|
ULUSLARARASI İNSANCIL HUKUKTA GERİYE ATILAN BİR ADIM: ROMA STATÜSÜ’NÜN 8.MADDESİNDE ULUSLARARASI OLMAYAN SİLAHLI ÇATIŞMALAR BAKIMINDAN SAVAŞ SUÇLARI
Giriş
İnsanlık tarihi, başlangıcından beri kanlı savaşlara tanık olmuştur. Modernleşen dünyada ise kültürel ve düşünsel boyuttaki gelişmelere karşın; savaşlar azalmamış; tam tersine çoğalmış ancak teknolojik gelişmeler doğrultusunda biçim değiştirmiştir. Bu süreçte savaşları engelleme girişimleri hep var olmakla birlikte, devletlerin kendi çıkarları doğrultusunda davranmaktan vazgeçmemesi gerçeği karşısında yeterli etkinliğe ulaşmamıştır. “Teoride ulusal mahkemeler, savaş suçları, soykırım gibi uluslararası nitelikli suçları yargılama yetkisine sahip olmalarına rağmen devletler içindeki siyasal dirençler ve realpolitikteki çıkar oyunları buna asla izin vermemiştir.”2 Bugün ise gelinen son aşama, devletlerin uluslararası insancıl hukuk kurallarına uymasını sağlayacağı beklenen Uluslararası Daimi Ceza Mahkemesi(UCM) ’nin kurulması olmuştur.
UCM’ye giden yolda, Uluslararası Ceza Hukukunda büyük değişikliklere yol açan üç olay3 meydana gelmiştir. Bunlardan ilki, II. Dünya Savaşı’ndan sonra savaş suçlarının Nuremberg ve Tokyo Mahkemeleri’nde yargılanmasıdır. Bunlar, silahlı çatışmalarda uygulanabilen kuralların ağır ihlalleri halindeki bireysel cezai sorumluluğun temellerini oluşturmuş; barışa karşı suç, savaş suçu ve insanlığa karşı suç terimleri resmi tanıma kavuşmuştur.
İkinci olay, 12 Ağustos 1949’da savaş mağdurlarının korunması için kabul edilen Cenevre Sözleşmeleri(CS) olmuştur. Sözleşmelerde, öngörülen eylemlerin önlenmesi ve cezalandırılması için belirgin bir çerçeve çizilmiş ve “ağır ihlal” kavramı geliştirilmiştir. Cenevre Hukuku, “ağır ihlal” kriterini ve devletlere bu tür suçları soruşturma ve cezalandırma yükümlülüğünü getirmiştir4
Üçüncü olarak, 1993’te Yugoslavya’da, 1994’te ise Ruanda’da Uluslararası Ceza Mahkemeleri’nin kurulması savaş suçlarının cezalandırılmasında önemli birer adım olmuştur. Bu iki mahkemenin, ülke yönetimlerinin işbirliği ve uluslararası kamuoyunun baskıları sayesinde görevlerini başarıyla yerine getirdikleri söylenebilir.
Ancak bu mahkemelerin kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı olması5, bağımsız yargıçlardan oluşmaması6 ve geriye dönük yargılama yapmaları, hukukun genel ilkeleri bakımından da tarafsız ve daimi bir mahkemenin gerekliliğini ortaya koymaktaydı. Keza, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin(EYCUM) bu niteliği, yargıladığı eski devlet başkanı Slobodan Miloseviç’in, mahkemenin meşru olmadığı yönündeki iddialarına maruz kalmasına yol açmıştır.7 Söz konusu mahkemelerin kurulmasıyla korunmak istenen menfaat üstün olsa da; kişi güvenliği, adil yargılanma hakkı gibi hukukun yerleşik kurallarına aykırılık taşımaları, gerçekten de bir meşruiyet sorunu yaratmaktaydı. Bu ihtiyacı karşılamak üzere, uzun soluklu çalışmalar ve tartışmalar sonucunda 17 Temmuz 1998’de Birleşmiş Milletler bünyesinde Roma Statüsü’nün imzalanmasının ardından UCM, 60. devlet onayının tamamlanmasıyla 1 Temmuz 2002’de çalışmaya başlamıştır.
UCM’nin kurulmasına kadar geçen süredeki gelişmelerin çoğu -ileride ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere8- uluslararası çatışmalarla ilgiliydi; 1949 yılında, bu sistemin uluslararası olmayan silahlı çatışmaları da kapsayacak şekilde genişletilmesi devlet egemenliği bakımından kabul edilemez bulunmuştur. CS’nin ortak 3.maddesinin müzakerelerinde de, devlet temsilcilerinin uluslararası olmayan silahlı çatışmanın kapsamının dar tutulması yönünde oldukça çaba sarf ettikleri bilinmektedir.9 1977’de Ek Protokollerin kabul edildiği aşamada da, aslında bu eğilim değişmemiştir. Pek çok devlet kendisini, ulusal egemenliğini böylesine bir mahkeme lehine terk etmeye hazır hissetmemiştir.10
Bugün ise silahlı çatışmaların çoğu uluslararası olmayan karakterdedir. Kamboçya, Somali, Ruanda, Aceh-Endonezya, Darfur–Sudan, Çeçenistan ve pek çok Afrika bölgelerindeki insan hakları ihlalleri ile dolu acı örnekler ortadadır ve yaşanan ihlaller artık uluslararası topluluk tarafından gözardı edilemez bir hal almıştır. Bu gelişmeler, uluslararası olmayan çatışmalar bakımından da savaş suçlarının, uluslararası insancıl hukukun ihlali olarak tanınmasının zorlayıcı bir ihtiyaç olduğunu ortaya koymuştur.11
Çalışmamızda, Uluslararası Ceza Hukuku, uluslararası suç ve savaş suçu kavramları ana hatlarıyla açıklandıktan sonra; UCM’nin yargı yetkisi konusu ele alınmak suretiyle uluslararası insancıl hukukta savaş suçlarının düzenlenmesindeki genel eğilim ile UCM’nin kurucu metni olan Roma Statüsü’ndeki düzenleme, özellikle uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından incelenmiş ve eksiklikleri tespit edilmeye çalışılmıştır.
I. Uluslararası Ceza Hukuku
A. Genel olarak
Uluslararası Ceza Hukuku, uluslararası suçları ceza normu altında yasaklayan; devletlere bu suçları kovuşturma ve yargılama yükümlülüğü yükleyen ve bu suçlarla ilgili yargılama usullerini gösteren uluslararası kuralların bütünüdür. Uluslararası Ceza Hukuku, uluslararası hukukun yeni bir dalıdır12. Kaynakları; uluslararası sözleşmeler, uluslararası örf ve adet kuralları, uluslararası hukukun genel prensipleri, uluslararası ceza mahkemelerinin statüleri ve nihayet bu mahkemelerin kararlarıdır.13
Uluslararası Ceza Hukuku gelişmekte olan bir daldır. Maddi Uluslararası Ceza Hukukunun gelişimi karmaşık bir süreç izlemektedir. Zira suçların unsurlarının ve cezaların belirlenmesi hemen netleşmemiştir. Bu süreç başlıca üç aşamadan oluşmaktadır:14
Birinci aşama, “savaş esirlerinin öldürülmesi” gibi belirli bazı eylemlerin sözleşmelerle ve örf-adet kurallarıyla yasaklanması; ikinci aşama, savaş suçları, insanlığa karşı suçlar gibi bazı suçların cezalandırılmasının ulusal mahkemelere bırakılması; son aşama ise bu suçları yargılayacak uluslararası mahkemelerin kurulması olmuştur.
Uluslararası suç, Uluslararası Ceza Hukukuyla yasaklanmış eylemdir. Bu suçlardan sorumluluk, devlet ajanı olarak hareket eden kişilerin eylemlerinden devletin sorumlu olmasından farklı olarak; eylemi gerçekleştiren kişinin Uluslararası Ceza Hukuku -İnsancıl Hukukla da çakışmaktadır- kurallarının ihlali nedeniyle bireysel cezai sorumluluğunu ifade eder. “Uluslararası hukukun klasik bakış açısını savunan uzmanlar, devletleri uluslararası yükümlülük ve sorumluluk üstlenebilme yeterliliklerinden dolayı uluslararası hukukun tek sujesi olarak görürüler. Söz konusu uzmanlar, bu görüşlerine uygun olarak, bireyi uluslararası hukukun sujesi olarak ele almazlar.”15 Ancak bireyin eylemlerinden dolayı sorumlu tutulması16, haklara ve yükümlülüklere sahip olmasının doğal bir sonucu olup uzun bir geçmişe sahiptir. Uluslararası Hukuk bakımından da Grotius, bu dalın yalnızca devletlerarası ilişkileri düzenlemekle sınırlı olduğu yönündeki eğilime karşı durmuştur17. Bu görüş, bireyin de uluslararası hukukun sujesi olması gereğini destekler. Gerçekten de gerek yaşanan olayların boyutu gerekse uluslararası ilişkiler ve toplumlararası dayanışmanın gelişmesi,18 özel hukuk kişilerine ilişkin bazı özel kuralların da bu alanda yerini almasını sağlamıştır.
Bireysel ceza sorumluluğu kavramı, Nuremberg Statüsü’yle birlikte, klasik devlet egemenliği anlayışının gerektirdiği savaş suçlarından dolayı devletin sorumlu tutulması esasının değişikliğe uğramasıyla ortaya çıkmıştır.19 Statü’nün hükümleri Uluslararası Ceza Hukukunun gelişimine önemli katkılarda bulunmuştur.
Herkesin ancak kendi fiilinden dolayı sorumlu olması, ceza sorumluluğunun kanunda suç olarak benimsenmiş tipik eylemi gerçekleştiren kişiye ait olması, çağdaş ceza ve ceza muhakemesi hukukunda evrensel kabul görmüş temel bir prensiptir.
II.Dünya Savaşı’ndan sonra ad hoc nitelikteki ceza mahkemelerinin kurulmasıyla bireyin cezai sorumluluğu ayrıntılı bir biçimde ele alınmış, özellikle üstün emirlerine uymanın ve devlet başkanı olmanın cezai sorumluluğu ortadan kaldırmaması gibi Uluslararası Ceza Hukukunun gelişimine katkıda bulunan yeni ilkeler benimsenmiştir. Uluslararası Daimi Ceza Mahkemesi’nin kurulması ise, Uluslararası Ceza Hukuku bakımından, bugün için ulaşılan son aşamadır .
B. Uluslararası Ceza Hukukunda Yargı Yetkisi
1. Genel olarak
Mahkemelerin yargı yetkisi, ratione personae, ratione temporis, ratione materiae olarak belirlenmiştir. Çalışmamızın konusu, ratione materia ile ilgili olduğundan diğer hususlarda atıf yapılmakla yetinilecek20, yalnızca konunun anlaşılması bakımından gerekli olan hususlarda kısa açıklamalarda bulunulacaktır.
Ratione materia, mahkemenin hangi suçlar üzerinde yargılama yapma yetkisine sahip olduğunu ifade etmektedir. Roma Statüsü’nün kabul edilmesine kadar geçen süreye baktığımızda; soykırım ve insanlığa karşı suçların uluslararası toplulukça resmi belgelerle tanınması konusunda ciddi fikir aykırılıklarına rastlanmadığını görüyoruz.21 Savaş suçları ise niteliği itibariyle bir silahlı çatışmanın varlığını gerektirdiğinden, özellikle uluslararası olmayan silahlı çatışmanın kapsamının belirlenmesi, uzun tartışmalar sonunda gerçekleşmiştir. 1945’te Nüremberg ve Tokyo Mahkemeleri’nin içtihatlarıyla insanlığa karşı ve barışa karşı suç kavramları yerleşmiştir. 12 Ocak 1951’de yürürlüğe giren “Soykırımın Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi”yle soykırım önemi itibariyle, insanlığa karşı suçlardan ayrı bir suç kategorisi olarak algılanmaya başlanmış, aynı şekilde işkence olaylarının yaygınlaşması üzerine 1984’te Birleşmiş Milletler Sözleşmesi’yle de işkence tanımlanmıştır.22 Bütün bu suçlar gerek ulusal mevzuatlarda gerekse uluslararası metinlerde yerini almıştır. Günümüzde ise uluslararası terörizm ve uyuşturucu ticareti gibi eylemlerin uluslararası suç olarak kabul edilmesi tartışılmaktadır.
2. Uluslararası Daimi Ceza Mahkemesi’nin Yargı Yetkisi
Statünün 26.maddesine göre; UCM’nin kişi bakımından yargı yetkisi, gerçek kişileri kapsamaktadır. Dolayısıyla mahkeme, devletlerin sorumluluğuyla ilgilenmemektedir. Zaten mahkeme, devletlerin sorumluluğuyla ilgili uluslararası mekanizmaların mevcudiyetinin yanında bireysel cezai sorumluluk konusundaki boşluğu doldurmak amacıyla kurulmuştur.
Suçun faili herkes olabilir. Savaş suçları, askeri personel tarafından sivillere veya düşman askerlerine karşı; siviller tarafından düşman askerlerine veya sivil halka karşı işlenebilir.23
Tüzel kişilerin cezai sorumluluğunun kabulü konusunda Roma Konferansı’nda uzun tartışmalar olmuştur. Özellikle iç hukuk sistemlerinde tüzel kişilerin cezai sorumluluğunu kabul etmeyen ülkeler, bu fikre karşı çıkmışlardır. Sonuç olarak, mahkemenin kuruluşunu da geciktirmemek amacıyla mahkemenin misyonu da gözönünde bulundurularak tüzel kişiler, ratione personae kapsamına alınmamıştır.24
Statüde sorumluluğun yaş bakımından sınırı 18 olarak benimsenmiştir. Bu konuda da yoğun tartışmalar olmuş; özellikle çatışmalarda çocukların kullanıldığına dikkati çeken devletler, sorumluluk sınırının 18 yaşın altında veya en azından bizim hukukumuzda da olduğu gibi kademeli olarak benimsenmesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Ancak böyle bir düzenlemenin hafifletilmiş ceza sorumluluğu, cezada indirim, küçükler için özel infaz rejimleri gibi birçok ek düzenleme yapılmasını gerektireceğinden, bu fikir kabul görmemiştir.25 Kanaatimizce, gerek ulusal düzeyde gerekse uluslararası örgütlerce ceza hukuku ve infaz hukukunun çocuklara yönelik olarak uygulanması konusunda oldukça ayrıntılı ve çağdaş yasalar mevcut ve çalışmalar devam etmekte iken; Statü’yü hazırlayanların ek düzenleme yapmanın zahmetli olacağı yönündeki savları gerçeklikten uzak ve mahkemenin Uluslararası Ceza Hukukundaki yeri nedeniyle önemi göz önünde bulundurulduğunda, ciddi bir eksiklik olarak nitelendirilebilir. Yeri gelmişken, Statü’nün ratione personae düzenlemesinde yaş sınırının 18 olarak belirlenmişken, silahlı çatışmalara çocukların katılımını sağlamanın suç olarak düzenlendiği 8/2(b)-xxvi ve 8/2(e)-vii maddelerinde 15 yaşın sınır olmasının tutarsızlık arzettiğini; ve “18 yaşın altındakileri çocuk” olarak kabul eden BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’yle de bağdaşmadığını belirtmek isteriz.26
Ratione temporis, yukarıda belirtilen sakıncaları gidermek amacıyla27 statünün yürürlüğe girdiği tarihten(1 Temmuz 2002) itibaren işlenen suçlara ilişkin olarak belirlenmiştir.(Statü’nün 11.maddesi)
Ratione materia, Roma Konferansı’nda en çok tartışılan konulardan biri olmuştur. Bunda en büyük etken; her ne kadar mahkemenin yetkisi ikincil de olsa28, katılımcı devletlerin yargı yetkileriyle birlikte egemenliklerini de devretmiş olacaklarından duydukları endişedir.29 Keza, “Devletlere bu şekilde öncelikli bir yargı yetkisinin -özellikle suçun işlendiği devlete veya sanığın vatandaşı olduğu devlete- tanınması, onların kendi çıkarlarına olan bir durumdur. Çünkü bir devlet, kendi ülkesinde veya kendi vatandaşları tarafından işlenmiş olan bir uluslararası suç için gerekli ceza kovuşturmasını bizzat yaparak, başka bir deyişle suçun cezalandırılmasını UCM’ye bırakmayarak, kendi hükümranlık haklarını yeterli ölçüde korumuş olmaktadır.”30
Statü’nün 12.maddesine göre taraf devletler, mahkemenin yetkisini kabul etmiş sayılmaktadırlar. Dolayısıyla mahkemenin yargı yetkisi ayrıca bir kabul beyanına gerek olmaksızın zorunlu ve otomatiktir31. Bu durum, bazı devletlerin sınırlı birkaç suçun dar tanımlar ile statüye dahil edilmesine destek vermelerine yol açmıştır.32 Savaş suçlarının uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da düzenlenmesi konusunda iki temel öneri 1997 yılında Uluslararası Kızılhaç örgütü, Yeni Zelanda ve İsviçre’den oluşan bir grup tarafından, daha sonra ise Amerika Birleşik Devletleri tarafından yapılmıştır. Bu önerilere Hindistan, Pakistan, Çin, Türkiye gibi devletler tarafından karşı çıkılmıştır.33 Örneğin; Çin Halk Cumhuriyeti, iç savaş sırasında işlenen suçların da savaş suçları kapsamına alınmasına, bu konudaki uluslararası hukuk kurallarının henüz oluşmadığını ileri sürmüştür.34 Statü’ye katılmamış olan devletlerden biri olan Japonya da benzer çekincelerini dile getirmiştir.35
Bu devletlerden hiçbiri çekincelerinin asıl nedenini ortaya koymamakla birlikte ülkelerinde cereyan eden olaylar, bunların dile getirilmesini gerektirmeyecek şekilde ortadadır. “Mesela, Sudan’da yıllardan beri süren ve uluslararası toplumun pek az dikkat verdiği bir iç savaş vardır. Bu iç savaşta yapılan vahşet bu ülkeyi günün birinde uluslararası ceza mahkemesinin önüne götürebilecek niteliktedir. Bu sebep, dünyanın diğer bazı devletlerini de UCM’yi ihtiyatla karşılama sebebidir. Hindistan ve Pakistan’da çözülemeyen bir sorun olan Kaşmir meselesi, işlenen suçlar gözönünde tutulduğunda bu ülkeleri UCM’nin önüne getirebilecek niteliktedir. Bunun dışında Rusya’nın Çeçenistan’daki savaş nedeniyle de benzer bir durumu vardır. Nihayet bu söylenenler İsrail için de geçerlidir”.36
Türkiye de, Roma Sözleşmesi’nin görüşmelerine temsilciler göndermiş ve başlangıçta çalışmalara katılmıştır. Özellikle terör saldırılarının Statü’ye dahil edilmesini istemiş ancak bu talebini kabul ettirememiştir. Uluslararası nitelikte olmayan çatışmaların da savaş suçu olarak UCM’nin yargı yetkisi kapsamına dahil edilmesi de, Türkiye’nin çekimser kalmasına neden olmuştur. Güneydoğuda cereyan ettiği iddia edilen köy boşaltma, işkence veya kayıp şahıslar gibi olayların UCM önüne getirilebilmesi ihtimali bu çekincenin sebebi olarak düşünülebilirse de UCM’nin ikincil bir yargılama olduğu gözönünde tutulmalıdır. Türkiye iç hukukta yaptığı yargılamalarla gerekli durumlarda kendisi cezalandırma yetkisine sahiptir.37 Öte yandan, özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu konudaki Türkiye ile ilgili kararları, iç hukuk yollarının etkili olmadığını ve faillerin cezasız kaldığını gözler önüne sermektedir.
Mahkemenin yargı yetkisi ile ilgili başka bir husus, katılımcı devletlerin uluslararası insancıl hukukun yerleşik kuralı haline gelen soykırım, insanlığa karşı suçların kabulünde herhangi bir itirazda bulunmadıkları; bunlar bakımından uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışma ayrımı yapılmadığı noktasındadır.38
Bunun dışında “saldırı suçu”nun tanımı üzerinde anlaşmaya varılamadığı için ratione materia kapsamına alınmasını ertelenmiştir.39 Son olarak, uyuşturucu madde ticareti, terörizm suçu, Birleşmiş Milletler personeli ile bağlı diğer personele karşı işlenen suçlar da benzer nedenlerle statüye dahil edilmemiş; özellikle terör ve uyuşturucu suçlarının ulusal yargı organları tarafından kovuşturulmaya daha elverişli oldukları ileri sürülmüştür.
3. Savaş Suçları
3.1. Savaş Suçu
Savaş suçları, silahlı çatışmalara uygulanan uluslararası insancıl hukuk kurallarının ağır ihlaline yol açan eylemlerdir.40 Savaş hukuku ve teamüllerinin ihlali, kara savaşı hukuku ve teamüllerini içeren Lahey Sözleşmeleri ve Ek Protokolleri ile savaş esirlerinin korunmasını düzenleyen 1949 tarihli II. No’lu Cenevre Sözleşmesine dayanmaktadır.41 Savaş nedeniyle insanlığın temel yasalarına karşı işlenecek suçların cezalandırılmasının gerekliliği görüşü çok daha öncelere gitmekle birlikte, bir uluslararası belgede yer alması I.Dünya Savaşı sonrasına rastlamaktadır. Nitekim ilk kez 1919 Versailles Antlaşması’nın 227-229. maddelerinde savaş suçlularının yargılanması öngörülmüş ancak gerçekleştirilememiştir.42 Savaş suçları 1945’te kurulan mahkemeyle insanlığa karşı suçlar ile barışa karşı suçlar arasında yerini almıştır. Bunlar, insanlığa karşı suçlardan farklı olarak tek, ayrı, dağınık ya da rasgele eylemler olabilir. Bu eylemlerin yaygın veya sistematik olmasına ilişkin bir koşul yoktur.
Tanımdan da anlaşılacağı üzere savaş suçlarından söz edebilmek için diğer uluslararası suçlardan farklı olarak bir silahlı çatışmanın varlığı şarttır. Silahlı çatışma, en yalın tanımıyla devletler arasında veya devletlerle organize silahlı gruplar arasında geçen silahlı şiddet olaylarıdır. Bunlar, uluslararası nitelikte veya uluslararası olmayan nitelikte olabilir.43 Silahlı çatışma kriterine yargı organlarınca ilk olarak EYCUM’un Tadic kararında işaret edilmiş; bu belirleme diğer mahkemelere de rehberlik etmiştir.44
Savaş suçunun ikinci önemli özelliği, eylem ile silahlı çatışma arasında bağlantı olmasıdır. Bu da ilk kez EYCUM tarafından belirlenmiştir45. Yine EYCUM, “suçun taraflardan birince kontrol edilen bir alanda, işgal veya düşmanca hareketler sırasında veya bunların bir parçası olarak işlendiğinin ispatının yeterli olacağı” kanaatine varmıştır.46 Bu hüküm UCM’ye de rehberlik yapacaktır.
Savaş suçunun mağdurları, çatışmada aktif olarak yer almayan kişilerdir. Savaş suçları, düşman savaşan veya sivillere karşı veya özel olarak korunan kişi veya şeylere karşı, korunan işaret ve amblemlere karşı veya yasaklanan savaş araçları ile işlenebilir.
EYCUM Temyiz Dairesi Tadic kararında47; savaş suçunun özelliklerini belirlemiştir. Buna göre, savaş suçları uluslararası hukukun ağır ihlaline yol açmalıdır. Ağır ihlal ise, yaşam hakkı gibi bireyin önemli değerlerini koruyan hükümlerin ihlali ile mağdur bakımından ciddi sonuçlar doğurmalıdır. İhlal edilen kural, sözleşme hükmü veya örf-adet kuralı olmalı; ihlal şahsi cezai sorumluluğu gerektirmelidir.
Roma Statüsü’nde de büyük ölçüde bu yapı benimsenmiştir. Uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da çeşitli suç tipleri eklenmiştir. Bu konu, çalışmamızın temelini oluşturduğundan aşağıda ayrıntılı olarak incelenecektir.
3.2 Roma Statüsü’nden önceki Durum
Savaş suçları, Ortaçağdan beri ulusal mahkemeler tarafından cezalandırılmıştır. Savaş suçlarının ilk kez kapsamlı bir kanun halinde toplanması, Amerikan İç Savaşı sırasında Başkan Lincoln tarafından 1863’te çıkarılan Lieber Kurallarıyla gerçekleştirilmiştir. O tarihten bu yana 1907 tarihli IV no’lu La Haye Sözleşmesi ve ek düzenlemeleri tarihli CS ve Ek Protokolleri de dahil olmak üzere pek çok uluslararası insancıl hukuk sözleşmesine konu olmuştur.
Bunlardan bir mahkeme kurulmasını sağlayan ilk belge, II.Dünya Savaşı’ndan sonra kurulan Nuremberg Mahkemesi Statüsüdür. Nuremberg Mahkemesi Statüsü’nün 6.maddesi’nde savaş suçları, “işgal altında bulunan ülkelerde sivil halkın öldürülmesi, bunlara karşı kötü muamele ve davranışta bulunulması, bunların zorla çalıştırılması, sürülmesi, savaş esirleri ve deniz kazazedelerinin öldürülmesi veya kamu ve özel kişilere ait malların yağmalanması, kent ve köylerin hiçbir neden yokken yıkılması ve askeri zorunlulukların haklı kılmadığı yakıp yıkma ve yok etmeler dahil savaş kurallarının ve geleneklerinin ihlali” olarak tanımlanmıştı.48
Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (EYCUM) Statüsü ise, uluslararası insancıl hukukun iki taraflı ihlali çerçevesinde iki farklı savaş suçu tanımını içermektedir. Başka bir deyişle, EYCUM; 1949 tarihli CS’nin silahlı çatışma sırasında insanları korumaya yönelik hükümleri ve Lahey Sözleşmeleri’nin çatışan tarafların savaşı yürütmelerine ilişkin olanaklarını sınırlayan hükümleri kapsamında savaş suçlarını ele almıştır.49 EYCUM Statüsü’nün 2. ve 3.maddelerine göre savaş suçları aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
i. 1949 Cenevre sözleşmelerinin ağır ihlali
(a) kasıtlı adam öldürme
(b) biyolojik deneyler dahil işkence ve kötü muamele
(c) kasıtlı olarak büyük acıya neden olmak veya vücuduna ya da sağlığına ciddi oranda zarar vermek
(d) askeri gereklilik olmaksızın hukuka aykırı bir şekilde ve meşru bir nedenden yoksun olarak malların yok edilmesi ve elkonulması
(e) sivil veya askeri bir esiri düşman kuvvetlerinde görev yapması için zorlamak
(f) sivil veya askeri bir esiri adil yargılanma hakkından kasıtlı olarak yoksun bırakmak
(g) bir sivilin hukuka aykırı bir şekilde tutuklanması, nakledilmesi veya sınır dışı edilmesi
(h) sivillerin rehin alınması,
ii. Savaş örf ve adet kuralları ile hukukunun ihlali
(a) zehirli silahlar ile diğer silahların gereksiz acı vermek amacıyla kullanılması
(b) şehirlerin, kasaba ve köylerin askeri ihtiyaca dayanmayan ve nedensiz olarak yıkılması veya harap edilmesi
(c) savunmasız kasaba, köy, mesken ve binalara saldırılması, bunların bombalanması
(d) tarihi anıtlara, sanat ve bilim eserlerine el konması; din, yardım ve eğitime adanmış kurumların kasıtlı olarak yıkılması veya yok edilmesi
(e) kamu malları ile özel malların yağmalanması
Ruanda Uluslararası Ceza Mahkemesi(RUCM) Statüsü’nün 4.maddesi50 ise Ruanda’da yaşanan çatışmaların uluslararası nitelikte olmaması sebebiyle yalnızca 1949 tarihli CS’nin ortak 3.maddesinin ve II. Ek Protokolü’nün hükümlerinin ihlalini savaş suçu olarak düzenlemiştir.
Statünün 4. maddesine göre, CS’nin ortak 3. maddesinin ve 8/06/1977 tarihli 2. Ek Protokolün ağır ihlali suçlarını işlemek veya işlenmesini emretmek de RUCM’nin madde bakımından yetkisi içerisindedir. Maddeye göre bu ihlaller aşağıdaki eylemleri kapsamakla birlikte, bunlarla sınırlı değildir :
a) Hayata, insanların fiziksel veya zihinsel refahıyla, sağlığına karşı şiddet, işkence, uzuv tatili veya her çeşit bedensel ceza gibi zalimce muameleler kadar özellikle cinayet
b) Toplu cezalandırmalar
c) Rehin alma
d) Terör eylemleri
e) Kişisel haysiyete tecavüz, özellikle onur kırıcı ve küçük düşürücü muamele, ırza geçme, fuhuşa zorlama ve her çeşit sarkıntılık
f) Yağma
g) Usulüne uygun olarak oluşturulmuş ve uygar toplumlarca vazgeçilmez kabul edilen hukuki güvencelere sahip bir mahkemece verilmiş önceki bir karar olmakszın ceza vermek veya infaz etmek
h) Yukarıda sayılan eylem veya fiilleri işleme tehdidi
RUCM Statüsü’nün örnekleme yoluyla suçları belirlemesi elbette ki suçta ve cezada kanunilik prensibine aykırılık teşkil ettiğinden tercih edilmemesi gereken bir yöntemdir. Ancak bundan bağımsız olarak değerlendirirsek Roma Statüsü’ne göre daha kapsamlı olduğunu söyleyebiliriz.
3.3 Roma Statüsü’nde Savaş Suçlarının Düzenlenmesi
Roma Statüsü’nde ceza sorumluluğunun genel esasları ile suçların tanımları ayrıntılı bir şekilde verilmiştir. 9.maddeyle Statü’ye ek olmak üzere “Suçun Unsurları”51 adı altında ayrı ve açıklayıcı bir düzenleme getirilmiştir. Savaş suçları kavramına uygun olarak iç savaşlar bakımından da düzenlemeye gidilmiştir. Bunun, uluslararası hukuktaki en son gelişmeleri de teyit etmekte olduğu yönündeki görüş52 biçimsel bakımdan doğru görünmekle birlikte, aşağıda ayrıntılı olarak tartışılacağı üzere, esas bakımından yüzeysel bir yaklaşım olarak kalmaktadır.
Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin uluslararası toplumun tümünü ilgilendiren en ciddi suçlarda yargı yetkisini kullanacağının kabul edilmesi nedeniyle bazı devletler, her savaş suçunun, mahkemenin yetkisine girmemesi gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bu nedenle 8.maddenin başına, savaş suçlarının “özellikle bir plan veya politikanın bir parçası olarak ya da bu fiillerin geniş çaplı olarak işleneceği” ibaresi konmuştur. Maddeye “özellikle” teriminin dahil edilmesi ile mahkemenin yetkisine giren savaş suçlarının türünün gösterilmesi amaçlanmaktadır.53 Yoksa bu çerçevede işlenmemiş fiiller de koşulları varsa savaş suçu sayılacaktır.54
Statü’de savaş suçları, uluslararası çatışmalar ve uluslararası olmayan çatışmalar ayrı ayrı düzenlenmiştir. 8.maddenin 2.fıkrasının (a) ve (b) bentleri uluslararası çatışmalar bakımından yasaklanan savaş suçlarına; (c) ve (e) bentleri ise uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından savaş suçlarına yer vermiştir.55 Dolayısıyla silahlı çatışmanın tasnifi 8.maddenin uygulanması bakımından mahkemece öncelikli olarak halledilmesi gereken bir sorundur. Bu konu, uluslararası insancıl hukuku ihlal ettiği ileri sürülen eyleme uygulanacak olan hükmün belirlenmesi bakımından önem arz etmektedir.
Bunun belirlenmesi için üçlü bir ayrım yapılması yoluna gidilmiştir:56
1-İki veya daha fazla devlet arasındaki silahlı çatışmalar:
Bunların uluslararası karakterde olduğu konusunda tartışma yoktur. EYCUM de bir kararında Yugoslavya Federal Cumhuriyeti’nin diğer devletçe tanınmadığı aşamada dahi Yugoslav kuvvetleri ile Hırvat ve Bosna kuvvetleri arasındaki çatışmaların uluslararası karakterde olduğu” kabul edilmiştir57
2-İlgili devletin ülkesindeki üçüncü bir devlet katılmaksızın gerçekleşen çatışmalar:
Bu iki şekilde olabilir:
a- Silahlı grupların kendi aralarındaki silahlı çatışmalar
Cenevre hukukunun yerleşik kurallarına göre, bu tür çatışmaların uluslararası olmayan silahlı çatışma olduğu konusunda herhangi bir tartışma yoktur. Roma Statüsü CS’ne uygun olarak “ayaklanma, münferit ve bir kerelik şiddet hareketleri ve benzer nitelikteki eylemler gibi iç karışık ve gerginlikleri” hariçte tutmuştur.
b- Hükümet ve organize silahlı gruplar arasında
Bu tür çatışmalar da kural olarak uluslararası olmayan silahlı çatışma sayılır. Ancak Cenevre Sözleşmesi’nin 1.Ek Protokolü’nün(1.Ek Pr.) 1.maddesinin 4.fıkrasında düzenlenen “ulusal bağımsızlık hareketleri”(self-determination) bakımından konunun aydınlatılması gereklidir. Bu hükmün, bugün uluslararası örf-adet hukuku kuralı haline geldiği çoğunlukla kabul edilmektedir. (Sözleşmeye taraf olmayan devletler ise bu tür hareketleri uluslararası olmayan silahlı çatışma olarak değerlendirmektedirler) Çözülmesi gereken husus ise, bu hükmün UCM bakımından geçerli olup olmadığı, bir başka deyişle ulusal bağımsızlık hareketlerinin UCM’nin yargı yetkisi bakımından uluslararası silahlı çatışma olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği noktasındadır. 8.maddede, CS’nin 1.Ek Pr.’nin 1.maddesinin 4.fıkrasında benzer bir hükmün yer almadığını görüyoruz. Bu madde dolayısıyla, UCM bakımından bu tür çatışmaların uluslararası nitelikte olmadığı söylenebilir. Diğer taraftan bu varsayım, ulusal bağımsızlık hareketleri bakımından Roma Statüsü’nün uluslararası örf-adet hukukuna aykırı bir durum oluşturması ve ikili bir uygulamanın ortaya çıkmasına yol açacaktır. Ancak Statü’nün yorumunda58, aşağıdaki argümanların gözönünde bulundurulması suretiyle bir değerlendirme yapılması gerektiğine işaret edilmiştir.
Buna göre:
* Protokol müzakerelerinde 1.maddenin 4.fıkrasının uygulanma alanı daraltılmak istenmiştir
* Birçok hükümet, bu madde nedeniyle protokole taraf olmaktan kaçınmıştır.
* Ayrıca sömürgeci işgallere karşı mücadeleler ile ırkçı rejimlerin geçmişte kaldığı savunulmaktadır.
* Son olarak, self-determination amaçlı hareketlerin uluslararası nitelik kazanabilmesi için protokolün 96/3. maddesi uyarınca deklarasyonda bulunulması gerekmektedir.
Bu değerlendirmeye göre, mahkeme somut olayda self-determination amacıyla hareket eden silahlı grupların, protokolün 96/3.maddesi uyarınca deklarasyonda bulunup bulunmadıklarını tespit edecek, buna göre uygulanacak hükümleri belirleyecektir.
Yukarıda sayılan argümalara baktığımızda taraf devletlerin, ulusal bağımsızlık hareketlerini uluslararası olmayan nitelikteki silahlı çatışmalar olarak görmek istedikleri söylenebilir. Bu ise, uluslararası insancıl hukukun CS’nin 1.Ek Protokol’de açıkça yer almış bir kuralından geriye adım atmak olarak değerlendirilebilir.
c- Hükümet kuvvetleri ile organize silahlı gruplar arasında ve üçüncü bir devlet veya devletlerin katılımıyla
Hükümet kuvvetleri ile organize silahlı gruplar arasındaki silahlı çatışmalar, üçüncü devletlerin katılmasıyla bazı hallerde uluslararası nitelik kazanabilir.
EYCUM’nin Tadic Davası59’nda belirttiği gibi, “Hırvat ordusunun Bosna-Hersek’e katılımı ve Yugoslav Ulusal Ordusu’nun Hırvatistan’a karşı düşmanca hareketlerde bulunması ile silahlı çatışma, uluslararası nitelik kazanmıştır”. EYCUM, bu davada Uluslararası Adalet Divanı’nın Nikaragua davasında uyguladığı ölçütü esas almıştır. Buna göre; üçüncü devlet silahlı çatışmada, ayaklananlara lojistik destek sağlamak gibi yaşamsal önem taşıyan bir rol oynamış ancak kumanda ve kontrolü elinde bulundurmuyorsa, çatışma uluslararası nitelik taşımaz.60 EYCUM’un Rajic61 davasında da buna benzer şekilde “desteğin önemli ve devamlı olması”ndan söz edilmiş; ayrıca “silahlı grubun üçüncü bir devletin kontrolü altında olması veya en azından doğrudan olmayan bir katılımın olması gerektiği” belirtilmiştir. Celebici62 davasında ise Nikaragua davasında uygulanan ölçüt yeterli görülmemiş ve “üçüncü devletin silahlı çatışmayı organize etme, koordine etme, planlama, finanse etme, eğitim, ekipman ve operasyonel destek sağlama gibi işlevlerde bulunması gerektiği” belirtilmiştir.63
3.3.1. Uluslararası Silahlı Çatışmalar Bakımından Savaş Suçları
Uluslararası silahlı çatışma deyiminden kural olarak, devletlerarası silahlı çatışmaları anlarız. Ancak Cenevre hukukuna göre –yukarıda bahsettiğimiz gibi- ulusal bağımsızlık hareketleri de bu kapsamdadır.
İlgili sözleşme hükümlerine göre koruma altında bulunan kişilere ya da mallara karşı işlenen64 aşağıda sayılan suçlar savaş suçudur:
Cenevre sözleşmelerinin ağır ihlaline yolaçan suç tipleri statünün 8/2-a maddesinde sayılmıştır. Bunlar (i)kasten öldürme65, (ii)İşkence yahut biyolojik deneyler de dahil olmak üzere insanlık dışı muamele66, (iii)Kasten büyük ezaya ya da vücut veya sağlıkta ciddi zarara yol açma67, (iv)Askeri zaruretin haklı kılmadığı ve hukuka aykırı ve keyfi olarak gerçekleştirilen yaygın yıkım ve mülkiyete el konması68, (v)Bir savaş esirini ya da koruma altındaki diğer bir şahsı,yabancı bir kuvvetin emrinde hizmet vermeye zorlama, (vi) Bir savaş esirini ya da koruma altındaki diğer bir şahsı adil ve olağan yargılanma haklarından kasten mahrum bırakmak, (vii)Hukuka aykırı olarak sürgün veya nakil etme ya da hukuka aykırı olarak tecrit etme ve (viii)Esir alma
Savaş yasa ve adetlerinin diğer ciddi ihlalleri ise 8/2-b maddesinde düzenlenmiştir. Bu hükümlerin kaynağı 1899 ve 1907 tarihli Lahey Sözleşmeleri ile Cenevre Sözleşmesi’nin 1.Ek Protokolüdür. Bunlar dışında, doğal çevreye zarar verme, nüfusun nakli gibi yeni suç tipleri de eklenmiştir.
Bu suçlar; (i)Sivil nüfusa ya da çatışmalarda doğrudan yer almayan bireysel sivillere karşı kasten saldırı yöneltmek69,(ii) Sivil hedeflere, yani askeri olmayan hedeflere karşı kasten saldırı yöneltmek70,(iii)Uluslararası silahlı çatışma hukuku uyarınca, sivillere ya da sivil hedeflere tanınan korumaya hak kazanmış olmaları şartıyla, Birleşmiş Milletler Şartı uyarınca, insancıl yardım ya da barış gücü operasyonuna katılan personel, tesisat, malzeme, birimler ya da araçlara karşı kasten saldırı yöneltme71, (iv)Elde edileceği umulan somut ve doğrudan genel askeri faydaya göre açıkça aşırılık teşkil edecek şekilde tesadüfi hayat kaybına veya sivillere zarara veya sivil hedeflerde tahribata ya da doğal çevrede geniş çaplı, uzun vadeli ve ağır tahribata yol açacağı bilinen bir saldırıyı kasten başlatmak72, (v)Savunmasız olan ve askeri hedef olmayan şehir, köy, mesken, veya binalara her ne suretle olursa olsun saldırmak veya bombalamak73, (vi)Silahını bırakmış olan ve artık savunma aracı olmayan, kendi rızasıyla teslim olmuş olan bir savaşanı öldürmek ya da yaralamak74, (vii)Bir ateşkes bayrağının veya düşmanın ya da Birleşmiş Milletler bayrağının veya askeri işaretlerinin ve üniformasının ya da cenevre sözleşmelerindeki ayırt edici amblemlerin, ölüm, ya da ciddi kişisel zararla sonuçlanan bir şekilde uygunsuz kullanımı, (viii)İşgalci kuvvetler tarafından, kendi sivil halkının doğrudan ya da dolaylı olarak işgal ettiği topraklara nakli veya işgal edilen ülkenin nüfusunu tümünün ya da bir kısmının bu ülke dahilinde ya da dışına nakli ya da tehciri, (ix)Askeri hedef olmamaları şartıyla, dine eğitime, sanata, bilime, veya insancıl amaçlara tahsis edilmiş binalara,, tarihi anıtlara, hastanelere ve hasta ile yaralıların toplandığı yerler kasten saldırı75, (x)Karşı tarafın kuvvetinde olan kişileri, fiziksel sakatlığa ya da ne ilgili kişinin tıbbi, diş ve hastane tedavisiyle haklı gösterilebilecek ne de onun yararına olarak yapılan tıbbi veya fenni deneylere maruz bırakmak ve bir kimsenim ya da kimselerin ölümüne ya da sağlığının ciddi şekilde tehlikeye girmesine yol açmak76,(xi)Düşman ulusa ya da orduya ait bireyleri haince öldürmek ya da yaralamak77, (xii)Hiç kimsenin hayatta bırakılmayacağını ilan etmek78, (xiii)Savaş zaruretleri mutlak olarak gerektirmedikçe, düşmanın mallarını imha etmek ya da el koymak, (xiv)Düşman taraf vatandaşlarının hak ve davalarının bir hukuk mahkemesi önünde ortadan kaldırıldığını tatil edildiğini ya da kabul görmeyeceğini ilan etmek, (xv)Düşman bir tarafın vatandaşlarını, bunlar savaşın başlanmasından önce bu savaşanın hizmetinde olsalar bile, kendi ülkelerine karşı yönelik savaş operasyonlarında yer almaya zorlamak79, (xvi)Saldırı sonucu ele geçirilmiş de olsa, bir kasaba ya da yeri yağmalamak80, (xvii)Zehir ya da zehirli silahları kullanmak81, (xviii)Boğucu, zehirli ve diğer gazları ve tüm benzer sıvı, madde, ya da araçları kullanmak82, (xix)Çekirdeği tümüyle kapatmayan sert kaplı veya yararak ayrılan mermiler gibi, insan bedeninde genişleyen ya da kolaylıkla yassılaşan mermilerin kullanılması, (xx)Uluslararası silahlı çatışma hukukunu ihlal edecek şekilde fazla zarar ya da gereksiz ezaya yol açıcı nitelikte ya da ayrım gözetmeksizin zarar veren silah, mermi ve materyallerin ve savaş metotlarının, bunların geniş kapsamlı bir yasağın konusu olması ve 121 ile 123.maddelerde yer alan hükümler uyarınca yapılacak bir tadille bir ek şeklinde statüye dahil edilmeleri kaydıyla, kullanılması83, (xxi)Kişi haysiyeti üzerinde tecavüzde, özellikle aşağılayıcı ve küçük düşürücü muamelede bulunmak84, (xxii)Irza geçme, cinsel esaret, zorla fahişelik, madde 7/2-f’de tanımlandığı şekilde zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya Cenevre sözleşmelerinin ağır ihlalini oluşturan diğer herhangi bir cinsel şiddet eyleminde bulunulması85, (xxiii)Belirli noktaları, bölgeleri veya askeri kuvvetleri askeri operasyonlardan muaf tutmak için bir sivilin yada diğer koruma altındaki kişileri kullanmak86, (xxiv)Binalara, malzemelere, tıbbi birimlere ve ulaşım araçlarına ve uluslararası hukuka uygun olarak Cenevre sözleşmelerindeki ayırt edici amblemleri kullanan personele karşı kasten saldırı87, (xxv)Cenevre sözleşmesinde öngörüldüğü şekilde yardım tedarikini kasten engellemek da dahil olmak üzere, hayatta kalmaları için elzem olan nesnelerden onları mahrum bırakmak suretiyle, sivillerin aç bırakılmasını kasten bir savaş yöntemi olarak kullanmak88,(xxvi)Onbeş yaşın altındaki çocukları milli silahlı kuvvetlere çağırmak veya kaydetmek ya da onları çatışmalara etkin şekilde katılacak şekilde kullanmak89
3.3.2. Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalar Bakımından Savaş Suçları
Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3.maddesi ve 2.Ek Protokolü uluslararası olmayan silahlı çatışmalarda bireylerin eylemleri konusundaki temel referanslardır.90 2.Ek Protokol’ün 1. maddesine göre uluslararası olmayan silahlı çatışma “bir yüksek akit tarafın ülkesinde, bu tarafın silahlı kuvvetleri ile sorumlu bir komutanın yönetiminde, ülkesinin bir bölümünde sürekli ve düzenli askeri harekat yürütmeye izin verecek ve bu Protokolü uygulayacak düzeyde denetim sağlayan ayrılıkçı silahlı kuvvetler ya da örgütlenmiş silahlı gruplar arasında geçen” çatışmalardır. EYCUM91 ve RUCM92’nin kararlarına göre de uluslararası nitelikte olmayan silahlı çatışma “hükümet ile organize silahlı gruplar arasında veya bunların kendi aralarında gerçekleşen ve uzayan silahlı şiddet eylemleridir.”
Korunan kişiler CS’nin ortak 3.maddesindekiler ile aynıdır. Bu kişiler silahlarını teslim eden silahlı kuvvetler mensuplarıyla hastalık, yaralanma, tutulma dolayısıyla veya diğer herhangi bir sebeple savaş dışı kalmış kimseler de dahil olmak üzere, düşmanca davranışlara doğrudan doğruya katılmayan kişilerdir. Bu haller sınırlı sayıda değildir, örnekseme yoluyla sayılmıştır.
Uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da statüde ikili bir düzenleme yapılmıştır. Buna göre CS’nin ortak 3.maddesinin ihlali, statünün 8/2-c maddesinde, savaş yasa ve adetlerinin diğer ciddi ihlalleri ise 8/2-e maddesinde düzenlenmiştir.
Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3.maddesinin ihlali(8/2-c maddesi):
(i.) Yaşam ve kişiye karşı şiddet kullanımı, özellikle her türden adam öldürme, sakat bırakma, zalimane muamele ve işkence93, (ii)Kişi haysiyeti üzerinde tecavüzde, özellikle aşağılayıcı ve küçük düşürücü muamelede bulunmak94, (iii)Esir almak95, (iv)Genel olarak elzem kabul edilen adli güvencelerin tanındığı, olağan şekilde kurulmuş bir mahkeme tarafından verilmiş bir hüküm olmaksızın, kararların verilmesi ve infazların gerçekleştirilmesi96
Savaş yasa ve adetlerinin diğer ciddi ihlalleri (8/2-e maddesi):
8/2(b)’deki hükümlerin çoğu yukarda da açıklandığı gibi Cenevre ve La Haye sözleşmelerinden alınmıştır. Ancak doğal çevreye ağır zarar verme, nüfusun nakli gibi yeni suç tipleri de statüde yer almıştır.
(i) Sivil nüfusa ya da çatışmalarda doğrudan yer almayan bireysel sivillere karşı kasten saldırı yöneltmek, (ii)Binalara, malzemelere, tıbbi birimlere ve ulaşım araçlarına ve uluslararası hukuka uygun olarak Cenevre sözleşmelerindeki ayırt edici amblemleri kullanan personele karşı kasten saldırı (iii)Uluslararası silahlı çatışma hukuku uyarınca, sivillere ya da sivil hedeflere tanınan korumaya hak kazanmış olmaları şartıyla, Birleşmiş Milletler Şartı uyarınca, insancıl yardım ya da barış gücü operasyonuna katılan personel, tesisat, malzeme, birimler ya da araçlara karşı kasten saldırı yöneltmek, (iv)Askeri hedef olmamaları şartıyla, dine eğitime, sanata, bilime, veya insancıl amaçlara tahsis edilmiş binalara, tarihi anıtlara, hastanelere ve hasta ile yaralıların toplandığı yerlere kasten saldırı düzenlemek, (v)Saldırı sonucu ele geçirilmiş de olsa, bir kasaba ya da yeri yağmalamak, (vi)Irza geçme, cinsel esaret, zorla fahişelik, madde 7/2-f’de tanımlandığı şekilde zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma veya Cenevre sözleşmelerinin ağır ihlalini oluşturan diğer herhangi bir cinsel şiddet eyleminde bulunulması, (vii) Onbeş yaşın altındaki çocukları silahlı kuvvetlere veya gruplara çağırmak veya kaydetmek ya da onları çatışmalara etkin şekilde katılacak şekilde kullanmak, (viii) Çatışmaya bağlı sebeplerden ötürü, sivil halkın yer değiştirmesini emretmek; meğer ki söz konusu sivillerin güvenliği ya da zorunlu askeri sebepler bunu gerektirmiş olsun, (ix)Karşıt bir savaşanı haince öldürmek veya yaralamak, (x)Hiç kimsenin hayatta bırakılmayacağını ilan etmek, (xi)Çatışmada başka bir tarafın kuvvetinde olan kişileri, fiziksel sakatlığa ya da ne ilgili kişinin tıbbi, diş ve hastane tedavisiyle haklı gösterilebilecek ne de onun yararına olarak yapılan tıbbi veya fenni deneylere maruz bırakmak ve bir kimsenim ya da kimselerin ölümüne ya da sağlığının ciddi şekilde tehlikeye girmesine yol açmak, (xii)Savaş zaruretleri mutlak olarak gerektirmedikçe, düşmanın mallarını imha etmek ya da onlara el koymak
Genel olarak 8/2(e) maddesinin i,ii, iii, iv, v, vi, vii, ix, x, xi, xii bentlerinin çatışmanın niteliğinden kaynaklanan terim farklılığının dışında sırasıyla 8/2(b) maddesinin i, xxiv, iii, ix, xvi, xxii, xxvi, xi, xii, x, xiii bentlerindeki düzenlemelerle içerik bakımından aynı olduğunu söyleyebiliriz. Farklılık arz eden hükümler ise aşağıda incelenecektir.
8/2(e) maddesi, CS 2.Ek Pr.’ne göre daha uzun ve ayrıntılıdır ancak, EYCUM’nin yaklaşımı benimsenmemiştir. EYCUM; Tadic kararında “uluslararası savaşlarda yasaklanan ve insanlık dışı olan davranışların, sivil mücadeleler bakımından da insanlık dışı ve kabul edilemez olduğunu” hükme bağlamıştır.97
3.3.3 Savaş Suçlarının Düzenlenişi Konusunda Uluslararası Hukuktaki Genel Eğilim ile Roma Statüsü’nün karşılaştırılması
Savaş suçlarının cezalandırılması hakkında, uluslararası hukuk doktrininde üç görüş vardır98: (i)Savaşa ilişkin herhangi bir kuralın ihlalinin savaş suçu sayılması, (ii)Sadece Cenevre Sözleşmesi ve Ek Protokolleri’nin ağır ihlallerinin savaş suçu sayılması, (iii)Savaş kural ve teamüllerinin ihlalinin, bunların Uluslararası Ceza Hukuku metinlerinde öngörülmesi halinde savaş suçu sayılmasıdır. Bu görüşler Uluslararası Ceza Hukukunun gelişim aşamalarını ortaya koymaktadır. Statü bakımından, uluslararası doktrindeki eğilime uygun olarak, 3.görüşün benimsendiği göze çarpmaktadır.
Geleneksel hukuka baktığımızda ne ortak 3.maddenin ne de II.Ek Protokol’ün cezai sorumluluğu getirdiği söylenemez. Ayrıca Lahey Hukuku da uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından uygulanabilir değildir.99 Günümüzde ise bireysel cezai sorumluluk bakımından uluslararası hukukun daha çok cezalandırmaya gittiğini söyleyebiliriz. Zaten UCM de bu eğilimin günümüzde ulaşılan son aşamasıdır. Sözleşmelerin, protokollerin yeterli olmadığı noktada cezalar devreye sokulmuştur.
Statünün, uluslararası olmayan silahlı çatışmalarla ilgili olarak mahkemenin yargı yetkisini CS’nin ortak 3.maddesinin ihlaliyle sınırlı tutmuş olmayıp, savaş hukuk ve teamüllerinin ihlalini de kapsayacak şekilde düzenlemesi Uluslararası Ceza Hukuku bakımından önemli bir gelişmedir. Zira uluslararası hukukta klasik eğilim, devletlerin iç işlerine karışmamaktır. Özellikle yargı yetkisi, egemenliğin bir parçası olduğundan kural olarak devlete ait bir yetkidir. Dolayısıyla uluslararası mahkemelerin yargı yetkisini kabul süreci kolay olmamıştır. Bu yüzden uluslararası yargı organlarının yetkisi, özellikle yaptırım sorunu nedeniyle, uluslararası hukukta ikincil nitelikte olmak üzere belirlenmektedir. Uluslararası olmayan silahlı çatışmalar sırasında işlenen suçların uluslararası mahkemelerin yargı yetkisi kapsamında olması ise çok yenidir.
Uluslararası hukukta çağdaş eğilim ise uluslararası ve uluslararası olmayan çatışmalar bakımından aynı insancıl hukuk kurallarını uygulamak yönündedir. Bu görüş uluslararası olmayan silahlı çatışma durumlarında dahi uluslararası kuralların olabildiğince etkin bir şekilde uygulanmasına odaklanmaktadır. Tadic davasında Temyiz Dairesi bu yolu izlemiş, statüdeki düzenlemeleri, uluslararası teamülü de gözönünde bulundurarak geniş yorumlamış ve faillerin cezalandırılmasını sağlamıştır.100
Uluslararası insancıl hukukta bu yöndeki diğer gelişmelere baktığımızda Roma Statüsü’nden önce yürürlüğe giren çeşitli uluslararası sözleşmelerde uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından bir ayrım yapılmadığını görmekteyiz. 1954 tarihli “Silahlı Çatışmalarda Kültürel Mirasın Korunmasına yönelik La Haye Sözleşmesi”nin 19/1.maddesi sözleşmenin bir kısmını uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da uygulanabilir kılmıştır101. Yine, 1972 tarihli “Biyolojik ve Zehirli Silahların kullanımını yasaklayan Sözleşme”102, 1993 tarihli “Kimyasal Silahların Yasaklanmasına ilişkin Sözleşme”103 bütün durumlarda uygulanır. Benzer olarak 1980 tarihli “Sözleşmesel Silahlara İlişkin Lahey Sözleşmesi”nin Madenler Hakkındaki 2. Ek Protokolü’nün uygulanma alanı CS’nin ortak 3.maddesi anlamında uluslararası olmayan silahlı çatışmaları kapsayacak şekilde genişletilmiştir. Son olarak 1995 tarihli “Kör edici Lazer Silahlara İlişkin Protokol”104 de herhangi bir ayrım yapılmaksızın her durumda uygulanmaktadır.
Bu gelişmelerin dışında hükümetlerin uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından taahhüt altına girmek istemediklerini görüyoruz. Hükümetler uluslararası olmayan silahlı çatışmaları tanıma ve onlara politik bir statü vermek istememekte, bu da uluslararası sözleşmelerin uygulanma alanını daraltmakta dolayısıyla bazı alanları korumasız bırakmaktadır.
Roma Statüsü’nün savaş suçlarıyla ilgili hükümleri oldukça karmaşıktır. Bilindiği gibi Statü, bir taraftan uluslararası silahlı çatışma sırasındaki savaş suçları ile iç savaş sırasındaki savaş suçları arasında ayrım yaparken, diğer taraftan da CS’nde ağır ihlaller olarak nitelendirilen suçlarla CS’yle cezalandırma mecburiyeti getirilmemiş diğer suçlar arasında ayrım yapmaktadır. Ayrıca Roma Statüsü iç savaş sırasında işlenen suçlarla ilgili olarak önemli eksiklikler içermektedir.105
Örneğin; Statü’de kimyasal silah kullanılması yalnızca uluslararası çatışmalar bakımından suç sayılmıştır. Bunun yerine 1993 tarihli “Kimyasal Silahların Yasaklanmasına ilişkin Sözleşme’nin ihlali” şeklinde bir atıf yapılmış olsaydı, statü kimyasal silahlar bakımından uluslararası olmayan silahlı çatışmalara da uygulanabilir olduğundan söz konusu ayrım giderilmiş olacağı şeklinde bir yorum yapmak mümkün olurdu106 Ancak Statü’de bu şekilde bir yasama yönteminin özellikle benimsenmediğini görüyoruz. Bu durum uluslararası hukukun genel durumunu yansıtmamaktadır. Şöyle ki; Tadic davasında Temyiz Dairesi’nin de işaret ettiği gibi modern savaşlar bakımından uluslararası ve iç savaş ayrımı anlamını yitirmiştir. Temyiz Dairesi bu konuda doğru ve yerinde olarak “gereksiz acıya yol açan silahların-özellikle kimyasal silahların- yasaklanmasının uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da geçerli olduğu”na karar vermiştir.107 Statü’deki silahlarla ilgili düzenlemeler konusunda başka bir öneri108 de “zehirli silah kullanmak yasaktır” türünden somut bir yasak yerine “ayrım gözetmeksizin aşırı ve gereksiz ezaya sebep olan kitle imha araçlarının kullanımı yasaktır” şeklindeki bir ilkeye yer verilmesi gerektiği yönündedir. Bu şekilde sadece zehirli silahların değil, geçmişte büyük acılara yol açmış ve bugün de tüm dünya için büyük bir tehdit arzeden nükleer ve kimyasal silahların da kullanımının ceza tehdidi altında yasaklanması sağlanmış olacağı savunulmaktadır. Biz de bu ikinci görüşe katılmaktayız.
8. maddeye genel olarak getirilebilecek bir eleştiri “ağır ihlal” kavramının yalnızca uluslararası çatışmalar bakımından getirilmiş olmasıdır. Bu düzenleme geçmişteki örneklerine aykırı olmamakla birlikte günümüz koşulları bakımından önemli bir eksiklik olarak değerlendirilebilir. Örneğin, 8/2(b)(xxii) ve 8/2(e)(vi), birbirine paralel biçimde cinsel içerikli suçlara ayrılmışlardır. Her iki fıkrada da ırza geçme, cinsel kölelik, zorla fuhuş, zorla hamile bırakma, zorla kısırlaştırma ve diğer cinsel şiddet biçimlerinin işlenmesi ele alınmaktadır. Ancak birinde “Cenevre sözleşmelerinin ağır ihlali”ne yollama yapılırken diğerinde “Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3.maddesinin ciddi ihlali”ne yollama yapılmaktadır. Gerçekten 8/2(a) hükmü oluşturulurken “ağır ihlal” kavramı, EYCUM’nin Tadic Davası’ndaki yaklaşımına da uygun olarak yalnızca uluslararası çatışmalar bakımından kabul etmiştir.109 Oysa EYCUM Temyiz Dairesi Delalic kararında daha ileri bir adım atarak; ağır ihlal kavramının çatışmanın niteliğiyle ilgili olmadığını ve uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da geçerli olması gerektiğine işaret etmiştir.110 Ancak bu içtihat statüde yer bulmamıştır. Bu da uluslararası teamül hukuku bakımından geriye atılan bir adım niteliğindedir.111
Savaş suçlarını düzenleyen 8.maddeye getirilen bir diğer eleştiri de112 Statü’nün 8/2 (b) ve (e) maddelerinde yer alan “uluslararası hukukun yerleşik çerçevesinde” (within the established framework of international law) ibaresinin tereddüte neden olduğu yönündedir. Zira, diğer fıkralarda böyle bir hüküm mevcut değildir. Cassese’ye göre, bu şekilde bir ayrık düzenleme karşısında 8/2(b) ve (e)’de düzenlenen suçlar ancak uluslararası teamül/örf-adet kuralları olarak yerleşmişse savaş suçu olarak nitelendirilebilir. Bu durumda da diğer fıkralardaki suçlardan farklı olarak mahkemenin iki aşamalı bir inceleme yapması gerekecektir. Örneğin; öncelikle uluslararası hukuk bakımından böyle bir transfer veya sürgünün uluslararası insancıl hukukun ihlali olarak nitelendirilebilir olup olmadığı sorunu araştırılacak; cevap olumlu ise, böyle bir ihlalin uluslararası örf-adet kurallarına göre savaş suçu sayılıp sayılmayacağına karar verilecektir. Başka bir deyişle; 8/2 (b)(viii) kendiliğinden –ipso facto- savaş suçu sayılamayacaktır. Ancak bizim de katıldığımız diğer görüşe113 göre bu ifadenin kullanılmasındaki amaç, silahlı çatışma sırasında askeri gereklilik ve oransallık gibi insancıl hukukun kurallarından yararlanma hakkının zımnen dikkate alınması şeklinde yorumlanmalıdır. Yine statüde “biyolojik deneyler”; uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından işkenceyi düzenleyen hükümde yer almamıştır. Ancak insanlıkdışı muameleyi düzenleyen maddelerde yeralan “uluslarararası hukukun yerleşik çerçevesinde” ifadesi sayesinde, özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da biyolojik deneylerin suç kabul edileceği söylenebilir.
Statü’de uluslararası çatışmalar bakımından; karşı tarafın sivillerine karşı hukuka aykırı nakil, sürgün, tecrit(8/2(a)-vi) ile kendi sivil halkının işgalci kuvvetler tarafından işgal ettiği topraklara nakli veya işgal edilen ülkenin nüfusunun bu ülke dahilinde başka bir yere veya ülke dışına nakli veya tehciri(8/2 (b)-viii)114 hem “Cenevre Sözleşmelerinin ihlali” hem de “savaş yasa ve adetlerinin ihlali” olarak yer almışken; bu maddelerin uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı olan 8/2(e)-viii hükmü115 önemli farklılıklar arz etmektedir. Şöyle ki; “uluslararası olmayan silahlı çatışmalarda sivil halkın yer değiştirmesini emretmek” fiili ancak yer değiştirmenin çatışmaya bağlı sebeplerden kaynaklanması halinde ve bu sebepler devam ettiği sürece116 suç teşkil edecektir. Statüdeki bu hüküm, 4 nolu Cenevre Sözleşmesi’nin 147.maddesinden alınmıştır. 147.maddenin yorumunda117 “çatışılan alanda korunan kişilerin varlığının askeri operasyonları engellemesi” durumları askeri gereklilik olarak nitelendirilmiştir. Ancak bu sebeplerin dar yorumlanması gerekmektedir. Başka bir deyişle, siyasi nedenlerle, örneğin, muhalif etnik bir grup üzerinde daha etkili bir kontrol sağlamak için böyle bir emir verilemez.118 Ancak bu koşul, çatışan tarafların, özellikle daha organize durumda olan devletlerin, yer değiştirmeye yol açan sebeplerin çatışmaya bağlı olmadığını ileri sürmelerine ve böylece mahkemenin yargı yetkisi dışında kalmalarına yol açabileceğinden sakıncalı bir koşuldur. Yine aynı maddede, “sivil halkın yer değiştirmesini emretmek” fiilinin iki durumda suç teşkil etmeyeceği öngörülmüştür. Bunlar; “sivillerin güvenliği” veya “zorunlu askeri sebepler” şeklinde belirtilmiştir. Oldukça muğlak ve suiistimale yol açabilecek bu tür kavramların da maddede yer alması, uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından devletlerin mahkemenin yargı yetkisine tabi olmaktan kaçınmak istediklerinin açık bir göstergesidir. Son olarak maddede, 8/2 (a) ve (b) bentlerinden farklı olarak, yer değiştirme vb eylemlerin değil de, bu eylemleri emretmek fiilinin suç olarak düzenlenmesi; uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından eylemi gerçekleştirenlerin sorumlu tutulamayacağı izlenimi vermektedir. Ancak statünün geneline baktığımızda bu kişilerin “iştirak” hükümleri uyarınca sorumlu olmasına engel yoktur.
Silahlı çatışmanın modern düzenlemesindeki bu kısıtlamalar119 aşağıdaki etkenlerle de birleşmiştir:
Savaş suçu oluşturan eylemlerin işlenmesine yol açan emirlerin yerine getirilmesinden astların sorumluluğu konusunda Statü’nün 33/1(c).maddesi önemli bir sakınca oluşturmaktadır. Şöyle ki; mahkemenin yargı yetkisine giren bir suçun, hükümetin veya askeri veya sivil bir üstün emrine uygun olarak işlenilmesi kural olarak kişinin cezai sorumluluğunu bertaraf etmez. Ancak söz konusu madde sorumluluk için belirli koşullar ortaya koymuştur. Bunlar: Kişinin, emre uyma konusunda hukuksal bir yükümlülüğünün olması(Statü’nün 33/1(a).maddesi); kişinin emrin hukuka aykırı olduğunu bilmemesi(Statü’nün 33/1(b).maddesi) ve son olarak kişinin, cezai sorumluluğuna yol açan emrin açıkça hukuka aykırı olmasıdır(Statü’nün 33/1(c).maddesi). Bu koşullarla ilgili 33/2. maddesi ise; soykırım ve insanlığa karşı suçların işlenmesine yönelik emirlerin açıkça hukuka aykırı olduklarını belirtmek suretiyle astların aldıkları emirler doğrultusunda bu suçları işlemeleri halinde –diğer iki koşulun da sağlanmasıyla- cezai sorumluluktan kurtulamayacakları kabul edilmektedir. “Madde 33’te getirilen bu açıklama, astın cezai sorumluluktan kurtulabilmesinin Mahkemenin yargı yetkisine giren suçlardan sadece savaş suçları için mümkün olabileceğini göstermektedir.”120 Bu kadar ayrıntılı bir metinde, bu konuyla ilgili olarak savaş suçlarının maddeye konulmasının unutulmuş olması mümkün olamayacağından, söz konusu hükmün savaş suçlarının cezalandırılmasının önünde açık bir engel oluşturduğu kanaatindeyim.
Statü’nün etkisini azaltan bir diğer konu, devletlere statüyü imzalayıp yürürlüğe koyduktan sonra 7 yıl boyunca savaş suçları bakımından mahkemenin yetkisini erteleme olanağı veren 124.maddenin varlığıdır. Bu madde, taraf devletler açısından zorunlu yargı yetkisinin kabulüne getirilen tek istisnadır. Bu hüküm, özellikle mahkemenin savaş suçları konusundaki yetkisine hassasiyet duyan ve mahkemenin yetkisinin oldukça geniş olduğunu düşünen devletlere, Statü’nün bu suçlara ilişkin hükümlerinin mahkeme tarafından uygulanmasını ve yorumlanmasını gözlemleme imkanı vermeyi amaçlamıştır. Böylece metin üzerinde de olsa yargı yetkisi geniş tutulmak istenmiştir. Ancak bu durum, Fransa ve Kolombiya örneklerinde olduğu gibi uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından savaş suçlarının UCM’nin yargı yetkisi dışında bırakılmasına yol açmaktadır.121
Bir de genel olarak bütün suçlar bakımından 18 yaşından küçüklerin ceza sorumluluğu sorunundan sözedebiliriz. Özellikle uluslararası olmayan silahlı çatışmalarda çocukların yaygın bir şekilde kullanılması gerçeği karşısında bunların sorumluluğun öngörülmemiş olması mahkemenin yargı yetkisini oldukça sınırlamaktadır.
Bir başka eleştiri noktası statünün gerek uluslararası çatışmalar gerekse uluslararası olmayan çatışmalar bakımından nükleer silahların kullanımı veya kullanılma tehdidi, gözü kör edici lazer silahlarının ve diğer kitle imha silahlarının kullanımının savaş suçları başlığı altında düzenlenmemiş olmasıdır. Bu konuda Güvenlik Konseyi’nin 5 daimi temsilcisinin karşı çıkışları etkili rol oynamıştır. “Özellikle, nükleer silahların kullanımı konusunda UCM’nin yargı yetkisinin olmaması, hukuk kurallarının uygulanması bakımından adil olmayan bazı sonuçların doğmasına neden olacaktır. Örneğin, bir kimse zehirli bir ok veya av tüfeği kurşunu ile bir şahsı öldürse UCM, savaş suçu adı altında yargılama yetisine sahip olurken, nükleer silah kullanımı sonucu binlerce sivil halkın ölümüne yol açmak Mahkeme’nin yargı yetkisinin dışında kalacaktır. Böyle bir durumun Uluslararası Ceza Hukuku bakımından açıklanması mümkün değildir.”.122
Statünün eksiksiz bir yapıya sahip olma amacı taşımadığı; bazı acil hukuki ihtiyaçları karşılama çabası ile devletlerin siyasi beklentilerini ve önceliklerini bağdaştırma çabasını yansıttığı; amacının, üzerinde mümkün olduğunca çok devletin anlaşabileceği, mümkün olan en geniş platformda kabul edilebilecek ve uluslararası hukuk bakımından da mevcut gelişmelere göre kabul edilebilir nitelikli bir uzlaşmayı formüle etmek olduğu123; bu nedenle statüde bazı konuların, uluslararası hukuktaki mevcut gelişmenin arkasında kalmasının ya da bazı önemli konuların kapsam dışı bırakılmasının anlayışla karşılanması gerektiği yönündeki görüşe124 katılmamaktayız. Öncelikle konunun hukuki boyutunun Roma Konferansı’nda yeterli ölçüde tartışılmadığı kanaatindeyiz, zira savaş suçlarının uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından uluslararası çatışmalardan ayrık düzenlemesi şeklindeki Statü’nün mevcut durumunu savunan devletlerin, üstü kapalı olarak yaptıkları siyasi nitelikteki gerekçeler yeterli hukuki yanıtlarla karşılanmamıştır. Bu da çalışmamızın başında belirttiğimiz gibi devletlerin menfaatlerinin önceliği karşısında, insancıl hukukun üstün tutulması konusunda uluslararası toplumda tam bir ortak bilincin oluşmamasından kaynaklanmaktadır. “Halbuki uluslararası sözleşmeler yolu ile günümüzde kısmi de olsa egemenlik unsurundan vazgeçmek alışılmış bir uygulamadır ve sözleşmeye taraf olan kişiler gözünde elde edilen başka yararlarla dengelenmektedir.”125 1950’den beri uluslararası topluluğun şahit olduğu gelişmeler, silahlı çatışmayı uluslararası ve uluslararası olmayan silahlı çatışmalar şeklinde ikiye ayırmanın gittikçe güçleştiğini ve savaş koşullarında masumların korunması veya genel olarak insan haklarının söz konusu olduğu hallerde ağır ihlal kavramı ile diğer savaş suçları arasındaki ayrımın yersiz olduğunu göstermiştir.126
Roma Konferansı’nda devletler, savaş suçlarının uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da suç olarak kabul edilmesinin uluslararası örf adet kuralı haline gelmediğini ileri sürmüşlerdir.127 Oysa, Tadic davasında Temyiz Dairesi aksi yönde içtihat geliştirmiştir. Buna göre mahkeme uluslararası örf-adet kurallarının oluşması için iki temel gereği ortaya koymuştur. Bunlar, uygulama ve opinio iuristir.128 Sonuncusu insancıl hukuk ve insan haklarının oluşumunda daha baskındır.129 Mahkeme, bu kuralların Lahey Hukuku’nu kapsayacak şekilde uluslararası olmayan silahlı çatışmalara uygulanma olgunluğuna eriştiğini belirtmiştir. Statünün hazırlık çalışmalarında 8/2(b)-xii ve xix. maddelerine benzer bir hüküm uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da getirilmek istenildiyse de, pazarlıkların oldukça gecikmiş bir aşamasında tasarıdan çıkarılmıştır.(U.N. Doc. A/CONF.183/C.1/L.53, 6.6.1998)130 Oysa, gerek ad hoc mahkemelerin kararlarında belirtildiği131 gerekse uluslararası hukukta uluslararası teamül kurallarının oluşumunda gerekli olan genel uygulamanın mutlak olarak bütün ülkeleri kapsamasının şart olmaması karşısında kimyasal silah gibi coğrafi ve zamansal sınırı belli olmayan uygulamalarda bir devletin özel menfaatinin ihlal edilmiş olması şartının da aranmaması gerektiği şeklinde bir yorum yapılması görüşündeyiz.
Konumuz uluslararası standartlar bakımından bir değerlendirmeyi gerektirmekle birlikte, Roma Statüsü’nün uluslararası insancıl hukuktaki yerini anlamak bakımından önemi itibariyle son olarak, savaş suçlarının ulusal mevzuatlardaki düzenlemeleri üzerinde kısaca durmakta fayda görmekteyiz. “Savaş suçlarıyla ilgili ulusal ceza normlarının çoğunluğu Cenevre Sözleşmelerini iç hukuka dahil etmek amacıyla yürürlüğe konmuş olsa bile, ilginç bir şekilde, uluslararası silahlı çatışma sırasında işlenen savaş suçları ile iç savaşlar sırasında işlenen savaş suçları arasında kural olarak herhangi bir ayrım yapmamaktadırlar ve bu açıdan da “örnek aldıkları” Cenevre Sözleşmelerine göre daha moderndirler. Alman kanun koyucunun Devletlerarası Ceza Kanunu ile seçmiş olduğu çözüm şekli bu açıdan örnek alınmaya daha uygundur. İsveç’in Devletlerarası Ceza Kanunu Tasarısı da bu “Alman Yoluna” büyük oranda uygundur; Polonya ve Eski Yugoslavya’nın devamını teşkil eden devletler de savaş suçlarıyla ilgili ceza normlarında reform yaparken Alman Devletlerarası Ceza Kanunu’nun hükümlerini dikkate almak istediklerini belirtmektedirler.” 132
Uluslararası olmayan çatışmaların kapsamını belirleyen 8/2(d) ve 8/2(f) maddeleri de eleştirilmektedir.133 Bu maddelere göre uluslararası olmayan silahlı çatışmalarla ilgili hükümler “ayaklanma, münferit ve bir kerelik şiddet hareketleri ve benzer nitelikteki eylemler gibi iç karışık ve gerginliklere” uygulanmayacaktır. Ayrıca 8/2 (f)’deki suç sınıfı bakımından uluslararası olmayan silahlı çatışmanın “uzayan”(protracted) olması aranacaktır. EYCUM kararları da aynı yöndedir. Bu maddelere yönelik eleştiriler bunların mahkemenin yetkisi kısıtladıkları şeklindedir.134 Bu saptama aslında objektif bir saptamadır. Ancak uluslararası olmayan silahlı çatışmadan ne anlaşılacağının bilinmesi bakımından zorunlu olarak düşünülmelidir. Keza maddelerin kaynağı olan CS’nin II.Ek Protokol’ünün 1.maddesinin 1.fıkrasında da farklılık yoktur. Gerçekten de taraf devletlerin egemenlik alanlarında gerçekleşen her türlü gerginliği mahkeme önüne getirmesini beklemek gerçeklikten uzaktır. Önemli olan Mahkeme’nin içtihatları aracılığıyla uluslararası olmayan silahlı çatışmanın niteliklerini, gereklerini doğru olarak saptamasıdır. Bu konuda yukarıda da değindiğimiz gibi özellikle EYCUM’un belirlemeleri yol gösterici olacaktır.
Son olarak Statü’nün 8/3.maddesinden söz etmek istiyoruz. Buna göre, “8/2 (c) ve (e)’deki hiçbir ibare hükümetin, bütün meşru yollarla, devlet içinde hukuku ve düzeni sürdürme veya tekrar kurma sorumluluğunu veya devletin birliğini ve ülkesel bütünlüğünü koruma sorumluluğunu etkilemez.” Bu hükmün de kaynağı CS’nin II.Ek Protoloü’nün 3.maddesinin 1. fıkrasıdır. Söz konusu düzenleme, bir yandan uluslararası hukuk bakımından geçerli olan devletlerin iç işlerine karışmama eğiliminin değişmediğini diğer yandan ise –aynı doğrultuda- savaşlarda mağdurların korunmasının ikinci planda kaldığını göstermesi bakımından önemlidir.
SONUÇ
Uzun ve yoğun tartışmalar neticesinde 1998 yılında Roma Statüsü ile kurulan Mahkeme özellikle ad hoc mahkemelere getirilen eleştiriler karşısında yasal bir zemine oturtulması, Uluslararası Ceza Hukukunu kodifiye etmesi bakımından önemli bir konuma sahiptir. Gerçekten uluslararası hukuk uzmanları mahkemeyi, ABD, Rusya ,Çin gibi devlerin taraf olmamasına karşın Birleşmiş Milletler’in kuruluşundan bu yana uluslararası alanda atılmış olan en büyük adım olarak değerlendirmektedirler. Ancak uluslararası insancıl hukukun önemli bir parçası olan savaş suçlarının cezalandırılması konusunda Statü’nün 8.maddesinde uluslararası çatışmalar ile uluslararası olmayan çatışmalar bakımından getirilen farklı düzenlemeler, uluslararası hukukta bu ayrımı yok etme ve bütün silahlı çatışmalara uygulanabilir yeknesak bir hukuk(one corpus of law) kurma eğilimi mevcutken, geriye atılan bir adım niteliğindedir. Zira 20.yüzyılın son yarısından itibaren silahlı çatışmaların niteliği uluslararası olmaktan çıkıp uluslararası olmayan veya uluslararasılaşmış bir niteliğe bürünmüştür. Dolayısıyla silahlı çatışmanın niteliğinin insancıl hukuk bakımından önemli olmaması gerekir. Bu anlamda Cenevre Sözleşmeleri’yle düzenlenen kurallar dahi etkisiz kalmaya başlamışken UCM’den beklenen, mevcut durumu bir adım öteye götürerek dünyanın ortak sorunu haline gelen uluslararası olmayan silahlı çatışmaları da de iure ve de facto olarak uluslararası çatışmalarla eşdeğer biçimde düzenlemesidir.
KAYNAKÇA
Aksar, Y., From the Ad hoc Tribunals to a Permanent International Criminal Court, Routledge, London 2004
Aksar, Y., Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Uluslararası Ceza Usul Hukuku, Seçkin Yayıncılık, 2003
Aksar, Y., Uluslararası Suçlar, Uluslararası Ceza Mahkemesi Ve Yeni Türk Ceza Kanunu, Uluslararası Hukuk Ve Politika Dergisi 3.Sayı (UCM Özel Sayısı) C:1 S:3 2005, USAK http://www.usak.org.uk/junction.asp?...8&ln=tr#_ftn16
Alibaba, A., Uluslararası Ceza Mahkemesinin Kuruluşu, c.49 sayı 1-4, AÜHF, 181-207 (2000)
Alpkaya, G., “Uluslararası Ceza Yargılamaları”, www.politics.ankara.edu.tr/alpkaya/Diyarbakır.htm
Ambos, K., “Individual Criminal Responsibility in International Criminal Law: A Jurisprudential Analysis-From Nuremberg to the Hague”, McDonald, G.K., O. Swoak-Goldman, Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, pp. 1-33
Arsanjani, Mahnoush H., “The Rome Statute of the International Criminal Court”, American Journal of International Law, vol. 93 no. 1 (1999), pp. 22-43.
Ascensio, H-Decaux, E-Pellet, A, Driot International Pénal, CEDIN Paris X, 2000 Edition A.PEDONE
Ascensio, H., Decaux. E:, Pellet, A., Droit İnternationale Penal, Paris, CEDİN, 2000
Azarkan, E., Nuremberg’ten LaHaye’e Uluslararası Ceza Mahkemeleri, Beta, 2003
Cassese, A., International Criminal Law, Oxford University Press, 2003
Cassese, A., The Statute of ICC: Some Preliminary Reflections; http://www.ejil.org/journal/Vol10/No1/ab7.html.
Cassese, A; “Y-a-t-ill un conflict insurmontable entre souveraineté des Etats et justice pénale internationale?, Cassese-Delmas(Eds), Crimes İnternationaux et Juridictions İnternationales”, Press Universitaires de France, 2002
Dörmann, K., Preparatory Comission For The ICC: The Elements Of War Crimes, International Review Of the Red Cross No:839, p771-795
Dörmann, K.,(Ed.) Elements Of War Crime, ICRC Publication, 2003
Ekşi, C., Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin İnsanlığa Karşı Suçlar Üzerindeki Yetkisi, Yetkin Yayınevi, İstanbul 2004
Furulli , M., “Are crimes against Humanity More Serious than War Crimes” 12 EJIL 329 (2001), ejil.org/journal/Vol12/No2/120329.pdf
Graditzky, T., “Individual Criminal Responsability for violations of İnternational Humanitarian Law commited in non-international armed conflicts”, http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0...256B66005B8B4B
Gündüz, A., Milletlerarası Hukuk, Beta Yayınları, İstanbul, 2003
Kirsch, P., “La Cour pénale internationale face a la souverainete des États”, Crimes Internationaux et juridictions Internationales,(sous la direction de Cassese et Delmas-Marty)Presses Universitaires de France, 2002
Kreicker, H., “H.,Devletlerarası Ceza Hukukunun Ulusal Hukuk Düzenlerince İktibası: Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Durum Tespiti ve Eleştirisel Değerlendirme”, Çeviren: Doç. Dr. Faruk Turhan, IV. Alman-Türk Hukuk Günleri, 5.5.2004, İstanbul,
http://www.hukukturk.com/fractal/huk...jsp?pIndxLvl=5
Lee, R. S., ICC: The Making The Rome Statute Issues, Negotiations, Results, Kluwer INT,1999
Meron, T., “War Crimes in Yugoslavia And The Development Of International Law”, 88 AJIL 78 (1994)
Meron, T., Is Internetional Law Moving Towards Criminalization?, http://ejil.org/journal/vol9/No1art2.pdf
Meron, T., War Crimes Law Comes of Age, War Crimes Law Comes of Age Essays, Oxford Clarendon Press (1998)296
Önok, M., Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003
Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk Dersleri, Ankara, 2003
Sav, Ö., Ulusal Mahkemelerin Evrensel Yargı Yetkisi: Belçika Örneği, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2004, Ankara, s 146-169
Schabas, W.A., An Intoduction to The ICC, Cambridge University Press, 2001
Scharf, M.P., “Rome Conference for an ICC”, ASIL Insights, June, 1998 http://www.asil.org/insigh20.htm (5.7.2002)
Spieker, H., The International Criminal Court And Non-International Armed Conflicts, Leiden Journal of International Law 395-425 (2000)
Tellenbach, S., “Roma Statüsü Kabul Edilmeli midir? Sözleşmeye Taraf Olmayan Devletlerin Tereddütleri”, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Avrupa Hukukuna Etkileri (4-6 Mayıs 2004), İstanbul
http://www.hukukturk.com/fractal/huk...jsp?pIndxLvl=5 (20.10.2005)
Tezcan, D., Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol: Uluslararası Nürmberg Askeri Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesine, Kenan Tunçomağ’a Armağan, İÜHF Eğitim Öğretim Ve Yardımlaşma Vakfı, İstanbul 1997, s.481-491
Triffterer, O.(Ed.), Commentary on the Rome Statute of the ICC, Observers’ Notes, Article by Article, ICRC
1 İstanbul Ticaret Üniversitesi Hukuk Fakültesi Ceza ve Ceza Usul Hukuku Ana Bilim Dalı Araştırma Görevlisi
2 Sumbaş, A., Daimi Uluslararası Ceza Mahkemesi ve ABD Vetosu, p. 2,
http://www.hirc.hacettepe.edu.tr/uli.htm,
“İngiltere ve Fransa, Alman İmparatoru II.Wilhem’in I.Dünya Savaşı’nın sorumlusu olduğuna inanıyorlardı. Bunun sonucu olarak da, 1919 tarihli Versailles Antlaşması’nda kurulacak özel bir mahkeme ile II.Wilhem’in yargılanmasını öngörmüşlerdir. Ancak Hollanda’nın, ülkesine sığınmış bulunan imparatoru ve müttefiklerin de öteki savaş suçlarının yargılanmasını Liepzig Yüksek Mahkemesi’ne bırakması sonucu, bu hükümler uygulanamamıştır.”
3 Yazara göre iki olay meydana gelmiştir. Graditzky, T, “Individual Criminal Responsability for violations of International Humanitarian Law commited in non-international armed conflicts”, http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0...256B66005B8B4B
4 Meron, T, Is Internetional Law Moving Towards Criminalization?, p. 5
http://www.ejil.org/journal/vol19/No1art2.pdf
5 Eski Yugoslavya Ceza Mahkemesi Statüsü’nün “savaş yasa ve adetlerinin ihlali”ni düzenleyen 3.maddesi ile Ruanda Ceza Mahkemesi Statüsü’nün “cenevre sözleşmelerinin ortak 3.maddesinin ihlalini düzenleyen 4.maddesi, suçları örnekseme yoluyla saymış, başka bir deyişle suçlar tahdidi olarak belirlenmemiştir. Anılan hükümler için v.
http://www.un.org/icty/basic/statut/...-april04-e.pdf, http://65.18.216.88/ENGLISH/basicdocs/statute.html
6 Sözkonusu mahkemelerin savaşın galip devletlerince oluşturulmuş olması ve hakimlerin de bunlar tarafından seçilmiş olması “bir kişinin kendi davasında yargıç olamayacağı ilkesi”ne ve dolayısıyla adil yargılanma hakkına aykırılık teşkil etmektedir.
7 Transcript Of The Trial Chamber, 2 September 2003, p. 22 (Decısıon On The Interlocutory Appeal By The Amıcı Curıae Agaınst The Trıal Chamber Order Concernıng The Presentatıon And Preparatıon Of The Defence Case, http://www.un.org/icty/milosevic/app.../040120.htm#50)
8 V. infra p. 9 et seq.
9 Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3.maddesi hakkındaki tartışmalar için v. Commentary on Convention (I) for the Amelioration of the Condition of the Wounded and Sick in Armed Forces in the Field. Geneva, 12 August 1949, http://www.icrc.org/ihl.nsf/COM/365-570006?OpenDocument
10 Tezcan, D., Uluslararası Suçları Kovuşturmada Katedilen Yol: Uluslararası Nürmberg Askeri Mahkemesinden Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesine, Kenan Tunçomağ’a Armağan, İÜHF Eğitim Öğretim Ve Yardımlaşma Vakfı, İstanbul 1997, p.484
11 Meron, T,op.cit., p. 4
12 Uluslararası Ceza Hukuku konusunda ayrıntılı bilgi için v. Cassese, A, International Criminal Law, Oxford University Press, 2003, p.15
13 Cassese, A, ibid., p. 25
14 Cassese, A, ibid., p.17
15 Wieruszewski, R., “Application of International Humanitarian Law anad Human Rights Law: Individual Complaints”, in Implemantation of International Law Ed. Frits Kalshoven-Yves Sansoz, Dordrecht, Martinus Nijhoff Publishers, 1989 s. 441, (Aktaran, Azarkan, E., Nuremberg’ten LaHaye’e Uluslararası Ceza Mahkemeleri, Beta, 2003, s.32)
16 Uluslararası Ceza Hukukunda bireysel ceza sorumluluğunun genel esasları için v. Ambos, K, “Individual Criminal Responsibility in International Criminal Law: A Jurisprudential Analysis-From Nuremberg to the Hague”, McDonald, G.K., O. Swoak-Goldman, Substantive and Procedural Aspects of International Criminal Law, pp. 5-31, Önok, M, Tarihi Perspektifiyle Uluslararası Ceza Divanı, Turhan Kitabevi, Ankara, 2003, p.240 et seq.
17 Ekşi, C, Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin İnsanlığa Karşı suçlar Üzerindeki Yetkisi, Yetkin Yayınevi, İstanbul, 2004, p. 33
18 Sav, Ö., Ulusal Mahkemelerin Evrensel Yargı Yetkisi: Belçika Örneği, Ankara Barosu Uluslararası Hukuk Kurultayı 2004, Ankara, p. 150
19 Azarkan, E, loc.cit.
20 Ratione personae, ratione temporis, ratione materiae konusunda v. Azarkan, E, op.cit., p141 et seq..; Önok, M, op.cit. 230 et seq.; Aksar, Y.,Implementing International Humanitarian Law, From the Ad hoc Tribunals to a Permanent International Criminal Court, Routledge, London 2004, p 113 et seq, Ekşi, C, op.cit., p. 27 et seq.
21 Graditzky, T., op.cit.
22 İşkence ve diğer Zalimane,Gayri İnsani ya da Küçültücü Ceza ve Muameleye karşı Birleşmiş Milletler Sözleşmesi”nin 1.maddesi’ne göre işkence: “bir şahsa veya bir üçüncü şahsa, bu şahsın veya üçüncü şahsın işlediği veya işlediğinden şüphe edilen bir fiil sebebiyle cezalandırmak amacıyla, bilgi veya itiraf elde etmek için veya ayrım gözeten herhangi bir sebep dolayısıyla bir kamu görevlisinin veya bu sebeple hareket eden bir başka şahsın teşviki veya rızası veya muvafakatıyla uygulanan fiziki veya manevi ağır acı veya ızdırap veren bir fiil anlamına gelir.”
23 Cassese, A., op. cit., p.50
24 Önok, M., op. cit., p. 246 .
25 Önok, M., ibid, p. 247
26 V. infra ref. 89
27 V. supra. p.2
28 Statünün 1.maddesine göre, ulusal mahkemelerle UCM arasındaki ilişki bakımından tamamlayıcılık ilkesini benimsemiştir. Buna göre, statüde düzenlenen suçlar bakımından ulusal mahkemelerin yargı yetkisi asıldır. Ancak ulusal mahkemelerin statünün 5.maddesinde sayılan suçları kovuşturmada ve yargılamada isteksiz olması veya muktedir olmaması durumlarında UCM’nin yargılama yetkisi devreye girmektedir. Tamamlayıcılık ilkesinin kabul edilmesinin nedeni giriş bölümünün 4. ve 5. paragraflarında açıklanmıştır. Buna göre amaç uluslararası toplumun tümünü ilgilendiren en ciddi suçları işleyen kişilerin cezasız kalmamalarını temin etmektir.Bu hususlar statünün giriş bölümünün 10.paragrafı ile 1. ve 17.maddelerinde düzenlenmiştir. Bu konuda ayrıntılı bilgi için v. Jensen, R., “Complementing Complementarity: The Principle Of Complementarity In The Rome Statute Of The International Criminal Court”, www.iscrl.org/Papers/Jensen.pdf. (ziyaret tarihi, 24.10.2005)
29 UCM’nin yargı yetkisinin kabulünün devletin egemen yetkileri üzerindeki etkisi konusunda v. Cassese, A; “Y-a-t-ill un conflict insurmontable entre souveraineté des Etats et justice pénale internationale?, Cassese-Delmas (Eds), Crimes İnternationaux et Juridictions İnternationales”; Press Universitaires de France, 2002, p. 13-29
30 Kreicker, H., “H.,Devletlerarası Ceza Hukukunun Ulusal Hukuk Düzenlerince İktibası: Karşılaştırmalı Hukuk Açısından Durum Tespiti ve Eleştirisel Değerlendirme”, Çeviren: Doç. Dr. Faruk Turhan, IV. Alman-Türk Hukuk Günleri, 5.5.2004, İstanbul, p.3. http://www.hukukturk.com/fractal/huk...m.jsp?pIndxLvl=
31 Kocasakal, Ü., Uluslararası Daimi Ceza Mahkemesi Süreci, Güncel Hukuk, Ağustos 2005, pp.17-19
32 Ekşi, C., op. cit., p.44
33 Triffterer, O.(Ed.), op. cit., p.262, para. 234
34 Önok, M., op. cit., p.98
35 Diğer taraftan uluslararası olmayan silahlı çatışmaların mahkemenin yargı yetkisi kapsamında olmasından yararlanmak isteyen devletler de mevcuttur. Arap dünyasında Statü’ye taraf olan tek devlet olarak Ürdün’ün bu kararında Filistin probleminin Uluslararası Ceza Mahkemesi önüne getirilmesi olasılığı yatmaktadır. V. Tellenbach, S., “Roma Statüsü Kabul Edilmeli midir? Sözleşmeye Taraf Olmayan Devletlerin Tereddütleri”, Uluslararası Ceza Mahkemesinin Avrupa Hukukuna Etkileri (4-6 Mayıs 2004), İstanbul
http://www.hukukturk.com/fractal/huk...jsp?pIndxLvl=5 (ziyaret tarihi 20.10.2005)
36 Tellenbach, S., ibid., p.4
37 Tellenbach, S., ibid, p.4
38 1948 tarihli Soykırımın Önlenmesi Sözleşmesi’nin 1.maddesi “bu suçların barış ve savaş zamanında cezalandırılacağını” söyler. Uluslararası Adalet Divanı da bir kararında “soykırım suçunun çatışmanın uluslararası niteliliğine bakılmaksızın cezalandırılacağını” teyit etmiştir. (Bosna Hersek-Yugoslavya Kararı 11.7.1996)
İnsanlığa karşı suçlar bakımından BM Genel Sekreteri raporu (EYCUM’nin kuruluşuyla ilgili), bu eylemlerin uluslararası ve uluslararası olmayan çatışmalar bakımından suç teşkil ettiği” ibaresi yer almış. Yugoslavya ve Ruanda Mahkemeleri’nin statülerinin 3.maddeleri de aynı şekilde düzenlenmiş. Temyiz Dairesi Tadic kararında “insanlığa karşı suçların uluslararası çatışmalarla bağlantılı olmasının gerekli olmadığının uluslararası teamülde yerleşik bir kural haline geldiği” söylenmiş (Graditzky, T., “Individual Criminal Responsability for violations of İnternational Humanitarian Law commited in non-international armed conflicts”, http://www.icrc.org/Web/Eng/siteeng0...256B66005B8B4B
39 Arsanjani, M.H., “The Rome Statute of the International Criminal Court”, American Journal of International Law, Vol. 93 No. 1 (1999), p. 29
“Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü madde 5, Mahkeme’nin yargı yetkisine dahil olan suçları belirtirken saldırı suçuna da yer vermiştir. Ancak aynı maddenin 2. fıkrası uyarınca, Mahkeme “saldırı suçu üzerindeki yargılama yetkisini 121 ve 123. maddelere uygun bir şekilde tanımlayan ve bu suçla ilgili olarak Mahkeme’nin hangi durumlarda bu yetkisini kullanacağını ortaya koyan bir hüküm kabul edildikten sonra yerine getirecektir”. Böyle bir düzenlemenin yapılmış olması, uluslararası toplumun saldırı suçunun tanımı ve unsurları ve aynı zamanda hangi tür eylemlerin bu kapsama dahil edileceği konusunda tam bir uzlaşmaya varamadığını da açıkça göstermektedir. Elbette, saldırı suçunun varlığı konusunda BM Güvenlik Konseyi’nin yetkili ve görevli olması da bu konuda etken olmaktadır. Bu nedenledir ki Uluslararası Ceza Mahkemesi Statüsü, Mahkeme ile Birleşmiş Milletler arasındaki ilişkinin bir anlaşma ile düzenlenmesi gerektiğini öngörmektedir” (Aksar, Y., Uluslararası Suçlar, Uluslararası Ceza Mahkemesi ve Yeni Türk Ceza Kanunu, Uluslararası Hukuk ve Politika Dergisi, UCM Özel Sayısı C:1 S:3 2005, USAK http://www.usak.org.uk/junction.asp?...8&ln=TR#_ftn16, ziyaret tarihi, 19.02.2006)
40 Cassese, A., op. cit, p.47
41 Azarkan, E:, op. cit. p.143, Ayrıca savaş suçlarının gelişimi konusunda v. Ascensio, H., Decaux. E:, Pellet, A., Droit İnternationale Penal, Paris, CEDİN, 2000, Cassese, A., International Criminal Law, Oxford University Press, 2003
42 Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk Dersleri, II.Kitap, Ankara, 2003, p. 174
43 Uluslararası ve uluslararası olmayan çatışma ayrımı konusunda statünün benimsediği kriterler aşağıda incelenmiştir, v., p. 13
44 Aksar, Y., op. cit., p.121( ICTY AC, Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Case, No: IT-94-1-AR72 (2 October 1995)
45 Tadic, AC, Jurisdiction Decision para. 70
46 Tadic, TC, Judgement, para. 572
47 Prosecutor v. Dusko Tadic, ICTY Appeal Chamber, Judgement in Sentencing Appeals, Case No.: IT-94-1-A and IT-94-1-Abis, 20.01.2000 p. 40 et seq.
48 Ekşi, C., op. cit. p. 47
49 2. ve 3.maddeler için v., http://www.un.org/icty/basic/statut/...-april04-e.pdf,
50 Madde metninin orijinali için v., http://65.18.216.88/ENGLISH/basicdocs/statute.html
51 Savaş Suçları Bakımından Suçun Unsurları hakkında v. Dörmann, K.,(ed.) Elements Of War Crime, ICRC Publication, 2003
52 Sumbaş, A., op. cit., p. 6
53 Arsanjani, M.H., op. cit., p. 40
54 Aynı yönde v. Askın, KD., op. cit. p. 50
55 Roma Statüsü’nün 8.maddesiyle ilgili ayrıntılı bilgi için v. Hebel-Robinson,“Crimes Within the Jurisdiction of The Court”, The ICC: Making of The Rome Statute, Lee, R, pp.107-127
56 Triffterer, O.(Ed.), Commentary on the Rome Statute of the ICC, Observers’ Notes, Article by Article, p. 264, para. 238 vd
57 Triffterer, ibid., para.244
58 Triffterer, O.(Ed.), ibid., p.266, para. 249
59 Prosecutor v.Tadic, Appeals Chamber, Interlocutory Appeal on Jurisdiction, Case No. IT-94-1-AR 72, ICTY Jud. Rep. 1994/95 II, 353 et seq. (431 et seq)
60 Triffterer, O.(Ed.), op. cit., p.268, para. 254
61 Prosecutor v. Rajic, Review of the Indictment pursuant to Rule 61 of the Rules Of Procedure, Decision of 13 September 1996, para.13
62 Celebici judgement, paras.204 et seq.
63 Triffterer, O.(Ed.), op. cit., p.269, para. 257
64 8/2(a)(i)-(iii) ve (v)-(viii) bentlerinde belirtilen savaş suçları Cenevre Sözleşmelerince korunan kişilere karşı işlenebilir. Korunan kişiler I nolu Cenevre Sözleşmesi’nin 13, 24, 25 ve 26.maddeleri, II nolu Cs. 13, 36, 37.maddeleri, III nolu CS’nin 4.maddesi, IV nolu CS’nin 4,13,20.maddeleri ile I.EK Protokol’ün 8, 44, 45, 73, 85(3)(e) maddelerinde tanımlanmıştır. Buna göre çatışmalarda doğrudan yer alan bir kişi bu korumadan yararlanamayacaktır. 8/2(a)(iv) maddesi ise korunan eşyayla ilgilidir. Bu maddenin de kaynağı Cenevre Sözleşmeleridir.( Dörmann, K, op. cit., p.30)
65 “Kasten öldürme”(wilful killing)nin karşılığı olarak 8/2(c)’de “murder” ibaresi kullanılmştır. EYCUM ve RUCM’nin çeşitli hükümlerine göre bu iki ibare arasında içeriklerini etkileyen bir fark yoktur. (Dörmann, K, op. cit., p.39)
66 İşkence, önemine binaen Statü’de insanlığa karşı suçlar arasında da düzenlenmiştir. Hukuki kaynağı, CS’nin 50, 51, 130 ve 147.maddeleridir.
İşkencenin tanımında “resmi yetkili” kişilerce işleneceği ibaresi, uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından mahkemenin yetkisini sınırlandırabileceği için yer almamıştır. (Dörmann, K, op. cit., p.46) Bu olumlu bir düzenlemedir.
Biyolojik deneyler ibaresi ise; uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından ilgili hükümde düzenlenmemiş. Ancak insanlıkdışı muameleyi düzenleyen maddelerde yeralan “uluslararası hukukun yerleşik çerçevesinde” ifadesi sayesinde, özellikle Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararları doğrultusunda uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da biyolojik deneylerin suç kabul edileceği söylenebilir.
67 Bu maddenin yasal dayanağı da “işkence” suçuyla aynıdır. Farklı ifadelerle de olsa, 8/2 (c)-i ve ii’de uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından da düzenlenmiştir
68 Buradaki askeri zorunluluk kavramı sadece savaş yasa ve teamüllerine, savaş hukukuna uygun olan tedbirleri kapsamaktadır. Askeri gereklilik, (UCM statüsü, 1 no’lu CS’nin 34, 50.maddesi, II no’lu CS’nin 51.maddesi, IV no’lu CS’nin 53,57 ve 147.maddeleri, Lahey düzenlemelerinin 23(g) ve 52.maddeleri, II.Dünya Savaşı sonrası yargılamaları ve EYCUM kovuşturmalarında yer almıştır. Bu nedenle suçun maddi unsuruyla ilgili genel bir kural getirmek zordur. (Dörmann, K, op. cit., p.81)
Bu maddenin uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(e)-xii maddesinde savaş yasa ve adetlerinin ihlali olarak düzenlenmiştir.
69 I.ek protokolün 85/3-a ve 51/2-3 hükümlerinden alınmıştır. Bu maddenin uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(e)(i) maddesidir.
70 I. Ek Protokol’ün 52/1 hükmünden esinlenilmiştir.
71 Bu maddenin uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(e)(iii) maddesidir.
72 I. Ek Protokol’ün 35/3, 55/1 ve 85/3 hükümlerinden oluşmaktadır. Ancak uluslararası çatışmalar bakımından bu maddenin karşılığı mevcut değildir.
73 Bu maddenin uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(e)(iv)maddesidir.
74 Bu maddenin uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından karşılığı mevcut değildir.
75 8/2(b)(ix) hükmü ile 8/2(e)(iv) hükmü aynıdır. Kaynağı Lahey Sözleşmesi’nin 27 ve 56.maddeleri ile Cenevre Sözleşmeleridir. Buradaki tanım Lahey Sözleşmesi’nin 27.maddesinden alınmış ancak bu sözleşme uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından uygulanabilir değil. Statüdeki hükmün kaynak hükümlerden farkı eğitime tahsis edilmiş binaların da suçun maddi konusu olarak düzenlenmiş olmasıdır.
76 Bu maddenin uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı olan 8/2(e)((xi) maddesinde, “karşı tarafın kuvvetinden olan kişiler” deyimi yerine “çatışmada diğer tarafın kuvvetinden olan kişiler” ibaresi kullanılmıştır.
77 Bu maddenin uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı olan 8/2(e)((ix) maddesinde, “düşman ulusa ya da orduya ait kişiler” deyimi yerine “karşıt bir savaşanı” ibaresi kullanılmıştır.
78 Bu maddenin uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(e)(x) maddesidir.
79 Bu maddenin karşılığı uluslararası olmayan çatışmalar bakımından mevcut değildir.
80 Bu maddenin uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(e)(v) maddesidir.
81 Maddenin kaynağı, Lahey Sözleşmesi’nin 23(a) maddesidir. Zehir kullanımı en eski yasaklardan biridir. Ortaçağda dahi bu konuda katı bir yasak vardı. Bu konudaki en eski referans 1863 tarihli Lieber Kanunu’dur (Dörmann, K, op. cit., p.281)
82 29 Haziran 1899 tarihli Hague Deklarasyonu, 1919 tarihli Versay Anlaşması’nın 171.maddesi, 1925 tarihli “Boğucu, Zehirli Ve Diğer Gazlar İle Bunların Savaş Yöntemi Olarak Kullanılmasını Yasaklayan Cenevre Protokolü” kaynak belgelerdir. İnsancıl hukukta yerini çoktan almış olan bu yasak, uluslararası olmayan çatışmalar bakımından statüde düzenlenmemiştir.
83 Bu maddenin de kaynağı 1.Ek Protokol’ün 35/2 ve Hague Düzenlemelerinin 23(e) maddeleridir. Sayılan eylemler, maddede atıf yapılan hükümler uyarınca ve usulüne göre statüye eklenmeleri haliyle mahkemenin yargı yetkisine girecektir.
84 Bu maddenin uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(c)(ii) hükmüdür.
85 Bu maddenin uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(e)(vi) hükmüdür.
86 Bu maddenin kaynağı, 1.Ek Protokol’ün 51/7.maddesidir. Uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı mevcut değildir.
87 Bu maddenin uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(e)(ii) hükmüdür.
88 Bu maddenin uluslararası olmayan çatışmalar bakımından karşılığı yoktur. Kaynağı, CS 1.Ek Protokol’ün 54.maddesidir.
89 Bu maddenin kaynağı, I.Ek Protokol’ün 77/2.maddesi ile 1989 tarihli BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 38/2 ve 38/3 maddesidir.
Maddenin uluslararası olmayan silahlı çatışmalar bakımından karşılığı olan 8/2(e)-vii’de, “milli silahlı kuvvet” terimi yerine “her türlü silahlı kuvvet” ibaresinin kullanılmış olması uluslararası olmayan silahlı çatışmanın doğası gereğidir ve yerinde bir düzenlemedir. Ancak, Statü’nün ratione personae düzenlenmesinde yaş sınırı 18 olarak belirlenmişken, 8/2(b)-xxvi ve 8/2(e)-vii maddelerinde 15 yaşın sınır olması tutarsızlık arz etmekte; ve “18 yaşın altındakileri çocuk” olarak kabul eden BM Çocuk Hakları Sözleşmesi’yle de bağdaşmamaktadır.
Bazı devletler bu maddeye dayanarak yaş sınırının 18’e çekilmesini istemişler; Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 38.maddesi ile I nolu protokolün 77.maddesindeki “taraf devletler 15 yaşın altındaki küçüklerin doğrudan çatışmalara katılmamaları için uygun bütün önlemleri alırlar” hükmüne dayanan devletler ise buna karşı çıkmışlardır.(Ekşi, op. cit., s.51)
90 Graditzky, op. cit., p. 10
91 ICTY Appeal Chamber Decision on the Defence Motion for Interlocutory Appeal on Jurisdiction, The Prosecutor v. Tadic, IT-94-1-AR 72, para. 70; 105
92 ICTR, Judgement, The Prosecutor v. Akayesu, ICTR-96-4-T, para 619
93 Bu maddenin kaynağı bölümün başlığına uygun olarak ortak 3.maddenin 1.fıkrasının a bendidir. Maddede geçen “adam öldürme” ibaresi asıl metinde “murder” olarak yer almışken, 8/2(a)(i)’daki İngilizce karşılığı “wilful killing” şeklinde yer almıştır. EYCUM’e göre bu ikisi arasında bir fark yoktur.( ICTY, Judgement, The Prosecutor v.Zejnil Delalic&Others, IT-96-21-T, paras. 422, 423)
Maddede geçen “zalimane muamele”nin uluslararası çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(a)(ii); işkence ise 8/2(a)(i)’da düzenlenmiştir. EYCUM, bu konuyla ilgili olarak Delalic kararında ortak 3.maddenin ihlaline yol açan “işkence” fiilinin de “ağır ihlal” konseptine dahil olduğuna işaret etmiş.( ICTY, Judgement, The Prosecutor v.Zejnil Delalic&Others, IT-96-21-T, paras. 443 et seq.)
94 Bu maddenin uluslararası çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(b)(xxi) hükmüdür.
95 Bu maddenin uluslararası çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(a)(viii) hükmüdür. Kaynağı CS 3/1(b) ve II.Ek Protokol’ün 4/2(c) maddesidir
96 Bu maddenin uluslararası çatışmalar bakımından karşılığı 8/2(a)(vi) hükmüdür. Kaynağı II.Ek Protokol’ün 6/2 maddesidir.
97 Tadic Jurisdiction Decision, para. 119
98 Askin, K.D., “Crimes within the jurisdiction of the International Criminal Court”, Criminal Law Forum, Vol. 10 No. 1 (1999), p. 51, http://www.springerlink.com/media , (ziyaret tarihi: 13.03.2006)
99 Meron T., op. cit., p.6
100 Meron T., ibid, p. 8
101 La Haye Sözleşmesi 19/1: “Yüksek Sözleşmeci taraflardan birinin ülkesinde gerçekleşen ve uluslararası karakterde olmayan silahlı çatışma halinde, çatışmanın herbir tarafı, en azından bu sözleşmenin kültürel mirasa saygı ile ilgili hükümleriyle bağlıdır.”
102 Sözleşme metni için v., http://www.fas.org/nuke/control/bwc/text/bwc.htm
Sözleşmenin 1.maddesine göre; bu tür silahlar düşmanca amaçlarla veya silahlı çatışma sırasında hiçbir şekilde kullanılamaz
103 Sözleşme için v., http://www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/553?OpenDocument
Bu sözleşmenin de 1.maddesi sözleşmenin uygulama alanı bakımından uluslararası veya uluslararası olmayan silahlı çatışma ayrımı gözetmemekte, dolayısıyla bu konuda bir sınırlama getirmemektedir.
104 Protokol için v., www.icrc.org/ihl.nsf/FULL/570?OpenDocument - 9k - 22 Ekim 2005
105 Kreicker, H., op. cit., p. 16-17
106 Aynı yönde v. Meron, T., op. cit., p. 8
107 Cassese, A., op. cit., p. 61
108 Önok, M., op. cit., p. 171
109 Dörmann, K, op. cit., p.18
110 ICTY, Judgement, The Prosecuter v. Zejnil Delalic And Others, IT-96-21-t, para.2002
111 Aynı yönde v., Aksar, Y., op. cit., p. 139
112 Cassese, A., op. cit., p. 59, Cassese, A., The Statute of ICC: Some Preliminary Reflections; http://www.ejil.org/journal/Vol10/No1/ab7.html, ( ziyaret tarihi: 10.10.2005)
113 Arsanjani, M, op. cit., p.53
114 “İşgalci kuvvetler tarafından, kendi sivil halkının doğrudan ya da dolaylı olarak işgal ettiği topraklara nakli veya işgal edilen ülkenin nüfusunu tümünün ya da bir kısmının bu ülke dahilinde ya da dışına nakli ya da tehciri”
115 “Çatışmaya bağlı sebeplerden ötürü, sivil halkın yer değiştirmesini emretmek; meğer ki söz konusu sivillerin güvenliği ya da zorunlu askeri sebepler bunu gerektirmiş olsun”
116 Prosecutor v. Radislav Krstic, ICTY Judgement, IT-98-33-T, para. 524
117 Pictet, J.S., Commentary IV Geneva Convention Relative to the Civilian Persons in Time Of War, ICRC, 1958, Art 147, p. 280, http://www.icrc.org/ihl.nsf/COM/380-600169?OpenDocument ( ziyaret tarihi, 9.8.2005)
118 Junod, S., Art. 17 in Sandoz, Y., Swinorski, C., and Zimmerman B.(Eds.), Commentary on the Additional Protocols of 8 June 1977 to the Geneva Conventions of 12 August 1949, ICRC, Martinus Nifhoff, Geneva, 1987, No. 4853, http://www.icrc.org/ihl.nsf/WebList?...m&id=470&t=com ( ziyaret tarihi, 9.8.2005)
119 Cassese’ye göre 8.maddenin düzenlenmesi uluslararası çatışmalar ile uluslararası olmayan çatışmalar arasındaki farklar, uluslararası hukukta bu ayrımı yok etme ve bütün silahlı çatışmalara uygulanabilir yeknesak bir hukuk(one corpus of law) kurma eğilimi mevcutken, geriye atılan bir adım niteliğindedir. (Cassese, A., op. cit., p. 61)
120 Ekşi, C., op. cit., p.39
121 Fransa ve Kolombiya, 124. maddeye göre, 8.maddede düzenlenen suç kategorilerinden kendi ülkelerinde veya kendi vatandaşlarınca işlenenler bakımından yargı yetkisini kabul etmediklerini bildirmişlerdir.
http://untreaty.un.org/ENGLISH/bible...I/treaty11.asp
122 Aksar, Y., Uluslararası Suçlar, Uluslararası Ceza Mahkemesi Ve Yeni Türk Ceza Kanunu, Uluslararası Hukuk Ve Politika Dergisi 3.Sayı UCM Özel Sayısı C:1 S:3 2005, USAK http://www.usak.org.uk/junction.asp?...8&ln=tr#_ftn16 , (ziyaret tarihi, 10.10.2006)
123 Kellenberger,J, Foreword of “Elements of War Crimes”, Dörmann, K.,(ed.) Elements Of War Crime, ICRC Publication, 2003
124 Önok ,op. cit., p. 171
125 Tellenbach, S., op. cit., p.5
126 Aksar, Y, op. cit., p.136
127 Triffterer, O.(Ed.), op. cit., p. 263, para. 237
128 Gerçekten de uluslararası teamül, devletlerin milletlerarası hayatı ilgilendiren belli konulardaki hukuki inançlarına dayanan uygulama ve örflerinden doğar. Uluslararası Adalet Divanı(UAD) statüsünün 38.maddesi, teamülün unsurlarını ortaya koymaktadır. Buna göre; bir kuralın uluslararası teamül haline gelebilmesi için maddi unsur; devletlerin genel uygulaması, manevi unsur ise, bu uygulamanın devletlerce hukuk olarak kabul edilmesidir. Devletlerin genel uygulaması, tutarlı ve tekdüze nitelikte olmalıdır. Başka bir deyişle teamülün maddi unsurunun ortaya çıkabilmesi için devletlerin aynı olaylar karşısında her zaman aynı şekilde davranmış olmalarını gösteren genel bir uygulamayı ispat etmek gerekir. Diğer taraftan teamülün oluşabilmesi için esasını teşkil ettiği ileri sürülen uygulamanın tutarlı ve tekdüze uygulaması yeterli olmayıp, devletlerin genel katılımının da sağlanmış olması gerekir. Statünün 38. maddesinde yer alan “umumi bir tatbikat” ifadesinden de anlaşılacağı üzere bütün devletlerin söz konusu uygulamaya katılması gerekmez. Genel katılım ise, teamüle yol açtığı ileri sürülen uygulamanın menfaatleri özellikle etkilenen devletler de dahil olmak üzere devletlerin temsil edici bir çoğunluğu tarafından paylaşılmasıdır. Bu tanım yalnız sayısal bakımdan değil, nitelik bakımından da karşılanması gerekir. Temsil edici çoğunluğun sayısal değeri açık olmamakla birlikte karşı koyanların önemsiz bir azınlık teşkil ettiği hallerde temsil edici çoğunluğun varolduğu kabul edilebilir. Manevi unsur ise(opinio iuris), devletlerin bu tekdüze uygulamanın hukuki bir uygulama haline geldiğine olan inançlarıdır. Ancak bu unsurun oluştuğunu ortaya koymak, devletin bir tüzelkişi olduğu gerçeği ve ona psikolojik duygular atfetmenin zorluğu karşısında pek kolay değildir. Devletlerin bu uygulamaları açıkça kabul ettiği haller dışında, manevi unsurun varlığını fiili uygulamalardan çıkarmak en pratik ve uygun yöntemdir. Bunun dışında teamülün oluşabilmesi için zaman unsuru ve tekrar unsuru da önemlidir. (Gündüz, A., Milletlerarası Hukuk, Beta Yayınları, 2003 İstanbul; Pazarcı, H., Uluslararası Hukuk Dersleri, Turhan Kitabevi,1998 Ankara,pp. 209-219
129 Meron, T., op. cit., p.8
130 Triffterer, O.(Ed.), loc. cit.
131 EYCUM; Tadic kararında, “sivil mücadele sırasında belirli silahların kullanılmasını yasaklayan hükümlerin uluslararası örf-adet kuralı haline ulaştığı” yönünde içtihat geliştirmiştir.
132 İç savaş sırasında işlenen suçlar ile klasik anlamda devletler arasındaki çatışmalar sırasında işlenen savaş suçlarının cezalandırılabilirliği arasında uluslararası teamül hukukunda önemli bir fark bulunmadığı için, Alman Devletlerarası Ceza Kanunu’nun savaş suçlarını düzenleyen ceza normlarında her iki savaş suçu arasında bir ayrım yapılmamıştır. Diğer taraftan, savaş suçlarıyla ilgili yeni Alman hükümlerinin farklı savaş suçlarını açık ve gayet anlaşılır bir şekilde düzenlemesi ve sistemleştirmesiyle de dikkati çekmektedir. Kanun savaş suçlarını beş alt kategoriye ayırmaktadır: 1. Kişilere karşı savaş suçları (§ 8 VStGB), 2. Mallara ve diğer haklara karşı savaş suçları (§ 9 VStGB), 3. İnsancıl müdahalelere ve sembollere karşı savaş suçları (§ 10 VStGB), 4. Savaşın icrasında yasaklanmış metotlar kullanılmasıyla ilgili savaş suçları (§ 11 VStGB) ve 5. Savaşın icrasında yasaklanmış araçlar kullanılmasıyla ilgili savaş suçları (§ 12 VStGB). (Kreicker, H., op. cit.)
133 “8/2 (c)’de silahını bırakmış yaralı, hasta ve sivillere (hors de combat) karşı işlenen suçlar bakımından “uluslararası karakterde olmayan silahlı çatışma” nitelendirmesi, “iç karışıklık ve gerilimleri –isyan, ayrılıkçı ve dağınık şiddet eylemleri veya benzer nitelikte eylemler gibi- kapsamadığı(statü 8/2 (d)) için, uluslararası çatışmalardan daha düşük bir eşiğe işaret etmektedir” (Cassese, A., op. cit., p. 61)
134 Suçun Unsurları adlı metinde bu kısıtlamalarla ilgli hazırlık komitesince herhangi bir tartışma yapılmadığı belirtilmektedir. (Dörmann, K.,(Ed.), op. cit., p.382)
|
Bu makaleden kısa alıntı yapmak için alıntı yapılan yazıya aşağıdaki ibare eklenmelidir :
"Uluslararası İnsancıl Hukukta Geriye Atılan Bir Adım: Roma Statüsü’nün 8.Maddesi Çerçevesinde Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalar Bakımından Savaş Suçları" başlıklı makalenin tüm hakları yazarı Mualla Buket Soygüt Arslan'e aittir ve makale, yazarı tarafından Türk Hukuk Sitesi (http://www.turkhukuksitesi.com) kütüphanesinde yayınlanmıştır.
Bu ibare eklenmek şartıyla, makaleden Fikir ve Sanat Eserleri Kanununa uygun kısa alıntılar yapılabilir, ancak yazarının izni olmaksızın makalenin tamamı başka bir mecraya kopyalanamaz veya başka yerde yayınlanamaz.
|
|
Uluslararası İnsancıl Hukukta Geriye Atılan Bir Adım: Roma Statüsü’nün 8.Maddesi Çerçevesinde Uluslararası Olmayan Silahlı Çatışmalar Bakımından Savaş Suçları
