|
ARABULUCULUK KANUNU TASARISI
Yrd.Doç.Dr. Mustafa ÖZBEK*
ÖNERİ 1
1. SEÇENEK
Kapsam
MADDE 1- (1)Bu Kanun, yabancı unsurlu uyuşmazlıklar da dahil olmak üzere, dava açılmasından önce taraflarca veya davanın görülmesi sırasında mahkemece ya da bir Kanun hükmüyle arabuluculuğa başvurulmasına karar verilen, hukuk mahkemelerinin görevine giren malvarlığı haklarıyla ilgili taleplerden kaynaklanan hukuk uyuşmazlıklarında ve aile arabuluculuğunda uygulanır.
(2) Malvarlığı haklarıyla ilgili taleplerden kaynaklananlar dışında kalan uyuşmazlıklarda, tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda arabuluculuğa başvurulabilir.
(3) Diğer Kanun hükümlerindeki emredici düzenlemeler saklıdır.
2. SEÇENEK
Kapsam
MADDE 1- (1) Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri işlem ve ilişkilerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır.
3. SEÇENEK
Kapsam
MADDE 1- (1) Bu Kanun, yabancılık unsuru taşıyanlar da dahil olmak üzere, ancak tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri iş­lem ve ilişkilerle ilgili taleplerden doğan özel hukuk uyuşmazlıklarında uygulanır.
AÇIKLAMA: Kapsamı (uygulama alanını) düzenleyen bu madde, arabuluculuğun doğru anlaşılması ve gelişmesi için çok önemlidir. Bu kıstas, HUMK m. 518’de ve HMK Tasarısında, tahkim için öngörülen bir kıstastır. Bu kıstas benimsenirse, arabuluculuğun tahkimle benzer muamele görme ve karıştırılma olasılığı yüksektir. Böyle bir yorum arabuluculuğun kapsamını çok daraltır ve bu yeni uyuşmazlık çözüm yoluna zarar verir. Yargıtayın bu kıstasa ilişkin daraltıcı yorumu ve doktrinde getirilen eleştiriler nazara alındığında, bu endişelerin gerçekleşme olasılığı yüksektir. Arabuluculuk tahkimden çok farklı bir alternatif uyuşmazlık çözüm yolu olduğundan, arabuluculuğun kapsamı tahkimle aynı kıstasa bağlanmamalıdır.
Bundan da önemlisi, bu kıstas, aile arabuluculuğunun (veya boşanma arabuluculuğunun) önünü kapatmakta ve bu Kanun kapsamına sokmamaktadır. Oysa dünyada büyük bir uygulamaya sahip olan ve ülkemizde de büyük bir ihtiyaç bulunan aile arabuluculuğu mutlaka geliştirilmelidir. Avrupa Konseyi Arabuluculuk Yönergesi Önerisi, yapılan son değişiklik sonucunda, aile uyuşmazlıkları ile tüketici uyuşmazlıklarını da kapsamına almıştır. Üye ve aday devletlerin iç hukuk düzenlemelerinde bu hususlara riayet etmeleri gerekir. Ayrıca bu Kanun, aile arabuluculuğunun geliştirilmesi için büyük bir fırsattır ve “kapsam” maddesiyle, daha en başta bu sağlanmalıdır. Madde bu haliyle aile arabuluculuğunu kapsam dışı bırakmaktadır; zira aile uyuşmazlıkları, “tarafların üzerinde serbest tasarruf edebilecekleri işlerden” değildir.
Dava açılmadan önce, taraflar arasında yapılan sözleşmeyle veya sözlü olarak arabuluculuğa başvurulması kararlaştırılırsa bu Kanun uygulanır.
Dava sırasında, Tasarının 12. maddesine göre, gene tarafların iradesi alınmakla birlikte, arabuluculuğa başvurulması için mahkemenin bu konuda bir “ara kararı” vermesi gerekir. Zira artık dava süreci başlamıştır. Bu sebeple madde önerisinde “mahkemece karar verilemesi” denilerek her iki durum birbirinden tefrik edilmiştir.
Bunun gibi, bir Kanun hükmüyle arabuluculuğa başvurulması öngörülebilir (Örneğin, Aile Mahkemeleri Kanunu m. 6 ve MK m. 195/2).
“Malvarlığı haklarıyla ilgili taleplerden kaynaklanan hukuk uyuşmazlıkları” kıstası, yukarda açıklanan gerekçelerle, maksada ve bağlayıcı bir karar verilmeyen arabuluculuğun yapısına daha uygundur ve arabuluculuğun kapsamını daraltma tehlikesini taşımaz.
Hukukumuzda, Aile Mahkemeleri Kanunu’nun 6 ve 7, Medeni Kanun’un 195. maddesiyle aile arabuluculuğuna başvurulması mümkündür. Bu bağlamda, boşanmanın fer’i sonuçlarına ilişkin hususlarda (örneğin eşlerin ortak mallarının paylaşımı ve mal rejiminin tasfiyesi, maddi ve manevi tazminat miktarı, nafaka miktarı, velayetin kimde kalacağı, velayetin bırakılmadığı eşin çocukla kişisel ilişki kurması, kadının kocasının soyadını taşımasına izin verilmesi gibi pek çok konu üzerinde) taraflar serbestçe tasarruf edebilir. MK m. 184/5’e göre hâkimin de onayı alınmalıdır. Bu konulardaki uyuşmazlıklarda aile arabuluculuğuna başvurulması Kanunen mümkündür. Ancak, aile arabuluculuğunda hangi usul hükümleri uygulanacaktır? İşte bu nokta belirsizdir. Bu Tasarı, söz konusu boşluğu doldurmaktadır. Bu Kanun kuşkusuz, sadece özel hukuk uyuşmazlıklarını değil, aile uyuşmazlıklarını da kapsamalıdır. Bu husus öneminden dolayı Kanunda açıkça belirtilmelidir.
Malvarlığı haklarıyla ilgili taleplerden kaynaklananlar dışında kalan (yani şahıs varlığı haklarıyla ilgili taleplerden kaynaklanan) uyuşmazlıklarda, sadece tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri konularda arabuluculuğa başvurulabilir. Örneğin, nesebin düzeltilmesi davası, tanıma veya babalık davasında arabuluculuğuna başvurulamaz; zira tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebilecekleri bir konu yoktur.
Madde önerisinde özellikle “talep” ibaresi kullanılmıştır. Zira mukayeseli hukukta kabul edildiği üzere, “uyuşmazlığın” altında “reddedilen talepler” yatar. “İşler” kelimesi, 5235 sayılı Kanunun 6. maddesinde “çekişmesiz yargı işlerini” kast etmektedir. Bu yüzden, burada kullanılmaması daha doğru olur. Madde önerisi hazırlanırken, 5235 sayılı Kanun’un hukuk mahkemelerinin görevini belirleyen 6. maddesi dikkate alınmıştır.
Varsa, özel Kanunlarda arabuluculuğa başvurmayı yasaklayan hükümler saklı tutulmuştur.
ÖNERİ 2
Gizlilik
MADDE 4- (1) Taraflarca aksi kararlaştırılmamışsa arabulucu ve arabuluculuğa katılan üçüncü kişiler, arabuluculuk faaliyeti çerçevesinde kendisine sunulan veya diğer bir şekilde elde ettiği bilgi ve belgelerle tuttuğu kayıtları gizli tutmakla yükümlüdür.
(2) Aksi kararlaştırılmamışsa taraflar da bu konudaki gizliliğe uymak zorundadırlar.
AÇIKLAMA: Tasarının 5’inci maddesinde üçüncü kişiler yönünden delil ve tanıklık yasağı öngörülmüşken, 4’üncü maddesinde gizlilik yükümlülüğünün üçüncü kişiler bakımından öngörülmemesi bir eksiklik olmuştur. Arabuluculuk kurumunun güvenirliliğinin sağlanması açısından, üçüncü kişilerin de gizlilik yükümlülüğüne tabi olması önem arz etmektedir. Böylece 33’üncü maddedeki ceza yaptırımı üçüncü kişilere de uygulanır olacaktır.
ÖNERİ 3
Ücret ve masrafların istenmesi
MADDE 7- (1) Arabulucu yapmış olduğu faaliyet karşılığı ücret ve masrafları isteme hakkına sahiptir. Arabulucu, ücret ve masraflar için avans da talep edebilir.
(2) Aksi kararlaştırılmadığı sürece arabulucunun ücreti, faaliyetin sona erdiği tarihte yürürlükte bulunan Arabulucu Asgarî Ücret Tarifesine göre belirlenir; aksi kararlaştırılmadıkça ücret ve masraf taraflarca eşit olarak karşılanır.
(3) Dava sırasında arabuluculuğa başvurulması halinde, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununa göre koşulları taşıyan taraf adlî yardımdan ya­rarlanabilir.
(4) Arabuluculuk siciline kayıtlı arabulucuların, mahkeme kararıyla arabuluculuğa gönderilen davalarda, yılda en az 10 saat veya iki davada ücretsiz arabuluculuk yapması zorunludur.
(5) Arabulucu, arabuluculuk sürecine ilişkin olarak belirli kişiler için aracılıkyapma veya belirli kişileri tavsiye etmenin karşılığı olarak ücret alamaz. Bu yasağa aykırı işlemler batıldır.
AÇIKLAMA: Önerilen ilave, Amerika Birleşik Devletleri’nde çeşitli eyaletlerde uygulanmaktadır. Arabuluculuğun gelişmesi ve beklenen işlevini yerine getirebilmesi için adli yardım olanağının tanınması çok önemlidir. Nitekim CMK m. 253’e göre, ceza arabuluculuğu tamamen ücretsizdir. Adli yardımın yükünü azaltmak 4. fıkra Kanunda yer almalıdır. Adli yardımdan yaralanma olanağı Komisyonca uygun görülmezse, 4. fıkra daha da önem kazanır. ABD’de hemen her eyalette bu kural vardır.
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Hakkındaki Rec(2002)10 Sayılı Tavsiye Kararının üçüncü ilkesinin dokuzuncu maddesinde Üye Devletlere, tamamen veya kısmen ücretsiz arabuluculuk hizmet sunmaları veya arabuluculuk için adlî yardım olanağı sağlamaları önerilmiştir. Örneğin Belçika’da arabuluculukta adlî yardımdan yararlanılabilmektedir. Benzer şekilde CMK m. 253’e göre, ceza arabuluculuğu tamamen ücretsizdir.
ÖNERİ 4
Taraflarla görüşme ve iletişim kurulması
MADDE 8- (1) Arabuluculuk müzakereleri taraflarla birlikte veya ayrı ayrı gerçekleştirilecek toplantı veya iletişimle yürütülür. Taraflar, arabuluculuk müzakerelerine bizzat veya avukatları aracılığıyla katılabilirler.
(2) Arabuluculuk müzakereleri, görüntülü ve sesli iletişim tekniğinin kullanılması suretiyle de yapılabilir.
AÇIKLAMA: Avrupa Birliğinde uygulanan online uyuşmazlık çözümü zamanla hukukumuzda da gelişecektir. Bu sebeple, Kanuna eklenecek 2. fıkrayla ODR’nin önü açılmalıdır. Müzakereler, sadece bir araya gerek değil, online ortamda da yapılabilir. Avrupa Birliğinde, yabancı unsurlu uyuşmazlıklarda ve tüketici uyuşmazlıklarında bu yöntem uygulanmaktadır. Benzer bir hüküm, CMK Uzlaştırma Yönetmeliğinde de mevcuttur (m.18,4).
ÖNERİ 5
Arabulucuya başvuru
MADDE 13- (1) Taraflar dava açılmadan önce veya davanın görülmesi sırasında arabulucuya başvurma konusunda anlaşabilirler. Mahkeme de tarafları arabulucuya başvurmak konusunda aydınlatıp, teşvik edebilir.
(2) Aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan birinin arabulucuya başvuru teklifine otuz gün içinde olumlu cevap verilmez ise bu teklif reddedilmiş sayılır.
(3) Mahkeme, kanunen aksi öngörülmedikçe, taraflar arasındaki uyuşmazlığın özelliklerini de dikkate alarak, kendiliğinden veya taraflardan birinin talebiyle, hüküm verilinceye kadar tarafları arabuluculuğa başvurmaya davet edebilir. Mahkeme, tarafları arabuluculuğa davet etmeden önce, tarafların, arabuluculuk usûlüne ilişkin bir bilgilendirme toplantısına katılmasına karar verebilir.
(4) Tarafların, bilgilendirme toplantısı sonunda arabuluculuğa başvurmayı kabul etmesi hâlinde mahkeme, uyuşmazlığın arabuluculuğa gönderilmesi kararını taraflara bildirir.
(5) Mahkeme, arabuluculuk müzakerelerinin başlamasından sonra, haklı bir sebep olmadan müzakerelere katılmayan veya arabuluculuk sürecini davayı uzatmak maksadıyla kullanan tarafın, o zamana kadar yapılmış yargılama giderlerini ve karşı tarafın avukatlık ücretini ödemesine karar verebilir.
AÇIKLAMA: Hâkimin tahkikata başlamadan önce tarafları sulhe (uzlaşmaya) veya ara­buluculuğa teşvik etmesi, tarafları arabuluculuğun amaçları, faydaları, sunduğu güvenceler ve sonuçları konusunda bilgilendirmesini gerektirir. Arabuluculuğun başarısında, tarafların tam ve doğru bilgilendirilmesi (aydınlatılmış irade) büyük rol oynar. Bu bilgilendirme, sadece tarafların arabuluculuğa başvurma imkânının bulunduğunun hatırlatılması şeklinde değil, konuyu gerçekten anlayacak şekilde aydınlatılmaları ve arabuluculuğa teşvik edilmeleri suretiyle yapılmalıdır. Hâkim, tarafları sulhe veya arabuluculuğa teşvik etme yetkisi kapsamda, tarafların, eğitimli bir arabulucu huzurunda, arabuluculuğun usûl ve esaslarına ilişkin bir bilgilendirme toplantısına katılmasına da karar verebilmelidir. Nitekim Avrupa Komisyonu Arabuluculuk Yönergesinin arabuluculuğa başvurulmasını düzenleyen 5. maddesine göre, davayı görmekte olan mahkeme, uygun olduğunda ve davanın bütün koşullarını dikkate alarak tarafları, uyuşmazlığı çözmek için arabuluculuğa başvurmaya davet edebilir. Mahkeme, tarafları, gerek görmesi ve kolaylıkla yapılabilecek olması halinde, arabuluculuğa başvurulmasına ilişkin bir bilgilendirme toplantısına katılmaya da davet edebilir.
ÖNERİ 6
Arabulucunun seçilmesi
MADDE 14- (1) Başkaca bir usul kararlaştırılmamışsa, arabulucu veya arabulucular taraflarca seçilir.
(2) Arabuluculuğa başvurulmasına mahkeme karar verirse, arabuluculuk müzakerelerini yönetmek üzere bir veya daha fazla arabulucu atar.
(3) Mahkeme, taraflarca kararlaştırılan bir kişiyi de arabulucu olarak atayabilir.
(4) Aksi kararlaştırılmadıkça arabulucu bir kişi olarak seçilir.
ÖNERİ 7
Tarafların anlaşması
MADDE 18- (1) Arabuluculuk faaliyeti sonucunda varılan anlaşmanın kapsamı taraflarca belirlenir; anlaşma belgesi düzenlenmesi hâlinde bu belge taraflar ve arabulucu tarafından imzalanır.
(2) Taraflar arabuluculuk sürecinin sonunda bir anlaşmaya varırlarsa bu anlaşmayı, asıl uyuşmazlık hakkındaki yetki kurallarına göre yetkisi belirlenecek olan oturdukları yer icra mahkemesine ibraz edip, icra edilebilirliğine ilişkin bir şerh verilmesini talep edebilirler. Bu şerhi içeren anlaşma, ilâm niteliğinde belge sayılır.
(3) İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, niteliği itibariyle bir çekişmesiz yargı işidir. Buna ilişkin inceleme acele işlerden sayılır ve dosya üzerinden yapılır. Bu incelemenin kapsamı anlaşmanın içeriğinin tarafların üzerinde serbestçe tasarruf edebileceği işler arasında yer alıp almadığı ve cebri icraya elverişli olup olmadığı hususlarıyla sınırlıdır. Anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhi verilmesi için mahkemeye yapılacak olan başvuru ile bu başvurunun reddi üzerine ilgili tarafından istinaf yoluna gidilmesi hâlinde, maktu harç alınır. Taraflar anlaşma belgesini icra edilebilirlik şerhi verdirmeden bir başka resmî işlemde kullanmak isterlerse, damga vergisi de maktu olarak alınır.
AÇIKLAMA: İcra edilebilirlik şerhinin verilmesi, niteliği itibariyle bir çekişmesiz yargı işidir ve buna ilişkin inceleme dosya üzerinden yapılır. Arabuluculuk süreci sonunda yapılan anlaşmaya icra edilebilirlik şerhinin verilmesinin Kanunda acele işlerden sayılması ve çekişmesiz yargı işi olması gözetilerek Türkiye’nin her yerindeki icra mahkemesinin bu iş için yetkili olması uygun olur. Nitekim, Hukuk Muhakemeleri Kanunu Tasarısının, “Çekişmesiz yargı işlerinde yetki” başlıklı 388. maddesine göre, “Kanunda aksine hüküm bulunmadıkça, çekişmesiz yargı işleri için talepte bulunan kişinin veya ilgililerden birinin oturduğu yer mahkemesi yetkilidir”. Tasarıda çekişmesiz yargı işlerine ilişkin talepler için, talepte bulunan veya ilgililerin yerleşme niyeti olmaksızın oturduğu yer mahkemesi yetkili kılınmıştır. Arabuluculuk süreci sonunda düzenlenen anlaşma belgesine icra edilebilirlik şerhinin verilmesi de bu kapsamda düşünülebilir.
ÖNERİ 8: YENİ FIKRA
Davanın arabuluculuğa gönderilmesi kararında tarafların rızası, seçilen arabulucu, arabulucunun ücreti, görevin başlangıç tarihi ve duruşmalı işlerde ilk duruşma tarihi belirtilir.
* Başkent Üniversitesi Hukuk Fakültesi Özel Hukuk (Medenî Usûl, İcra ve İflâs Hukuku) Anabilim Dalı Öğretim Üyesi (mozbek77@hotmail.com).
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Hakkında Öneriler" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mustafa Serdar Özbek'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Tasarısı Hakkında Öneriler
