak eğer neticenin istendiği sonucuna kanaat getirilirse suçun vasfı değişecektir.
Ölüm neticesi gerçekleştiği takdirde, failin kadının 449. veya 450. maddelerdeki ağırlatıcı sebepleri kapsamına almasına rağmen, bu neticeyi yine de istemiş omadığının isbatı gerekir; aksi takdirde 449 veya 450. maddelere göre ağırlaştırılan cezada, 452/1. maddede öngörülen indirimler yapılmaz103.
b) Hafifletici Sebepler
Bu sebeplerden birincisi TCK 452/2. maddede yer alan önceki sebebin birleşmesi veya sonraki sebebin eklenmesi halidir104. Bu konuya daha önce illiyet bağı müessesesi incelenirken değinilmişti105. Bundan başka saldırıya maruz kalma (TCK 461/2) ve zina halinde yakalanma (TCK 462) Hafifletici sebepleriyle kavgaya katılma durumuna ilişkin hüküm (TCK 464), bu suçta da uygulanır106.
H- Diğer Suçlarla İlişkisi ve Farkları
Diğer suçlarla fark denince akla ilk başta 448. madde (kasıtlı olarak adam öldürme fiili) ile olan ayrım gelmektedir. Zira bir çok olayda kastın ne tür bir kast olduğu hususunda tereddüt edilmektedir. Kastın aşılması suretiyle adam öldürmenin kabul edilmesi için müessir fiil kastı, 448. maddenin uygulanabilmesi için adam öldürme kastının ispatı gerekmektedir.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu bir kararında bu hususun üzerinde durmuştur. “ kastı aşan müessir fiil sonucu adam öldürme ile kasten adam öldürme arasındaki ayırıcı kriter manevi unsurun farklılığına dayanır. Birinci durumda sadece daha hafif netice (darp ve yaralama) istenilmiş olup daha ağır netice (ölüm) istenilmiş değildir. Fakat bu sonuncusu yine de failin hareketinden doğrudan doğruya doğmuş bulunmaktadır. Ancak, fail daha ağır neticenin gerçekleşmesini istemiş olduğu takdirdedir ki, kasten adam öldürme suçunun oluştuğu kabul edilir. Buna göre; bir etkili eylemin nitelik ve şiddeti, ölümü ‘beklenir sonuç’ haline getirmiş ve tıbbi müdahaleye rağmen şahıs kurtarılamayarak ölmüşse, failin öldürme kasdıyla hareket ettiğini kabullenmek ve bu doğrultuda ceza yaptırımına yönelmek zorunludur”(C.G.K. 12.6.1995, 1-119/198)107.
Diğer bir ayrımı ise 451. madde açısından yapmak gerekmektedir. 452. madde ile 451. madde arasındaki fark da kast unsurundan kaynaklanmaktadır108. 451. maddede fail yaralama kastı ile değil de öldürmek kastı ile hareket etmektedir. Ancak bu kasıt sonucu meydana gelen yara ölümü meydana getirmeyecek nitelikte olmalı ölüm ise failce bilinmeyen beklenmedik sebeplerle meydana gelmelidir109. Her iki ölümde de ölümün müessir fiilin başlı başına ve müsatakilen öldürücü nitelikte olmaması, her iki suçun teşebbüse müsait suçlardan olmaması, yine her iki ölüm nedeninde ortak olarak tahrike ilişkin hükümlerin uygulanması bu iki ayrı maddenin ortak yönleridir110.
Bazı hallerde eylemin bilinçli, sonuçlarını öngörerek yapılıp yapılmadığı tartışma konusu olabilmektedir. Bu durumda taksirli suçlarla kastın aşılması arasında ayrım yapabilmek için bazı ölçütler belirlemek gereğini gündeme getirmiştir111.
Erem, Selbi suçla kastın aşılmasının bağdaşıp bağdaşamayacağı konusuna değinmiştir. Yapmakla görevli olduğu şeyi yapmamak suretiyle öldürmekte görev çeşitli kaynaklardan gelebilir. Annenin emzirmemek suretiyle yeni doğmuş çocuğunu öldürmesi selbi fiile icabı suça misal gösterilir112. “TCK.nın 452. maddesinde ‘katil kastıyla olmayan müessir fiilden telefi nefis husule gelmişse...’ denilmektedir. Selbi müessir fiil işlenebileceğine göre ön koşul gerçekleşmiş demektir. Bununla beraber selbi fiil ile kastın aşılması pek ender rastlanan bir olaydır113”. İtalyan mahkeme içtihadından alınan şu olay ancak dolaylı bir örnek sayılabilir :”Şaka niyetiyle etere batırdığı bir tanponu bir kızın ağız ve burnuna tutan bir kişinin kızın bayılması ve failin uzun süre kurtarmaya çalışmasına rağmen ölmesiyle kastın aşıldığı kabul edilmiştir”114.
Yaralıya yardım etmeme suçu da, kastın aşılması suretiyle adam öldürmeye ilişkin olarak tartışma konusu olmuştur. Erem’in belirttiğine göre yaralıya derhal yardım edilmemiş ve fail yaralıyı kendi başına terk etmemiş olsa idi, mağdur ölmeyecek idiyse (mağdurun kan kaybetmekten ölmüş olması gibi) ‘yaralıya yardım etmeme suçu’ neticesinin kasdın aşması suretiyle adam öldürme suçunun unsurlarından biri haline gelir115. Elbetteki de bu husus mağdura zarar veren kimse yani fail için söz konusu olacaktır. Yoksa bir yaralıya rastlayan kimsede herhangi bir müessir fiil kastı doğal olarak olamayacağından ancak yaralıya yardım etmeme suçu TCK. md 476/2 söz konusu olacaktır.
Genel hükümler açısından TCK.md 78 ile ilgili bir tereddüt oluşabilir. Biri diğerinin zorunlu unsuru olan suçların veya diğerini şiddetlendiren suçlarla ilgili olarak 452. maddenin bir örnek oluşturduğunu söyleyemeyiz. Erem’e göre, “Kasdın aşılması suretiyle adam öldürmenin TCK’nın 78. maddesindeki kaidelerin bir tatbik şekli olduğunu düşünmek kabildir. Esasında müessir fiilden ibaret olan bu suçun cezası mağdurun ölmüş olmasından dolayı artırılmıştır. Bu anlayışta isabet yoktur. Çünkü 78. maddenin nazara aldığı hallerden biri diğerinin şiddet sebebi (veya suç unsuru) olan iki fiil bahis mevzuudur. Halbuki kasdı aşan suçda fiil tektir”116.
Kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçu bir işkence eyleminin de sonucu olabilir. TCK. 243/2 , 452. maddeye yollama yapmaktadır. İlgili maddeye göre ; “Mahkemeler ve meclisler reis ve azalarından ve sair hükümet memurlarından biri maznun bulunan kimselerin cürümlerini söyletmek için işkence eder yahut zalimane veya gayri insani veya haysiyet kırıcı muamelelere baş vurursa beş seneye kadar ağır hapis ve müebbeden veya muvakkaten memmuriyetten mahrumiyet cezası ile mahkum olur.
Fiil neticesinde ölüm vukua gelirse 452 nci, sair hallerde 456 ncı maddeye göre tertip olunacak ceza üçte birden yarıya kadar artırılır”
Yargıtay bir kararında “Üç sanığın birlikte işledikleri söylenen bir suç duyurusu üzerine onları söyletmek için TCK.nın 243. maddesinde yazılı işkence uygulamasına başvurmada birleşen görevli memurların ortaklaşa ve değişik yöntemlerle sürdürdükleri işkenceler sonucu üç kişinin ölümlerine neden olunmuşsa; TCK’nın 243/2,450/5,452/1. maddeleriyle oluşturulacak ağır hapis cezası, işkence sanıklarına bir kez uygulanmalıdır. TCK.nın 243 ve 450/3. maddelerinde ortak öğe bulunan işkence olgusu ile bağlantı kurularak, işkence sonucu ölümlerine neden olunan üç kişinin her birinin ölümü için sanıklara TCK.nın 243/450/3 ve 452/1. maddeleriyle (üç kez) cezalar tayin edilmesi uygulamada yanılgıdır (1.C.D. –1982/4297)”117 demektedir.
İki ayrı kararı daha belirterek konuyu iyice aydınlatmak yerinde olacaktır. “Sanıklar, izinsiz kavga yaparak altın bulduğu söylenen maktullere suçlarını söyletmek ve altını ortaya çıkarmak için işkence yaparak ölümlerine neden olduklarına göre, eylemlerinin TCK.nın 243. maddesi içinde düşünülmesi gerekir. Maddenin birinci fıkrasında önemle üzerinde durulması gereken sanığın kastıdır; bu kasıt genel olmayıp, sanıklara suçlarını söyletmek kastı, yani özel kasıt olmalıdır. Maddenin 2. kıfrasında, 1. fıkradaki eylemler sonucu ölüm meydana gelirse 452; vesair hallerde 456. maddeye göre verilecek cezanın arttırılacağı belirtilmektedir. Olayda, suçlarını ikrar ettirmek ve altınların yerini söyletmek için yapılan işkence sonucu bu üç kişi ölmüş olduğuna göre ; sanıkların eylemlerinin TCK.nın 243/2. maddesinin yollama yaptığı 452. maddenin uygulanacağı anlaşılmaktadır. Sanıkların her maktule karşı yaptıkları eylemlerinden dolayı bağımsız olarak cezalandırılmaları ve haklarında TCK.nın 243/1-2, 452/1 ve 448. maddeleri ile her maktul için ayrı ayrı ceza tayiniyle cezaların 71 ve takip eden maddeleri uyarınca içtima ettirilmesi gerekir (CGK. 4.4.1983 (E. 8-64, K. 156; YKD 1983, 1059 sh)”118.
“ Sanığın , katılan’ı (müdahili) suçunu ikrar etmesi için nezarete alıp, saçlarından tutup, duvara vurarak ona etkili eylemde bulunması TCK.nın 243/1. madde ve fıkrasındaki işkence suçunu oluşturur. Maddenin 2. fıkrası ancak eylemin, TCK.nın 452 ve 456/3. maddelerdeki sonuçları doğurması halinde uygulanabilir(8.C.D. 20.2.1986 E. 1985/6369, K. 1986/1151)”119.
Görüldüğü üzere kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçu işkence suçu ile uyuşabilmektedir. İşkence yapmak için etkili eylemde bulunan memurların fiili bu kapsamda ele alınmaktadır.
“Zina halinde yakalama esnasında işlenen adam öldürme suçu ile kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçu uyuşabilir. Gerçekten karısını zina halinde yakaladığında darp etmek isteyen failin fiili sonucu kadının ölmesi halinde hem 452 ve hem de 462. maddeler uygulanacaktır”120.
Mal için meşru müdafaa ile de birarada bulunabilir121. Şerefini kurtarmak için yeni doğmuş çocuğu öldürmek suçu ile bağdaşmaz. Çünkü failde zaten öldürme kasdı vardır122.
I- TCK Tasarıları
TCK 1997 Öntasarısında , kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçu Hayata Karşı Suçlar Bölümünde 135. maddede düzenlenmiştir.
İlgili maddeye göre; “ Etkili eylemden ölüm meydana gelmiş ise, fail hakkında 130 ncu maddedeki hallerde altı yıldan sekiz yıla, 132. maddedeki hallerde sekiz yıldan oniki yıla ve 133. maddedeki hallerde oniki yıldan onaltı yıla kadar hapis cezası hükmolunur.
Ölüm, fiilden önce var olup da failce bilinmeyen hallerin birleşmesi veya failin iradesi dışında ve beklenilmeyen sebeplerin eklenmesiyle meydana gelirse 130 ncu maddedeki hallerde iki yıldan altı yıla, 132. maddedeki hallerde altı yıldan sekiz yıla ve 133 ncü maddedeki hallerde sekiz yıldan oniki yıla kadar hapis cezası verilir”123.
Maddenin bu haline baktığımızda ilk başta maddenin genel olarak günümüz Türkçesi’ne uyarlandığını bunun dışında genel karakteristik yapısını koruduğunu görüyoruz. Ayrıca daha önceden eleştiri konusu olduğunu belirttiğimiz “darp ve cerh” ifadesi de madde kapsamından çıkarılmıştır. Bunun dışında öngörülen cezalar açısından ise büyük bir değişiklik göze çarpmaktadır. Basit adam öldürme halinde kanuni alt sınır altı yıl olarak belirtilmiş sekiz yıl ise üst sınır olarak kalmıştır. Mevcut kanunumuzdaki 449. madde karşılığı olan haller(132.madde124) için ise alt sınır sekiz yıl, üst sınır on iki yıl olarak belirtilmiştir. 450. maddenin karşılığı olan 133. maddedeki hallerin söz konusu olması durumunda ise alt sınır on iki yıl üst sınır ise on altı yıl olarak belirtilmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında da biçimsel yapı mevcut kanunumuzla aynıdır ancak burada da alt ve üst sınırlar öngörülmüştür. Bunlar ise basit adam öldürmede iki yıl-altı yıl, mevcut kanunumuzda karşılığı 449 olan 132. maddeki hallerde altı-sekiz ve 450. maddemizin karşılığı olan 133. madde için ise sekiz-on iki yıl olarak tasarlanmıştır.
Metne baktığımızda birinci fıkrada kanun koyucunun hakime, mevcut kanunumuza göre basit adam öldürmede sanığa daha az bir ceza verebilme imkanını verdiğini görmekteyiz. Üst sınırlar ise 132 ve 133 olan maddelere uyan haller için artırılmıştır.
İkinci fıkrada da hakime, mevcut kanunumuzdaki halden daha az veya daha fazla ceza verebilmesini sağlayacak bir hareket alanı bırakılmıştır.
2000 yılı Tasarısına baktığımızda ise maddenin başlığının “kastı aşan insan öldürme” olarak değiştirildiğini görmekteyiz. 136. madde olarak yerini bulan hüküm 1997 tasarısı ile hem lafız olarak hem de biçim olarak tamamen aynıdır. Sadece madde numaralarındaki genel değişiklikten ötürü maddenin yollama yaptığı diğer madde numaralarının da değiştiğini görmekteyiz.
İ- Sonuç
Kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçu müessir fiil kastıyla işlenen fakat sonucu ölümle neticelenen bir suçtur. Bağımsız bir adam öldürme cürmüdür. Kanunun bu suçu ve cezasını ihdas ediş nedeni kişinin yaşama hakkına verilen öneme ilişkindir. Madde bu suça ceza olarak kasden adam öldürme suçundan daha az bir ceza ancak yaralamadan daha fazla bir ceza öngörmüştür. Eğer failin fiilinden evvel failin bilmediği ölümü kolaylaştırıcı bazı sebepler varsa veya fiilden sonra fiile eklenen failin iradesinden hariç beklenilmeyen haller meydana gelirse daha az bir ceza söz konusudur..
Suçun faili herhangi bir kişi olabilir ancak devlet memuru olması halinde cezası artırılacaktır.Bilinçli bir müessir fiil, ölüm neticesi ve bu iki unsuru birbirine bağlayan nedensellik bağı suçun maddi unsurlarıdır. Ayrıca manevi unsur olarak müessir fiil kastının varlığı, başka bir deyişle öldürme kastının olmadığı ispatlanmalıdır. Uygulamada bu konunun tespiti için silah, silahın kullanım biçimi, sanık ile mağdur arasındaki husumet ve benzeri ölçütler sabitleşmiştir. Ayrıca Adli Tıp Kurumu’nun raporları da büyük bir önem arzetmektedir. Ancak somut olayı çözmede en büyük sorumluluk hakime aittir. Çünkü ortada hangi vasıfta olduğunun belirlenmesi gereken bir kast, bu kastın aşılıp aşılmadığını araştırmak gereken bir süreç vardır. Bu durumda Adli Tıp Raporu dahi hakimi bağlamayabilecektir.
452. maddede iştirake ve içtimaya ilişkin genel hükümler uygulanabilir. Bu suça teşebbüs mümkün değildir. 463. maddenin uygulanması hususunda ise doktrinde bir tartışma mevcuttur. Yargıtay olumlu yönde bir tutum izlemişken, Doktrinin büyük bir kısmı 463. maddenin 452. madde ile beraber uygulanmasına karşıdır. Kanaatimce bu uygulama doğru değildir. En azından kanun bunu zikretmemektedir. 463. maddenin uygulanabilmesi için getirilen yorum, çok dolaylı bir yorumdur. Bu da uygulamada belirsizliğe yol açabilecek bir durum yaratmaktadır.
TCK.nın genel ağırlatıcı-hafifletici sebepleri 452. madde de uygulanabilecektir. Ayrıca 449 ve 450. maddedeki adam öldürmenin ağırlatıcı sebepleri bu suç için de ağırlatıcı sebeplerdir. Hafifletici sebepler ise maddenin ikinci fıkrasındaki hallerdir. Kastın aşılması suretiyle adam öldürme suçu zina halinde yakalama esnasında adam öldürme suçu, işkence suçu , mal için meşru müdafaa ile beraber bulunabilir. Bununla beraber müessir fiil kastının bulunduğu ve sonu ölümle sonuçlanan herhangi başka bir fiil ile de uyuşabilir (örneğin selbi fiil).
Yeni TCK tasarıları maddenin karakteristik biçimini değiştirmemiş ancak metin olarak günümüz Türkçesi, yeni bir metni ihdas etmiştir. 2000 tasarısında ise “adam öldürme” terimi değiştirilmiş “insan öldürme” terimi getirlmiş ve böylece kanun daha eşitlikçi bir görünüme kavuşmuştur.
Ayrıca cezalara alt ve üst sınırlar getirilmiş ve böylece hakime adaleti yerine getirirken daha geniş bir hareket alanı sağlanmıştır. Bu gerçekten çok isabetli bir yaklaşımdır, zira kastın aşılması suretiyle gerçekleşen adam öldürme olayları birbirinden çok farklı özellikler arzedebilmektedir. Birisini bıçakla yaralamak isteyen fakat ölümüne sebep olan bir kişi ile üzüntü vermek için acı bir haber söyleyip karşısındakini kalp kriziyle ölümüne sebep olan kişinin cezaları aynı olmamalıdır. Somut olayı tüm unsurlarıyla inceleyen ve tüm sorumluluğu üstlenen hakime hakkaniyetli davranabilmesi için bu imkan tanınmalıdır.
KAYNAKÇA
Adalet Dergisi, Aygün, A. Nevzat, “Türk Ceza Kanunu 451-452. maddelerinin
Açıklanması”, sh. 73-79, 1988/6
Adalet Dergisi, Okay, Sadık-Aslan Bedri, “Adam Öldürmenin Nevileri”,Sy. 12,
Aralık, 1949
Alacakaptan,Uğur, “Suçun Unsurları”, 2. Bası
Ankara Barosu Dergisi , 1979
Artuk-Gökcen-Yenidiünya, “ Ceza Hukuku Genel hükümler” , 2002
Centel, Nur, “Türk Ceza Hukukuna Giriş”, İstanbul, 2001
Dönmezer, Sulhi, “Ceza Hukuku Hususi Kısım”, İstanbul Üniversitesi,1967
Dönmezer, Sulhi, “Kişilere ve Mala Karşı Cürümler”, 1998
Dönmezer, Sulhi –Erman Sahir, “Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku”,Cilt I
Erem, Faruk, “Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler”, Ankara, 1985
Erem, Faruk, “Adam Öldürme Kastı”; Yargıtay Dergisi,Cilt 8, Ocak-Nisan,1982
Erem, Faruk, “Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler”, Cilt III, Ankara, 1993
Erman-Özek, “Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kişilere Karşı İşlenen Suçlar”,1994
Gözübüyük, A.P., “Türk Ceza Açılaması, Hususi Kısım-Cürümler”,Cilt IV,4. bası,
İstanbul
Gözübüyük, A.P., “Türk Ceza Kanunu Hususi Kısım-Cürümler”,Gözübüyük Şerhi,
İstanbul,1988
İçel/Yenisey, “Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları”, 4. bası, İstanbul,
1994
İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 60, Sy. 4-5-6, 1986
Önder, Ayhan, “Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler”, 1994
Özkepir, Ramazan-Erdoğan, Ahmet Sevinç, “Kasten Adam Öldürme Suçları”, 1996
Öztürk, Nejat, “Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı”, 1970
Perinçek, Sadık-Özden, Cahit, “Türk Ceza Kanunu ve Buna Ait Seçilmiş Temyiz
Mahkemesi Kararları”, İstanbul, 1959
Polat, A. Zeki, “Öğreti ve Uygulamada Adam Öldürme Suçları”, 1999
Soyaslan, Doğan, “Ceza Hukuku Özel Hükümler”, Ankara, 1999
TC. Adalet Bakanlığı, “TCK Öntasarısı” Yayın İşleri Daire Başkanlığı, Özel Seri,
3, 1997
T.C. Adalet Bakanlığı, “TCK Tasarısı ve TCK’nun Yürürlüğe Konulmasına ve
Mevzuata Uyumuna Dair Kanun Tasarısı”, 2000
1 Ayhan Önder, Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler,1994, sh.56
2 A.P. Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açılaması ,Hususi Kısım-Cürümler,4. bası, İstanbul, sh. 373
3 İçel/Yenisey, Karşılaştırmalı ve Uygulamalı Ceza Kanunları,4.bası, İstanbul,1994, sh.768
4 Önder, sh.57
5 A.P.Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açılaması,Hususi Kısım-Cürümler,Cilt IV,4.bası,İstanbul
6 A.P. Gözübüyük,Türk Ceza Kanunu Açılaması,Hususi Kısım-Cürümler,Cilt IV,4.bası,İstanbul
7 Nur Centel, Türk Ceza Hukukuna Giriş, İstanbul, 200,1 sh.331,
8 C.G.K.19.3.1973,1-420/229 bkz; Önder,sh.57
9 Önder, sh.57
10 Sulhi Dönmezer,Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 1998, Sh.91
11 Sadık Okay-Bedri Aslan, AD,Aralık,Sayı 12,1949
12 Nejat Öztürk,Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, 1970, sh.1025
13 Sadık Okay-Bedri Aslan, AD,Aralık,Sayı 12,1949
14 A.P. Gözübüyük,Türk Ceza Kanunu Açılaması,Hususi Kısım-Cürümler,Cilt IV,4.bası,İstanbul
15 1.CD,27.1.1976 bkz; İçel/Yenisey, sh.768
16 TCK Gözübüyük Şerhi, Hususi Kısım, Cilt IV, İstanbul,1988
17 Önder, sh.57. Ayrıca bknz,YCGK.28.1.1985,Esas 1/209,Karar 41 bkz; TCK Gözübüyük Şerhi, Hususi Kısım, Cilt IV, İstanbul,1988
18 A.P. Gözübüyük,Türk Ceza Kanunu Açılaması,Hususi Kısım-Cürümler,Cilt IV,4.bası, İstanbul, sh. 375
19 Erman-Özek, Ceza Hukuku Özel Bölüm, İstanbul, sh.60-61,
20 Erman-Özek, sh. 61
21 Y.1.CD,6.11.1986,Esas 3135,Karar 3941 bkz: TCK Gözübüyük Şerhi, Hususi Kısım, Cilt IV, İstanbul,1988
22 1.CD, 16.11.1994, E.1994/31180, K.1994/3925 bkz; Ahmet Zeki Polat, Adam Öldürme Suçları, 1999,sh.419
23 Manzini VII,No: 2389 bkz : TCK Gözübüyük Şerhi, Hususi Kısım, Cilt IV, İstanbul, 1988
24 TCK Gözübüyük Şerhi, Hususi Kısım, Cilt IV,İstanbul, 1988
25 Sulhi Dönmezer-Sahir Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku,Cilt I,sh.558 vd.
26 Erman-Özek,sh. 61
27 CGK.11.5.1981,1-98/177 bkz : Önder, sh.65
28 Sulhi Dönmezer, Kişilere ve Mala Karşı Cürümler, 1998, Sh.91
29 1.CD.25.10.1995,E 1995/2611.K.1995/2998 in: Ahmet Zeki Polat,Adam Öldürme Suçları,1999,sh.415
30 CGK.7.3.1994,1-51/75 bkz: Polat,sh.405
31 Erman-Özek, sh.63
32 Erman-Özek, sh.63
33 CGK. 27.4.1992, 1-109/126 bkz: Ahmet Sevinç Erdoğan-Ramazan Özkepir, Kasten Adam Öldürme Suçları, 1996,sh.325
34 1.CD. 13.5.1996, E.1996/1441, K.1996/1689, bkz: Polat, sh. 410-411
35 Önder, sh. 61-62
36 1. C.D. 7.10.1988,2279/3406;1. C.D. 27.4.1988,991/1870, bkz: Önder, sh.63
37 1. C.D. 6.6.1988, 1459 / 2303 bkz: Önder, sh.63
38 Sulhi Dönmezer , Şahıslara Karşı Cürümler, İstanbul,1967, sh.46
39 1.C.D. 27/10/1942, 2803/2705 bkz: Nejat Öztürk, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı , 1970, sh.1063
40 1.C.D. 14.10.1975 2666/3249, YKD. 1976,N. 3, S.390 bkz: Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu, Özel Hükümler, Ankara,1985, sh.328
41 Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu, Özel Hükümler, Ankara,1985, sh.327
42 Uğur Alacakaptan, Suçun Unsurları, 2. Bası, Sh.94
43 Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu, Özel Hükümler, Ankara, 1985,sh.327
44 1. C.D., 9.3.1994,E. 1994/561, K.1994/567 bkz : Polat, sh.148
45 1 C.D. 29.12.1977, 3678/4134 bkz : Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu, Özel Hükümler,Ankara,1985,sh. 327
46 Ankara Barosu Dergisi 1979, n.h.sh. 77
47 A.P. Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açılaması, Cilt IV Hususi Kısım-Cürümler, 4. bası sh. , İstanbul, sh.375
48 TCK Gözübüyük Şerhi, Hususi Kısım, Cilt IV, İstanbul, 1988
49 YCGK 12.5.1980, 1980/161-206 bkz: TCK Gözübüyük Şerhi, Hususi Kısım, Cilt IV,İstanbul,1988
50 YCGK 9.7.1984, Esas 1/446, Karar 255 bkz: TCK Gözübüyük Şerhi, Hususi Kısım, Cilt IV, İstanbul, 1988
51 1.CD. 5.7.1995,1246/2168 bkz : Erdoğan- Özkepir, sh. 328
52 1.CD., 12.3.1996, E. 1996/264, K. 1996/733 bkz : Polat, sh.425
53 1.CD., 12.6.1996, E. 1996/1197, K. 1996/2248 bkz : Polat, sh. 427-428
54 1.CD., 11.5.1994, E. 1994/1385, K.1994/1514 bkz : Polat, sh. 428-429
55A.P. Gözübüyük, Türk Ceza Kanunu Açılaması, Cilt IV Hususi Kısım-Cürümler, 4. bası , İstanbul, sh.374
56 Polat,sh 149. Suç, müessir fiili ifade eden hareketlerin yapıldığı yer ve zamanda değil, ölüm neticesinin gerçekleştiği yer ve zamanda işlenmiş olur ; Manzini bkz: Erman-Özek, sh. 64
57 Erman-Özek, sh 64. “52.maddenin uygulanması gereken hallerde de 452. madde tatbik edilebilir” ; Sulhi Dönmezer, Şahıslara ve Mala Karşı Cürümler ,1998,sh.91
58 CGK., 19.6.1995, 1-126/210 bkz : Polat, ,sh 396. İlgili olayda Yargıtay, “ölen, sanığın yanında çalışan bir kişi olup, sanığa saldıran kişiler arasında bulunmaması, kavga nedeniyle kendini kaybetmiş olan sanığın rastgele salladığı bıçağın bu sırada kavgayı ayırmaya çalışan ölenin göğsüne isabetle ölümüne neden olma şeklinde nitelendirilerek, sanık hakkında TCKnın 52.maddesi yollamasıyla, 452/1. maddenin uygulanması gerekir”demektedir.
59 TCK.nın 52. maddesine göre “Bir kimse bir hata veya sair bir arıza yüzünden cürmü kastettiği şahıstan başka bir şahsın zararına işlemiş olursa cürümden zarar gören kimsenin sıfatından neşet eden ve cezayı şiddetlendiren esbap faile tahmil olunmaz. Belki cürüm kastolunan şahsa karşı işlenmiş gibi telakki olunarak fail,cürmün tazammum edebileceği esbabı muhaffifeden istifade eder”.
60 1.CD. 20.5.1996,844/1812 bkz : Erdoğan-Özkepir, sh. 325
61 Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, Cilt III, Ankara, 1993, sh. 2054
62 İtalyan Yargıtayı., 8 temmuz 1960- MANZINI, 2920 not 2, naklen : Erman-Özek, sh. 66
63 Erman-Özek, sh.65
64 Erman-Özek, sh.65
65 Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Ankara,1985. Bu görüşe göre; müessir fiil bakımından “kast”, neticenin kastı aşması bakımından “taksir” mevcuttur.Eğer netice kabili tahmin değil idiyse ortada taksir değil, sadece “kaza”bahis mevzuudur ve “kaza” cezayı müstelzim değildir.
66 Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler,Ankara,1985
67 Artuk-Gökcen-Yenidünya, Ceza Hukuku Genel Hükümler,2002, sh.664
68 Artuk-Gökcen-Yenidünya, sh.664
69 Artuk-Gökcen-Yenidünya, sh.665
70 Erman-Özek, sh. 65
71 Faruk Erem, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Özel Hükümler, Cilt III, Ankara, 1993
72 Yargıtay 4. C.D. 30/11/1948, Esas / 2263 bkz: Sadık Perinçek - Cahit Özden, Türk Ceza Kanunu ve Buna Ait Seçilmiş Temyiz Mahkemesi Kararları, İstanbul, 1959,sh. 729
73 Faruk Erem ,Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan, Cilt 8, 1982
74 Önder, sh.58
75 Faruk Erem, Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan, Cilt 8, 1982
76 Önder, sh. 59
77 C.G.K. 12.6.1995,1-119/198 bkz: Polat,sh.402
78 1. C.D. , 13.12.1994, E. 1994/3807, K. 1994/4406 bkz : Polat, sh. 417
79 İtalyan Yargıtayı K. 14.4.1949, Arch. Pe. 1950, II, s. 98 naklen: Faruk Erem , Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan, Cilt 8,1982, sh.66
801. C.D. 19.4.1978, 1096/1613, YKD. 1979, n.2, sh.271, bkz: Faruk Erem ,Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan, Cilt 8, 1982, sh.66
81Doğan Soyaslan, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Ankara, 1999,sh. 119
82 Erman-Özek, sh. 68
83 Manzini, Tratto de Dritto Penale İtaliano I. IX Milano-Torino-Roma 1908,1926,1981 naklen: Soyaslan, sh. 118
84 Altavilla, Manuale di drittio penale parte, speciale Vol. I-II-III-IV. Torino 1962,sh. 164, naklen: Soyaslan,sh. 118
85 Majno, Ceza Kanunu Şerhi III naklen: Soyaslan, sh. 118
86 İmpallomeni : (Erem-Toroslu’dan naklen Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, Ankara, 1983 sh.462 bkz : Soyaslan, sh.118
87 Donay: Anayasa Mahkemesinin bir kararı üzerine TCK.nın 463. maddesine ilişkin bazı düşünceler, İ.Ü.H.F.M. Cilt XXXV, sy. 1-4, sh.517 naklen: Soyaslan, sh.118
88 Nejat Öztürk, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı,1970, sh. 1028
89 Erman-Özek, sh. 67
90 Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler,Ankara,1985
91 İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 60, sy. 4-5-6, 1986, sh. 265
92 İstanbul Barosu Dergisi, Cilt 60, sy. 4-5-6, 1986, sh. 269
93 TCK Gözübüyük Şerhi, Hususi Kısım, Cilt IV,İstanbul,1988
94 Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler,1985, Ankara, sh. 319
95 Nejat Öztürk, Türk Ceza Kanunu Şerhi ve Tatbikatı, 1970, sh. 1026
96 Polat, sh.414
97 Bkz. yuk. Suçun Maddi Unsuru ; Hareket.
98 Polat, sh.144
99 Erman-Özek, sh. 67
100 Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 1985, Ankara, sh. 320
101 Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler, 1985, Ankara, sh. 320
102 Erman-Özek, sh. 67
103 Erman-Özek, sh. 67
104 Erman-Özek, sh. 67
105 Bkz. yuk. Suçun Unsurları, İlliyet Bağı
106 Erman-Özek, sh 67
107 Erdoğan-Özkepir, sh.312
108 451. maddeye göre “ ölüm failin fiilinden evvel mevcut olupta failce bilinmeyen ahvalin birleşmesi veyahut failin iradesinden hariç ve gayri melhuz esbabın inzimamı yüzünden vukua gelmiş ise idam cezasını müstelzim hallerde on beş seneden ve müebbet ve on beş seneden fazla ağır hapsi müstelzim hallerde on seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezası hüküm olunur”.
109 Aygün, A. Nevzat, A.D. 1988/6, sh. 74
110 Aygün, A. Nevzat, A.D. 1988/6, sh. 79
111 Bkz. yuk. Suçun Maddi Unsuru, Hareket
112 Puglia, (F.), Delitti Contro la Persona, s. 37 naklen: Faruk Erem bkz: Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan, Cilt 8,1982, sh. 57
113 Faruk Erem , Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan, Cilt 8,1982, sh. 57
114 Faruk Erem , Yargıtay Dergisi, Ocak-Nisan, Cilt 8,1982, sh. 57
115 Manzini VII, n. 2389 naklen: Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler,1985, Ankara,sh.318
116 Faruk Erem, Türk Ceza Hukuku, Özel Hükümler,Ankara,1985,sh.322
117 İçel/Yenisey, sh. 769
118 İçel/Yenisey,sh.769
119 İçel/Yenisey,sh.769
120 Manzini, Tratto de Dritto Penale İtaliano VII 1926 sh. 59 naklen : Soyaslan, sh. 70
121 Manzini, Tratto de Dritto Penale İtaliano VII 1926 sh. 59 naklen: Soyaslan, sh. 70
122 Soyaslan, sh. 70
123 TCK Öntasarısı, TC. Adalaet Bakanlığı, Yayın İşleri Daire Başkanlığı, Özel Seri 3, 1997
124 Tasarıdaki 132. maddenin yeni metnine mağdur olarak, “on beş yaşını doldurmamış bir çocuk veya ileri yaşı,hastalığı,malüllüğü veya ruh veya fizik bakımından kendini korumaktan aciz bir kimse” unsuru getirilmiştir.
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Kastın Aşılması Suretiyle Adam Öldürme Cürmü" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Tufan Önsipahioğlu'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Kastın Aşılması Suretiyle Adam Öldürme Cürmü
